73-98 PN Moravia Ipis allanamiento

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
San José, a las quince horas
con treinta minutos del día veintiséis de enero de mil novecientos noventa y
nueve.--------------------------------------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por el consorcio de empresas Constructora
Meco, S.A. y Concretera Nacional, S.A., representadas por Juan Marcos
Fernández Salazar y Magda Verdesia Solano, respectivamente, en contra del acto
adjudicatorio de la licitación pública No. 73-98, promovida por la Proveeduría
Nacional para la construcción del proyecto cruce de Moravia – cruce de Ipís, ruta
nacional No. 218, sección bomba Masís-Clínica Jerusalem, recaído en favor de la
firma Quebradores Pedregal, S.A.-------------------------------------------------------------POR CUANTO
I.- El consorcio de empresas Constructora Meco, S.A. y Concretera Nacional,
S.A. presentaron, en tiempo y forma, formal recurso de apelación en contra del
acto de adjudicación de la licitación pública No. 73-98, promovida por la
Proveeduría Nacional para la construcción del proyecto cruce de Moravia – cruce
de Ipís, sección bomba Masís – Clínica Jerusalén, recaído en favor de la firma
Quebradores Pedregal. En su recurso, el consorcio apelante manifestó estar en
contra del acto adjudicatorio, fundamentalmente, por cuanto la empresa
seleccionada, para el sistema de drenaje pluvial del proyecto de referencia,
utilizará tubería flexible de P.V.C., lo cual constituye un peligro potencial para la
seguridad pública, además de una inversión dudosa de los dineros del estado,
pues, en la eventualidad de que la tubería fuere destruida por un incendio, tendría
el MOPT que incurrir en una inversión millonaria para sustituirla (véase recurso
agregado al expediente de apelación).--------------------------------------------------------II.- Este Despacho, mediante auto de las 9:00 horas del 24 de noviembre de
1998, confirió a la entidad licitante, así como a la empresa adjudicataria, la
audiencia que establece el artículo 96 del Reglamento General de Contratación
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Administrativa, con el fin de que se refirieran por escrito al fundamento de la
apelación interpuesta y ofrecieran la prueba que estimaran pertinente. Asimismo,
previno a la Administración remitir a este Despacho el expediente administrativo
completo de esa negociación (Ver auto en expediente de apelación).----------------III.-
Mediante oficio No. AL1,539.98-B del 24 de noviembre de 1998, la
Administración promovente del concurso, remitió el informe técnico de la Dirección
de Obras Públicas, Area de Vialidad, oficio No. 98-0472 del 30 de noviembre, en
donde, en lo que más interesa, el ingeniero José Chacón Laurito, Director del
Area, manifestó lo siguiente:
[...] Efectivamente, las tuberías fabricadas con
materiales flexibles, llámese cloruro de polivinilo (PVC), acrilonitrilo-butadienoestireno (ABS), polietileno (PE) o polibutileno (PB), tienen una mayor
vulnerabilidad al fuego que las tuberías de concreto, acero, hierro o cualquier otro
material no combustible o más resistente a la combustión./
Revisada la
información que acompaña esta apelación y el criterio pericial que externan el Sr.
Ulises Cornejo Quintana y el Ing. Héctor Chaves León, funcionarios de Ingeniería
delCuerpo [sic] de Bomberos de Costa Rica, mediante oficio No. BOING 776-98
de fecha 11 de noviembre de 1998, que responde a interrogantes planteadas por
esta Área de Vialidad; este Ministerio concluye que existe riesgo latente en caso
de conflagración de estas tuberías provocada en particular por derrames de
sustancias combustibles en la ruta, que no sólo afectaría la obra sino también
podría poner en peligro la salud y vida de las personas vecinas, por la emanación
de humos tóxicos, lo que constituye la principal razón para reconsiderar la
utilización de tuberías flexibles (PVC, polietileno y cualquier otra) en drenajes
pluviales de proyectos urbanos y por consiguiente reconsiderar la adjudicación de
la alternativa B de la licitación que nos ocupa./ Así las cosas, se propone eliminar
el uso de tubería flexible como alternativa a la tubería de hormigón reforzado,
pues su eventual colapso generaría graves daños en parte de la estructura de
pavimento de la vía; con los consiguientes perjuicios económicos para el proyecto
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y daños a la salud de las personas (ver documento agregado al expediente de
apelación).--------------------------------------------------------------------------------------------IV.- En su escrito de contestación a la audiencia inicial, la empresa adjudicataria
alegó, en contra de la recurrente, que no ostenta la legitimación necesaria para
recurrir por esta vía, por cuanto su oferta fue presentada en forma conjunta,
siendo que el cartel no permitía esta forma de ofertar.
Señala la empresa
adjudicataria, para sustentar su argumento, que lo anterior se desprende del
acuerdo suscrito por ambas empresas (visible a folios 497 a 501 del expediente
administrativo), en donde reiteradamente se expresa que ambas empresas
participan en oferta conjunta, así como en forma mancomunada y solidaria.
Agregado a lo anterior, manifiesta la empresa recurrida, que el cartel no permitía
la posibilidad de participación mediante ofertas conjuntas, por lo que se reafirma
la falta de legitimación de la empresa recurrente.
Sobre el particular, este
Despacho estima que la empresa adjudicataria no lleva razón en su argumento,
pues si bien es cierto que en el documento mediante el cual las empresas se
agrupan se habla repetidamente de oferta conjunta, es cierto también que del
contenido del escrito se deduce con claridad, que la voluntad de las partes ha sido
la de agruparse para presentar a la Administración oferta que reúne las
características de una en consorcio, aunque expresamente no se diga así.
Recordemos que la oferta en conjunto es aquella en la que las partes
intervinientes, por la naturaleza del bien o el servicio licitado, brindan o realizan
distintos componentes de la prestación, debiéndose deslindar, con exactitud, el
componente de la prestación a la cual se obliga cada una de las partes, siendo
que no se hace esa indicación, las empresas responderán de forma solidaria ante
la Administración. De esta manera, resulta claro, entonces, que en las ofertas en
conjunto, la característica principal es el compromiso por parte de las empresas
que participan, de llevar a cabo una parte distinta de lo que la otra ejecutará,
conformando la totalidad de las partes el objeto global, esto, claro está, siempre
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que la naturaleza del bien, servicio u obra a contratar lo permita. Por otra parte, la
oferta en consorcio no se basa en la separación de actividades por cada
participante, sino que la presentación de una oferta en consorcio supone que las
empresas que la presentan deben, en un solo documento, hacer llegar a la
Administración la cotización solicitada, de manera que solidariamente se
comprometen a cumplir con lo requerido por el cartel. Esta particular forma de
cotizar, no da nacimiento a una nueva persona jurídica, pero sí resulta necesario
un acuerdo consorcial en donde se establezcan los términos que regularán las
relaciones entre las partes y sus relaciones con la Administración, acuerdo que
debe ser presentado junto con la propuesta, tal y como lo establece el artículo 41
del Reglamento General de Contratación Administrativa. Así las cosas, el acuerdo
tomado entre las empresas recurrentes Meco-Concretera Nacional, si bien es
reiterativo de la denominación de oferta conjunta, lo cierto es que lo que se
desprende de su contenido es que las partes se obligan en forma solidaria a
realizar la obra en cuestión, tal y como lo establecen en la cláusula segunda, al
manifestar que [...] acuerdan irrevocablemente obligarse en forma conjunta,
mancomunada y solidaria en la participación y ejecución de la obra licitada [...] a
fin de realizar la obra ofrecida, condición esta última (la solidaridad) que
caracteriza la oferta en consorcio. Además, no se establece en el acuerdo de cita,
que las partes se obligan a realizar cada una un componente distinto de la obra,
tal y como se establece en el caso de ofertas conjuntas; antes bien, manifiestan
la solidaridad en la participación y ejecución del contrato. Por lo anterior, por
tratarse a nuestro juicio de una imprecisión terminológica en el documento de
acuerdo, pues reiteradamente se habla de oferta conjunta, y del texto completo de
deduce con claridad la voluntad de las partes de participar en forma consorciada y
ejecutar la obra en forma solidaria, este Despacho concluye que a la empresa
apelante sí le asiste la necesaria legitimación activa para acudir por esta vía a
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impugnar el acto de adjudicación, recaído en favor de la empresa Quebradores
Pedregal, S.A.----------------------------------------------------------------------V.- Este Despacho, mediante auto de las 10:55 horas del 9 de diciembre de 1998,
confirió a la entidad licitante, así como a las empresas recurrente adjudicataria, la
audiencia final que establece el artículo 98 del Reglamento General de
Contratación Administrativa (Ver auto en expediente de apelación).--VI.- Los recurrentes, al contestar la audiencia final, en lo fundamental, reiteraron
los argumentos que dieron sustento a su inconformidad. Por su parte, la firma
adjudicataria manifestó, en lo que más interesa, que aún en el evento de que la
Administración decidiere en fase de ejecución contractual –y le solicitare–
modificar en una u otra parte no esencial el objeto del contrato, y ejecutar la obra
utilizando tubería de concreto para la construcción del sistema de drenaje pluvial
(lo cual en su rol de colaboradores estarían dispuestos a hacer), ni aún así se
ameritaría acudir a todo un posponente proceso de readjudicación. Asimismo, la
Administración licitante, al atender la audiencia final, reiteró lo manifestado al
contestar la audiencia inicial (Ver escritos en expediente de apelación).------------VII.-
Entraremos ahora a analizar el fondo del asunto.
Señala la empresa
recurrente su inconformidad con el acto de adjudicación, fundamentalmente, por
cuanto la tubería que utilizará la empresa adjudicataria para el drenaje del sistema
pluvial (flexible de P.V.C.), constituye un peligro potencial para la seguridad
pública y, por consiguiente, para el interés público, dado que por el eventual
derrame de combustible e incendio de éste dentro de la tubería, las posibilidades
de contaminación y de colapso serían mucho mayores que si se tratara de una
tubería de concreto.
Por su parte, la Administración licitante, de frente a los
argumentos del apelante procedió a solicitar al Instituto Nacional de Seguros, en
específico a la Dirección de Ingeniería del Cuerpo de Bomberos, criterio técnico
sobre el comportamiento de los plásticos ante el fuego, así como otra información
de interés en torno a los derrames e incendios producidos por camiones cisternas.
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En virtud de lo anterior, el Cuerpo de Bomberos remitió a la Administración un
criterio especializado (No. BOING 776-98 del 11 de noviembre de 1998, visible en
expediente de apelación), el que sirvió de base para que la entidad licitante
manifestara su anuencia a eliminar el uso de tubería flexible como alternativa a la
tubería de hormigón reforzado, pues su eventual colapso generaría graves daños
en parte de la estructura de pavimento de la vía; con los consiguientes perjuicios
económicos para el proyecto y daños a la salud de las personas, afirmación con la
que la Administración se allanó a la pretensión principal del apelante. Así las
cosas, debemos ahora analizar si, en el caso concreto, el solo hecho del
allanamiento de la Administración es suficiente para anular el acto de
adjudicación.-------------------------------------------------------------------Para dilucidar lo anterior, tenemos que manifestar que la Administración cuenta
con la facultad discrecional para incorporar en el cartel aquellos especificaciones y
requerimientos que sean necesarios para satisfacer el fin propuesto, así como la
atención del interés público. Dicha definición cartelaria debe responder al análisis
de las necesidades, así como a los aspectos de orden técnico que sirvan de base
para justificar su inclusión en el pliego de condiciones. De ahí que, para el caso
concreto, si la Administración consideró la posibilidad de construir la tubería tanto
en concreto como en P.V.C., tal decisión está sustentada en la discrecionalidad
que la faculta; el punto está en que ambas deben satisfacer las necesidades, de
manera que la opción que escoja la entidad debe funcionar (cumplir con el fin
propuesto), porque si no se podría hablar de que hay negligencia de la
Administración, en el tanto no hubo un claro análisis de técnico de todos los
aspectos para plantear la alternativa de tubería flexible. En el caso concreto,
tenemos que la Administración no consideró todos los elementos necesarios para
la determinación de solicitar la tubería de P.V.C., pues es claro que a partir del
criterio técnico del Cuerpo de Bomberos, se introduce un elemento no
contemplado (los riesgos inherentes a la utilización del producto), que tiene como
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consecuencia que la Administración valore integralmente la utilización de la
tubería flexible y finalmente decida no utilizarla.-----------------------Esa decisión de la Administración nos parece correcta, porque es aquí en donde
toman importancia los límites a la discrecionalidad, de la que hemos hablado. De
principio es de señalar que la facultad referida no es ilimitada y por el contrario
tiene una serie de límites que inciden en los actos de la Administración. Así las
cosas, como primer límite tenemos lo que establece el artículo 16 de la Ley
General de la Administración Pública, el cual establece que en ningún caso
podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la
técnica, o a principios elementales de justicio, lógica o conveniencia.
En
concordancia con este artículo, el 160 de la misma ley, establece que el acto
discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de la lógica,
de justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias del caso.
Finalmente, el llamado principio de proporcionalidad –que ordena que el contenido
del acto debe ser proporcional al fin legal perseguido– (artículo 132, párrafo 2 de
la Ley General de la Administración Pública), se constituyen como los límites a la
discrecionalidad administrativa, que impiden a la Administración dictar actos que –
en definitiva– no solo no van a satisfacer el fin público, sino que más bien atentan
contra él. Conservar el acto en los términos adjudicados, implicaría validar un
acto cuyo motivo se encuentra viciado y por lo tanto no satisfacerá el fin de la
Administración ni el público.
Asimismo, el contenido del acto no será
proporcionado al fin, lo cual supone también que actos de esa naturaleza no son
susceptibles de conservación.-------------------------------------------Señala la empresa adjudicataria que en su afán de colaboración, estaría
dispuesta a ejecutar la obra utilizando tubería de concreto, si la Administración así
se lo solicitare, afirmación que no puede ser el fundamento para conservar el acto
de adjudicación, pues de frente a las propuestas de cada oferente, cada una se
compone de dos alternativas que llevan dentro del procedimiento, tratamientos
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diferenciados una de la otra, por lo cual el análisis de la alternativa de tubería de
concreto, es distinto del que se haga de la alternativa de P.V.C. En virtud de lo
anterior, vistos los criterios de la Administración licitante, y por considerar este
Despacho que el acto de adjudicación impugnado incumple lo que disponen los
artículos 16, 132.2 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, por
cuanto atenta contra las reglas unívocas de la técnica, así como a los principios
elementales de la lógica y la conveniencia, este Despacho procede a declarar la
nulidad del acto de adjudicación que aquí conocemos.------------------------------------VIII.-
Se omite especial pronunciamiento sobre otros aspectos alegados por
carecer de interés práctico para el dictado de la presente resolución.-----------------RESUELVE
De conformidad con lo expuesto y las disposiciones de los artículos 28, 30, 34 y
37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 33, 42
b), 85, 89 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 90, 94, 99 y 100 del
Reglamento General de Contratación Administrativa; 16, 132.2 y 160 de la Ley
General de la Administración Pública, DECLARAR CON LUGAR el recurso de
apelación interpuesto por el consorcio de empresas Constructora Meco, S.A. y
Concretera Nacional, S.A., representadas por Juan Marcos Fernández Salazar y
Magda Verdesia Solano, respectivamente, en contra del acto adjudicatorio de la
licitación pública No. 73-98, promovida por la Proveeduría Nacional para la
construcción del proyecto cruce de Moravia – cruce de Ipís, ruta nacional No. 218,
sección bomba Masís-Clínica Jerusalem, recaído en favor de la firma
Quebradores Pedregal, S.A., acto el cual se anula.
De conformidad con el
artículo 34 de la citada Ley Orgánica, la presente resolución no tiene ulterior
recurso administrativo.-----------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
R.S.L. Nº 31-99
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Lic. José Gerardo Riba Bazo
Licda. Rosa Iris Cervantes Gamboa
Director General
Subdirectora General, a.i.
Estudio y redacción:
Lic. Nelson Hernández Mora
Abogado
NHM/avs