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A FONDO
Responsabilidad de la gestora
de una cooperativa de viviendas
por defectos en la construcción
Desde hace un tiempo, muchas promotoras se han lanzado a gestionar cooperativas, dada la menor inversión inicial que exigen, al ser los cooperativistas los que aportan el capital que necesita el proyecto. Sin
embargo esta operación tiene sus riesgos, el autor advierte de la responsabilidad en la que incurren por
vicios o defectos; responsabilidad que la ley y los jueces equiparan a la del promotor.
La vigente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE)
incluyó expresamente, de manera novedosa con respecto al régimen anterior, determinados supuestos de responsabilidad.
Ignacio Cuota
Abogado-Socio de Cuota
& Rioja Abogados
Con anterioridad a la entrada en vigor
de la LOE, el artículo 1.591 del código Civil (CC) no hacía alusión expresamente a
la figura del promotor. Sin embargo, el legislador de 1999 reparó en que este interviniente en el proceso edificatorio merecía
ser incluido en la nueva regulación.
Antes de la citada ley, fue la Jurisprudencia la que desarrolló el concepto y estableció diferencias, distinguiendo entre el
promotor constructor y el promotor mediador, equiparando al primero al contratista del CC, de manera que se le atribuía
el mismo régimen de responsabilidad, y
excluyendo al segundo, que al no asumir
la construcción ni la propiedad de la edificación, no podía ser equiparado al contratista ni era responsable conforme al art.
1591 CC. Dentro de este escenario, las sociedades cooperativas aparecían como promotores mediadores y las gestoras como
promotoras de hecho, al mismo nivel que
las promotoras constructoras con igual
responsabilidad decenal ex art. 1591 CC.
Cobraba especial relevancia para determi-
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nar si las gestoras eran sujetos imputables
de tal relevancia cual fuera el contenido de
su gestión: si la iniciativa de la promoción
era suya, si realizaban labores de captación
de socios, designación de empresa constructora y otros agentes intervinientes en
el proceso, etc.
Hoy en día se puede hablar de un mayor
control de la gestora, motivado por la promulgación de la Ley de Ordenación de la
Edificación (en 1999); por la normativa reguladora de las viviendas protegidas, tanto
la estatal como las autonómicas; y por la
atención que se le presta ya, siquiera sea
aún de forma tímida, con la reforma de la
Ley de Cooperativas de Aragón.
El objetivo de la LOE, al englobar en el
concepto a tantos supuestos como promotor –Art. 9.1.–, tenía una intención clara:
la protección del adquirente de la vivienda. Consecuencia de ello es que la LOE no
entiende edificación sin promotor. Concretando más, la LOE siempre encuentra
responsable al promotor, lo que viene ya
marcado desde la propia Exposición de
Motivos, que configura al promotor como
una persona física o jurídica que asume la
iniciativa de todo el proceso y a la que se
obliga a garantizar los daños materiales
que el edificio pueda sufrir, equiparando
a la figura del promotor también las de
gestor de cooperativas o de comunidades
de propietarios, u otras análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la
gestión económica de la edificación.
Cuando mencionamos la palabra promotor, no deja de ser significativo que, por
parte de muchos, se piense sólo en la empresa promotora de toda la vida; para que
nos entendamos, empresas más o menos
profesionales que promueven edificaciones en régimen de venta directa. Pero no
podemos olvidar que también son promotoras las comunidades de propietarios y
las cooperativas de viviendas. Pues bien,
el art. 17.4 de la LOE establece que “Sin
perjuicio de las medidas de intervención
administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que
se establece en esta Ley se extenderá a las
personas físicas o jurídicas que, a tenor
del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales
promotores bajo la forma de promotor o
gestor de cooperativas o de comunidades
de propietarios u otras figuras análogas”.
El destinatario de estas líneas conoce
perfectamente en que consiste cualquiera
de las dos modalidades de autopromoción
colectiva nombradas más arriba, por lo
que se evita aquí, con el ánimo de no ser
exhaustivos, caer en la tentación de describirlas. También es de conocimiento común que estas entidades no se componen
habitualmente de profesionales duchos en
la materia inmobiliaria, por lo que suelen
acudir –o son captadas, en la mayor parte de los casos– a un tercero, sea persona
física o jurídica, que recibe la encomienda
de encargarse no sólo ya de la gestión de la
propia promoción sino también de la propia cooperativa o, en su caso, comunidad.
Se dejaba indicado en el párrafo anterior
que la iniciativa del desarrollo de la promoción bajo uno de estos regímenes o modalidades, suele corresponder al denominado
gestor, quien se convierte, de hecho y bajo
esa apariencia de autopromoción colectiva,
en quien organiza, quien decide y quien ejecuta todo aquello que concierne a la puesta
en marcha y desarrollo de la promoción; y
de ahí la atribución de responsabilidad que
para él tiene prevista el art. 17. 4 de la LOE.
No obstante, habrá que ir caso por caso,
para ir deslindando el régimen de responsabilidad, en función del mayor o menor
grado de intervención en los procesos y
en las tomas de decisión. Factores a tener
en cuenta son: si se contrata a la gestora
antes de la constitución de la cooperativa
y con carácter previo a su inscripción; si
capta socios utilizando publicidad, si contrata a la empresa constructora antes de la
inscripción de la cooperativa en el registro,
etc. Choca, por tanto, la dejadez de la que
hacen gala casi todas las legislaciones autonómicas (también la estatal, por supuesto)
a la hora de regular esta relación entre gestor o gestora y cooperativa. Sorprende aún
más que ni siquiera nombren a aquellos,
aparentando que el legislador permanece
al margen de una realidad sin discusiones
y que precisa de una ordenación clara. Por
ello, hay que aplaudir la reforma llevada a
cabo en junio de 2010 por la ley aragonesa,
donde se introduce el concepto y se establecen algunos requisitos.
“El gestor deberá
responder
por vicios
constructivos
cuando en el
contrato que
le une con la
cooperativa
asuma todas
o algunas de
las funciones
del promotor o
cuando de hecho
desarrolle una
intervención
decisoria en
el proceso
edificatorio”
No se puede olvidar que las cooperativas de viviendas no tienen ánimo de lucro.
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En consecuencia, de la actuación del gestor
que genere alguno de los daños del artículo 17.1 responderá éste y no quien formalmente figure como promotor, siendo la
relación causal entre la conducta y el daño
el elemento determinante de la imputación
de la responsabilidad a uno u otro sujeto.
Ahora bien, en virtud de lo dispuesto
en el mencionado art.17.4 de la LOE, esa
responsabilidad del gestor deberá asumirla efectivamente cuando del contrato que
le une con la cooperativa se desprenda que
asume todas o algunas de las funciones
del promotor o cuando de hecho desarrolle una intervención decisoria en el proceso edificatorio. Además, será preciso que
el resultado dañoso tenga su causa en la
conducta que haya desplegado, lo que no
siempre resulta fácil de determinar.
“La gestora,
al realizar las
labores inherentes
a la promotora
como decidir,
impulsar,
programar y
financiar las obras
de edificación
ha de responder
de los vicios de
construcción,
de manera
solidaria ante los
adquirentes por
ejecutar la obra
sin sujetarse al
proyecto”
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Las viviendas promovidas no son para la
entidad sino para los socios, que no por
ello son estrictamente adquirentes de las
mismas, aunque el legislador los equipara
a los compradores “standard”, a efectos de
que tengan un semejante nivel de protección del que gozan estos últimos. En este
sentido, me remito, por ejemplo, a lo preceptuado en la Ley 57/1968, de 27 de julio,
reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta
de viviendas, en cuyo ámbito de aplicación
se incluye a estas entidades, a tenor de lo
dispuesto en su artículo 1.
En todo caso, la gestora, al realizar las
labores inherentes a la promotora y recogidas en el articulo 9 de la LOE como son,
decidir, impulsar, programar y financiar,
con recursos propios o ajenos, las obras de
edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo
cualquier título, ha de responder de los
denominados vicios de construcción, de
manera solidaria (art. 17.3 LOE), ante los
adquirentes de la edificación, por ejecutar
la obra sin sujetarse al proyecto. Y, en todo
caso, según señala la doctrina jurisprudencial, paralelamente también debería
responder la gestora por vía de la regulación de las obligaciones y contratos, dada
su obligación de entregar las viviendas en
perfectas condiciones de acuerdo con el
contrato de gestión que vincula a la misma
con la Cooperativa.
El artículo 17.4 de la LOE atribuye al
gestor la responsabilidad del promotor que
se establece en esta ley. No se trata sólo de
la responsabilidad del artículo 17.3.2.a de
la LOE, es decir, de la responsabilidad solidaria en todo caso, sino también la responsabilidad individual derivada de su propia
actuación en la edificación, no mencionada
expresamente en la ley con relación al promotor aunque debe reconocerse a partir de
lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LOE.
La argumentación que equipara a la sociedad gestora con la promotora en la realización de una obra bajo una cooperativa
de viviendas se ha consolidado a lo largo
de los años por extensa doctrina jurisprudencial, de la que resulta ejemplar la Sentencia de la AP Madrid, Sec. 11.ª, 78/2010,
de 8 de febrero, para la cual siendo la sociedad gestora una entidad cuyo objeto
es precisamente la promoción y gestión
de viviendas en régimen de cooperativa
y comunidad de propietarios… basta ver
las obligaciones contraídas y la retribución pactada, nada menos que el 10%
sobre el total devengado en la actuación
promocional, incluyendo el importe de los
terrenos, urbanización material y gastos
indirectos de construcción…”.
Además de la responsabilidad legal del
artículo 17 de la Ley de Ordenación de la
Edificación, cabrá fundamentar la exigencia responsabilidad en los preceptos del
Código Civil referentes al incumplimiento
contractual.
Si la Gestora-Promotora se compromete a entregar a la Cooperativa unas determinadas viviendas, dicho compromiso de
entrega, dimana de la obligatoriedad recogida en el Art. 1278 CC que determina que
“Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran
las condiciones esenciales para su validez”.
Por esta vinculación contractual, la cooperativa estará legitimada para ejercer la
acción de responsabilidad contractual contra la gestora, amparada en los siguientes
preceptos legales:
Art. 1091 CC, “Las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de
ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos”.
Art. 1258 CC, según el cual “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan,
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a
la ley”.
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“Si, además
de construir,
la gestorapromotora se
compromete a
entregar a la
cooperativa las
viviendas, aquella
podrá exigir, en
su caso, los daños
y perjuicios por
incumplimiento
del contrato de
compraventa;
el plazo para
ejercitar la acción
es de 15 años”
Articulo 1908 CC que dicta que “Si el
obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”. Así,
atendiendo a los hechos ocurridos, si se
determina que ha existido una grave carencia de consideración y cumplimiento
en relación con la buena fe, al uso y a la ley,
habrá que atenerse a la obligación contraída por la gestora de la que se desprende la
licitud para que la cooperativa reclame a la
Gestora-Promotora que repare los daños.
Articulo 1166 CC. Tomando en consideración el punto anterior y siguiendo con la
regulación actual de las obligaciones contractuales del Código Civil, la cooperativa
se afianzaría en su postura de querer ver
resarcido el daño ya que no cabría ni se
aceptaría la posibilidad de aceptar otra opción, de acuerdo con lo estipulado en el articulo 1166 que delimita que “El deudor de
una cosa no puede obligar a su acreedor a
que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”.
Finalmente, en la equiparación entre
gestora y promotora, habrá que comprobar si efectivamente la gestora no sólo ha
ejercido como promotora, sino si también
ha desarrollado funciones similares a la de
vendedora, si fue ella la que recibió el encargo de poner en marcha la obra y la que
posteriormente la recibió para a continua-
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ción proceder a la entrega a cada uno de los
socios adquirientes.
En este sentido existe una amplia línea
jurisprudencial que apoya el ejercicio de
la acción de responsabilidad contractual
contra la gestora. Como la sentencia de
AP León, Sec. 1.ª, 160/2011, de 25 de
abril que dispone que “… Surge así, en
relación con el promotor, un doble ámbito de responsabilidad: por razón del
contrato de obra y consecuente responsabilidad de los agentes del proceso de
edificación (artículo 1591 del Código
Civil, antes de la LOE, y las normas especiales de ésta después de su entrada
en vigor), y por razón del contrato de
compraventa por incumplimiento de la
obligación de entrega de la cosa vendida ( STS 7 de noviembre de 2005 , y
16 de mayo y 22 de diciembre de 2006
, entre otras muchas). Y en relación con
ésta última porque la obra se realiza
en su beneficio, porque se encamina al
tráfico para la venta a terceros, porque
los terceros adquirentes han confiado
en su prestigio comercial y porque elige
al contratista y a los técnicos. A partir
de esta compatibilidad de acciones, la
de responsabilidad por incumplimiento
que otorga al comprador (o causahabientes) acción para exigir indemnización por daños y perjuicios (artículos
1.101 y 1.124 del Código Civil) está sometida al plazo general de prescripción de
15 años…”.
Si no hay duda de que la gestora ejerce
de vendedora, puede entenderse que es
obligación primordial e inherente a esta
figura, y que también contrajo al firmar
el contrato de gestión la referente a “… la
obligación del vendedor de entregar la
vivienda en las condiciones adecuadas, es
decir libre de defectos que repercutan en
su utilidad y habitabilidad…”, tal y como
dispone la sentencia AP Valladolid, Sec.
1.ª, 138/2011, de 19 de mayo.
Reiterando lo anteriormente expuesto,
se considera que si la gestora asume papeles
evidentes como promotora y vendedora se
encuentra en una tesitura de absoluta responsabilidad por incumplimiento contractual ya que de acuerdo a lo expuesto en diversa jurisprudencia, como la sentencia de
la AP Badajoz, Sec. 3.ª, 193/2007, de 20 de
junio, habría de considerarse negligente su
actuación al permitir la construcción sin antes averiguar si las condiciones de la misma
se ajustaban a los requisitos reglamentariamente establecidos, y el material empleado
para su uso y habitabilidad era el apto o
propio a que pensaba destinarla, por más
que existieran profesionales encargados de
su dirección y construcción y un proyecto
que, en realidad, ha acabado resultando deficiente e incompleto en algunos aspectos de
la referida construcción, habida cuenta de
que era dicha promotora la se que obligaba,
frente a los socios adquirientes, y en virtud
del principio de reciprocidad de prestaciones que rige en los contratos sinalagmáticos, a elegir y contratar a los agentes intervinientes en la edificación y a que, por ende,
los mismos realizaren su proyecto y proceso
constructivo con la necesaria diligencia para
procurar la entrega de las viviendas en las
condiciones concertadas.
Así, recogiendo lo ya descrito y encontrándose la cooperativa activamente legitimada
para ejercitar la acción de responsabilidad
contractual contra la gestora, le corresponderá a aquella, en este punto, la reclamación
y la exigencia de la consiguiente indemni-
zación por daños y perjuicios, amparada en
el Art. 1101 CC, que nos dice que “quedan
sujetos a la indemnización de los daños y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en
dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren al tenor de
aquéllas” ya que la recepción de las viviendas
en estado ruinógeno no solo supone un grave
incumplimiento contractual per se, sino que
cabría el exigir una indemnización por daños
y perjuicios acorde a la reparación de los desperfectos, al producirse la entrega de dichas
viviendas de forma ilícita, habiendo causado
perjuicio, alterando el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones que se derivan del contrato.
A la hora de exigir la indemnización de
daños y perjuicios derivada de un incumplimiento contractual es necesaria la existencia de una relación causa efecto entre el
daño y hecho motivador del incumplimiento. Esta exigencia se ha visto plasmada en
la jurisprudencia tal y como podemos desprender de la Sentencia de la AP Madrid,
Sec. 10.ª, 73/2011, de 9 de febrero cuando
preceptúa que “La doctrina legal civil ha
declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera,
mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal
con el incumplimiento de conformidad con
lo dispuesto en el art. 1.101 CC”.
La consecuencia de los desperfectos
que pudiere presentar la obra impide
cumplir con la finalidad de toda vivienda, que no es otra que su morada en unas
condiciones mínimas de confort y bienestar y con ello se ve, además, quebrantado un precepto constitucional como es
el Art. 47 CE que establece que “Todos los
españoles tienen derecho a disfrutar de
una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de
acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. 
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