Responsabilidad por daños ecológicos: dos supuestos Colombia

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Responsabilidad por daños ecológicos: dos supuestos Colombia –
Unión Europea
Andrés Mauricio Briceño Chaves *
El objetivo del trabajo ha sido examinar el estado de la cuestión de la responsabilidad por
daños ecológicos, y como ha sido abordado en un país en desarrollo como Colombia, cuya
economía demanda niveles de explotación de los recursos naturales excesivos. Como no es
posible encontrar régimen de responsabilidad en la legislación colombiana, la legislación
sectorial y la jurisprudencia han contribuido de forma limitada al tratamiento de dicha
responsabilidad. De ahí que sea útil revisar el proceso de formación de la responsabilidad
por daños ambientales que se dio en el derecho comunitario europeo. En el fondo de la
cuestión, se trata de articular el sistema de gestión ambiental a la responsabilidad por daños
ecológicas como instrumento por medio del cual sea posible la aplicación del principio de
prevención de los daños que puedan causarse como consecuencia de las actividades
industriales o productivas, advirtiendo que dicha idea puede entrañar cierta contradicción
con la aplicación del principio de quien contamina, paga, cuyo espíritu menos que
prevenir, convierte en una tasa la indemnización que deba sufragarse por el daño ecológico
o ambiental causado. La idea del estudio de derecho comparado permite plantear algunas
críticas y, señalar elementos que, sin ánimo de transposición directa en los ordenamientos
latinoamericanos, pueden y deben debatirse en un foro jurídico como al que acudo hoy, ya
que en juego esta la existencia de los ecosistemas y la riqueza natural de países como
Brasil, Colombia, Argentina, etc.[1]
Sumário. 1. Responsabilidad por daños ecológicos de las empresas transnacionales. 2. La
responsabilidad por daños ecológicos: retrospectiva a la legislación colombiana (avance o
estancamiento?) 3. La responsabilidad por daños ambientales en el derecho comunitario
europeo. 4. Deficiencias del régimen de responsabilidad civil por daños al ambiente en el
derecho comunitario. 5. Resumen y conclusiones.
«La actual etapa del industrialismo se puede caracterizar como «sociedad de riesgo», una
sociedad que no está asegurada, ni puede estarlo porque los peligros que acechan son
incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles». Ulrich Beck[2]
La <<Responsabilidad por daños ecológicos: dos supuestos Colombia – Comunidad
Europea>>, nace del esfuerzo por comprender el estado de la cuestión teniendo en cuenta
la inexistencia de régimen alguno de responsabilidad por daños ecológicos o ambientales en
los ordenamientos jurídicos, salvo lo establecido en la legislación comunitaria europea, o en
la legislación alemana, o en la legislación americana. Las actividades industriales o
productivas, por regla general, están reguladas en la legislación civil, en conceptos de
responsabilidad que sean o no cuestionables son los que en la actualidad operan en otros
ordenamientos jurídicos, especialmente en la nueva Directiva comunitaria europea
2004/35/CE de 21 de abril, de Responsabilidad por daños ambientales, así como en
legislación de vanguardia como la legislación alemana (como se señala en el art. §131 del
Umweltgesetzbuch, Código Ambiental), que se verá más adelante.
Lo primero que vamos a abordar es la formulación de la responsabilidad por daños
ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales, esbozando (por el espacio
limitado) dicho régimen y sus características a partir de un documento que en ocasiones se
menciona en el debate jurídico ambiental: el Proyecto de Código de Conducta de las
empresas transnacionales, que fue elaborado en 1988 por el Consejo Económico y Social
de Naciones Unidas.
1. Responsabilidad por daños ecológicos de las empresas transnacionales.
La aproximación a la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas
transnacionales, que no sea en clave de responsabilidad social cuyo estudio no se trata en
este momento, a nuestro modo de ver la encontramos en el Proyecto de Código de
Conducta para las empresas transnacionales de Naciones Unidas, elaborado en 1988. En
dicho instrumento, se planteaba el desarrollo económico y la actividad productiva de las
empresas transnacionales estaba (y está) precedido de dos objetivos básicos: <<…,
maximizar las contribuciones de las empresas transnacionales al desarrollo y al
crecimiento económico y minimizar las repercusiones negativas de sus actividades>>[3].
2 Luego, es la minimización de las repercusiones negativas el enunciado que se enlaza a la
protección del ambiente y de la naturaleza. Su importancia es sustancial porque será luego
abordado en la legislación comunitaria europea y, en otros ordenamientos donde se busca el
equilibrio entre las variables económicas y las ecológico – ambientales.
3 A su vez, de dicho enunciado se consideraron ciertas condiciones o máximas de
protección de la naturaleza y del ambiente, a las que la actividad industrial o productiva de
las empresas transnacionales debía sujetarse (no se olvide que se trata de un crisol de
actividades tan variadas, como complejas):
a) El principio básico de actuación es el principio de prevención[4], en virtud del cual se
exige para y en la realización de las actividades industriales o productivas deben adoptarse
todas las medidas encaminadas a la implementación de tecnologías que permitan el
equilibrio entre explotación y protección del ambiente y de la naturaleza[5].
La apelación a las mejores tecnologías (avance científico - tecnológico) disponibles,
constituye la cláusula preventiva por excelencia y, ha empezado a convertirse en límite
legal en las medidas de protección del ambiente y de la naturaleza. Su uso puede ser
observado de dos formas: o bien beneficia a las empresas introduciendo la denominada
internalización de costes ambientales, de tal forma que son los avances tecnológicos
alcanzados por las empresas los que moderan el umbral de tolerancia o los límites a los que
deben sujetar su actividad industrial y productiva, de paso condicionando legislación de
protección de la naturaleza y del ambiente, ya que será (y es) el estado de conocimientos de
la ciencia y de la técnica el que permita tasar todas aquellas obligaciones de protección que
se regulen; o bien, beneficia la protección de la naturaleza y del ambiente, al demandar la
introducción en los procesos productivos todos aquellos avances científicos y tecnológicos
que permiten compatibilizar el uso y explotación de los recursos naturales de forma
compatible con los procesos biológicos, o propios a los ecosistemas, en otras palabras, que
permitan la interacción proporcional entre los sistemas ambiental, ecológico y productivo.
Como consecuencia de lo anterior, se agrega la necesidad de convocar el concurso de tales
entidades en la elaboración de normas nacionales e internacionales, facilitando la
información disponible, la experiencia en la aplicación de nuevos procesos o tecnologías
que generan menor contaminación, y los conocimientos técnicos y científicos que puedan
aportar para la determinación de los límites básicos de exposición a los compuestos nocivos
tanto para la naturaleza, como para la salud de las personas[6].
En este punto, puede formularse una objeción: la sujeción de la legislación, la
administración pública y de la propia jurisprudencia, a criterios objetivos de carácter
técnico y científico puede resultar conflictivo, aunque para el tema importa la incidencia
que pueda tener sobre la legislación ya que se trata de compaginar el dinamismo propio de
dichos avances con el carácter estático de la norma, o en otras palabras, puede que la
legislación avance menos de lo que la propia técnica lo hace, produciéndose desfases que
permitan durante determinados períodos de tiempo la realización de actividades que siendo
económicamente rentables para las empresas pueden generar un porcentaje de
contaminación más elevado de aquellas que puedan implementarse con los nuevos avances.
De nuevo, no quiero sonar ingenuo, no se trata de encontrar una varita mágica para que
haya solución a todos los problemas en todo momento, pero debe existir una mayor
colaboración entre las empresas transnacionales y los Estados con el fin de articular un
sistema de actualización de la normativa y de los procesos productivos, fiscalizado no sólo
por entes especializados, sino también por el conjunto de los ciudadanos bien sea por la vía
del libre acceso a la información ambiental, o bien por medio de fórmulas de participación
pública, v.gr., audiencias públicas, cabildos, formas singulares de representación, etc, e
incluso por la vía de la propia responsabilidad por daños ecológicos o ambientales[7].
b) En segundo lugar, se establece el principio de reparación materializado en la obligación
rehabilitación del daño causado a cargo de las empresas transnacionales. Dicha obligación
al cabo del tiempo y, por efecto del principio quien contamina, paga se ha diluido y
prácticamente se desvirtúa, ya que es la indemnización pecuniaria o compensación
económica la que se erige como obligación básica de reparación de los daños ecológicos o
ambientales. Si se apostó en 1988 por la rehabilitación, estaba claro que se hacía teniendo
en cuenta que lo importante no estaba constituido por el importe económico de la
reparación, sino por el reestablecimiento, por la reparatio in natura que material y
económicamente fuera posible, en atención a las condiciones del daño causado. Doy por
seguro que la magnitud de los daños ecológicos, sobre todo, ha llevado a apelar a una
compensación económica tasada, ya que sus implicaciones económicas para la existencia
de las empresas transnacionales y su impacto para la economía mundial llegó a suponer una
carga que no podía ser asumida por nadie. Lo que de paso, impidió la posibilidad de aplicar
fórmulas de reparación equivalente, en las que se buscara el mínimo reestablecimiento de
los elementos naturales, siempre que fuera sostenible económicamente, y que permitieran a
la propia naturaleza articular sus propios instrumentos de asimilación y regeneración, de tal
forma que al cabo, seguramente de mucho tiempo, de los años se pueda vislumbrarse un
mínimo de recuperación del lugar afectado, sino en las mismas en condiciones, en un
estado equivalente al que existía antes de ocasionado el daño. Tampoco se trata de
promover decisiones tales como: si talas 10.000 árboles debes luego sembrar la misma
cantidad, porque en lugar de restablecer se esta pagando un precio de uso, sin tener en
cuenta que la tala de los árboles comprende todo el ecosistema que resulta dañado por esta,
por los sistemas biológicos, por el hábitat vulnerado, los recursos hídricos, etc.
c) Además de los anteriores principios, en el Proyecto se estableció de manera singular el
derecho al libre acceso a la información[8], cuando se exige a toda empresa transnacional el
deber de informar a los gobiernos de los Estados todo lo relacionado con la instalación y
funcionamiento, así como con la introducción de productos, procesos y servicios. <<Las
características de esos productos, procesos y otras actividades, incluidos los usos
experimentales y aspectos conexos, que puedan causar daño al medio ambiente; y las
medidas y gastos necesarios para evitar o al menos mitigar sus efectos perjudiciales; Las
prohibiciones, restricciones, advertencias y otras medidas reglamentarias de carácter
público impuestas a esos productos, procesos y servicios en otros países para proteger el
medio ambiente>>.
El detalle está en que pese a existir en 1988 Declaraciones como la de Estocolmo de 1972,
en donde se abona la futura introducción del principio de solidaridad por medio de la
participación de los ciudadanos en la defensa de la naturaleza y del ambiente, en especial
por medio del derecho al acceso a la información ambiental, en este Proyecto siguiendo la
dogmática propia del derecho internacional se reconoce a los Estados este derecho. Puede
decirse que su lectura prospectiva debió alumbrar sobre los ordenamientos jurídicos la
exigencia, en el orden interno, por parte de los ciudadanos a los Estados de toda la
información recabada a las empresas en relación con los productos y procesos industriales
que se iban introduciendo en cada país[9]. Aspiración que puede haberse materializado en
los años 90’s con el proceso de constitucionalización del derecho al ambiente, que en
ocasiones se tradujo en la exigencia al Estado del deber de protegerlo, deber en el que se
incluía el libre acceso a la información ambiental.
4 Examinadas las condiciones en las que debía y, debe configurarse la actividad industrial y
productiva de las empresas transnacionales frente a la protección de la naturaleza y del
ambiente, cabe ahora plantearse una hipótesis de imputación de responsabilidad en caso de
producirse daños ecológicos o ambientales. Se sugiere, en sintonía con el propio Proyecto,
formular aquella de la responsabilidad por actividades riesgosas[10]. Esta claro que en la
práctica las actividades desarrolladas por las empresas transnacionales son de carácter
riesgoso, bien sea que se trate de los procesos de producción, o bien de la explotación de la
materia prima, o bien de las condiciones en las que se presta un servicio o funciona una
determinada actividad.
Si el móvil es la actividad riesgosa, el hecho en el que se fundamenta la responsabilidad es
la contaminación ocasionada. Contaminación[11] que debe definirse de manera sino
uniforme, debería promoverse una serie de criterios para determinarla ya que puede
permitir que su consideración sea más flexible en ciertos ordenamientos jurídicos
(especialmente los de los países en desarrollo proclives a la inversión extranjera para
alcanzar cotas de desarrollo), que en otros que como el derecho comunitario europeo son
cada vez más exigentes no sólo al interior, sino en cuanto a la participación de empresas
extranjeras que desean participar en el mercado comunitario.
El problema, más allá de la definición de la contaminación y del propio daño ecológico o
ambiental, radica en la relación de causalidad, bien sea porque el lugar donde se
manifiesten los daños o se reproduzca la contaminación este alejado del lugar donde se
encuentre las instalaciones foco de la misma; o bien, porque la contaminación sea aquellas
cuyos efectos son permanentes o continuos, factor cuya complejidad es sustancial debido a
la posible concurrencia de factores tanto climáticos, naturales, como diferentes fenómenos
de contaminación que pueden agravar el estado de los recursos afectados (y de la propia
salud de los ciudadanos); o bien, puede que la contaminación sea asimilada de diferente
forma atendiendo a las condiciones de los medios afectados, ya que existen complejos
sistemas de asimilación y regeneración que operan en la naturaleza que puedan variar en
función de los elementos existentes.
De ahí que la delimitación de la responsabilidad a un debate de posiciones dogmáticas entre
imputación subjetiva u objetiva puede que no tenga objeto mientras no se resuelvan todas
las vicisitudes propias a la definición del daño ecológico o ambiental como ingrediente
jurídico, y de la contaminación como realidad fáctica. Pese a lo cual, se observa que la
responsabilidad como instituto jurídico ha ido evolucionando hacia la objetividad de su
imputación[12], ya que la base para su determinación ya no radica solamente en la
existencia de un acto ilícito (hipótesis inicial en los trabajos de la Comisión de Derecho
Internacional – CDI), sino que se empieza a considerar su procedencia como consecuencia
de la realización de actos lícitos, siempre que tales actos revistan una condición especial: el
riesgo.
Como se trata de sujetos jurídicos como las empresas transnacionales, la dificultad en el
orden jurídico internacional (e incluso en el de los ordenamientos internos) se encuentra en
la individualización del responsable en el ordenamiento jurídico internacional, por el
reconocimiento de la personalidad jurídica del que carecen las empresas transnacionales en
el momento.[13]
El resultado de la contaminación atmosférica ocasionado en la India es un reflejo más de la
debilidad de los ordenamientos jurídicos de los países en desarrollo y, de paso, del limitado
alcance del sistema de protección del derecho internacional. De ahí que sea interesante
revisar dos ámbitos jurídicos: colombiano y de la Comunidad Europea, cuyos avances en
materia de regulación de la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales,
especialmente de las empresas transnacionales, son diferentes y pueden aportar elementos
tanto para el debate como para la reflexión de la materia.
2. La responsabilidad por daños ecológicos: retrospectiva a la legislación colombiana
(avance o estancamiento?)
1 La responsabilidad por daños ecológicos o ambientales como tal no está regulada, no ha
sido legalmente consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano. Existe todo un
conjunto normativa en materia de protección de la naturaleza y del ambiente a partir de
finales del siglo XIX hasta el presente en los que cabe encontrar una serie de antecedentes
que pueden alumbrar sentido al encaje del Proyecto formulado en 1988 por las Naciones
Unidas, en el que se proponen ciertos principios de regulación de las actividades de las
empresas transnacionales cuya utilidad es sustancial para la protección de nuestros
ecosistemas. El tema es importante, porque los Estados en vía de desarrollo cuentan con
una riqueza natural (verdaderas potencias mundiales en biodiversidad) incalculable que
debe ser objeto de protección, en especial cuando se trata de la explotación de los recursos
naturales, para los que concurre el capital extranjero aportado por las empresas
transnacionales: piénsese por ejemplo, en la explotación de petróleo, de carbón, de gas, la
prestación de servicios de agua, de luz, la fabricación de productos químicos o
farmacéuticos, etc.
2 En relación con las actividades de las empresas (como las transnacionales) la legislación
no se encuentra debidamente preparada para exigir la protección de la naturaleza. De esto
se da cuenta en el trabajo monográfico, donde se expone que sólo se han creado
instrumentos administrativos de corrección o de sanción y, son poco claros los deberes que
cabe achacar a las empresas en el ejercicio de sus actividades. No existe, siquiera un
régimen de los establecimientos o empresas clasificadas (como si ocurre desde los años
setenta en algunos ordenamientos jurídicos europeos). Pese a esto, nos importa
aproximarnos al estado de la cuestión a partir de sectores productivos como el de la
explotación forestal, por empresas nacionales como transnacionales, que genera todos los
años miles de millones de euros de beneficios económicos, y miles y miles de hectáreas
arrasadas, agotamiento de la superficie natural e inutilizadas de amplias zonas destinadas
para usos poco conservacionistas, poniéndose en riesgo a las fuentes de agua dulce.
3 Revisada la legislación desde finales del siglo XIX, el rasgo distintivo es el de la
constante regulación de la explotación forestal, asumido como el sector económico
estratégico de la época y, del que se derivaba buena parte de la riqueza nacional. De ahí,
que una de las primeras normas regulaba la autorización establecida en el art. 951 del
Código Fiscal de la época, por el que se autorizaba al Poder Ejecutivo para dictar las
providencias convenientes a fin de procurar la conservación y reproducción de los bosques
nacionales, Decreto No. 0935, del 7 de noviembre de 1884.
En dicha norma, se consagraron dos fórmulas de protección de los bosques nacionales: la
que podríamos llamar de interés privado, en virtud de la cual se exigía a la(s) empresa(s)
explotadora a indemnizar al propietario del fundo o terreno objeto de explotación, por
acuerdo o por decisión judicial en firme[14].
En el espíritu de la norma de la época no cabía pensar en la protección de los recursos
naturales, sino en la defensa del derecho de propiedad. La singularidad de la norma
consagró la expropiación privada que amparada en la ley, permitía la explotación forestal
siempre que por acuerdo o por decisión judicial se fijara una indemnización que se
correspondiera con el valor de los terrenos que son explotados. La particularidad (aunque
no es el tema de este estudio) es que la misma norma eximía al Estado de responsabilidad,
pese a que la expropiación se producía amparada licencia de explotación otorgada a la
Compañía.
De otra parte, se encontraba la fórmula de protección de interés público o general, por
medio de la cual se consagró la obligación de conservar y de restituir (reproducir en el
lenguaje utilizado en la norma) los bosques nacionales explotados[15]. Como puede verse,
la norma se encontraba infundada, y creo que inconscientemente, por el fin de protección
del recurso forestal, cuyo objetivo estaba constituido por la compensación económica en
caso de incumplirse dichas obligaciones. No alcanza la norma, tal como quedó redactada, a
representar la materialización del principio de prevención, de modo que en sustancia resulta
ser más correctiva o sancionadora.
No obstante, si puede llegar a deducirse un principio de responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones positivas de conservar y restituir el producto forestal
explotado. Posiblemente, habría sido posible colegir el carácter objetivo de la
responsabilidad entendiendo que el daño ocasionado deriva de una obligación anterior a la
propia actividad, con lo que la relación de causalidad se establece con esta. En otras
palabras, la concesión de la licencia de explotación se encontraba antecedida por una
obligación legal de hacer, como es la restitución de los bosques explotados.
4 Tiempo después, la Ley 119 de diciembre 30 de 1919, que reformaba el Código Fiscal en
materia de explotación de bosques nacionales, expresaba todo un conjunto de obligaciones
de protección de los recursos forestales: realizar la explotación de tal manera que no
fueran destruidos los productos forestales y se asegurara su reproducción y
repoblación[16]; y, la zona de explotación forestal debía entregarse por el explotador
servible para ser explotado nuevamente. En mi opinión, la introducción del adjetivo
servible no sólo comprende la reparación, sino que se abarca las condiciones sistémicas de
la zona, con lo cual debió haberse comprometido la situación del suelo en el que se
encontraban los bosques explotables, así como el ecosistema en su conjunto, si bien
orientado a la explotación forestal que es la que primaba en dicha época.
Si se quiere, puede hallarse el reflejo del principio de reparación inserto en la legislación de
tal manera que admitido el daño, se resuelve la responsabilidad por mandato legal
asumiendo precisas obligaciones para restablecer los bosques que eran explotados. Parece
haberse conciliado una especie de usufructo de los recursos forestales, en la medida en que
se permite el uso y beneficio, sin perjuicio de la obligación de sufragar los gastos de mejora
o acondicionamiento del bien. Como tal, se trataba de una perspectiva bastante alejada de la
protección del ambiente y más cercana a la regulación de carácter civil de un bien mueble
(lo que no está lejos de la actual Ley Forestal que ha vuelto a este tipo de razonamientos
donde el recurso forestal, los bosques pierden su atributo como recurso natural y se
convierten en bien mueble sujeto a las prescripciones legales para este tipo de bienes, y
entre ellos el del vuelo forestal, como instrumento jurídico a partir del cual se permite
constituir garantías reales para la explotación económica de determinadas zonas).
6 Ahora bien, en materia de recursos hídricos, si bien no se encuentra el principio de
responsabilidad expresamente consagrado, si hay elementos que nos conducen a éste. En
ese sentido en el Decreto 1382, de julio 17 de 1940, que regulaba el aprovechamiento,
distribución y conservación de las aguas nacionales de uso público, estableció que los
proyectos de presas, diques, vertederos, vías públicas, etc., cuando podían causar daños a
terceros debían contar con planos de detalle y una memoria técnica (párag. 2 art.22).
Cuando no se cumplían los márgenes de desarrollo de la obra o construcción consignados
en los anteriores instrumentos y, existía la vulneración a los recursos hídricos de la zona en
la que se desarrollaba la misma, la ley otorgaba tanto al Alcalde como a los ciudadanos de
las poblaciones cercanas la acción civil o popular con el fin de solicitar la demolición o
suspensión de la obra, como la restitución de todos aquellos daños que se hayan causado
(art.55). El establecimiento de dichas acciones se enmarcaba en lo establecido en el art.
1005 del Código Civil colombiano, en el que se establece una suerte de acción popular
destinada a la protección de los bienes públicos, por lo que se puede decir que en ese
momento se dedujo que los recursos hídricos constituían bienes de uso público, cuya
protección no podía quedar limitada a la esfera de propiedad privada de los fundos por los
que discurrían fuentes o cauces de ríos, sino que se estimaba que cualquier daño en alguno
de los recursos hídricos afectaba a la comunidad a la colectividad en su conjunto, de ahí la
habilitación procesal.
Dicha norma plantea dos cuestiones: de un lado, la responsabilidad empieza perfilarse en
función de las actividades que desarrollen las empresas en la explotación o uso de los
recursos hídricos, al exigirse la evaluación técnica que garantice la cobertura de los daños
que podían sufrir terceros. Esto debió posibilitar en la época, aunque no se encuentre
jurisprudencia en la materia, encuadrar el supuesto de los aprovechamientos hídricos en la
figura de la presunción de culpa por ejercicio de actividades peligrosas que se establece en
el art. 2356 del Código Civil colombiano. La naturaleza riesgosa de este tipo de
aprovechamientos puede deducirse de la simple exigencia de evaluación técnica que
garantice a terceros contra posible perjuicios causados por deficiencias de diseño,
localización o de ejecución de la obra, como se señalaba en el Decreto 1382 de 1940, donde
se partía de la asunción del riesgo de tales actividades y, se exigía una cobertura precautoria
que de no ser cumplida luego daría lugar a las acciones que ya hemos mencionado.
7 Hasta aquí, puede verse que las normas se ha orientado por una tutela civil de los recursos
como bienes muebles, o bien como bienes de uso público. Esto pudo deberse a que no había
una conciencia política, ni jurídica, formada en relación con la protección del ambiente y de
la naturaleza. El cambio empieza a producirse en los años setenta. Así pues, la Ley 23, de
diciembre 12 de 1973, constituyó la primer referencia al principio de responsabilidad de los
particulares (tanto personas naturales, como jurídicas) por los daños <<ocasionados al
hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones
que generen contaminación o detrimento del medio ambiente>>, o por el <<daño o uso
inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado>> (art. 16). Se trata pues, de
una norma básica con base en la cual se debió articular un régimen de responsabilidad y de
prevención de los daños ecológicos que podían ser causados por sujetos de derecho
privado. No obstante, dicho régimen no se materializó, y por el contrario se optó por
reglamentar una serie de instrumentos técnico – administrativos destinados al control,
monitoreo y vigilancia de la gestión del funcionamiento y de los procesos de producción
con los que se pudiera afectar el ambiente, y en último caso se disponía la imposición de
sanciones administrativas (cuya vocación no buscaba evitar los daños, sino simplemente
corregir o sancionar la gestión deficiente que se podría venir realizando).
En ese sentido, el Decreto – Ley 2811 de 1974, por medio del cual se establece el Código
de Recursos Naturales, consagró las primeras reglas que regulan las actividades de las
empresas y las obligaciones que cabe exigírseles con el fin de proteger la naturaleza. Así
pues, el artículo 135 expresa que las industrias o empresas que realicen actividades con las
que se pueda causar contaminación de las aguas deben someterse a controles periódicos con
el fin de comprobar la existencia y efectividad de los sistemas de depuración o tratamiento
que se exijan legalmente.
En tanto que, el artículo 211 establece que las actividades de vertimiento de residuos
sólidos, líquidos o gaseosos comportan riesgos excepcionales para la naturaleza,
prohibiendo verter <<…, sin tratamiento, residuos sólidos, líquidos o gaseosos, que puedan
contaminar o eutrofizar las aguas, causar daño o poner en peligro la salud humana o el
normal desarrollo de la flora o fauna, o impedir u obstaculizar su empleo para otros>>.
Cabe destacar que el legislador colombiano calificaba de riesgosa no la actividad
económica o productiva de una empresa en sí, sino el resultado de su ejercicio como tal, lo
que ya supone condicionar la protección de la naturaleza al no incentivar la utilización de
técnicas, o de procesos de producción en los que adoptaban medidas de prevención o de
reducción del nivel de contaminación.
Para corregir esta primera concepción, la Ley 99 de 1993[17] establece en el artículo 5,
numeral 32, que el Estado puede celebrar convenios con las empresas con el fin de <<…,
definir los casos,…, para ajustar tecnologías y mitigar o eliminar factores contaminantes y
fijar las reglas para el cumplimiento derivados de dichos convenios,…>>. El problema
adopta un nuevo enfoque, ya no se trata de exigir que las empresas adopten medidas en
relación con los elementos que resulten de sus procesos de producción, sino que se trata de
acordar con estas la implementación de nuevas tecnologías de producción que impidan
efectos contaminantes en la naturaleza, o que por lo menos se reduzcan dentro de márgenes
razonables. La cuestión se traslada, pues, al ejercicio de la actividad lo que ha de ser
sustancial para la determinación de aquellas actividades clasificadas por los altos niveles de
contaminantes con los que trabajan, de aquellas que deban acogerse a un estatuto diferente.
Esto último, llevó a la determinación de las industrias o empresas clasificadas por su
potencial riesgo de contaminación en los Decretos 948 y 2107 de 1995. El principal
elemento que se identifica en tales normas es aquel de la exigencia reconversión
tecnológica de aquellas empresas que deban reducir los impactos nocivos en la naturaleza.
Entre las actividades clasificadas, la Ley 430 de 1996, reguló el manejo de desechos
peligrosos. En dicha norma, se establece la responsabilidad por los daños que se ocasionen
en la naturaleza del generador de residuos, lo cual puede extenderse a sus afluentes,
emisiones, productos y subproductos, cuando se afecte tanto la salud, como la naturaleza.
De igual forma, se hace responsable al fabricante o importador de un producto o sustancia
química peligrosa, el cual queda equiparado a la condición de generador, especialmente
cuando tiene a su cargo el manejo del embalaje de los residuos o productos peligrosos.
Pese a no alcanzarse un régimen de responsabilidad por daños ecológicos, cabe abonar la
regulación que ha hecho del seguro ecológico, Ley 491 de 1999, 15 de enero, donde se
modificó el Código Penal y se establecieron varios elementos a destacar frente a la
responsabilidad de sujetos como las empresas transnacionales: se crea el seguro ecológico
como instrumento con el fin de cubrir los perjuicios económicos cuantificables causados a
las personas o a los recursos naturales, siempre que no hayan sido causados por dolo o
culpa grave (art. 2º); el seguro será obligatorio respecto de las actividades que puedan
causar daños ambientales y estén bajo la cobertura de licencia, aunque podrá constituirse
un seguro voluntario (art. 3º); la determinación del daño será certificada y cuantificada por
la autoridad competente (art. 6º); se modifica el art. 247 del Código Penal quedando
redactado como delito la contaminación ambiental de la siguiente forma: <<El que
ilícitamente contamine la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos
naturales y pueda producir daño a los recursos fáunicos, forestales, florísticos o
hidrobiológicos o a los ecosistemas naturales, incurrirá en prisión de dos a ocho años y
multa de 150 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes>>[18].
Pese que se prescribe la responsabilidad de las personas jurídicas por contaminación
ambiental, responsabilidad que en la redacción original de la norma era de carácter objetivo
la Corte Constitucional por medio de la sentencia C 320 de 1998, declaró la inexequibilidad
de dicha norma, argumentando:
<< Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal,
se les debe garantizar el debido proceso, la Corte considera que la expresión "objetiva"
que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede
exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material
de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen
en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad.
Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente encontrar que en
ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a
descartar para estos efectos la "responsabilidad objetiva", la cual en cambio sí puede tener
acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil>>.
Pese a la limitación de la responsabilidad defendida por la Corte en esta jurisprudencia, se
abona a la misma la definición que intenta extraer del análisis de los proyectos de ley que
darían origen a la ley del seguro ecológico. En primer lugar, porque supera la definición del
legislador, lo que creará dificultades interpretativas, al referirse al daño al ecosistema; en
segundo lugar, choca que la jurisprudencia considerara que la responsabilidad por este tipo
de daño procede pese a existir licencia o autorización de la actividad (lo que concuerda con
la tesis existente en la jurisprudencia española y en la comunitaria europea). Para la Corte,
<<No puede entenderse que la previa obtención del permiso, autorización o concesión del
Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para causar
impunemente daños al ambiente>>. De tal manera que la actividad por lícita que sea
cuando ocasione daños al ecosistema tasados conforme a esta ley o la legislación vigente
podrá considerarse antijurídica, en la medida en que es el resultado lo que define la
antijuridicidad y no la actividad en sí.
8 Después del breve estudio de las normas, selectivo, parece oportuno estudiar la
jurisprudencia colombiana, destacando especialmente la sentencia de 26 de septiembre de
1974 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín[19], que pese a su antigüedad
resulta ser un antecedente relevante al tratarse de la contaminación atmosférica causada por
una empresa de productos químicos.
El Tribunal Superior examinó la responsabilidad de una empresa dedicada al tratamiento de
productos químicos (ácidos sulfurosos), y de cuya actividad se generaron fenómenos de
contaminación que son examinados por el juez de la causa.
Antes de estudiar los fundamentos jurídicos, y para ambientar el caso, se señalan los hechos
que dieron origen al proceso judicial decidido por el alto Tribunal.
Hechos. La Compañía Hilanderías Medellín SA demanda en juicio de responsabilidad a la
Compañía de productos Químicos Nacionales – Sulfácidos SA y Sulfácidos SA, por los
daños ocasionados a la primera en la fábrica instalada en las proximidades de la ciudad de
Medellín, debidos a la contaminación atmosférica (por gases sulfurosos) producida por
aquellas que fue la causante del daño de maquinarias, muebles, enseres y equipos de la
empresa demandante.
Fundamentos jurídicos. El Tribunal de instancia al asumir el caso, plantea como hipótesis
de trabajo la responsabilidad fundada en la idea del riesgo[20]. De acuerdo con el Tribunal,
el <<…, incremento cada día mayor de la gran industria, de los medios de locomoción y el
aumento de otros tantos elementos accionados por la fuerza eléctrica, de vapor y solar,
todo lo cual, por sí sólo, constituye un riesgo inminente para el hombre, ha dado lugar a la
llamada teoría del riesgo creado,…>>. Dicha teoría, consiste en <<…, declarar
responsable al dueño de la fábrica, del automóvil, de la maquinaria, etc., de todo daño que
pueda tener como causa esa actividad. Es suficiente que sobrevenga el perjuicio para que
haya lugar a la reparación>>[21].
Así mismo, reconoce el Tribunal que el <<…, creciente desarrollo industrial y comercial,
sobre todo de las ciudades, ha ido creando los riesgos ambientales de la contaminación
que requieren un tratamiento especial no sólo desde el punto de vista de la planeación sino
también jurídico>>[22]. Esto fue lo que condujo, al tenor de lo expuesto por el Tribunal, a
que la Administración pública municipal de la ciudad de Medellín (ayuntamiento en el que
se encontraban instaladas las fábricas objeto de la demanda) expidiera una especie de
estatuto regulador de los establecimientos industriales y de sus actividades por medio del
Decreto 272 de julio 1 de 1969. Dicha norma, aportó dos definiciones recogidas por el
Tribunal en sus consideraciones: de una parte, fueron definidos los establecimientos que
ejercen actividades peligrosas en la siguiente forma:
<<Se entiende por peligrosos los establecimientos, instalaciones o actividades que de
acuerdo con los reglamentos, o a falta de éstos, a juicio de la División de salud Municipal,
dañen o puedan dañar la vida y la salud de los trabajadores o del vecindario, ya sea por la
naturaleza de los trabajos desarrollados, de los materiales empleados, elaborados,
desprendidos o de desecho, por el almacenamiento de sustancias tóxicas, corrosivas,
inflamantes o explosivas>>.
En el mismo Decreto se define la polución[23] (contaminación) del aire como <<…, la
descarga al aire por chimeneas, aberturas, edificios, estructuras, (quemas) vehículos,
procesos o cualquiera otra fuente de humos, hollín, cenizas, polvos, pavesas (basuras),
ácidos nocivos o repugnantes, óxidos, gases, vapores, olores, substancias tóxicas o
radioactivas, residuos a cualquier otra materia o substancias que en tal estado, forma o
concentración sea hostil a la salud, seguridad bienestar de la Comunidad, a los negocios o
propiedades o esté en exceso de las limitaciones establecidas por las normas del presente
reglamento>> (art. 5º).
De acuerdo con los anteriores criterios, y teniendo en cuenta las condiciones del asunto sub
judice, el Tribunal plantea, en principio, la posibilidad de encuadrar el asunto en el
supuesto establecido en el art. 2356 del Código Civil, esto es, en la responsabilidad fundada
en la presunción de culpa derivada de actividades peligrosas[24].
Para ello, definió qué actividades se reconocen como actividades peligrosas: la conducción
de automotores, el empleo de energía eléctrica, la construcción de edificios, el empleo de
armas de fuego, así como <<…, la producción y manipulación de gases y materias
inflamables y explosivas, la utilización de sustancias tóxicas>>[25].
Luego, el Tribunal consideró que la existencia de la instalación y funcionamiento de la
fábrica de procesamiento, manipulación y/o tratamiento de Óxidos de azufre o de sus
compuestos y elementos heterogéneos de las empresas demandadas cabía encuadrarla en el
conjunto de las actividades peligrosas. Ahora bien, esta deducción inicial a la que llega el
Tribunal, se le agrega el fundamento técnico – científico en virtud del cual se determinó
que tales actividades constituían fuente de contaminación atmosférica, para lo cual a bien
tuvo de considerar los estudios técnicos realizados por dos Universidades en las que se
concluyó que la <<…, contaminación que presenta la zona problema se debe:
principalmente a los Óxidos de Azufre SO2 por sólidos en suspensión de fuentes muy
heterogéneas, entre otros, polvo de la roca fosfórica; y, finalmente, en menor cantidad a
otros contaminantes de la corrosión, como el Ozono y el ácido Fluorídrico>>.
Posteriormente, el Tribunal planteó como segunda hipótesis la responsabilidad fundada en
el abuso de las relaciones de vecindad (o uso anormal de la propiedad). De acuerdo con
esta tesis, cabe imputar la responsabilidad cuando se da un uso anormal o que supera los
límites tolerables establecidos y que afecta el normal uso, goce y disfrute de la propiedad
del propietario de un fundo vecino. En relación con este planteamiento, el Tribunal
recuerda como existen dos posturas en la materia: <<…, de una parte, que, en tratándose
de la violación de cierta clase de relaciones de vecindad, no previstas especialmente en la
ley, ellas dan lugar a indemnización aun cuando no concurra culpa. De otra, se ha dicho
también, que dados los principios que informan nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual, en todo caso, se exige la culpa (probada o presunta) como elemento
esencial de ella>>[26].
El problema de esta segunda hipótesis, radica en la determinación del límite tolerable. Para
le época, era poco probable encontrar en la legislación normas básicas con base en las
cuales se determinaran los límites de inmisión o de contaminación atmosférica, y sólo se
contaba con una definición genérica de lo que son los establecimientos clasificados y de las
actividades peligrosas. Ante dicha realidad, la jurisprudencia se orientó hacia la
determinación de dicho límite en cada caso concreto y a juicio del a quo, de tal manera que
su dimensión se ajustara a la situación y condiciones fácticas. En el presente asunto, el
Tribunal fundó su sana crítica en criterios y fundamentos técnico – científicos que le
llevaron a concluir que las empresas demandadas <<…, sobrepasaron con su acción los
límites de tolerancia en los deberes con sus vecinos y, al no tomar las medidas que la
técnica aconsejaba para evitar los perjuicios provenientes de un actuar así, incurrieron en
culpa sancionable. Por tratarse de una actividad, que por sí misma, como se ha visto, crea
condiciones especiales de peligro, su diligencia debía ser mayor>>.
Frente a las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia en las sentencia de
casación de abril 30 de 1975 sostuvo la decisión del Tribunal de imputar la responsabilidad
de las empresas causantes de la contaminación, pero asume el análisis del asunto en otra
dimensión. En ese sentido, consideró que la <…, contaminación ambiental es por lo
común, fenómeno de etiología colectiva y, consiguientemente, anónima, incapaz de generar
un vínculo jurídico entre sujetos concretos>>. Conforme a este primer supuesto, pudo
haber afirmado que no cabe encuadrar la responsabilidad por daños ecológicos en las reglas
civiles de la responsabilidad. Sin embrago, dejo que es posible individualizar la lesión
causada por la contaminación ambiental, así como la víctima que la sufre, lo que permite (a
juicio de la Corte) que surja <<…, la cuestión de la responsabilidad civil, por la razón
apodíctica de que si bien es verdad que numerosas máquinas y fuerzas motrices producen
daños en sí mismos, se puede sin embargo procurar que no los causen a determinadas
víctimas>>.
De acuerdo con tales criterios, consideró la Corte, por ejemplo, que <<…, el decolaje y
aterrizaje de aeronaves,…, implican de suyo la producción de gases, trepidaciones y ruidos
más o menos insoportables; pero si los aeropuertos se construyen en lugares
prudentemente retirados de los perímetros urbanos, tales fenómenos no afectan a persona
alguna. Igualmente, una fábrica de abonos orgánicos, o de ácidos tóxicos o nocivos
difícilmente podría funcionar sin que de sus instalaciones escapen desagradables olores;
más a ningún particular afectarán estos, si la planta de elaboración o los depósitos de
materia prima se sitúan en despoblado, o si se toma determinadas y precisas precauciones
técnicas que neutralicen los olores dichos. Así, en fin, las chimeneas de las instalaciones
industriales dejan escapar frecuentemente humos venenosos y en ciertos casos hasta
letales; sin embargo, ubicándolas adecuadamente, o adoptando determinadas medidas,
como el lavado científico de los gases o la construcción convenientemente elevada de las
chimeneas dichas, el vecindario no sufre perjuicio>>[27].
Ahora bien, en relación con el límite permisible, supuesto en el que se fundamenta la
hipótesis de la responsabilidad por abuso en las relaciones de vecindad, la Corte consideró
que la <<…, vida en sociedad no sería posible, ciertamente, si los asociados no debieran
aceptar algunos inconvenientes resultantes de actividades que sean socialmente útiles y
aún necesarias. Pero si ello es verdad, desde el punto de vista jurídico no lo es menos que
esos inconvenientes, sólo deben ser sufridos por las víctimas cuando ellos no sobrepasen lo
que es considerado como ordinario o normal; los inconvenientes extraordinarios,
precisamente por resultar excesivos, no están autorizados y por ello constituyen injusto
ataque al derecho de otros, que, por tanto, compromete la responsabilidad civil del
agente>>.
Hasta aquí, no se revela alteración alguna en las consideraciones de la Corte. Pero es a
continuación cuando el alto Tribunal parece atribuir una tácita eximente de responsabilidad
a las empresas que se dediquen a actividades clasificadas o peligrosas, en el sentido de
haber afirmado que cuando <<…, los empresarios no realizan todo lo que humana y
técnicamente debe ejecutarse para evitar los perjuicios que a terceros pueda causar el
funcionamiento de una fábrica, y los daños se producen, la incuria de aquellos en el
desarrollo de la actividad compromete su responsabilidad civil, por la muy obvia razón de
que al ejercitar su propio derecho no se comportan como un hombre avisado, prudente y
razonable>>[28].
9 En cuanto a la jurisprudencia constitucional, son tres las sentencias que cabe citar: en
primer lugar, la sentencia T 528 de septiembre 28 de 1992, en la que se decidió la tutela de
los derechos a la salud y a la vida de los ciudadanos, cuya vulneración se demandaba como
consecuencia de la explotación carbonífera que se lleva a cabo en el Departamento de la
Guajira, en la zona llamada complejo carbonífero del Cerrejón, cuya concesión fue
otorgada a la empresa transnacional Drummond Inc. En dicho evento, la Corte
Constitucional fundada en una concepción antropocéntrica y económico – liberal, consideró
que <<…, el crecimiento y las crisis de la economía de gran escala industrial y la
expansión del conocimiento sobre la naturaleza y la cultura han favorecido el incremento
de técnicas, medios, vías e instrumentos gubernativos, administrativos y judiciales de
protección del derecho al medio ambiente sano,…>>[29].
En segundo lugar, la Corte en la sentencia T – 380 de 1993, examinó la tensión que puede
existir entre la explotación que realizan ciertas empresas de los recursos naturales y, las
tradiciones culturales de las comunidades indígenas, de modo que se encuentre un nexo
entre dichas tradiciones y la identidad indígena. En ese sentido, la Corte consideró que la
<<…, explotación de recursos naturales en territorios indígenas plantea el problema
constitucional que involucra la integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades que sobre ellas se asientan. La tensión existente entre la razón económica y
razón cultural se agudiza al estar en zonas de reserva forestal, donde las características,
donde las características de la fauna y la flora imponen un aprovechamiento de los
recursos naturales que garantizan el desarrollo sostenible, su conservación, restitución o
sustitución (art. 80 CP). La relación entre estos dos extremos debe ser, por tanto, de
equilibrio>>[30].
Al tenor de lo expuesto por la Corte, es posible encontrar un nexo entre la protección del
ambiente y la naturaleza y las tradiciones culturales de los grupos indígenas, en la medida
en que <<…, las externalidades del sistema económico capitalista – o por lo menos de una
de sus modalidades -, en cierto modo secuelas de su particular concepción de sometimiento
de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de
equilibrio en la medida que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia
de los diferentes grupos étnicos que habitan el territorio. Consciente de está situación, el
constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que
condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que ésta
se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas>>.
Se conmina, por tanto a las empresas a desarrollar sus actividades no sólo al amparo de la
libertad de empresa que reconoce la Constitución de 1991, sino que debe sujetarse
especialmente a la protección de la naturaleza y de las minorías étnicas, en las cuales existe
un nexo entre su protección y su modus vivendi. En este supuesto, puede extraerse la
posibilidad de objetivar la responsabilidad de las empresas por los daños ecológicos o
ambientales que se produzcan, pese a haber sido autorizadas y, a realizarse dentro del
margen o límite tolerable.
Así mismo, es provechosa la sentencia en cuanto a la posibilidad de diferenciar el daño
ecológico, es decir, el daño causado a la naturaleza, al ecosistema, a los recursos naturales,
del daño ambiental, que además de estar orientado a la protección del entorno de los
ciudadanos, ve agregado a su contenido el concepto de tradiciones indígenas. Puede que,
este concepto se encuentre en una dimensión diferente al que podría asumirse para estimar
y valorar el daño ambiental, porque se trata de una esfera donde criterios antropológicos
operan, quizás místicos e incluso históricos de las poblaciones que desde hace cientos o
miles de años ocupan territorios que en la actualidad se encuentran en proceso de
explotación de sus recursos naturales.
En tercer y último lugar, la Corte Constitucional decidió la tutela de los derechos de la
comunidad indígena U’WA, que demandó su protección y la vulneración de sus territorios
por la explotación de petróleo que realiza en la zona oriental del país (zona comprendida
entre los Departamentos de Casanare y Boyacá) la empresa transnacional Occidental de
Colombia Inc. Al tratarse nuevamente de la conexión entre la afectación de la naturaleza y
las tradiciones culturales indígenas, la Corte en la sentencia SU – 039 de febrero 3 de 1997
reitera (como lo hizo en la jurisprudencia antes examinada) que la <<…, explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses
contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución (art. 80 CP), y la de asegurar la protección de la
integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan
dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como
grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe
buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la
explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que sea condición
para la subsistencia del grupo humano indígena>>[31].
Como puede verse, la legislación y la jurisprudencia colombiana están aún lejos de
comprometerse a formular un régimen especial de responsabilidad por daños ecológicos o
ambientales de las empresas transnacionales (se puede señalar que este mismo año la Corte
Suprema ha proferido sentencia en la condenó por contaminación acústica a un particular,
lo que ha sido recibido como un avance en la protección del ambiente), como el que se
pretendía con el Proyecto de Naciones Unidas de 1988. Si bien es cierto, existen normas
como el art. 2356 del CC colombiano que permita asumir la responsabilidad de este tipo de
daños, aún hay que superar la legislación simplemente de acogida de la inversión extranjera
y adecuarla a las máximas exigencias de responsabilidad que se imponen en ordenamientos
jurídicos como el comunitario europeo, donde la Directiva 35/2004 sobre responsabilidad
ambiental, puede que se convierta en instrumento de regulación, moderación y aplicación
de los principios de prevención y de precaución frente a las actividades industriales y
productivas de las poderosas empresas transnacionales que existen en dicho ámbito, y que
en los siguientes apartados esbozaremos de manera sintética.
3. La responsabilidad por daños ecológicos o ambientales en el derecho
comunitarioeuropeo.
1 El derecho comunitario europeo ha venido regulando la protección del ambiente y de la
naturaleza de manera progresiva, quizá a un mayor ritmo a partir de la década delos setenta,
y en la actualidad constituye el derecho que está a la vanguardia en lamateria en todo el
mundo.
Para la doctrina del derecho comunitario, la política que debía desarrollarse en el marco del
modelo económico establecido en el Tratado de la CEE debía considerar el mejoramiento
de las condiciones de existencia de los sectores sociales más desfavorecidos como criterio a
partir del cual se resuelva la tensión que empieza a vislumbrarse entre la problemática
ambiental y el crecimiento económico (concepción antropocéntrica, admisible en esa época
dado que sin que al ambiente haya sido reconocido como derecho o interés jurídico
protegible debía operar un reenvío a derechos individuales o sociales, reconocidos, que
resultaran afectados de su degradación). Parece evidente, que en esa época se percibía
como idea primaria aquella de promover la lucha contra la contaminación por medio de
medidas de represión, esto es, medidas aplicadas después de causado el daño, y no aquellas
dirigidas a la prevención de tales daños.
2 En contraste, para cierto sector de la doctrina del derecho ambiental comunitario europeo
es criticable la perspectiva doméstica de la regulación de dicha responsabilidad, en la
medida en que se <<…, caracteriza por una total ausencia de uniformidad referida tanto a
su conceptualización como una disciplina de Derecho público o de Derecho privado
cuanto al lugar que ocupa en el seno de los ordenamientos jurídicos>>[32]. De forma
diferente se presenta la regulación de la responsabilidad por daños ambientales en
legislaciones como la italiana o la alemana donde <<…, mediante una ley especial una
solución omnicompresiva a todas aquellas cuestiones relacionadas con la reparación del
daño al medio ambiente”>>.
En la legislación italiana la regulación de la responsabilidad por daños al ambiente se
encuentra en la Ley nº 349/1986, de 8 de julio, sobre el establecimiento del Ministerio del
Medio Ambiente y la normativa en materia de daño al medio ambiente.
De acuerdo con esta ley y con la legislación de protección del ambiente y de la naturaleza,
en Italia es posible establecer tres hipótesis de responsabilidad por “ilícito” ambiental: en
primer lugar, la violación de la ley o procedimientos adoptados con base en la ley; la
segunda propuesta esta constituida por la gravedad de la culpa, y; en tercer orden, la
responsabilidad se determina individualmente[33].
Está claro que la influencia civilista del derecho italiano sujeta la responsabilidad a la
consideración sólo de aquellos eventos en los que exista un acto o hecho ilícito, así como
que define dicha responsabilidad con vocación punitiva y sancionadora, restando cualquier
alcance preventivo. Además, se condiciona la reparación del daño tanto a la valoración de
la gravedad de la culpa o del dolo, como a la posibilidad de la cuantificación. Aunque, cabe
destacar que en cuanto a la reparación la legislación italiana con base en el art. 2058 del
Codice Civile, establece la posibilidad de proceder a la reparación por equivalente, cuando
la restitución de las cosas al estado anterior resultara excesivamente onerosa para el
responsable. Así mismo, la doctrina destaca como el principio de equidad opera en la
valoración del daño ambiental, en la medida en que no sólo pueden resultar bienes
materiales, sino también bienes inmateriales respecto de los cuales no puede realizarse
valoración alguna con base en los precios del mercado[34].
De otra parte, en Alemania, desde un principio la doctrina ha señalado como problemática
la definición de cuestiones como <<…, el daño forestal (solamente sostenido aquel
causado por la contaminación atmosférica, pese a que la exacta correlación entre causa y
efecto no sea clara); - nitrificación y contaminación por insecticidas del agua de un
terreno (debido al uso excesivo de fertilizantes químicos e insecticidas en la agricultura); contaminación y “consumo” del suelo (causados de fuentes industriales o agrícolas o a la
expansión, siempre mayor, de los asentamientos humanos e industriales; - contaminación
del suelo y del agua de la tierra provocado por los depósitos abandonados de residuos
peligrosos; - disminución de las especies animales y de las plantas en estado selvático
(originado de una intensa utilización del suelo en la agricultura moderna); contaminación marina (causada por la contaminación del agua debido a fuentes de
procedencia terrestre, como por la descarga de residuos en el océano y de petróleo en el
mar)>>[35].
En ese sentido, el Código Ambiental (Umweltgesetzbuch-UGB), en su §131 consideran tres
supuestos a partir de los cuales puede imputarse la responsabilidad ambiental: a) cuando
exista contravención a los requerimientos y criterios de protección del ambiente, bien sea
que hayan sido fijadas por la legislación federal o por los Länder; bien sea criterios
señalados para asuntos específicos, o derivados de las anteriores normas (§ 152); b) cuando
se produzcan perturbaciones en la operación normal de las instalaciones, y; c) cuando se
produzcan accidentes en el manejo de sustancias peligrosas, preparados o disposición de
productos. La misma norma señala, que dicha imputación se funda en la determinación de
adversos impactos causados a los ecosistemas, al animal y a las plantas en su conjunto,
incluidos los biotopos[36].
A su vez, la Ley de prevención de los efectos dañosos en el ambiente causados por la
contaminación del aire, ruido, vibraciones y similares fenómenos (Ley federal de control
de inmisiones – BimSchG, de 26 de septiembre de 2002[37] regula de manera integral la
actividad industrial y productiva de la que cabe destacar para nuestro tema los siguientes
apuntes: la ley busca asegurar la prevención integrada y la reducción de los efectos
dañosos en el ambiente causados por las emisiones al aire, agua o al suelo garantizando la
participación en la gestión del consumo con el fin de alcanzar los más altos niveles de
protección de todo el ambiente, así como busca asegurar la protección y la asunción de las
precauciones contra cualquier riesgo, las desventajas significativas y los perjuicios
significativos causados por cualquier otra vía (§ 1.2). Por el carácter técnico de la norma se
dispone como supuestos de infracción una serie de eventos en los que se incumplen o bien
los criterios generales de protección, que señalamos, o bien las condiciones específicas
indicadas según la naturaleza de la actividad, de la obra o de la industria para la que se
concede la correspondiente licencia.
Es pues, que la legislación alemana pese consagrar el riesgo dentro de hipótesis de
responsabilidad, está claro que vincula la responsabilidad por daños ecológicos o
ambientales a la existencia de condiciones o criterios técnicos que permitan valorar el
riesgo al que deba enfrentarse el responsable, de tal forma que se encuentra en cierta
medida tasada la responsabilidad, lo que bien puede ser útil para el juez, como limitar su
interpretación.
3 Después del breve bosquejo al estado de la cuestión en la legislación italiana y alemana,
debemos retomar el estudio de las propuestas que en el derecho comunitario han sido
planteadas en cuanto a la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales.
El Acta Única Europea (1987) ha supuesto el avance no sólo político, sino el impulso
jurídico de la protección del ambiente[38]. De ahí que la Comisión Europea haya
presentado en 1989 la Proposición de Directiva de la Comisión relativa a la
responsabilidad por daños causados por desechos[39]. De acuerdo con tal Proposición, se
debe establecer un régimen de responsabilidad objetiva <<..., de toda persona física o
jurídica cuya actividad profesional haya producido residuos, así como toda persona que
haya efectuado operaciones de tratamiento previo, de mezcla o de otro tipo, que hayan
provocado un cambio en la naturaleza o la composición de residuos hasta el momento en
que se haya originado el daño o perjuicio,..., o quien tuviera los residuos bajo su control
(salvo si es transportista o si se puede identificar al productor), especialmente la
instalación de residuos autorizada para operar como tal bajo el sistema
comunitario>>[40].
Para la doctrina, que en el derecho comunitario europeo se considere el establecimiento del
régimen de responsabilidad ambiental puede entrañar ciertos riesgos, que ya han sido
objeto de crítica en el sistema aplicado en los EEUU, en especial lo que tiene que ver con
las reglas de imputación porque puede llevar a excesos tales como el considerar como
responsable al propietario del inmueble donde se encuentren los residuos, o las entidades
financieras que controlan o invierten en las entidades que gestionan los recursos, tal como
ha sido interpretada por la jurisprudencia Norteamericana la legislación CERCLA. Aunque
no es el momento de precisar los diferentes vocablos con los que se ha querido configurar
el régimen de responsabilidad por daños al ambiente, debe decirse que en el ámbito jurídico
internacional se viene proponiendo por la doctrina partir de la expresión responsabilidad
por la conservación del ecosistema terrestre como corolario del concepto de desarrollo
sostenible impuesto como variable económica necesaria para equilibrar las aspiraciones
ambientales con las de progreso económico y tecnológico
4 En 1993 la Comisión presentó el Libro Verde sobre la Reparación del Daño
Ecológico[41], en el que se formularon una serie de presupuestos para el establecimiento
del régimen de responsabilidad ambiental: a) se parte de la idea según la cual, la
responsabilidad ambiental se ajusta a los presupuestos de la responsabilidad civil, bien que
se funde en un sistema de presunciones, o bien que se determine en función de la culpa o la
negligencia de los responsables de la contaminación ambiental que se produzca; b) dicho
régimen de responsabilidad está inspirado por el principio de prevención, de modo que su
materialización permita orientar la actuación futura de los responsables con el objetivo de
que en el futuro no se reproduzcan eventos similares, bien porque se adopten medidas
precautorias, o bien porque se incorporen los avances técnicos y científicos que permitan
que la actividad o industria produzca con un menor gasto de recursos y con índices de
contaminación inferiores, incluso, de los límites de tolerancia que existan (debe tenerse en
cuenta la tendencia de rebajar año a año dichos límites de tolerancia, lo que sigue
condicionado por las presiones económicas de las propias empresas cuyos avances son los
que resultan ser referentes de tales límites); c) pero ni el régimen de responsabilidad, ni las
medidas de prevención o de precaución serán útiles sino se alcanza la armonización de la
legislación en la materia, de ahí la idea de la Comisión de establecer regulaciones marco
con base en las cuales se vaya aproximando a los diferentes ordenamientos jurídicos,
tratando de evitar tanto la posibilidad del denominado shopping jurídico, es decir, el
traslado de los focos de contaminación a países cuyos Standard o límites de tolerancia estén
por debajo de los propios de los Estados de origen de las empresas; así como impedir la
indebidas restricciones del comercio, señalado motivo de recurso ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas; d) se planteó que el incumplimiento de las normas
ambientales se admitiera como prueba de la culpabilidad o eximente de la misma. En
cuanto a lo primero, es la demostración de su adecuación al régimen de responsabilidad
civil, lo que contradice la tendencia tanto del derecho internacional público, como de la
doctrina comunitaria ya que la existencia de licencia, autorización o acto legal de
habilitación de una determinada actividad no se considera eximente de responsabilidad; e)
en todo caso, se concibió que en la medida en que se trata de una responsabilidad subjetiva
por daños ambientales su función debía ser represiva y no preventiva, lo que desnaturaliza
la idea de la responsabilidad como instrumento de prevención (aunque en el punto 2.1.2 se
exprese de forma tímida que dicha responsabilidad <<..., sirve de incentivo para que se
adopten medidas preventivas>>) y compensación de los daños presentes y futuros al
ambiente (fórmula que se aproxima al régimen establecido en la legislación italiana); f) de
manera excepcional, la Comisión planteó la hipótesis de la responsabilidad objetiva por
daño ambiental, aunque con sus reservas ya que se consideró que un <<..., sistema de
responsabilidad objetiva con un campo de aplicación demasiado amplio puede
considerarse demasiado oneroso para los sectores en algunos casos. Podría decirse, por
ejemplo, que la responsabilidad objetiva puede constituir un freno a la inversión en la
industria. Por otro lado, un sistema demasiado limitado puede dejar actividades sin cubrir,
con lo cual el reparto de los costes de restauración no sería el correcto>>[42]; g) como se
trataba de formular una propuesta para regular las actividades industriales y productivas, la
Comisión no podía cerrar la opción de la responsabilidad objetiva pero siempre que se trate
de actividades valoradas como riesgosas o peligrosas[43]. Se incorpora el criterio
probabilística en la valoración de la responsabilidad, al tratarse de situaciones de riesgo
cuya medida lejos de poder determinar exigen el máximo de ponderación y
proporcionalidad en su delimitación; h) en cuanto a las condiciones de imputación, la
Comisión propuso: en cuanto a la individualización de los responsables, que sea bien
canalizando la responsabilidad, de modo que se pueda establecer una especie de prelación
cuando se produce una concurrencia de causas o de actividades en la producción del daño.
Resulta un factor cuyo riesgo lo constituía la solvencia o no de los responsables
concurrentes dado que en determinados casos se deja al arbitrio de los perjudicados ejercer
la acción de reparación sólo contra aquél que demuestre una mayor solvencia económica.
De otra parte, se planteó la obligación de responder in solidum, propuesta que se acoge
mejor a la naturaleza del daño ecológico o ambiental. En cuanto a la relación de
causalidad, superada por las propias condiciones del daño ecológico o ambiental, la
Comisión termina por reconocer simplemente la posibilidad de reparar el daño continuado,
a la espera de ir madurando en la tesis más idónea para determinar dicha relación. En tanto
que el daño reparable[44] se comprendió en la Proposición sólo aquél cierto, presente y
eventual, incluido el continuado, objetándose la posibilidad de dar cobertura a los
denominados daños históricos; h) La Proposición pretendía articular el régimen de
responsabilidad[45] con el establecimiento del Fondo de Compensación de daños
ecológicos o ambientales, como instrumento de carácter financiero destinado a dar
cobertura a las empresas que por la dimensión de la reparación no puedan sufragar todos
los costes de la misma. Fondo al que deberían aportar las empresas y, que a su vez debía
estar respaldado por el apoyo económico de los Estados.
5 Después de los diferentes documentos revisados y, de las opiniones vertidas por los
diferentes sectores políticos y sociales, la Comisión en el año 2000 presentó el Libro
Blanco sobre la responsabilidad ambiental[46], en el que ya no sólo se cuestiona como
objeto del régimen responsabilidad las condiciones económicas que debería afrontar el
responsable, sino que se fija en la cuestión del principio que subyace a la protección del
ambiente y la naturaleza: el principio de solidaridad. De ahí que se cuestione, si ¿todos
debemos asumir el coste de los daños, o en la medida de lo posible debe establecerse el
responsable?
Ahora bien, si en el Libro Verde la Comisión se basó en cierta medida en la mezcal de
concepción sancionadora – compensatoria y preventiva, en esta propuesta se inclina por
potenciar como eje del régimen de responsabilidad ambiental al principio quin contamina,
paga. Se trata de un principio económico elaborado para desarrollar la llamada tesis de la
internalización de los costes ambientales. Tal principio, aleja la vocación preventiva de la
responsabilidad, ratificando el espíritu sancionadorcompensatorio.
Pese a lo dicho, la Comisión consideró en esta propuesta que la responsabilidad ambiental
busca <<..., la mejora de la aplicación de tres principios ambientales básicos (“quien
contamina, paga”, cautela y acción preventiva) y de la legislación comunitaria vigente en
la materia, la necesidad de garantizar la descontaminación y la restauración del medio
ambiente, la mayor integración de los aspectos ambientales en las demás políticas y la
mejora del funcionamiento del mercado interior>>; así mismo, la vocación final del
régimen sería motivar la utilización de técnicas de producción que permitan prevenir los
daños al ambiente y, por tanto, disminuir el riesgo que se desprende de cada una de las
actividades.
De lo propuesto en el Libro Verde se siguen ciertas líneas como la de eximir de
responsabilidad respecto de los daños históricos. Para la Comisión, el carácter no
retroactivo del régimen de responsabilidad ambiental obedece a <<..., razones de seguridad
jurídica y de confianza legítima>>, haciendo la salvedad (por demás confusa) de aquellos
daños que sean fruto de actividades que se originaron antes de su entrada en vigor. Para
resolver lo relativo a los daños históricos expresa que será competencia de cada Estado fijar
su admisión en atención a las condiciones legales y sociales de cada uno, aunque señala un
fórmula posible de resolver el problema planteado por tales daños, para lo cual sugiere que
establezcan <<..., mecanismos de financiación para remediar la contaminación o los daños
a la biodiversidad existentes, que se adaptarán a su situación nacional y tuvieran en
cuenta, entre otros factores, el número de lugares contaminados, las causas y la naturaleza
de la contaminación y los costes de limpieza o restauración>>[47].
Quizás, un avance significativo se encuentre en la definición del daño, especialmente al
definirse el daño ambiental puro, donde cabe comprender a los daños a la biodiversidad.
Asimismo, se sostiene la tesis de la canalización de la responsabilidad, con lo que se
propone imputar a aquella persona jurídica o natural que ejerce el control de la actividad, lo
que pronto afrontará debates constantes por la exclusión de lleno de la posibilidad de
consagrar la obligación in solidum. En relación con el alcance de la reparación de los daños
ambientales puros (en los que comprende los denominados daños a la biodiversidad), se
planteaban dos supuestos: en primer lugar, cuando la restauración es viable, en la
valoración del daño debe evitarse <<..., que los costes de restauración sean
desproporcionados>>, para lo que establece como condiciones para su delimitación las
siguientes: i) valorar los costes de restauración, y; ii) <<..., establecer un régimen que
permita evaluar las ventajas que se derivan de un recurso natural>>[48]; en segundo
lugar, si la restauración no es técnicamente posible (o lo es en una parte proporcional),
<<..., la evaluación de los recursos naturales tiene que basarse en el coste de las
soluciones alternativas que tengan como meta la reposición de recursos naturales
equivalentes a los que se han destruido, con objeto de recuperar el grado de conservación
de la naturaleza y de biodiversidad que requiere la red Natura 2000>>.
Ahora bien, se reconoce que la reparación, por regla general, de los daños ambientales
puros debe buscar la restitutio in natura[49], pese a haber señalado que la <<...,
reproducción de la cantidad y de la calidad de los recursos naturales en la mayoría de los
casos no será posible o sólo con un coste extremadamente alto>>. En consecuencia, se
propuso la utilidad de fijar como reparación <<..., restaurar una situación comparable de
los recursos dañados, teniendo en cuenta igualmente factores como su función y su
utilización previsible>>. Luego de las anteriores consideraciones, es evidente que la
indemnización pecuniaria (compensación económica) no es una forma de reparación a la
que deba acudirse sino de manera excepcional, quedando reservada a cubrir los daños que
producto de la afectación al ambiente se radiquen en cabeza de una o unas determinadas
personas, supuesto que desde ya puede cambiar tanto la valoración del principio quien
contamina, paga, como su utilidad como instrumento de protección del ambiente.
En cuanto al sistema de responsabilidad, en esta oportunidad ya se ha marcado la tendencia
que ya venía desde la proposición de 1989: cuando se trate de actividades peligrosas o
riesgosas, cabía imputar la responsabilidad objetiva[50]; mientras que, en los demás
eventos opera la imputación por culpa o negligencia.
6 En el año 2002, la Comisión presentó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo
y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación
de daños ambientales[51], en la que se plasmaron buena parte de las disposiciones que en
la actualidad hacen parte de la Directiva 35/2004 sobre responsabilidad ambiental. En esta
propuesta, la Comisión se decanta por establecer el régimen de responsabilidad ambiental
referido solamente a los daños ambientales puros, tal como se desprende del concepto de
tales daños expresa comprender aquellos referidos <<..., a la biodiversidad que se protege
a escala nacional y comunitaria, a las aguas objeto de la Directiva marco sobre política de
aguas y a la salud humana, cuando el origen del riesgo para la salud es la contaminación
del suelo>>.
Mantiene la idea, señalada desde el Libro Verde, de aplicar un sistema dicotómico de
responsabilidad: responsabilidad por culpa cuando se trata de actividades que no
comporten riesgos o peligros considerables, y; responsabilidad objetiva, en caso de
producirse daños por actividades peligrosas o riesgosas.
Ahora bien, son dos los objetivos que deben alcanzarse mediante la aplicación de las reglas
de la responsabilidad por daño ambiental: prevenir una mayor contaminación, y; de otra
parte, <<..., garantizar que se aplica el principio quien contamina, paga cuando se da un
caso de contaminación en lugar de las medidas de prevención adoptadas>>[52].
Como se afirmara en el Libro Verde, se cree conveniente armonizar, uniformizar el
régimen de responsabilidad ambiental en el ámbito comunitario, teniendo en cuenta tres
razones: i) falta una adaptación legal en varios Estados al tal régimen, lo que <<..., podría
perpetuar las pautas de comportamiento ineficiente que han dado lugar a la actual situación
de contaminación histórica>>; ii) los ordenamientos jurídicos nacionales no garantizan la
realización del objetivo de saneamiento ambiental, y; iii) porque es necesario contrarrestar
la evasión de los compromisos y responsabilidades por daños ambientales que se producen
en el ámbito comunitario, basadas en la falta de normativa uniforme (que ha llevado en
algunos casos a ser considerada como elemento que distorsiona la libre competencia
económica ante la existencia de regímenes tan disímiles).
En cuanto a la reparación, se decanta (finalmente) por la restauración por equivalente, y no
por la reparación in natura, basado en que para poder asegurar la reparación de los daños
ambientales puros, es necesario aplicar soluciones eficientes a tal propósito (de la
proporcionalidad, se pasa a la eficiencia, lo que podrá implicar sacrificar la reparación no
en atención a la naturaleza de los recursos, sino a la valoración mediata de los resultados de
la misma, por lo que no se trata el ambiente como un sistema que comporta diversos
procesos, sino como un bien que aunque mutable puede restaurarse en un tiempo
delimitado).
En cuanto a los rasgos característicos del régimen de responsabilidad ambiental, pueden
señalarse los siguientes: i) como formas de reparación[53] se plantea una especie de
reparación in natura[54], contenida en la definición de estado básico ambiental (artículo
2[55]), y; la reparación compensatoria[56], que puede ser alcanzada o bien restaurando por
equivalente y/o cubriendo las pérdidas y costos económicos del daño causado; ii) queda
consagrado el concepto de estado de conservación[57] como especie de umbral de
determinación del daño ambiental puro (artículo 2, numeral 3) a y b); iii) se define el daño
ambiental como <<..., el cambio adverso conmensurable en un recurso natural o el
perjuicio conmensurable a un servicio de un recurso natural, causados directa o
indirectamente por cualquiera de las actividades contempladas>> en la normativa
reguladora del régimen de responsabilidad ambiental (artículo 2, numeral 5); iv) identifica
el concepto de ambiente con el de recurso natural, del que hacen parte la biodiversidad, el
agua, el suelo y el subsuelo; v) comprende como modalidades de daño ambiental, a los
daños a la biodiversidad, daños a las aguas y, daños al suelo (artículo 2, numeral 18); vi)
para la valoración del ambiente (valoración económica) se consideró la inclusión tanto
<<..., el valor que las personas obtengan como consecuencia de la utilización directa del
recurso natural – por ejemplo, la natación, la navegación o la observación ornitológica -,
así como el valor que las personas atribuyan a los hábitats y las especies con
independencia de su utilización directa, lo que excluirá las pérdidas de ingresos
financieros de personas>>[58] (artículo 2, numeral 19); vii) la existencia de un sistema
dicotómico se reproduce nuevamente, aplicando para el caso de daños a la biodiversidad el
sistema de responsabilidad por culpa (artículo 8); viii) se plantearon como eximentes de
responsabilidad la fuerza mayor, el daño causado en cumplimiento de un acto o
autorización administrativa, el desconocimiento científico y técnico de las consecuencias
dañosas y, el hecho y culpa de un tercero. De manera novedosa se propuso eximir de
responsabilidad cuando los daños se deban a actos derivados de conflictos armados,
hostilidades, guerra civil o insurrección – artículo 9, numeral 1, literal a - (con lo que aplica
la tendencia planteada por la CDI en sus informes relativos a la regulación de la
responsabilidad internacional de los Estados); ix) como fórmulas de reparto se propuso la
responsabilidad solidaria, así como la responsabilidad conjunta (artículo 9, numeral 1); x)
aunque no reconoce legitimación activa a cualquier persona que en nombre propio o en el
de un grupo afectado por los daños ambientales pueda reclamar su reparación, admite que
quien prueba dicha condición podrá iniciar un trámite cautelar (incidental) ante la autoridad
administrativa competente, con el fin de solicitar las medidas de amparo necesarias para
contener las consecuencias que se desprendan de un daño causado[59] (artículo 14,
numeral 1); xi) se reafirma la tendencia de no reconocer los daños históricos (artículo 19),
quedando la duda en relación con los daños continuados que por su órbita de aplicación
pueden quedar impunes en el marco de tal postura.
7 El proceso de establecimiento del régimen comunitario de responsabilidad por daños
ecológicos finaliza en el año 2004 con la expedición de la Directiva 2004/35/CE del
Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental
en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. De acuerdo con
dicha Directiva este régimen de responsabilidad está fundado en dos pilares: la prevención
y la reparación de los daños, en virtud de las cuales se pueda contribuir a la aplicación
efectiva de la protección del ambiente, de cara a la racionalización en el uso y disposición
de los recursos naturales[60].
Sin embargo, el principio de responsabilidad sobre el que se asienta el régimen esta
fundado en criterios económico – financieros de tal modo que la reparación de los daños se
produzca con el fin de inducir a los operadores económicos a la adopción de medidas que
permitan minimizar los riesgos que las actividades desplegadas por estos pueden suponer
para el ambiente[61].
Ahora bien, en cuanto a la imputación se consagra una triple formulación: la
responsabilidad por los daños causados al ambiente; la responsabilidad cuando haya una
situación de amenaza inminente de producirse daños para el ambiente (puede que se trate
de un error en la traducción, pero resulta desafortunada la utilización de dicha expresión
tautológica que en lugar de aportar claridad puede llevar a equívocos en su interpretación)
por aquellas actividades que se delimitan en el Anexo III de la Directiva[62], y; finalmente;
la responsabilidad cuando se causen daños o cuando haya una amenaza inminente de causar
daños a las especies y al hábitat natural[63].
De otra parte, el régimen de responsabilidad pivota sobre dos acciones: la Acción
Preventiva (art. 5º), según la cual el operador de la actividad contaminante debe asumir
todas las medidas preventivas que o bien la autoridad disponga, o la legislación lo
establezca. La otra es la Acción Reparadora (art. 6º), que implica una doble modalidad de
cuestiones: de una parte, se exige del operador causante de los daños ecológicos adoptar
«…, todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o
hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros
factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y
efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios,…» (art. 6.a.), así
como las medidas reparadoras señaladas en la misma Directiva; por otra parte, las
Administraciones públicas competentes pueden en cualquier momento:
«a) exigir al operador que facilite información adicional sobre cualquier daño que se haya
producido;
b) adoptar, exigir al operador que adopte, o dar instrucciones al operador respecto de
todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer
frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores
perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos
adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios;
c) exigir al operador que adopte las medidas reparadoras necesarias;
d) dar al operador instrucciones a las que deberá ajustarse sobre las medidas reparadoras
necesarias que deberá adoptar; o
e) adoptar por sí misma las medidas reparadoras necesarias» (art. 6.b.).
Después de haber examinado el proceso de formación del régimen de responsabilidad
ambiental en el derecho comunitario, vale la pena de manera breve puntualizar sus
deficiencias, de tal manera que permita dejar planteada la cuestión que puede salir a debate
en este foro.
4. Deficiencias del régimen de responsabilidad civil por daños al ambiente en el derecho
comunitario.
1 Teniendo como base inicial las consideraciones realizadas por la Comisión Europea en el
Libro Verde, es posible encontrar una serie de deficiencias que se observan al momento de
llevar a la práctica la propuesta de la responsabilidad civil[64] por daños al ambiente.
Básicamente, se identifican cuatro deficiencias que afectan la concreción de tal régimen de
responsabilidad por los daños al ambiente, los que pasamos a ver de forma sintética a
continuación: a) No existen los criterios necesarios para alcanzar la evaluación económica
de los daños ambientales, que responda a los fundamentos de la responsabilidad civil[65];
b) es evidente la dificultad de probar el nexo o relación de causalidad[66]; c) existe una
imposibilidad (que algunos casos es absoluta) de identificar al responsable, lo que puede
deberse a que <<..., el daño resulte del efecto conjugado de diferentes contaminaciones
expandidas en el tiempo o en el espacio y por los daños heredados del pasado (por ejemplo
la disminución de la capa de ozono)>>[67], y; d) no existen un principio de reparación
adecuado a la naturaleza de los daños ambientales[68].
2 Es preocupante que la Directiva permita que los Estados miembros en el momento de la
transposición de la misma puedan consagrar como eximentes de responsabilidad tanto la
existencia de autorización de actividad, como los riesgos del desarrollo[69]. Como ya se
señaló más atrás, la primera es un cuestión que parece que busca conceder de inmunidad a
las empresas ya que en la actualidad la mayoría de actividades están sometidas a la previa
expedición de la licencia o autorización correspondiente. Se trata de romper un criterio
netamente objetivo en virtud del cual se imputa la responsabilidad pese a la diligencia que
se observe en el cumplimiento de la licencia o autorización. Se da por descontada la
legalidad de la actividad, luego no es consecuente que la Directiva señale que no existe
responsabilidad al amparo de dicha legalidad, ya que de paso se rompe con el principio de
equidad en la valoración de las cargas exigibles a los ciudadanos, amparando el interés
privado en detrimento del interés público o general que representa la protección del
ambiente y de la naturaleza que por medio de la responsabilidad se invoca[70].
En cuanto a los riesgos del desarrollo como eximente, simplemente la Directiva avala el
margen de innovación que se ofrece a los operadores privados para que en función de sus
propios avances se vaya moderando la legislación, claro a la baja, de tal manera que
cualquier política o medida dirigida a la promoción de la transformación tecnológica queda
sujeta a las órdenes del mercado y a los impulsos que el sector privado decida imprimir.
Resulta inquietante la posibilidad de entroncar esta eximente con la conocida cláusula del
estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica a la que suelen acudir los Tribunales
en aquellos eventos en los que no es posible determinar la relación de causalidad entre las
actividades y los daños causados, especialmente en los fenómenos de contaminación difusa,
y en eventos como la contaminación electromagnética en los que la insuficiencia de
elementos científicos o técnicos de prueba de la relación causa efecto entre patologías
cancerígenas y la energía no ionizante no terminan por admitirse.
5 Resumen y conclusiones
Son varias las cuestiones estudiadas que vale la pena recordar, así como las conclusiones
que de las mismas puede extraerse, y que de manera breve pasan a señalarse:
Las empresas transnacionales no son objetivo central del régimen de responsabilidad por
daños ecológicos o ambientales. El objetivo es dotar a los Estados de un instrumento
jurídico que le permita en la misma fórmula prevenir los daños futuros derivados de las
actividades industriales y productivas, así como demandar la reparación de aquellos daños
que se causen. No se trata de poner en tensión, de nuevo, el interés privado y el interés
público, sino simplemente de establecer un sistema articulado de protección del ambiente y
de la naturaleza, cuyas herramientas menos que excluirse permita integrar tanto el ámbito
de la gestión ambiental, con el prestacional, el impositivo, el sancionador y el reparador.
Ahora bien, la responsabilidad por daños ecológicos es una idea que en los sistemas
jurídicos europeos ha sido tratada desde los años setenta, contrario a lo que sucede en el
derecho colombiano donde a parte de casos esporádicos, no existe una jurisprudencia
formada en la materia. Y como tal, su cabida se ha encontrado, en principio, en las reglas
que rigen la responsabilidad civil, de ahí que a todos aquellos eventos contaminantes se les
haya querido encuadrar en hipótesis tales como la de los problemas de vecindad, abuso de
derecho, responsabilidad por culpa y, responsabilidad derivada de la realización de
actividades peligrosas. La paradoja la supone la Directiva 2004/35/CE sobre
responsabilidad medioambiental, ya que el abuso de derecho pasa a considerarse eximente
de responsabilidad, cuando la legislación y jurisprudencia francesa[71] la invocado como
causal de imputación, y que no se admite la Umwelthaftunsgesetz (Ley de responsabilidad
alemana de 10 de noviembre de 1990).
De las anteriores hipótesis, son destacables varios aportes para la discusión: en cuanto a la
teoría de los problemas de vecindad, puede decirse que su aporte más importante es el de
ofrecer una dimensión ecológica del derecho de propiedad, tanto en su ejercicio, como en
su concepción; mientras que, en el caso de la hipótesis de la responsabilidad por actividades
peligrosas son dos los aportes que se pueden señalar: de una parte, la posibilidad de invocar
o bien la objetivación de la responsabilidad, o bien la formulación de presunciones en todos
aquellos eventos en los que se producen daños ecológicos como consecuencia del ejercicio
de una de tales actividades; por otra, se destaca el aporte que se ofrece para la
determinación de la relación de causalidad entre el ejercicio de una determinada actividad
peligrosa y la ocurrencia de daños ecológicos: se trata, pues de fijar una serie de criterios o
límites (se habla de los límites permisibles o de los umbrales de tolerancia[72]) a los que se
deben sujetar los operadores de tales actividades, por fuera de los cuales se considera
configurada la responsabilidad en la medida en que los riesgos creados se conviertan con
toda probabilidad en daños y perjuicios para la naturaleza, para los ciudadanos o sus bienes.
Pese a los escasos aportes, no deja de constituir el derecho comunitario europeo referente
de peso en la regulación de la protección del ambiente y de la naturaleza. Posiblemente, se
puede obrar mejor en el ejemplo ofrecido por el texto de la Directiva comunitaria y, quizás
se pueda llegar a establecer regímenes de responsabilidad en los que sin desestimar los
aportes que se puedan extraer en el derecho comparado, respondan a la identidad de cada
ordenamiento jurídico y a su tradición jurídica. Por lo que pudo verse en el derecho
colombiano, de momento la línea de interpretación se enfoca hacia la imputación de
responsabilidad de todo tipo de actividades, pero pendiente de consolidarse y de desarrollo
a partir de la fórmula de las presunciones de culpa, que si bien no ofrece las ventajas (o
desventajas) de la imputación de carácter objetiva, puede que permita impulsar un proceso
de transformación tecnológica y de exigencia técnica y científica a los nuevos
inversionistas que empezarán a explorar el terreno con los nuevos horizontes comerciales
que año a año se abren gracias a la apertura del mercado mundial y a tratados comerciales
multilaterales o bilaterales suscritos y, que se vayan a suscribir.
Madrid, marzo 24 de 2006.
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- COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 2004/35/CE, del
Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental
en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.
Notas
[1] El presente artículo nace del trabajo realizado con ocasión de la monografía de grado
publicada el mes de diciembre de 2002 por la Facultad de Derecho, Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. (Monografía No. 13). BRICEÑO
CHAVES, Andrés Mauricio. Responsabilidad ambiental objetiva de las empresas
multinacionales y/o transnacionales y su aplicación en Colombia. Bogotá: Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia, 2002, p.135. (Col. Monografía de grado No 10)
– hay reedición del año 2003 publicado por la Fundación FES-, y que una primera versión
fue publicada en la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm 2, 2004-2, pp.257-267,
que ahora se pretende complementar con esta.
[2] BECK, Ulrich. La irresponsabilidad organizada.
[3] NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL. Aprobación del programa
y otras cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas transnacionales.
Nota del Secretario General. Adición. Período de Sesiones de organización para 1988.
Documento E/1988/39/Add.1, 1º de febrero de 1988, p.4.
[4] Se señala el principio de prevención siguiendo la formulación que ha venido trabajando
a lo largo de muchos años la Comisión de Derecho Internacional, especialmente en los
mandatos de Quentin Baxter y de Barboza, de la que se estableció el principio continuum
prévention-réparation, según el cual frente al daño potencial opera el principio de
prevención, en tanto que frente al daño real el principio de reparación. BARBOZA, J. “La
responsabilité causale à la commission du droit internationale”. /En/ Annuaire Française de
Droit Internationale, 1988, pp.513-522. En nuestra monografía seguimos textos como:
GOMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, A. Responsabilidad internacional por daños
transfronterizos. México, UNAM, 1992; HANDL, Günther. State liability for accidental
transnacional environmental damage by private persones. Ginebra, 1979; DUPUY, PierreMarie. La responsabilité internationale des états pour les dommages d’origine
technologique et industrielle. Paris, Pedone, 1981.
[5] La norma en cuestión, señala lo siguiente: <<43…, Las empresas transnacionales
deberían adoptar, en la ejecución de sus actividades, medidas para proteger el medio
ambiente;…, y deberían esforzarse por desarrollar y aplicar tecnologías aptas de ese fin>>.
NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL. Aprobación del programa y
otras cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas transnacionales.
Nota del Secretario General. Adición.
[6] En ese sentido, el proyecto manifestaba que: <<Las empresas transnacionales deberían
responder a las solicitudes de los gobiernos de los países en que funcionen y estar
dispuestas cuando proceda a cooperar con las organizaciones internacionales en sus
esfuerzos por elaborar y promover normas nacionales e internacionales para la protección
del medio ambiente>>. NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL.
Aprobación del programa y otras cuestiones de organización. Código de conducta para las
empresas transnacionales. cit., p.12
[7] Hace más de veinte años el maestro Kiss ya había señalado en este sentido la mutación
que debería producirse en el derecho internacional público en cuanto a la protección del
ambiente y de la naturaleza, en dos ordenes: <<En primer lugar, el derecho del ambiente
podría orientarse hacia una cierta globalización: los conocimientos cada vez más
profundos que nos aportan las diferentes ramas científicas acerca de la biosfera
demuestran que las distinciones hechas entre los instrumentos que protegen los mares y
aquellos que buscan proteger la contaminación de las aguas con frecuencia no están
justificadas. Convendría, por tanto, repensar un cierto número de reglas, más sectoriales
que aquellas concernientes exclusivamente a la protección de la fauna, de la flora, de los
ríos, etc. El conocimiento cada vez mayor que tenemos de los efectos y de la propagación
de las diferentes sustancias químicas que puedan estar presentes en todos los medios, así
como las materias radioactivas, incita a elaborar reglas trans sectoriales. En segundo
lugar, la escasez relativa de los recursos naturales,…, debido al aumento de población
mundial y a las crecientes necesidades de bienes y servicios, puede tener como
consecuencia la necesidad de reforzar la gestión de los recursos, en su caso, en el plano
internacional>>. KISS, Alexandre. “L’état du droit de l’environnement en 1981: Problèmes
et solutions”. /En/ Journal du Droit International. 108 Année, Nº 2, Avril-Mai-Juin, 1981,
pp.500-501.
[8] Debe recordarse que este derecho fue reconocido por la Declaración de Río de 1992 en
su principio 10, como en la Agenda XXI, en la medida de exigirse a los Estados la
adopción de mecanismos apropiados para la participación de los individuos y de los
grupos en el desarrollo y aplicación de las leyes y regulaciones de protección del ambiente
y del desarrollo. Puede verse el tratamiento realizado por CASTELLANETA, Maria.
“L’individuo e la protezione dell’ambiente nel diritto internazionale”. /En/ Revista di
Diritto Internazionale. V. LXXXII, Fasc 4, 2000, pp.913-964. La formalización del acceso
a la información y de la participación ciudadana en las decisiones ambientales se encuentra
reflejado en la actualidad en la Convención de Aarhus sobre el acceso a la información, la
participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos
ambientales, de 25 de junio de 1998. NACIONES UNIDAS. COMISIÓN ECONÓMICA
PARA
EUROPA.
Comité
de
Política
Ambiental.
Documento
ECE/CEP/INFORMAL/1991/1, de 15 de enero de 1999.
[9] Deber que en el derecho internacional público ha sido recogido como aquella obligación
de los Estados partes de un Tratado o Convenio (v.gr Convención de Bonn de diciembre 3
de 1976, en materia de contaminación del Rhin) de informar oportunamente a los demás
Estados que puedan ser afectados como consecuencia de un evento imprevisto que pueda
deteriorar el ambiente, la naturaleza o las aguas, debido vertidos de sustancias o
diseminación de elementos en la atmósfera, etc. KISS, Alexandre. “«Tchernobale» ou la
pollution accidentelle du Rhin par les produits chimiques”. /En/ Annuaire Française de
Droit International. V. XXXIII, 1987, pp.719-727. Del mismo autor “Activités scientifiques
et techniques et devoir d’information en droit internacional”. /En/ Droit et libertés à la fin
du XXe siècle, Études offertes à C. A COLLIARD.Paris, 1984, p.273.
[10] En la bibliografía de derecho internacional es posible encontrar casos en los que se ha
producido el tácito reconocimiento de responsabilidad por una empresa transnacional por
los daños ambientales y ecológicos. Es el caso de la fábrica química Sandoz ocurrido el 1º
de noviembre de 1986 y que implicó la masiva contaminación del río Rhin, en el que 1250
toneladas de pesticidas compuestos por mercurio, insecticidas órganofosfóricos u
órganoclorados, colorantes y disolventes almacenados en la fábrica de la mencionada
empresa se consumieron en el incendio “accidental” ocurrido en la fecha, suponiendo la
emisión de sustancias contaminantes a la atmósfera, afectando a zonas en Francia y
Alemania. En relación con dicho asunto se llegó a un acuerdo entre el Estado Francés, las
asociaciones de afectados y la empresa SANDOZ en virtud del cual ésta aceptaba pagar
una indemnización por un monto global aproximado de 46 millones de francos, con el que
cubría el reembolso de los gastos realizados por el Estado (7 millones de francos), la
indemnización de los particulares, de las colectividades territoriales, las industrias de la
zona, las federaciones de cazadores y de pescadores (22 millones de francos) así como el
programa de medidas y análisis y del programa de restauración de los ecosistemas del
Rhin (17 millones). La singularidad de este caso resulta del corto tiempo en el que se
acordó la indemnización y de la formulación del esquema de reparación en el que cabe
desde la indemnización a las personas, al Estado, hasta la reparación o restauración del
ecosistema afectado. La duda que cabe hacerse es se trata de una indemnización fijada para
un período de tiempo puntual, porque la recuperación de los ecosistemas del Rhin seguro
que supone una inversión diez o veinte veces superior a la acordada, como luego se
comprobaría en estudios realizados por la Comisión Europea. Sobre este asunto puede
verse el excelente estudio del maestro KISS, Alexandre. “«Tchernobale» ou la pollution
accidentelle du Rhin par les produits chimiques”. /En/ Annuaire Française de Droit
International, cit., pp.719-727. En cuanto a la determinación del daño ecológico y del daño
ambiental, se ha señalado también el caso del reactor nuclear de Tchernobyl, cuyas
irradiaciones difícilmente podrán estimarse en una relación causa – efecto mediata
temporal y mediata circunstancial, ya que puede que en cincuenta o cien años se reflejen
datos estadísticos en los que se refl eje el aumento en el índice de muertes por cáncer
debidos a las partículas atómicas en suspensión que en la actualidad están latentes en
muchas zonas de Europa oriental y central. Puede verse KISS, Alexandre. “L’accident de
Tchernobyl et ses conséquences au point de vue de droit international”. /En/ Annuaire
Française de Droit International. V. XXXII, 1986, pp. 139-152.
[11] Aunque existan definiciones de la contaminación recientes, se sugiere la contenida en
la Convención de Estocolmo sobre la protección del ambiente, firmada por Dinamarca,
Finlandia, Noruega y Suecia el 19 de febrero de 1974, en los siguientes términos: <<A los
fines de la presente Convención se define como una actividad perjudicial para el ambiente:
el vertido en los cursos de agua, los lagos o el mar de efluentes líquidos o sólidos, de gas o
de cualquier otra sustancia que emane del suelo, del fondo del mar, de las construcciones o
de las instalaciones bajo otras formas que constituyan o puedan constituir perjuicios para
el ambiente bajo la forma de una contaminación del agua o por cualquier modificación del
estado de las aguas, de los movimientos de tierras, contaminación del aire, por ruido, por
vibraciones, por cambios de temperatura, o la emisión de radiaciones ionizantes de la luz,
etc>>.
[12] Pese a que en materia de contaminación del mar tanto los Tratados como los
Convenios, así como las decisiones arbitrales que existen prosiguen fundándose en criterios
subjetivos de imputación, atribuyendo la responsabilidad una vez se constate la culpa o la
negligencia, por ejemplo, del dueño del barco o de la empresa transportadora de la
mercancía. Puede verse el asunto del petrolero Amoco Cadiz, ocurrido el 16 de marzo de
1978. LUCCHINI, Laurent. “Le procès de l’Amoco Cadiz: Présent et voies du futur ». /En/
Annuaire Française de Droit International. V. XXXI, 1985, pp. 762-782.
[13] De ahí, pues, que el Proyecto de Código se limite sólo a señalar que tales entidades se
encuentran vinculadas a la soberanía nacional de los países donde se instalen o funcionen y,
como consecuencia deben respetar el ordenamiento jurídico de cada Estado. Jurídicamente,
la proposición busca evitar que las empresas acudan a resquicios formales para evadir el
cumplimiento de las normas nacionales de un Estado, en la medida en que su
incumplimiento pueda sólo asumirse por la entidad subsidiaria constituida para ejercer los
procesos de producción o fabricación (en nuestro trabajo ponemos el ejemplo del caso
Bhopal, donde la empresa Union Carbide logró acogerse a criterios formales y
hermenéuticos para evitar el proceso judicial iniciado en los EEUU – se argumenta el forum
non conviniens –, por lo que los demandantes debieron contentarse con acudir a la
jurisdicción de la India, cuyo Tribunal Superior decidió con base en normas de protección
de la naturaleza que ofrecían tanto jurídica, como económicamente una perspectiva más
favorable a la empresa), ya que en tales eventos puede ponerse en riesgo la aplicación del
principio de reparación, en la medida en que la empresa subsidiaria no cuente con los
recursos suficientes para cubrir los costes en lo que pueda incurrir como consecuencia de la
contaminación producida, debiendo en última instancia ser cubierta por el Estado (con
cargo a los ciudadanos de manera indirecta, por medio de la tributación). En el propio
Proyecto de Código de Conducta para las Empresas Transnacionales, se señalan los
criterios con base en los cuales puede definirse la personalidad jurídica internacional de
este tipo de entidades (apartado 1, letra a): Se debe tratar de una empresa que puede ser de
propiedad privada, pública o mixta; que <<…, abarque entidades en dos o más países,
independientemente de las formas jurídicas y las esferas de actividad de esas entidades>>;
que sea la matriz, o fuente principal de decisiones; que <<…, funcione con un sistema de
adopción de decisiones que le permite establecer, por conducto de uno o más centros de
adopción de decisiones, políticas coherentes y una estrategia común>>; y en las que <<…,
las entidades estén unidas por vínculos de propiedad o de otra naturaleza, de tal modo que
una o varias de ellas puedan ejercer una influencia significativa sobre las actividades de
las demás y, en particular, compartir conocimientos, recursos y responsabilidades con
ellas>>. NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL. Aprobación del
programa y otras cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas
transnacionales. Nota del Secretario General. Adición, cit., p.4.
[14] En ese sentido el art. 1.3 del Decreto 935, de 7 de noviembre de 1884, señalaba: <<No
garantizando el Gobierno la calidad de baldíos de los terrenos en los cuales se emprendan
trabajos de libre explotación; si tales terrenos resultaren ser de propiedad particular, el
individuo o Compañía empresaria que haya acometido la explotación deberá pagar al dueño
de los terrenos las indemnizaciones que amigablemente puedan acordar, y las que resulten
judicialmente declaradas,…>>.
[15] Art. 1.4 del Decreto 0935, de 7 de noviembre de 1884: <<Si el individuo o Compañía
que hubiere acometido la explotación en los bosques nacionales, no cumpliere con la
obligación de conservar y hacer reproducir por el cultivo las sustancias o maderas que
explote, los productos de tal explotación le serán decomisados por la primera autoridad
pública del poblado más cercano, se rematarán en pública subasta, y su producto se aplicará
así: el diez por ciento para gratificar al individuo o individuos, sean o no de la policía del
Estado o Territorio, que denuncien la infracción; el quince por ciento para los gastos del
transporte de los bultos aprehendidos y del remate; y el resto tendrá la aplicación que
determine el Poder Ejecutivo nacional>>.
[16] El art. 8 establecía: <<El Concesionario se obligará a hacer la explotación contratada
de manera que no se destruyan los productos sino que se asegure su reproducción o
repoblación; a admitir la inspección de los empleados que para el efecto designe el
Gobierno en la forma que en el contrato se estipule; a asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones y la buena explotación y conservación del bosque; a que en ningún caso
alegará derechos de propiedad sobre el terreno en que se encuentre el bosque; a que lo
entregará a la terminación del contrato servible para ser explotado nuevamente,…>>.
[17] COLOMBIA. CONGRESO NACIONAL. Ley 99 de 1993. Por la cual se crea el
Ministerio del Medio Ambiente,
se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y
los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA), y se dictan otras
disposiciones.
[18] Debe señalarse que la Corte Constitucional en sentencia C 320 de 1998 dejó claro la
procedencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los siguientes términos:
<<Es evidente que las sanciones a ser aplicadas a las personas jurídicas serán aquéllas
susceptibles de ser impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa
del interés protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las sanciones
pecuniarias, a la cancelación del registro mercantil, a la suspensión temporal o definitiva
de la obra y al cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones. Esta
clase de sanciones - que recaen sobre el factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su
actividad - se aviene a la naturaleza de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta
contraria a las funciones de la pena. La determinación de situaciones en las que la
imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución
Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de
justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva>>. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C 320 de junio 30 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz, Ref. OP 024.
[19] Sentencia de 26 de septiembre de 1974 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín. Sala Civil. MP. Alberto Ospina Botero.
[20] Para la Corte Suprema, en la sentencia de Casación del presente asunto, es necesario
destacar que la postulación de la teoría del riesgo creado tuvo <<…, el indiscutible acierto
de llamar la atención hacia un hecho que por su trascendencia se presenta como relevante
en el panorama de la vida social moderna: el uso constante y progresivo de máquinas y
fuerzas motrices, la mayoría de ellas descubiertas, o inventadas, y puestas al servicio del
hombre en el transcurso del siglo XX, ha traído como secuela el factor peligrosidad, que
ciertamente se lo consideró de escasa importancia en épocas pretéritas>>. Sin embargo,
reconoce la Corte que dicha hipótesis ha sido rechazada por la jurisprudencia colombiana.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, MP. Humberto
Murcia Ballén. Sentencia de abril 30 de 1975.
[21] Por el contrario, para la Corte Suprema, el principio de prevención es inherente a la
culpa de lo que <<…, surge la necesidad social de indemnizar el daño que arranca de
actividades útiles y aun plausibles que llevan envueltas consecuencias nocivas previsibles,
aunque no siempre evitables por los procedimientos usuales. Son riesgos cuya
previsibilidad exige del empresario reserva financiera adecuada, en función indemnizatoria
que restablezca el equilibrio para beneficio general>>. La Corte, sin lugar a dudas,
establece en esta sentencia su postura a favor de la afirmación del principio quien
contamina, paga, y en consecuencia de la internalización de costes ambientales.
COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de
abril 5 de 1962. Tesis que luego fue moderada, al considerarse que en virtud del artículo
2356 del Código Civil puede aplicarse en ciertos eventos una presunción de culpa. De
acuerdo con la Corte, es verdad que <<…, la vida social conlleva numeroso riesgos para
quienes en ella participan y que aquellos se multiplican al ritmo del desarrollo material de
dicha vida. Entonces y en principio, el sufrir los efectos de esos riesgos es para el
individuo tan natural como padecer los que le causan las fuerzas físicas. La equidad, norte
y guía de toda elaboración jurídica y de toda hermenéutica autoriza el traslado de la carga
de la prueba de estos riesgos del damnificado hacia otra persona, cuando esta última ha
faltado al deber primordial que tiene como ser político de observar una conducta honesta y
prudente, que al propio tiempo le permita satisfacer sus intereses legítimos, evite la lesión
injusta de los derechos ajenos. Tal es el fundamento deontológico del máximo postulado
neminen laedere que se traduce en la ya mencionada regla jurídica, según la cual nadie ha
de sufrir perjuicio por la culpa ajena (nemo ex alteria culpa paegravari debet), suyo solo
enunciado implica la calificación moral de la conducta de aquel a quien se sindique de
injuria a otro,..., nuestro sistema y su interpretación jurisdiccional, procuran en la máxima
medida la protección de los asociados contra el hecho ajeno, puesto que no se limitan ellos
a exigirle a todo individuo la máxima prudencia, o sea la prestación de la culpa levísima
que consiste en la falta de la más esmerada diligencia, sino que también, por aplicación
generalizada del artículo 2356 del C. Civil en punto de actividades peligrosas, establecen
la presunción de dicha culpa,…>>. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sala de Casación Civil. MP. Guillermo Ospina Fernández. Sentencia de mayo 8 de 1969.
[22] Cabe destacar, como en el fallo el Tribunal se recogen criterios y fundamentos
técnicos para establecer los diferentes elementos que pueden concurrir a la producción de la
contaminación atmosférica, por ejemplo en cuanto a la ciudad de Medellín manifiesta que
su problema de contaminación atmosférica <<…, se agrava por factores geográficos, de
desarrollo industrial y de transporte. La localización de Medellín en el cañón, fija de una
manera muy definida la dirección de los patrones de circulación atmosférica. El desarrollo
industrial en las zonas sur – norte y aún dentro de la ciudad, combinado con la dirección
del viento, produce una atmósfera permanente contaminada sobre el centro y los suburbios
de Medellín. El transporte, comprendiendo vehículos y aviones, aporta no poco grado de
contaminación atmosférica (partículas gases y ruido) que agravan aún más la situación>>.
[23] Término utilizado en el derecho francés y en ocasiones por el derecho anglosajón.
[24] El Tribunal llega a concluir que <<…, de acuerdo con la interpretación que se ha
hecho del artículo 2356 del C. Civil, la culpa se presume, la conclusión no puede ser
distinta a la de que las compañías imputadas son responsables de los perjuicios que con su
acción han venido ocasionando a la sociedad demandante,…>>. De acuerdo con cierto
autor, la <<…, doctrina de la Corte (Corte Suprema) es la de que la presunción de culpa,
que se encuentra consagrada en el artículo 2356, opera a favor de la víctima pasiva del
daño ocasionado por el manejo de cosas caracterizadas por su peligrosidad, la cual releva
de la prueba de la existencia de la culpa en el acaecimiento del accidente, a la víctima,
quien demostrando el daño y la relación de causalidad entre este y el perjuicio, vierte
sobre el autor de aquel la obligación de acreditar una causa eximente de la culpa, si aspira a
librarse de toda responsabilidad>>. ORTEGA TORRES, Luis (ed). Código Civil
Colombiano. Comentarios.
[25] Actividades consideradas por el mismo Tribunal en sentencia de 26 de septiembre de
1974. COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
MEDELLÍN. Sala Civil. MP. Alberto Ospina Botero. La Corte Suprema en la sentencia de
casación del asunto en comento, considera que las actividades peligrosas resultan del uso de
la máquina y de las fuerzas motrices, y que como tal pueden tener diferente dimensiones:
<<…, muchos de esos elementos de corriente empleo en el medio social, comportan no
solamente la amenaza de llegar a lesionar a terceros (accidente aéreo, colisión de
automóviles, estallido de una caldera, verbigracia), sino que de hecho, por la mera
circunstancia de hacerse uso de ellos, producen daños de diversa índole, aparentemente
inevitables, cuales son los ruidos ensordecedores (aviones, ferrocarriles, autobuses,
motocicletas, fábricas), los olores desagradables (plantas de abonos orgánicos), las
contaminaciones letales (fumigación aérea), las trepidaciones o vibraciones capaces de
destruir instalaciones de diverso género (decolaje o aterrizaje de aeronaves, estallidos de
dinamita u otros explosivos), las corrosiones (gases residuales de ciertas fábricas), el humo
que afecta la salud humana y deteriora equipos y enseres (chimeneas de instalaciones
industriales),…>>. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Civil, MP. Humberto Murcia Ballén. Sentencia de abril 30 de 1975.
[26] La jurisprudencia de la Corte Suprema, hasta esa época, había dicho que las relaciones
de vecindad comprendían <<…, no sólo los vínculos reales respecto de la cosa sino
también otras relaciones no previstas específicamente en la Ley. Esas relaciones, según lo
ha dicho la Corte, se pueden distribuir en tres grupos: 1º) El de las servidumbres; 2º) El de
las relaciones no previstas especialmente tocantes al goce de la propiedad inmueble y
sancionadas por la teoría del abuso del derecho, con base en la culpa, y 3º) El de las
relaciones tampoco previstas específicamente en la ley y que no sanciona dicha teoría, por
no concurrir culpa en el propietario, autor del perjuicio, el cual debe ser reparado en cuanto
sobrepase los límites de lo normal u ordinario>>.
[27] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, MP.
Humberto Murcia Ballén.
Sentencia de abril 30 de 1975.
[28] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, MP.
Humberto Murcia Ballén. Sentencia de abril 30 de 1975.
[29] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala de revisión de asuntos de tutela.
MP. Fabio Morón Díaz. Sentencia de septiembre 18 de 1992, expediente T – 2679.
[30] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de revisión. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Sentencia de diciembre de 1993. La articulación de la dimensión cultural
y la protección de la naturaleza se afirma también en la sentencia T – 652 de 1998, donde la
Corte consideró que en relación con las comunidades indígenas se reitera el <<…, carácter
fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios,
no por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y de los raizales el
derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino que él hace parte de las
cosmogonías amerindias y es sustrato material necesario para el desarrollo de sus formas
culturales características>>. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de
revisión. MP. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia de febrero 10 de 1998, actores: Rogelio
Domicó Amaris, Organización Nacional Indígena de Colombia, Comisión Colombiana de
Juristas, Alirio Pedro Domicó y otros, especientes acumulados No. T – 168.594 y T –
182.245.
[31] Sin embargo, en el Salvamento de Voto de la sentencia se considera que el hecho de la
utilización y explotación de los recursos naturales existentes en el medio ambiente de una
determinada comunidad indígenas no debe ser visto desde una óptica coercitiva para
aquella parte que desarrolla actividades que comporten riesgos para el ambiente de tales
comunidades, por eso se sugiere buscar mecanismos de solución como la conciliación o
como la participación activa de la comunidad en la toma de decisiones atinentes a los
proyectos de explotación que se vayan a realizar en sus territorios. COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sala Plena. MP. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia de febrero 3
de 1997, peticionario: Jaime Córdoba Triviño, expediente No. T – 84771.
[32] Se constata que en los ordenamientos jurídicos como <<… el español, el francés, el
belga o el holandés carecen de una norma específica que contemple una solución uniforme
para la reparación del daño al medio ambiente, obligando a efectuar búsquedas complicadas
y, en ocasiones, infructuosas debido a las numerosas lagunas existentes en este ámbito>>;
por el contrario, <<… otros ordenamientos, como el británico, el griego o el portugués,
reconducen las disposiciones relativas a la responsabilidad por daños al medio ambiente al
abrigo de leyes generales de protección del medio ambiente, facilitando, en consecuencia,
la búsqueda y, por ende, la seguridad jurídica al respecto>>.GOMIS CATALA, Lucía,
Responsabilidad por daños al medio ambiente. Pamplona: Aranzadi, 1998, p.2.
[33] Se considera que estos <<tres parámetros vinculan el daño a la conducta calificada por
el dolo o la culpa; la valoración equitativa de la suma esta vinculada a la gravedad del
elemento subjetivo; la obligación de reparación es concurrente a la responsabilidad
individual representando por tanto argumentos para concluir que el modelo adoptado
cumple una destacada función “punitiva” o “sancionadora”, a pesar de contener el objetivo
de la restauración a la situación anterior a la ocurrencia del daño>>. GIAMPIETRO,
Franco. La responsabilità per danno all’ambiente. Profili amministrativi, civili e penali.
Milano, Giuffrè, 1988, p.p.257-258.
[34] GIAMPIETRO, Franco. La responsabilità per danno all’ambiente. Profili
amministrativi, civili e penali, cit., p.266.
[35] REHBINDER, Elkard. “Il danno ambientale come danno economico e giuridico:
Republica federal di germania”. /En/ POSTIGLIONE, Amedeo. Ambiente, economia,
diritto. Rímini: Maggeoli, 1988, p.206.
[36] En este sentido, la Ley sobre la protección de la naturaleza y la conservación del
paisaje, de septiembre de 1998 indicaba en su § 2.1 que los <<bienes de la naturaleza
deberán utilizarse económicamente en la medida en que no se impida su renovación; el
consumo de los bienes de la naturaleza renovable se controla de tal suerte que su
disponibilidad sea asegurada de manera permanente>>. Así mismo, toda <<destrucción de
partes preciosas o de componentes preciosos del paisaje deben evitarse en el marco de la
explotación de los recursos naturales; los daños permanentes para las condiciones de la
naturaleza deberán prevenirse. Los deterioros inevitables de la naturaleza y del paisaje
por la explotación y extracción de recursos naturales y por su almacenamiento deberán
compensarse por medio de la recuperación de cultivos o aplicando una concepción
conforme al modelo de la naturaleza>>.
[37] El propósito de la ley es el de proteger a los seres humanos, a los animales y a las
plantas, el suelo, el agua así como los objetos culturales y cualquier otro material de los
efectos dañosos en el ambiente y prevenir la urgencia que supone cada uno de sus efectos
(§1.1.).
[38] Impulso que se confirmo con el Tratado de Ámsterdam y que se plasmó en otras
Directivas, como por ejemplo en la Directiva 96/61/CE, relativa a la prevención y control
integrados de la contaminación, en cuyo primer considerando se señalaba:
<<Considerando que los objetivos y principios de la política comunitaria de medio
ambiente, con arreglo a la definición del artículo 130 R del Tratado, se encaminan, en
particular, a la prevención, la y, en la medida de lo posible, la eliminación de la
contaminación, actuando preferentemente en la fuente misma, y a garantizar una gestión
prudente de los. recursos naturales, de conformidad con los principios de que “quien
contamina paga. y de la prevención de la contaminación”>>. COMISIÓN DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 96/61/CE, relativa a la prevención y control
integrados de la contaminación, de 24 de septiembre de 1996. /En/ Diario Oficial de las
Comunidades Europeas, L 257/1996, de 10 de octubre de 1996.
[39] Dicho avance pudo deberse al influjo causado por la Declaración de Río sobre el
Ambiente y el Desarrollo de 1992, en cuyo Principio 13 se estableció que <<..., los Estados
deben desarrollar su legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización
de las víctimas de la contaminación y de otros daños ambientales. Además, los Estados
deben cooperar en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados a regiones
situadas más allá de su jurisdicción>>. GOMIS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por
daños al medio ambiente, cit., p.35. En este sentido puede verse en - ALONSO GARCIA,
Enrique. El derecho ambiental de la comunidad europea. El marco constitucional de la
política comunitaria del medio ambiente. Aplicación de la legislación ambiental
comunitaria. 1ª ed. V. I. Madrid: Fundación Universidad Empresa; Civitas, 1993, cit. Para
dicho autor los principios fijados en la Proposición de Directiva relativos a la
responsabilidad ambiental extracontractual pueden <<..., ser extendidos a cualquier sector
de la legalidad ambiental>>, afirmación que es discutida dado que como se verá más
adelante (en el presente documento) las condiciones, características y naturaleza del daño
ambiental varía en relación con cada uno de sus componentes, de ahí que la Comisión sólo
tome en su Libro Verde y en el Libro Blanco algunos elementos de tal propuesta, teniendo
que plantear otros que se adecuen a tales rasgos característicos, so pena de hacer inaplicable
desde su nacimiento un régimen de tal tipo. Si lo anterior no es suficiente, puede verse
corroborada por la comprobación que el mismo autor realiza en cuanto a las materias que
quedaría excluidas del régimen que se propone: la responsabilidad por daños debidos a
residuos nucleares (los cuales están regulados en el régimen de responsabilidad civil
establecido por el Convenio de París de 29 de julio de 1960, modificado en 1963), así como
la que se produzca como consecuencia por contaminación con hidrocarburos (regulada por
el régimen de responsabilidad civil establecido en los Convenios Internacionales de
Bruselas de 29 de noviembre de 1969 y 18 de diciembre de 1971).
[40] ALONSO GARCÍA, Enrique. El derecho ambiental de la comunidad europea. El
marco constitucional de la política comunitaria del medio ambiente. Aplicación de la
legislación ambiental comunitaria, cit. Puede verse en - CORDINI, Giovanni. Diritto
ambientale comparato. 1ª ed. Padova: CEDAM, 1997, p.63, quien de esta forma observa
desarrollado el principio nº 7 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992. En cuanto a la
crítica a la configuración del régimen de responsabilidad ambiental, puede verse lo
recogido en COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Opinions sur le
développement durable. Le forum général consultatif en matière d´environnement 1993 –
1996. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 1997, p.11. La
Comisión recogió años después en la Directiva 96/61, sobre prevención y control
integrados de la contaminación, objetivos similares a los de la propuesta de responsabilidad
por desechos considerando que <<de afrontar los problemas de contaminación del modo
más eficaz y rentable, los titulares de explotaciones deben atender a consideraciones
medioambientales; que dichas consideraciones deben comunicarse a la autoridad o
autoridades competentes a fin de que éstas puedan cerciorarse, antes de conceder una
autorización, de que se han previsto todas las medidas adecuadas de prevención o de
reducción de la contaminación>> (considerando 13º).
[41] Comentarios del Libro Verde de la Comisión puede verse en KRAMER, Ludwig.
Tendances actuelles dans le droit européen de l´environnement. /En/ Actes du Colloque des
17 – 18 novembre 1994. Bruselas: Bruylant, 1995, p.139 – 171; KRAMER, Ludwig;
KROMAREK, Pascale. Droit communautaire de l´environnement. 1 er de octobre 1991 –
31 décembre 1993, cit., p.224-225. El Libro Verde ha sido objeto de duras críticas, llegando
a ser <<..., calificado en ocasiones por la doctrina como un documento frustrante y confuso
puesto que, por una parte, no aporta soluciones implicados concretas en relación con los
elementos que configuran el sistema propuesto y, por otra, no expone con claridad su
alcance, puesto que no atiende a las diferencias entre daño ecológico y daño a la
propiedad>>. GOMIS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por daños al medio ambiente...,
cit., p.54. Se destaca en este sentido la crítica realizada por The European Environmental
Law Association según la cual queda la duda de saber <<..., si la futura estrategia
comunitaria afectaría también a las legislaciones nacionales en materia de relaciones de
vecindad o, acaso, se limitaría a la responsabilidad por “daño ecológico puro” ajeno a
cualquier connotación patrimonial>>. THE EUROPEAN ENVIRONMENTAL LAW
ASSOCIATION (E.E.L.A). Repairing damage to the environment. A comunity system of
civil liability, citado en GOMIS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por daños al medio
ambiente..., cit., cita nº124, p.54. En el mismo año 1989, se realizó en Sofía (Bulgaria) del
16 de octubre al 3 denoviembre la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en
Europa en la que se estableció como uno de los objetivos reforzar los mecanismos
regionales de protección del ambiente, entre los que no se comprende la constitución de
régimen de responsabilidad, previendo sólo la existencia de plena responsabilidad
(supuesto que hace pensar en una tendencia a considerar objetiva la responsabilidad) del
operador de la instalación industrial (apartado I. I). CONSEJO DE EUROPA. Informe
sobre las conclusiones y recomendaciones de la reunión sobre la protección del medio
ambiente de la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa. Celebrada en
Sofía, Bulgaria, 16 de octubre al 3 de noviembre de 1989, p.5 (Informe adoptado en Viena,
5 de noviembre de 1990).
[42] Las reservas que hace la Comisión en cuanto al establecimiento del régimen de
responsabilidad objetiva por daños ambientales, en el Libro Verde, se refieren a que en
ocasiones (y puede que con mayor frecuencia) <<..., no se pueden determinar
categóricamente desde el punto de vista científico aspectos tales como los efectos a largo
plazo de un contaminante dado, por ejemplo>>, a lo que suma la indeterminación de
conceptos como responsabilidad, daño o ambiente.
[43] Fija, además, la Comisión unas condiciones con base en las cuales se deberá decidir la
aplicación de la responsabilidad objetiva, entre los que señala: <<..., - El tipo de riesgo que
presenta la actividad; - La probabilidad de que la actividad provoque un daño y la posible
magnitud de ese daño; - El incentivo que ofrece la responsabilidad objetiva para una
mejor gestión de los riesgos y la prevención de daños; - La viabilidad y los costes de la
restauración del daño que probablemente ocurrirá; - La posible carga económica de la
responsabilidad objetiva sobre ese sector económico; - La necesidad y la posibilidad de
aseguramiento>> (punto 2.1.2).
[44] Aunque siguiendo a la Comisión, el problema clave que se plantea radica en la
determinación del grado de impacto a partir del cual se considera que existe un daño
ambiental, para lo cual se remite al concepto de deterioro del ambiente, señalado en la
Propuesta modificada de la Comisión sobre una directiva al Consejo relativa a la
responsabilidad por residuos (COM [91] 219 final, en el Diario Oficial de la Comunidades
Europeas. Nº C 192, de 23 de julio de 1991, p.6), según el cual se entenderá por tal
deterioro <<..., cualquier degradación física, química o biológica importante del medio
ambiente>> (punto 2.1.7). No obstante, deja constancia sus reserva la Comisión en cuanto
al alcance de tal concepto, ya que puede que queden excluidos de su ámbito aquellos
impactos de menor importancia para el ambiente, partiendo del hecho que todas <<..., las
actividades humanas producen emisiones pero no se sabe en qué punto tales emisiones
pueden considerarse “contaminación” ni cuándo esa contaminación puede originar daños
materiales concretos>>.
[45] Para la Comisión, <<..., si se fijan límites a la responsabilidad se reducirá su efecto
preventivo y los costes de restauración que se sitúen por encima de esos límites recaerán
sobre el contribuyente, lo cual se opone al principio de quien contamina, paga>> (punto
2.1.6).
[46] COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro blanco sobre la
responsabilidad ambiental Documento COM (2000) 66 final, de 9 de febrero de 2000.
Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 2000, p.57.
[47] COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro blanco sobre la
responsabilidad ambiental, cit., punto 4.1, p.17. Reiterado en el considerando 28 de la
Propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad
ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales. Documento
COM (2002) 17 final, Bruselas, 23 de enero de 2002, p.40.
[48] 48 Importante es el régimen establecido desde los años noventa en el Land de Hesse,
cuyo régimen de valoración de los recursos naturales aunque límite la reparación
proporcional es útil para determinar los daños que en otro evento quedarían al libre arbitrio
del juez. En la propuesta de 2002 la Comisión utiliza el criterio valorativo como
instrumento <<..., que favorece la reparación frente a las medidas monetarias, en buena
medida porque los costes de la reparación son más fáciles de calcular, utilizan menos
metodologías de valoración económica escasamente probadas y pueden verificarse a
posteriori>>. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Propuesta de directiva
del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la
prevención y reparación de daños ambientales, cit., p.10.
[49] Para la Comisión, la <<..., restauración debe llevar a restituir el estado en que se
encontraba el recurso natural antes de que se produjera el daño. Para evaluar ese estado se
podrían usar datos históricos y datos de referencia (características normales del recurso
natural de que se trate)>>.
[50] La Comisión plantea dos razones como fundamentos para el establecimiento de la
responsabilidad objetiva: i) <<..., la gran dificultad a la que se enfrentan los demandantes
para probar la culpabilidad de la parte demandada en los juicios por responsabilidad
ambiental>>, y; ii) <<..., la asunción del riesgo por posibles daños derivados de una
actividad intrínsecamente peligrosa no corresponde a la víctima ni al conjunto de la
sociedad, sino a los responsables de la misma>>. (punto 4.3) Aunque parece que en
relación con los daños causados a la biodiversidad, la tendencia es la de aplicar la
responsabilidad objetiva (punto 4.2.2).
[51] COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Propuesta de directiva del
parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la
prevención y reparación de daños ambientales. Documento COM (2002) 17 final,
Bruselas, 23 de enero de 2002, p.71. De acuerdo con el Dictamen de la Comisión COM
(2004) 55 final de 26 de enero de 2004, el objetivo de la propuesta de directiva está dirigido
<< a establecer un marco que permita prever o reparar mediante un sistema de
responsabilidad ambiental los daños ambientales, entre los que se incluyen los daños a
especies y hábitats protegidos, los daños a las aguas y al suelo. Con algunas excepciones,
el sistema obliga al operador que ha causado el daño al medio ambiente o que se enfrenta
al riesgo inminente de que el daño se produzca>> (apdo 2º).
[52] No obstante, desde el Libro Verde la Comisión reconoce, también, que la
responsabilidad ambiental puede tener como objetivo producir un efecto disuasivo respecto
a la eficacia de las normas de protección ambiental, en la medida en que la <<...,
responsabilidad exige a las partes causantes del daño que lo reparen. El daño se define en
referencia a las normas de protección ya incorporadas en la legislación ambiental. De este
modo, la responsabilidad da fuerza a las normas ya existentes y tiene un gran efecto
disuasorio contra el incumplimiento>>. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS. Propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo sobre
responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales,
cit., punto 4, p.7.
[53] Debe advertirse que en el Dictamen (2004) 55 final, la Comisión dio cuenta de la
enmienda en relación con el alcance de la reparación como último recurso que debe
asumirse por las Administraciones públicas cuando el responsable no diere cumplimiento a
la obligación o no tenga los recursos suficientes para lograrlo (apdo 3.2.2).
[54] Definida como <<..., cualquier acción o conjunto de acciones encaminadas a reparar,
rehabilitar o reemplazar los recursos naturales y servicios dañados, o a facilitar una
alternativa equivalente a los mismos,...” (artículo 2, numeral 16).
[55] Dicho artículo reza lo siguiente: <<..., 1) “estado básico”, el estado de los recursos y
servicios naturales que habrían existido si no se hubiera producido el daño, estimado sobre
la base de datos históricos, datos de referencia, datos de control o datos sobre cambios
incrementales (como, por ejemplo, el número de animales muertos), solos o combinados,
según el caso>>.
[56] Se define como <<..., cualquier acción reparadora que se lleve a cabo en relación con
los recursos naturales y servicios en un lugar distinto de aquel en el que se produjo el daño
y cualquier acción que se lleve a cabo para compensar las pérdidas provisionales de
recursos naturales y servicios que se registren desde la fecha en que se produjo el daño
hasta el momento en que los recursos naturales y servicios vuelvan a su estado básico>>
(artículo 2, numeral 16, literal b).
[57] Los criterios que definen el estado de conservación tienen una doble aplicación: <<...,
a) con respecto a un hábitat natural, la suma de influencias que actúan sobre el mismo y sus
especies típicas que puedan afectar a su distribución natural a largo plazo, estructura y
funciones, así como a la supervivencia a largo plazo de sus especies típicas, según el caso,
en el territorio europeo de los Estados miembros al cual se aplique el Tratado, en el
territorio de un Estado miembro o en el medio natural de dicho hábitat; b) con respecto a
una especie, la suma de influencias que actúan sobre la misma y sus especies típicas que
puedan afectar a su distribución a largo plazo y a la abundancia de sus poblaciones, según
el caso, en el territorio europeo de los Estados miembros al cual se aplique el Tratado, en el
territorio de un Estado miembros o en el medio natural de dicha especie>>.
[58] Puede decirse que dicha valoración operaría como un límite ya que se repararían sólo
aquellos recursos que reporten un beneficio económico, otorgándole (lo que es más
riesgoso) el carácter de mercancía que ya ha sido objeto de críticas y reticencias respecto a
la valoración de los residuos que afectan al ambiente, dada la tensión existente entre los
criterios económicos y los ambientales propiamente dicho. De otra parte, fijar el criterio de
valoración económica del ambiente en función de intereses personales parece contradecir la
naturaleza difusa de los intereses comprometidos en la protección del ambiente.
[59] De aquí se desprenderán temas que suscitarán amplia controversia: de una parte, el
procedimiento cautelar que consagra la propuesta le impone al Estado un plazo de
resolución del mismo (cuatro meses), sin determinar ¿qué pasa si la administración no
resuelve el procedimiento en el plazo fijado: opera algún tipo de silencio (positivo –
negativo); o, se entiende la responsabilidad solidaria del Estado por los daños causados; o,
podrá el presunto responsable invocar dicha situación como eximente de responsabilidad?.
[60] En dicha consideración se expresa que la <<…, prevención y la reparación, en la
medida de lo posible, de los daños medioambientales contribuye a la realización de los
objetivos y principios de la política de medio ambiente de la Comunidad establecida en el
Tratado>>.
[61] En la Directiva se señala que «…, un operador cuya actividad haya causado daños al
medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente de tales daños sea declarado
responsable desde el punto de vista financiero a fin de inducir a los operadores a adoptar
medidas y desarrollar prácticas dirigidas a minimizar los riesgos de que se produzcan daños
medioambientales, de forma que se reduzca su exposición a responsabilidades financieras».
En el fondo, para el legislador comunitario es necesario dotar de mayor efectividad al
principio quien contamina, paga que como puede verse es en el cual se encarnan los
postulados anteriores.
[62] El anexo III se refiere a las siguientes actividades: 1. La explotación de instalaciones
sujetas a un permiso de conformidad de acuerdo con lo establecido en la Directiva
96/61/CE del Consejo, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación;
2. Las actividades de gestión de residuos, como la recogida, el transporte, la recuperación
y la eliminación de residuos y residuos peligrosos, así como la supervisión de tales
actividades y la gestión posterior al cierre de los vertederos que estén sujetas a permiso o
registro,…; 3. Todos los vertidos en aguas interiores superficiales sujetas a autorización
previa; 4. Todos los vertidos en las aguas subterráneas sujetas a autorización previa; 5. El
vertido o la inyección de contaminantes en aguas superficiales o subterráneas sujetas a
permiso, autorización o registro conforme a lo establecido en la Directiva 2000/60; 6. La
captación y represamiento de aguas; 7. La fabricación, utilización, almacenamiento
transformación, embotellado, liberación en el medio ambiente, y transporte in situ de: a)
sustancias peligrosas, b) los preparados peligrosos, c) los productos fitosanitarios, d) los
biocidas; 8. El transporte por carretera, por ferrocarril, por vías fluviales, marítimas o
aéreas de mercancías peligrosas o contaminantes; 9. La explotación de actividades
industriales que generan contaminantes atmosféricos; 10. Toda utilización confinada,
incluido el transporte, de microorganismos modificados genéticamente; 11. Toda liberación
intencional en el medio ambiente, transporte y comercialización de organismos
modificados genéticamente, y; 12. El traslado transfronterizo de residuos.
[63] Cabe señalar que la distinción que se hace entre los daños causados al ambiente y
aquellos que se causen a las especies y al hábitat natural no se ajusta la definición de la
naturaleza, del ecosistema, lo que puede o bien suponer una aplicación discriminada del
régimen de responsabilidad, o bien suponer una limitación en el momento de determinar la
imputación de responsabilidad.
[64] En cuanto a la deficiencia de los instrumentos del derecho civil aplicados para el
establecimiento de la responsabilidad puede verse la crítica, en el marco del derecho
internacional que realiza Pugliatti. PUGLIATTI, Salvatore. Il diritto ieri oggi e domani.
Ultima lezione. Milano: Giuffrè, 1993, p.23 ss. Respecto a tal postura puede verse la
postura favorable de Cordini, según el cual para afrontar la afectación del ambiente por las
actividades industriales y económicas <<..., sería necesario asegurar una eficaz prevención
de los incidentes, por medio de una atenta consideración del riesgo y una eficiente
organización de los servicios que tenga una función “precaucional”, y de protección
civil>>. CORDINI, Giovanni. Diritto ambientale comparato..., ob, cit., p.97. En el ámbito
jurídico europeo CODERCH, Pablo Salvador; GÓMEZ-POMAR PÉREZ, Fernando;
ARTIGOTI I GOLOBARDES, Mireia (et al). Observaciones al libro blanco sobre
responsabilidad ambiental. /En/ InDret. Nº 4, 2000, p.1-32. [Internet:
http://www.InDret.com (Consulta 10/06/02)], p.8, en cuyo texto se señala como deficiencia
básica de protección del denominado daño ambiental puro, respecto del cual las reglas de
derecho civil no se adecuan en su valoración.
[65] Dicha deficiencia responde al argumento según el cual, la <<..., responsabilidad civil
opera en tanto que mecanismo de indemnización si existe un perjuicio traducido en una
pérdida económica. Ahora bien, un daño al ambiente no da siempre lugar a una pérdida
como tal>>. SURZUR, Anne (red). La responsabilité des dommages à l´environnement en
Europe. Bruselas: European Information Service, 1993, p.15
[66] En cuanto al nexo de causalidad, que luego veremos, se plantea como criterios que
impiden su concreción en relación con la existencia de daños ambientales la
conmensurabilidad o inconmensurabilidad de los mismos que impiden probarlo, haciendo
inoperantes las reglas clásicas de la responsabilidad civil. No entiendo, como evidencias
jurídicas como estas no abran las puertas a un replanteamiento del debate de la
responsabilidad por daños al ambiente, lo cual nos incita a proponer la revisión de la
posible aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, que como en países como
España al aplicar el sistema objetivo obviaría esta y otras vicisitudes, lo que será resistido
afirmando la interferencia con el libre mercado, e incluso con el desequilibrio económico
de los Estados. Puede verse la crítica que presenta THUNIS cuando estudia la Convención
del Consejo de Europa y el Libro Verde de la Comisión, en cuanto a las dificultades que
entraña aplicar los principios clásicos de la responsabilidad civil (delictual) en materia de
daños ambientales. THUNIS, Xavier. Le temps de la responsabilité. Réflexions sur la
convention du conseil de l`europe et sur le livre vert »./En/ Amén. Nº 4, 1993, p.215 - 226.
[67] Para resolver dicha dificultad la Comisión, siguiendo la tendencia fijada en el derecho
internacional del ambiente, considera necesario establecer unos fondos de compensación
por medio de los cuales se asegure la reparación de los daños al ambiente.
[68] Se pretenden aplicar diferentes formas de reparación, como instrumentos por medio de
los cuales sea posibleasegurar la reparación de los daños ambientales, sin considerar si por
medio de ellos se logra cubrir la extensión del daño producido, lo que se refleja de manera
cuestionable en la aplicación de los denominados seguros ambientales, que sin profundizar
en la materia (por no ser este el espacio de debate), no cubren las contaminaciones
graduales ya que dicha figura tal como ha sido desarrollada en el ámbito de la
responsabilidad civil no alcanza a cubrir todos los riesgos ambientales que se puedan
desprender del daño ambiental causado. Puede verse sobre este debate en SURZUR, Anne
(red), La responsabilité des dommages à l´environnement en Europe, cit., p.19.
[69] El apartado 20 de las consideraciones indica con claridad: <<No debe exigirse al
operador que se haga cargo de los costes de las medidas preventivas o reparadoras
adoptadas con arreglo a la presente Directiva en las situaciones en que los daños en
cuestión o la amenaza inminente de tales daños se deriven de actos que estén fuera del
control del operador. Los Estados miembros podrán permitir que los operadores que no
hayan incurrido en culpa o negligencia no sufraguen el coste de las medidas reparadoras en
aquellas situaciones en las que el daño de que se trate sea resultado de emisiones o actos
explícitamente autorizados, o en que ni pueda haberse conocido el daño potencial de dichas
emisiones o actos cuando tuvieron lugar>>.
[70] Recientemente en la doctrina española se ha señalado este fallo de manera clara:
<<Respecto de las actividades autorizadas el planteamiento es regresivo,… La
jurisprudencia ha afirmado que se ha de responder incluso si se obra al amparo de licencias
u autorizaciones (STS 30 de noviembre de 1990) o incluso de las normas. La razón es la
idea del abuso de derecho. El art. 7.2 de CC es terminante: «la ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su
autor, por su objeto o por las circunstancias sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso». Una de las vías que han conducido a una objetivación de facto en
la jurisprudencia civil sobre responsabilidad extracontractual ha sido la vigorización de la
diligencia que se exige, de tal modo que no basta el cumplimiento de las disposiciones
legales reglamentarias>>. JORDANO FRAGA, Jesús. “La responsabilidad por daños
ambientales en el derecho de la Unión Europea. Análisis de la Directiva 2004/35/CE, de 21
de abril, sobre responsabilidad medioambiental”. /En/ VV.AA. Estudios sobre la Directiva
2004/35/CE de responsabilidad por daños ambientales y su incidencia en el ordenamiento
español. Navarra, Aranzadi, 2005, pp.30- 31. (Col. Monografías de la Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental). Puede verse también LOZANO CUTANDA, Blanca. “La
responsabilidad por daños ambientales: la situación actual y el nuevo sistema de
«responsabilidad de derecho público» que introduce la Directiva 2004/35/CE”. /En/ Justicia
Administrativa, núm 26, enero 2005, pp.5-34.
[71] Puede verse en MARTÍN, Gilles. La responsabilité sans faute pour le dommage
écologique. /En/ Déclaration de Limoges. París: PUF, 1993; - PRIEUR, Michel. Droit de
l´environnement. V. I. Paris: Dalloz, 1984 ; - RÉMONDGOUILLOUD, Martine. « Du
risque à la faute ». /En/ Risques. No. 11, julio - septiembre de 1992, p.22 ss.
[72] Postura con la que esta de acuerdo Soro Mateo, pero de la que nos distanciamos
porque la fijación de umbrales puede encubrir una velada tendencia a la imputación
subjetiva de los daños ocasionados como consecuencia de la contaminación acústica.
Tampoco estamos convencidos, en considerar que las normas que fijen umbrales en materia
de contaminación acústica constituyan normas de protección del ambiente conglobado, por
el contrario puede que sí sea un norma de protección del ambiente humano, de
desenvolvimiento de las personas en sus ámbitos más íntimos y, para la preservación de la
salud. En cuanto a la posición de Soro Mateo,puede verse SORO MATEO, B. La
responsabilidad ambiental de las Administraciones públicas. Especial referencia a los
espacios naturales protegidos., Tesis doctoral, Murcia, 2003 – 2004, presentada en el
Departamento de Derecho Administrativo, p.45
* Abogado. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Ambiental. Doctorado en
Derecho: Programa General. Universidad Carlos III de Madrid/España
Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=936>. Acesso em:
17 mar. 2008.