Expositora: Marta Morales, División Jurídica

TENDENCIAS J URISPRUDENCIALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: r estr ingiendo el tr ato dir ecto
Constitución Política • Interdicción de la Arbitrariedad: – Principio de Igualdad Art. 19 N°2 – No discriminación económica arbitraria. Art. 19 N° 22 • Principio de Libertad Económica: Art. 19 N° 21
Mecanismos de contr atación • Convenios marco • Licitación pública • Licitación privada • Trato directo
Tr ato Dir ecto Procedimiento administrativo de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Se debe autorizar por resolución fundada.
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) • Ley N° 19.886 art. 8 letra g) Por la naturaleza de la negociación, según criterios del Reglamento. • Dto. N° 250/04 Min. Hacienda, modificado por Dto. N° 1.763/10 art. 10.­ Carácter excepcional
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) a. Si no hubo interesados; primero licitación privada y luego trato directo. Requiere 3 cotizaciones previas. b. Realización de un contrato terminado anticipadamente; remanente menos de 1.000 UTM. Requiere 3 cotizaciones previas. c. Emer gencia, Ur gencia o Impr evisto, calificados por resolución fundada. Infr acción se sanciona al J efe de Ser vicio con multa.
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) d. Proveedor único. e. Personas jurídicas extranjeras, a ejecutar servicios en el exterior. Requiere 3 cotizaciones previas. f. Servicios de naturaleza confidencial cuya difusión afecte la seguridad o interés nacional. h. Contrataciones iguales o inferiores a 10 UTM. Requiere 3 cotizaciones previas.
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) • Naturaleza de la Negociación (Ley N° 19.886 art. 8 letra g – Reglamento art. 10 N° 7) a. Pr ór r oga de un contr ato o ser vicios conexos, mientr as se pr ocede a un nuevo pr oceso de compr as; menor a 1.000 UTM. b. Contr ataciones financiadas con gastos de r epr esentación. c. Cuando pueda afectar se segur idad e integr idad de autor idades; pr oveedor que asegur e discr eción y confianza.
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) • Naturaleza de la negociación d. Consultor ías en consider ación a especiales facultades del pr oveedor o aspectos claves y estr atégicos e. Contr atación con titular es de los r espectivos der echos de pr opiedad intelectual, industr ial, etc. f. Pr oveedor br inda confianza y segur idad der ivadas de su exper iencia; siempr e que se estime fundadamente que no existen otr os que otor guen dicha segur idad y confianza.
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) • Naturaleza de la negociación g. Complementación de equipamiento o ser vicios accesor ios, compatibles. h. Cuando conocimiento público del pr oceso licitator io pudier a poner en r iesgo el objeto y eficacia de la contr atación. i. Adquisiciones de bienes muebles a extr anjer os par a utilizar o consumir fuer a de Chile y cuando idioma, sistema jur ídico o cultur al lo haga indispensable.
Causales de Tr ato Dir ecto (o Licitación Pr ivada) • Naturaleza de la negociación j. Costo de evaluación despr opor cionado en r elación al pr ecio (no exceda 100 UTM) k. Bienes o ser vicios destinados a pr oyectos específicos de docencia, investigación o extensión, cuando licitación pública ponga en r iesgo objeto y eficacia. l. Si no se r eciben ofer tas o r esultan inadmisibles en caso que la contr atación sea indispensable. m. Contr atación de ser vicios especializados infer ior es a 1.000 UTM.
J ur ispr udencia ü La regla general en materia de contratación administrativa es la propuesta pública y excepcionalmente la propuesta privada o el trato directo. La necesidad de contratar con un prestador distinto de los que ya se encuentran vinculados contractualmente con el servicio, se puede obtener plenamente a través de un proceso licitatorio público que, inspirado en los principios de transparencia y libre concurrencia, considere las diversas variables que interesan al servicio. (Dict. 45.730/03)
J ur ispr udencia ü El artículo 9° de la ley de Bases concibe el sistema de propuesta pública como un mecanismo esencial para resguardar el principio de probidad, asegurando la transparencia que deben revestir los procesos de contratación. Normativa brinda primacía al principio de libre concurrencia y por ende de propuesta pública por sobre los tratos directos. Dict. N° 46.746/09 ü Régimen de contratación administrativa se contiene en normas de derecho público cuya aplicación no puede soslayarse mediante simples actos administrativos para, por ejemplo, desarrollar una determinada política pública. Dict. N° 23.568/09
J ur ispr udencia ü Al ser la licitación pública la regla general, las causales de propuesta privada o trato directo son taxativas y de derecho estricto y por ende, deben constar en el acto administrativo que aprueba el convenio respectivo, y acreditar su concurrencia (Dicts. N°s. 45.730/03; 37.342/05; 3.417/08 ; 61.883/09 entre otros) ü No basta para los fines de justificar un trato directo, la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta dicha modalidad de contratación, como tampoco la sola alusión a razones de índole interno de funcionamiento del Servicio (Dict. N° 46.427/08)
J ur ispr udencia ü Curriculum de la empresa y positiva impresión que de la misma se haya formado el Ministerio por sus anteriores desempeños, no constituyen obstáculo que le impida llevar a cabo un proceso de compras ajustado a las reglas generales (facultades del proveedor). Dict. 9.405/06 ü No se advierte razón por la cual la empresa con la que se contrata estaría en una situación especial respecto de otras entidades de la misma naturaleza, sólo por el hecho de haber suscrito con anterioridad contratos similares con esa Institución (seguridad y confianza) Dict. N° 29.216/06.
J ur ispr udencia ü Si bien antecedentes guardan relación con experiencia de la firma contratada, por sí solos no permiten inferir que dicha entidad cuenta con las facultades que motivan encomendarle consultoría en términos que impidan llevar a cabo un proceso de compras público (facultades del proveedor). Dict. 34.004/07. ü Es inadmisible considerar como imprevisto que Contraloría no haya tomado razón de anterior contratación con la empresa, debiendo considerarse esa posibilidad, según art. 99 de la Constitución (urgencia o imprevisto). Dict. 4.997/09
J ur ispr udencia ü Contando un contrato con un plazo previamente determinado, el Servicio puede licitar oportunamente la prestación del servicio por un siguiente período; no procede invocar el sólo término del contrato como causal de urgencia. Dict. 18.802/10 ü El término de un contrato anterior originado por decisión voluntaria del propio Organismo no se aviene a una situación de emergencia, cuya característica es ser una circunstancia ajena a la voluntad de la entidad contratante. Dict. 18.756/10
J ur ispr udencia ü Un contrato suscrito más de 90 días después de la resolución que autorizó el trato directo desvirtúa la urgencia que habría motivado la adquisición. Dict. 54.336/10 ü La causal de proveedor único debe entenderse en su sentido natural y obvio, sin que corresponda considerar el ámbito territorial como una variable de la causal, por ejemplo, limitando la adquisición a proveedores de una misma comuna. Dict. N° 41.866/10 ü Es inadmisible invocar la causal de proveedor único si existen en el mercado otros proveedores del servicio respectivo. Dict. N° 18.756/10
Sismos o Catástr ofes ü Director ONEMI puede celebrar por trato directo contrataciones para abastecimiento y auxilio de población por sismo o catástrofe, incluida en causal de emergencia o imprevisto de ley N° 19.886. Dict. 15.977/09 ü Dto. N° 19/10 Ministerio de Salud Art. 2° N° 2. Remite a la ley N° 19.886, art.8° letra c) ü Res. 817/10 Contraloría General. Autoriza que actos fundados en terremoto y calamidad pública se cumplan antes de la toma de razón.
Er r or es Fr ecuentes • No acompañar los antecedentes que r espaldan la fundamentación del tr ato dir ecto. • En la motivación del acto que apr ueba el contr ato, limitar se a citar la r esolución exenta que autor izó el tr ato dir ecto. • En la motivación del acto que apr ueba el contr ato, limitar se a citar la nor ma que contempla la causal de tr ato dir ecto. • Remitir al tr ámite de toma de r azón la autor ización del tr ato dir ecto en lugar del contr ato.