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Poder Judicial de la Nación Cédula de Notificación *16000003328952* , 16000003328952 C Sala Zona M Fecha de emisión de la Cédula:19/abril/2016 Sr/a:ALLIANZ ARG CIA DE SEG SA, NATALIA LORENA VIRGINILLO Tipo de domicilio Electrónico Domicilio:27251492277 Carácter: Sin Asignación Observaciones Especiales: Sin Asignación Copias: S 16000003328952 Tribunal:CAMARA CIVIL - SALA M - sito en LAVALLE 1220 PISO 6° Hago saber a Ud- que en el Expte Nro. 58128 / 2010 caratulado: VAZQUEZ VARELA VERONICA Y OTROS c/ EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE S.A. (EDENOR) Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS en trámite ante este Tribunal, se ha dictado la siguiente resolución: se acompaña copia de la sentencia de fs. 1094/1111 del 14 de abril de 2016. Conste. Según copia que se acompaña. Queda Ud. legalmente notificado Buenos Aires, de abril de 2016.PPW Fdo.: ANA MARIA RIELO, PROSECRETARIO ADMINISTRATIVO *16000003328952* 16000003328952 , Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M ACUERDO. En Buenos Aires, a los días del mes de abril del año dos mil dieciséis, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente, Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos, a fin de pronunciarse en los autos “Vázquez Varela, Verónica y otros c/Empresa Distribuidora Norte S.A. (EDENOR) y otros s/daños y perjuicios”, expediente n°58.128/2010, la Dra. Benavente dijo: I.- La sentencia de fs.976/992 desestimó la acción contra el Estado Nacional e hizo lugar a la demanda entablada por Verónica Vázquez Varela; Pablo Jorge Razeto; Victoria Stryjek, Marcelo Eduardo Razeto; Nicolás Gabriel Razeto y Pablo Ariel Razeto contra Empresa Distribuidora Norte SA por la suma que indica. Rechazó el reclamo intentado por Yamila Belén Razeto. La decisión fue apelada por los actores quienes pretenden se revoque la sentencia en tanto desestima la acción contra el Estado Nacional, y solicitan se admita el reclamo por daño moral formulado por Yamila B. Razeto, hermana del fallecido. Procuran, asimismo, se eleven las sumas reconocidas a los demás actores, pretensión que comparte la Sra. Defensora de Menores de Cámara que sostuvo el recurso de su par de primera instancia, aunque en el marco acotado de la representación que ejerce. Afirman que la franquicia pactada entre la “Allianz Argentina Compañía de Seguros SA” y EDENOR SA no les resulta oponible. También recurrieron el pronunciamiento la demandada y su seguro, quienes solicitan se revise la responsabilidad que les fue adjudicada, reiterando que el accidente tuvo lugar por caso fortuito, esto es, por una causa ajena a la empresa distribuidora de electricidad. Sostienen genéricamente que no procede ninguno de los Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 1 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M daños admitidos y solicitan se modifique la tasa de interés, imponiéndose la rata pasiva de BCRA. II.- Es importante despejar en primer término, cuál es la norma que habrá de regir el caso. Al respecto, no obstante que el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial, entiendo que los hechos que dieron origen al presente reclamo quedan gobernados por el Código Civil sustituido y las leyes complementarias, que se encontraban vigentes al momento de ocurrir los hechos. En efecto, el art. 7° del Código Civil y Comercial reproduce -en lo sustancial y en lo que aquí interesa- el art. 3° del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irrectroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas en la noción de consumo jurídico. Estos conceptos, que fueron incorporados al referido art. 3º derogado, tuvieron como base la obra de Roubier. Dicho autor proponía distintas soluciones a fin de armonizar las exigencias de la seguridad jurídica con las reformas que expresan aquello que el legislador entiende como más representativo del valor justicia en un contexto histórico determinado. Estas respuestas equilibradas contribuyeron -sin duda- a que su obra fuera una referencia insoslayable en el tema (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015). Como se advierte, el límite a la aplicación inmediata de una nueva ley va a estar dado por la noción de los Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 2 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M “hechos cumplidos”, pues aquélla podrá operar en tanto las consecuencias no se encuentren consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia. Por aplicación de los principios expuestos, la doctrina coincide en que la responsabilidad civil queda gobernada por la ley vigente al momento del hecho antijurídico o del incumplimiento contractual, esto es, el Código Civil y sus leyes complementarias, aunque la nueva disposición rige -claro está- respecto de las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101). En tales condiciones, si se repara que el hecho que es base del presente tuvo lugar en el mes de enero de 2010, forzosamente se concluye en que resulta de aplicación la normativa derogada. III.- Por una razón de orden lógico, comenzaré por el estudio de las quejas de Empresa Distribuidora Norte SA (en adelante, EDENOR) y luego por los vertidos por la parte actora, únicamente en cuanto pretenden se extienda la condena contra el Estado Nacional, que fue liberado del deber de responder en la sentencia de grado Los agravios de EDENOR no satisfacen mínimamente los recaudos a los que el art. 265 del rito supedita la viabilidad del recurso de apelación. En efecto, es sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos o bien realizar apreciaciones Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 3 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada (conf. Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” T° IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, pág. 939). El incumplimiento de esos recaudos traen como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, consecuentemente, la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal). En la presentación de fs. 1039/1043, la empresa proveedora del servicio eléctrico reiteró los argumentos oportunamente vertidos al contestar la demanda e insistió con su versión inicial, esto es, que el hecho ocurrió por caso fortuito y, por ende, que no le es imputable. No criticó, sin embargo, la interpretación del material probatorio ni el razonamiento seguido en el pronunciamiento para descartar la estrategia defensiva intentada. De todos modos, para dar satisfacción a la recurrente, analizaré los elementos de juicio agregados para demostrar que el razonamiento del a quo ha sido acertado. A esta altura de los hechos, no se encuentra debatido que en las primeras horas del 12 de enero de 2010, en la calle Potosí, casi esquina Fischetti, del Partido de General San Martín, fue encontrado el cuerpo sin vida de un hombre joven -Pablo Hernán Razeto- que murió por electrocución al entrar en contacto con unos cables de corriente eléctrica que se hallaban sueltos. Al lado del cadáver se hallaba un poste de luz caído. Según pudo averiguar la instrucción a través de la declaración de los testigos que fueron citados, en la época en que ocurrió el siniestro, había habido una tormenta muy fuerte y los cables estaban sueltos por tal motivo (ver fs. 1 y 13). Esta misma referencia se hizo en las actuaciones Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 4 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M administrativas labradas con motivo del accidente, en donde se dejó constancia de la existencia de un fuerte temporal de lluvia y viento, a raíz del cual habría volado una chapa que cortó los referidos cables (ver fs. 623 y concs.). Una atenta lectura de los testimonios producidos en sede penal revela, sin embargo, que los declarantes no hicieron realmente hincapié en el aspecto climático, sino que pusieron el acento en el mal estado de los postes de luz y del peligro que representaban los cables que se hallaban colgando en esa zona. Así, Márquez -vecino del lugar- declaró que a las 9:20 de ese mismo día, se presentó una cuadrilla de la empresa de suministro eléctrico y retiró el poste que se encontraba visiblemente en mal estado, partido y caído sobre la cinta asfáltica de la calle Potosí. Su interior era de color negro, apreciación que tengo por cierta con sólo confrontarla con las copias de las fotografías agregadas a la causa penal tramitada en el Departamento Judicial de San Martín, que para este acto tengo a la vista. Añadió el testigo que el mencionado poste no presentaba ningún tipo de tratamiento contra la humedad (ver fs. 2. Esta apreciación coincide con la proporcionada por Torres quien presenció el acta de fs. 5 y que ratificó sus dichos a fs. 50 (siempre de la causa criminal). Dejó asentado que una cuadrilla de EDENOR retiró el palo de luz, que se había quebrado debido a la tormenta. En sede civil, además de la ampliación de las declaraciones de Torres (fs. 447 y vta.), Bolasini (fs. 44 y Márquez (fs. 449) -como así también de otros dos testigos de concepto- declaró Juan Bernardo Rodríguez (fs. 450), vecino de la zona, que si bien no presenció el infortunio suministró detalles precisos sobre el estado de la instalación eléctrica. En efecto, se explayó sobre la situación de los postes y cables. Sostuvo que cuando le realizaron una entrevista para un noticiero a propósito de los hechos que dan sustento a estos autos y lo interrogaron sobre la tormenta, respondió que lo importante era el Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 5 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M estado del palo de donde caían los cables y todos los de alrededor, que se encontraban “re podridos”. En coincidencia con la conclusión apuntada por Rodríguez y el resto de los declarantes, el perito ingeniero designado de oficio, Fernando Giavedoni, sostuvo que los elementos incorporados al expediente, especialmente los agregados a la causa penal, tornan verosímil la versión de los hechos relatada en la demanda. Para ello tuvo en cuenta que, según las fotografías, el poste caído al lado del cuerpo sin vida de Pablo Hernán Razeto, se hallaba en evidente estado de putrefacción. Por cierto, ese y otros tantos accidentes pudieron haberse evitado si, como afirma el experto (ver fs. 511/515), la empresa encargada de la distribución de energía eléctrica, hubiera realizado visitas periódicas para determinar el estado de los postes y su natural putrefacción por causa de la humedad del suelo, entre otros factores. Pienso que la empresa no tiene interés en la realización de este tipo de prácticas, porque dos años y nueve meses más tarde, el experto se constituyó en el lugar de los hechos y comprobó que había otro poste en mal estado e inclinado a 75 º, que podría caer a la brevedad (ver fs. 514). No se me oculta que el peritaje fue observado por EDENOR a fs. 525/6, con fundamento en que las respuestas del ingeniero Giavedoni no pasan de ser opiniones personales sin sustento objetivo. Más aún, se dice que en el peritaje se da por cierto un dato que no fue proporcionado por la codemandada a quien se lo atribuye. Las categóricas respuestas de fs.585 y ss., que valoro en los términos del art. 477 del CPCCN, dan cuenta que, en rigor, las observaciones formuladas al informe tienden a restarle eficacia y credibilidad, tomando algunas frases fuera de contexto y sin poner atención en el factor primordial, que es que Razeto falleció por electrocución y que un poste de luz en pésimo estado, putrefacto y partido, estaba al lado del cadáver cuando lo encontró primero el remisero –Jaraba (ver fs. 1 de la causa penal)- y luego personal policial. A ello se suma la declaración de Rodríguez, antes Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 6 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M mencionada, que dio cuenta del estado del cableado y de los postes a la época del deceso. Interpretados estos indicios en conjunto, a la luz de las reglas de la sana crítica, no dejan a mi juicio resquicio para dudar sobre la verdadera causa de la muerte y el rol activo que tuvo la cosa en el lamentable resultado (art. 386 del CPCCN). IV.- Pues bien, tal como se indica en la fundada sentencia de fs.976/992, la doctrina coincide con el encuadre formulado por entender que energía eléctrica es "cosa" en los términos del art. 2311 del Cód. Civil, como lo es también la red o línea que la transporta (línea de baja -LBT-, media -LMT- y alta tensión –LAT-) o distribuye. Dicha cosa es, sin duda, generadora de riesgos y potencialmente peligrosa. Por tal razón, el dueño y guardián de esa energía deben responder objetivamente ante el damnificado en razón del riesgo creado, norma que por la aplicación temporal a que hice anteriormente referencia, cuadra ubicarla en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil que introdujo en nuestro ordenamiento positivo, precisamente, la teoría del riesgo creado (conf. Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", 1° edición, Tomo III, pág. 352, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", Op. Cit., pág. 521; Pizarro, Ramón D., en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Alberto J. Bueres, dirección - Elena I. Highton, coordinación", Tomo 3- A, pág. 535, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999; Pizarro, Ramón D., "Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial", Responsabilidad civil y seguros 1999, 311; Trigo Represas, Félix A., "Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa", La Ley, 1989-E, 14; Sagarna, Fernando Alfredo, "Daños causados por la energía eléctrica", La Ley, 1997-E, 988; el mismo autor, en "Código Civil Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 7 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M comentado y anotado. Director Santos Cifuentes - Coordinador Fernando Alfredo Sagarna", Tomo I, pág. 896, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003; Prevot, Juan Manuel, "Electricidad, riesgo, eximentes y responsabilidad", LLLitoral, 2006-1280). De modo que si se probó el contacto de la persona fallecida con la red eléctrica o línea que la transporta y que la muerte se produjo por electrocución, opera inexorablemente la inversión de la carga de la prueba. Como señalé anteriormente, EDENOR sostuvo que el siniestro tuvo lugar por caso fortuito. Al respecto, cabe recordar que -de acuerdo con la definición contenida en el art. 514 del Código Civil derogado- se entiende por caso fortuito aquel evento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Sus notas esenciales son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en el sentido de que el hecho debe ser extraordinario. Ello lleva necesariamente a analizar cuál ha sido la diligencia utilizada para impedirlo (conf. Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", ed. Civitas, 5º ed., Madrid, 1996, tº II, pág. 603 ss.;. Borda, "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", 7a. ed., pág. 117 nos. 110 y 111; Llambías, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", t. I pág. 234 nos. 190 y 191 y "Código Civil Anotado", t. II-A pág. 125; CNCiv. Sala "A" en ED, 90-302). Para definir si un hecho es inevitable es preciso acreditar que, por más precavido que haya sido aquel a quien se indica como responsable, no pudo contrarrestarlo (conf. Trimarchi, Piero, citado por Calvo Costa, Carlos A. “El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de Seguridad”, RCyS, 2004, pág. 149 ss.). Como cualquier excepción, la prueba del caso fortuito queda a cargo de quien lo alega (conf. Busso, "Código Civil Anotado", t. III pág. 329 nos. 232 y 233; Llambías, obras y lugares citados, pág. 249 n? 206 y pág. 127 n° 22, respectivamente; Mayo en Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 8 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M Belluscio, "Código Civil y leyes complementarias anotado, comentado y concordado", t. 2 pág. 670 n° 12). Las pruebas reunidas en el caso están muy lejos de desviar la relación causal hacia las fuerzas de la naturaleza, como pretende EDENOR. El mal estado de los postes, la precaria ubicación del cableado y la falta de adecuado mantenimiento y prevención, provocaron que, ante una contingencia como la que se menciona, la precariedad de la instalación eléctrica mostrara su costado más crudo y causara estragos. Es verdad que en las actuaciones administrativas labradas a propósito de la muerte, se dejó constancia que la noche del 12 de enero de 2010 un fuerte temporal azotó a la ciudad. Pero no existen constancias objetivas que demuestren que esa tormenta fue extraordinaria e imprevisible y menos aún inevitable. No desconozco que a fs. 623, la empresa informó que aparentemente los cables fueron cortados por una chapa que voló e impactó sobre la instalación, provocando la caída de aquéllos. Pero esta versión no fue corroborada por un medio objetivo de prueba. Tropieza, además, con el estado de ruina de la cosa generadora de riesgo que, de haber sido adecuadamente mantenida, hubiera soportado mejor las inclemencias del tiempo, más aún cuando no se probó que la tormenta hubiera sido de proporciones extraordinarias, ni se acreditó de dónde provino la supuesta chapa ni a quien perteneció. A idéntica conclusión arribó, precisamente, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad -ENREque, al analizar la defensa de EDENOR por estos mismos hechos -pero en sede administrativa- descartó la configuración del casus y sancionó a dicha empresa por el mal estado de los postes, con la aplicación de una multa (ver fs. 755/57. No es de extrañar que la empresa se hiciera merecedora de semejante sanción, si se tiene en cuenta que el jefe de equipos móviles de EDENOR, Miguel Ángel Bolasini, explicó cómo se realizan los operativos de mantenimiento de los postes. Sólo se realiza uno de carácter correctivo de asistencia Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 9 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M técnica. Los cambios, aclaró, no se hacen en función de las necesidades, sino a medida que se reciben reclamos y se envían después supervisores a fin de verificar si se hicieron los trabajos para hacer controles de seguridad y calidad (ver fs. 11/12, siempre de la causa penal). Vale decir, la sustitución de los postes y de los cables se realizan cuando el daño está en ciernes o ya se ha provocado. En tales condiciones, no cabe duda que EDENOR es responsable no sólo por ser la empresa prestataria del servicio eléctrico de la zona, sino básicamente porque el hecho ocurrió en su esfera de riesgo, no tomó las previsiones correspondientes para prevenir este tipo de accidentes y, además, porque se beneficia o aprovecha de la cosa y obtiene un lucro por ello. Repárese que el Reglamento de suministro de energía eléctrica para los servicios prestados por Edenor SA; Edesur SA y Edelap SA, aprobado por Resolución 82/2002, del Ente Nacional Regulador de Electricidad -ENRE- dispone que la distribuidora deberá mantener en todo tiempo un servicio de elevada calidad. El estado de los postes y de los cables que describen los testigos y que llegan incluso a verse en las fotografías agregadas, revela no sólo el incumplimiento de la manda mencionada sino también la indiferencia notoria frente a un estado de cosas de potencial peligro. No pasa inadvertido que, actualmente, el Derecho exhibe una marcada tendencia hacia la prevención que, finalmente, en nuestro ordenamiento privado tuvo recepción normativa en el Código Civil y Comercial (arts. 1710 y ss.). Esta impone el deber de conjurar o minimizar el daño a quien esté en mejores condiciones para hacerlo. Obviamente, el dueño y el guardián responden por la falta de cumplimiento del deber de prevención, que se transforma inmediatamente en deber de reparación cuando esa falta deriva en un daño resarcible. Bajo estas directivas, como dije anteriormente, quien lucra con el servicio que presta no puede ser exonerado de Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 10 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M responsabilidad en un caso como el que se examina pues, de otro modo, se estaría soslayando el deber de prevención del daño que lleva implícito el compromiso asumido en el pliego correspondiente, según el cual la empresa concesionaria está obligada a realizar las inversiones que sean necesarias para que el servicio se preste en condiciones de seguridad (ver cláusulas 16, 17, 20, 21 y 24, fs. 233/234). Por lo demás, se estipuló que la distribuidora será responsable por todos los perjuicios causados a terceros o a los bienes de propiedad de éstos, como consecuencia de la ejecución del contrato (ver fs. 23). Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar en este punto las quejas y confirmar la condena contra EDENOR SA. IV.- En la sentencia de fs. 976/992, el colega de grado admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional, con costas a los actores quienes se agraviaron de esta decisión. En las quejas, los actores sostienen que como el caso se rige por la ley derogada, no rige en este caso la ley 26.944, sino el art. 1113 del Código Civil, de modo que el Estado debe responder por el fallecimiento de Razeto, más aún si sigue siendo el órgano de fiscalización y control. A su modo de ver, el estado no puede limitar su responsabilidad en perjuicio de los usuarios, de modo que el contrato de concesión resulta inoponible a su parte. El Sr. Juez de grado transcribe párrafos de un voto de quien fuera vocal de esta Cámara, el siempre recordado Dr. Jorge Mayo quien, con cita de distintos autores de cuño administrativista y pronunciamientos de la Corte Federal, entendió que el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 11 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M la prevención y aún sanción del incumplimiento de las condiciones de la licitación pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan. Al respecto, se ha dicho que la actividad del concesionario se realiza a su propia costa y riesgo, y ello significa que toda la responsabilidad que derive de hechos que conciernen al ejercicio de la concesión corresponde a aquél. De este modo, se resolvió que no procede extender la responsabilidad al Estado por un hecho que deriva de la explotación del servicio, que es un riesgo asumido por el concesionario (conf. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, 1994, pág. 595). En tales condiciones, tal como sostiene el a quo, en principio, el Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genéricamente denominados "colaboradores externos de la Administración", tales como los contratistas, los notarios y, por supuesto, los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el título habilitante que ostenten (conf. Perrino, Pablo E., "La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio", ED 185-781). Esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes señeros, (conf. CSJN "Ruiz, Mirtha E. y otros v. Provincia de Buenos Aires", del 7/11/1989, Fallos 312:2138; "Colavita, Salvador y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros", del 7/3/2000, Fallos 323:318, Bianchi, entre otros), tuvo consagración legislativa en la controvertida ley de responsabilidad del Estado -N° 26.944- que, aun cuando no es aplicable al caso en razón de lo dispuesto por el art. 7º del Código Civil y Comercial, es útil como pauta de interpretación de hechos ocurridos durante la vigencia del ordenamiento derogado, porque pone fin a las discrepancias de la doctrina sobre el particular. En este orden de ideas, como el contrato de concesión entre el Estado y EDENOR es una relación de derecho Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 12 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M público, esto es, se desenvuelve en un plano distinto del derecho privado, los particulares no pueden invocar o esgrimir en su favor las reglas propias de aquél, como -v.gr.- la inoponibilidad del contrato celebrado entre ellos. De ahí, en atención a las obligaciones asumidas por la concesionaria del servicio, que constan en la cláusula 17 del instrumento glosado a fs. 233/234, el Estado Nacional ha de quedar liberado de responsabilidad. Por tanto, también postulo el rechazo de los agravios en este punto. En tales condiciones, no cabe ampliar la condena en contra del Estado. V.- Todos los interesados han cuestionado la procedencia -o improcedencia- de las distintas partidas que componen el reclamo y su cuantía. Edenor se agravió porque se reconoció una suma a favor de Verónica Vázquez Varela en concepto de “valor vida” y cuestionó las sumas otorgadas para sus hijos menores. La vida humana no tiene por sí valor económico, sino que éste depende de las aptitudes para generar bienes, siempre con relación al derecho del pretendiente que se ve conculcado por el acto ilícito del que resulta la muerte de otro. No se trata entonces de indemnizar, como daño patrimonial, lo que el fallecido hubiera ganado en el resto probable de vida útil (doctrina conocida como “los lucros del muerto”, adoptada por Freitas, art. 3643 inc. 2° del “Esboco”, de la que se apartó Vélez), sino el daño que, en el caso, importa la privación de esa vida (conf. Sala G L. 169480, del 22 de marzo de 1995, “Trueba, Ignacio Ángel c/ Casagrande”; “Giménez Alejandro Eduardo y otro c/ Ferrocarriles” del 23 de mayo de 1995, del voto del Dr. Roberto E. Greco). Por tanto, el rubro mal rotulado “valor vida” importa -en rigor- la indemnización de la chance, esto es, la pérdida de la posibilidad de contar en el futuro con la Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 13 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M colaboración económica que probablemente hubiera suministrado el muerto. Al respecto, los derogados artículos 1084 y 1085 contienen una presunción de daño en favor de la viuda e hijos menores del muerto que se funda en que éstos revisten carácter de alimentarios de aquél. Cuadra recordar que la chance es la probabilidad objetiva cierta -y no la mera posibilidad- de obtener un beneficio, a condición de que esta probabilidad -que no es certeza- sea suficiente, esto es, debe superar el terreno de la conjetura o hipótesis. El requisito de certidumbre del daño -actual o futuro- se configura en base al acontecer regular de los hechos -principio de regularidad- es decir lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 Código Civil; ver Mayo, Jorge, “La pérdida de la chance como daño resarcible”, LL 1989-B, pág. 106; Piaggio, Aníbal, “Azar y certeza en el derecho de daños”, ED 152, pág. 815 ss.). En cuanto a los esposos separados de hecho, la reparación del mal llamado valor vida, dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Porque si, como ocurre en la especie, la cónyuge supérstite tenía hijos menores con el fallecido, se produce sin duda una alternación significativa en las posibilidades de ayuda material, no sólo por los alimentos que se verá privada de recibir en el futuro para atender a las necesidades de los hijos sino, además, porque se suprime la ayuda en el cuidado directo del niño y la colaboración indispensable en las tareas de educación y, en general, en las distintas actividades de la vida cotidiana, como el traslado al colegio y a las actividades recreativas que recaerán sólo sobre la madre, más allá del apoyo que pueda recibir por parte de la familia del extinto. Los testigos que fueron citados a propuesta de la parte actora, han señalado que, luego de la separación de hecho, el Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 14 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M fallecido Pablo Hernán Razeto era un padre muy presente que se dedicaba activa e intensamente al cuidado de los hijos en común y pasaba mucho tiempo con ellos (ver testigos Rosetti, Rey y Mazzoni, fs. 3/9 del incidente nº 58.131/2010). Por cierto, la cuantía de esa colaboración, como de su aporte económico, no ha sido acreditada. Vázquez Varela sostiene que la suma concedida por el primer juzgador es insuficiente por el nivel de vida que llevaba la familia y los recursos que Pablo proporcionaba para mantenerla. Sin embargo, tanto de estos autos como de las declaraciones formuladas en el beneficio para litigar sin desembolso de gastos se desprende que era el abuelo de los coactores y padre del fallecido -también llamado Pablo, al igual que su hijo y su nieto- quien sostenía las necesidades de todo el grupo familiar (ver resp.2º testigo Rey, fs. 6 del incidente sobre beneficio para litigar sin desembolso de gastos). Cabe recordar que Pablo Hernán Razeto trabajaba en el comercio de su padre. No se probaron sus ingresos ni tampoco que realizara alguna otra actividad adicional. Los testigos que han declarado en el expte. 58.131/10 no han relatado precisamente una situación de bonanza o prosperidad económica, como se pretende en las quejas, sino que concretamente se refirieron a que la familia es “absolutamente trabajadora” (ver fs. 4 del incidente), tienen un pequeño comercio de venta de repuestos de autos (fs. 4), no son personas de fortuna y trabajan para poder subsistir (ver fs. 4, siempre del beneficio). Tampoco la actora se ocupó de probar en concreto y documentadamente los ingresos de la víctima al momento de su deceso. Por tanto, la solución del a quo en cuanto computa la indemnización sobre la base del salario mínimo vital y móvil y las pautas que rija el art. 1045 inc. 2º del Código Civil y Comercial, resulta inobjetable. También es acertada la distinción que realiza el fallo en cuanto a la reparación del daño ocasionado a la viuda y a cada uno de los hijos en función de su edad. En lo atinente a la primera Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 15 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M porque es obvio que al haber formado una nueva familia, ya no se justifica conceder una suma en el futuro que compense la ayuda que personalmente podía esperar del fallecido porque no se reúne el recaudo primordial que justifica la indemnización. Mal puede hablarse de desamparo económico cuando la viuda construyó una nueva familia y cuenta con otro vínculo de similar naturaleza del que puede esperar esa asistencia. En tales condiciones, si se pondera que la indemnización a favor del cónyuge o conviviente, debe cubrir lo necesario para sustituir la asistencia y colaboración de la que la muerte lo ha privado, en especial, en el sostenimiento de los hijos, teniendo en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes, no parece que las sumas concedidas a la esposa con esa finalidad, resulten exiguas ni elevadas, por lo que propongo al Acuerdo confirmar en este punto la condena. Tampoco considero escasas las sumas fijadas para cada uno de los hijos, pues el capital que representa la pérdida del padre debe ser dividido entre ellos, tomando en consideración que la indemnización sustituye los alimentos de los que se verán privados hasta alcanzar la mayoría de edad. Por tanto, la queja de la parte actora y de la Sra. Defensora de Menores en este sentido, a mi juicio, debe ser desestimada. VI. El a quo admitió el reclamo por daño psíquico en las siguientes proporciones: a) a favor de Verónica Vázquez Varela (10% estimado pericialmente), la de PESOS DOCE MIL QUINIENTOS ($12.500), para Nicolás Razeto (20%) la de PESOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($37.500); para Pablo Razeto (15%) la de PESOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($37.500); para Marcelo Razeto (15%) la de PESOS VEINTIDOS MIL ($22.000), para Pablo (padre) (20%) la de PESOS Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 16 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($37.500) y para la madre, Liliana Stryjek (20%), la de PESOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($37.500). No advierto que la reparación resulte desproporcionada, como sostienen las emplazadas, pero tampoco exigua, como afirma la actora, en la medida que también se ha reconocido una suma para enjugar el tratamiento psicológico que, es de esperar, logre mitigar las minusvalías peritadas. Por lo demás, como bien advirtió el Sr. Juez de grado, el porcentual que ha fijado -en definitiva- la Licenciada Alonso no tiene correlación con los antecedentes de cada uno de los actores. Parecen injustificadamente altos y desproporcionados y no se ajustan, en mi opinión a la situación de cada uno de los entrevistados que fue descripta en el informe. Repárese que, en el caso de los adultos, no se ha indicado que hubiere daño psíquico estructural, en tanto que con relación a los niños no se explica adecuadamente en qué medida el hecho podrá o no ser superado con un adecuado tratamiento y en qué aspectos específicos verán menguadas sus posibilidades de desenvolverse en el mundo adulto cuando sean mayores, pese a realizar una terapia. Es sabido que el daño psíquico sólo debe ser resarcido como tal en la medida que signifique una disminución en las aptitudes que se desarrollan en esa órbita, en tanto sean de carácter permanente, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral (conf. esta Sala “Escobar Nicolasa c/ Compañía de Microómnibus La Colorada S.A.C.E.I. s/ daños y perjuicios”, del 24-04-00). La diferencia sustancial con el daño moral es que el daño psicológico asume el nivel de las patologías (conf. Hernán Daray, “Práctica de accidentes de tránsito”, pag.169, Editorial Astrea, 1999). Por tanto, insisto, comparto la apreciación del colega de grado y, en consecuencia, pienso que no debe tomarse como referencia el Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 17 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M porcentual estimado pericialmente por no ser una derivación lógica de las premisas que, según el propio informe, se tuvieron en cuenta para establecerlo (art. 477 CPCCN). No está de más recordar que las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal y, por tanto, no es vinculante para el juzgador. El art. 477 citado establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Bajo tales premisas cabe destacar que, con relación a Vázquez Varela, la experta indicó que no exhibe déficit cognitivo, ni alteraciones en la memoria, ni en la organización del pensamiento ni en la atención ni en la sensopercepción. Se adaptó a la nueva situación vivida a raíz del fallecimiento de Razeto, aunque presenta un importante bloqueo emocional. Su principal deficiencia en relación causal con la muerte se ubica en la faz afectiva, que se pone en evidencia en el excesivo apego hacia los hijos, que se origina en su ansiedad, temores e insatisfacción. No desconozco que un año después del infortunado hecho, la coactora tuvo un hijo con otra pareja, con quien actualmente convive, de modo que evidentemente pudo superar el impacto psíquico de la muerte de su anterior marido. Pero esta situación no enerva por sí misma la posibilidad de experimentar un daño en esa esfera, como parece entenderlo la codemandada Edenor. Se trata de cuestiones distintas que pueden coexistir en alguna medida aunque es altamente probable que el emprendimiento de un nuevo proyecto afectivo sea testimonio vital de que ha superado –al menos, en alguna medida- el daño originario, esto Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 18 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M es, el impacto psíquico que el fallecimiento tuvo por la época cercana al momento en que ocurrió. En tales condiciones, asignar el 10% de incapacidad parcial y permanente por este menoscabo, parece verdaderamente excesivo, como indicó el a quo en su sentencia, más aún frente al otorgamiento de una suma para realizar tratamiento psíquico. De ahí que el monto de $12.500 fijado resulta equitativo (art. 165 CPCCN). Con relación a los niños, Nicolás y Pablo Razeto, la suma concedida por daño psíquico, no me parece exagerada. Tampoco me parece escasa, en la medida que para establecer el porcentual de incapacidad, la perito psicóloga tuvo en cuenta el impacto que en los niños generó la formación por parte de la madre de una nueva pareja y el nacimiento de una hermana. Por tanto, en este punto, postulo también mantener lo decidido por el a quo. El porcentual de incapacidad y las sumas reconocidas en el primer pronunciamiento a favor de Pablo Razeto (padre) y de Liliana Stryjek tampoco parecen inadecuadas. En ambos casos la experta destacó la existencia de secuelas psicológicas, disminución de la capacidad de goce, sensación de vacío, angustia y herida narcisista; excesivo control de las emociones, encierro. No se describió, sin embargo, ninguna disminución de la estructura psíquica, pero las secuelas descriptas en ambos casos encuadran en la órbita emocional, experimentando cada uno de ellos duelo patológico y depresión. Como se reconoce una suma para atender a futuros tratamientos, el monto fijado por el primer juzgador, es a mi juicio, adecuado y propongo mantenerlo. En el caso de Marcelo Razeto, tampoco la suma reconocida es baja ni excesiva. Al respecto, la perito psicóloga interviniente destacó que la necesidad de re-ubicarse en el esquema familiar ha favorecido la agresividad, inseguridad y sobreadaptación, experimentando un cuadro depresivo reactivo. Si bien estimó la Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 19 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M minusvalía en el orden del 15% de carácter parcial y permanente, esa estimación -al igual que ocurrió con el resto de los coactores- no tiene correlato en una disminución de las actividades ordinarias de la vida en esa proporción o, por lo menos, no se ha probado que así sea. De allí que la suma concedida aparece como el prudente ejercicio de la potestad evaluatoria, más aún frente a la posibilidad de realizar un tratamiento paliativo que, sin duda, habrá de colaborar en la mejoría de la afección. VII. Tampoco advierto que las sumas otorgadas para afrontar los tratamientos psicológicos merezcan ser ajustadas en más o en menos. La crítica de la demandada en cuanto a que el lapso parece excesivo no se funda más que en la apreciación subjetiva de quien impugna la conclusión pericial, pues carece de correlato en los elementos objetivos del expediente. No me parece reducida la suma otorgada para realizar tratamiento, sino que se ajusta a las que acostumbramos a computar en esta Sala en casos análogos. Por tanto, postulo también se confirme lo resuelto en este aspecto puntual. VIII. En el escrito de inicio, los actores reclamaron genéricamente el pago de “gastos” derivados del accidente, sin ninguna individualización. Esta situación desembocó en la decisión del a quo de no conceder ninguna suma para atender a este renglón. En su alegato -y en las quejas- los demandantes afirman que se trata de las erogaciones realizadas a causa del sepelio. Coincido con el juzgador en que la precisión del reclamo tuvo lugar tardíamente. Pienso, sin embargo, que la aclaración que se formula, no enerva -sin más- la procedencia del planteo, en la medida que al correr traslado de los agravios ha quedado a salvo el derecho de defensa de las demandadas, de modo que la cuestión se reduce a un problema de estimación del monto, vacío que puede completarse, sin duda, acudiendo a las atribuciones del art. 165 del CPCCN. Repárese que al responder los agravios de los Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 20 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M actores, sólo EDENOR, se opuso a la introducción de este menoscabo por no haber sido acreditado y, además, por no haberse dado oportunidad a su parte de ejercer el derecho de defensa. Estos argumentos no son, a mi juicio, decisivos, en la medida que los gastos de sepelio se encuentran expresamente previstos como daño indemnizable en caso de muerte (art. 1084 del Código Civil) y se trata de una erogación que, según el curso natural de las cosas, es necesaria y, por tanto se presume efectuada. Por otra parte, no es que se introdujo el reclamo sólo en el alegato -del que no se corre traslado- y en la expresión de agravios -supuesto que inexorablemente caería en la órbita del art. 277 del CPCCN- sino que más allá de las deficiencias que se advierten, había sido introducido en el escrito de postulación, de modo que, de buena fe, las demandadas bien pudieron haber requerido precisiones interponiendo la excepción de defecto legal y omitieron hacerlo. De todos modos, pienso que la deficiencia apuntada puede ser salvada en consideración a la naturaleza del crédito de que se trata. Se ha sostenido que los gastos de sepelio integran el daño a resarcir por la muerte de una persona y están a cargo del autor del hecho en tanto guarden relación adecuada con las circunstancias del caso. En consecuencia, se deben aun cuando no se haya aportado prueba al respecto por tratarse de erogaciones que necesariamente debieron efectuarse, pues corresponde hacer lugar al reclamo por un monto razonable (CNCiv., sala F, del 24-04-2002, “Ael, Ramón L. c. Dirección de Obra Social de E.N.Tel. y otros , en RCyS 2002, 702 - RCyS 2002 - LL 2002-F, 275; ídem, Sala K, del 16-5-03, “J., S. A. c. Córdoba, Paulo D.”, en LL 2003-F, 1035). En tales condiciones, si los gastos de sepelio se presumen realizados, no es exigible prueba que revele en forma fehaciente la erogación. De modo tal que rechazar el resarcimiento aparece como un exceso de Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 21 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M rigor formal que es incompatible con el principio de reparación plena al que haré referencia más adelante. Para estimar la cuantía a cargo de quien se encuentra obligado por imperativo legal (art. 1084 del Cód. Civil), deben valorarse las circunstancias personales del causante y sus familiares a la luz del principio de la reparación justa que, en el caso, frente a la inexistencia de prueba sobre el efectivo desembolso, debe establecerse de conformidad con las facultades que me confiere el art. 165 del rito. Por tanto, con criterio de razonabilidad, propongo al Acuerdo fijar en la suma de PESOS SEIS MIL ($6.000) el monto de esta partida (art. 165 del CPCCN). IX.- Resta examinar el daño moral. Los actores se quejan porque no se reconoció daño moral a favor de los hermanos del causante. En el escrito de postulación se solicita una suma para enjugar esta partida y, aun cuando no se introdujo la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, los términos del escrito importan un claro cuestionamiento sobre la validez de la citada disposición. El art. 1078 del Código Civil establece que “la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. La referencia a los “herederos forzosos” que efectúa la norma, comprende exclusivamente a una categoría cerrada de herederos, esto es, a los que gozan de legítima en los términos de los arts. 3592 y concordantes del Cód. Civil; es decir, los ascendientes, descendientes y los cónyuges (art. 3565 del Código Civil). En la actualidad prácticamente no se discute que titularizan la acción no sólo los herederos de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio pues, como señaló el Dr. Greco en la ampliación de fundamentos en el fallo plenario de esta Cámara, “in re” “Ruiz, Nicanor c/ Russo, Pascual” Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 22 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M del 28-2-94 (LL 1994-B, pág.484) “el empleo de la locución ‘herederos forzosos’ no se ha hecho con el significado técnico que tiene en el derecho sucesorio sino que connota una comunidad de afectos de la que cabe inferir el daño moral que a éstos les causa la violenta supresión de una vida por acto ilícito de un tercero. No es que el cónyuge, hijos y progenitores tengan el monopolio del dolor por la muerte del propincuo, pero esta realidad, fundada en lo que ordinariamente acontece, sirvió para establecer esa presunción de daño moral. La denegación de legitimación a otros parientes no legitimarios -por ejemplo, los hermanos- que también pueden experimentar daño moral, entra dentro del ámbito del arbitrio legislativo” (conf. CNCiv. en pleno “in re” “Ruiz, Nicanor c/ Russo, Pascual”, del 28-2-94, LL 1994-B, pág.484). Pues bien, la cerrada nómina de legitimados para reclamar por daño moral que contiene la norma transcripta anteriormente, generó opiniones doctrinarias y pronunciamientos encontrados. Incluso, unos años antes de la entrada en vigencia de la ley 26.994, el art. 1078 fue reiteradamente declarado inconstitucional por distintos tribunales en distintas situaciones, con fundamentos de la más diversa índole, con la finalidad de ensanchar la legitimación y permitir que sujetos que estaban excluidos puedan ver satisfechos sus reclamos. Uno de esos casos es el de la legitimación de los hermanos para reclamar por daño moral en caso de fallecimiento, supuesto que el Código Civil sustituido -a la luz del cual corresponde examinar este caso- excluye del art. 1078 (conf. Mayo, Jorge, “Sobre la legitimación activa para reclamar daño moral”, RCyS, 2005, pág. 42; v. en el mismo sentido, trabajo de la suscripta “De la legitimación activa de los hermanos para reclamar daño moral por muerte”, publicado en LL 2008-F, p. 806). Es que si bien son herederos legítimos, no revisten la calidad de herederos forzosos por cuanto carecen de legítima y, por ende, tampoco están incluidos en la nómina Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 23 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M del art. 1078 CC. (conf. Xantos, “Los hermanos y el daño moral. El curso de los intereses moratorios. Dos errores destacables”, ED 166, pág. 112; Zavala de González, Matilde, “Indemnización del daño moral por muerte”, ed. Iuris, Santa Fe, 2006, págs.72 ss., conf. CSJN “Villalba, Julio c. Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 322:1621). Se trata, entonces, de investigar si la exclusión de los hermanos como legitimados activos para reclamar el pago del daño moral por muerte del damnificado directo es inconstitucional. Es sabido que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111; “Aquino” (Fallos 327:3753). Sin embargo, la disposición citada debe entenderse de conformidad con lo dispuesto por los arts. 14 y 28 CN, según los cuales, todos los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. De ambas normas se infiere que los derechos no son absolutos; que existen múltiples razones para limitar su ejercicio, pero que la capacidad reglamentaria no es ilimitada, ya que la segunda norma -art. 28 CN- impone límites al Congreso al establecer que las leyes que dicten no deben alterar los principios, derechos y garantías (conf. Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, ed. La Ley, t. 1, Bs.As. 2011, p. 421). Una de las manifestaciones del poder reglamentario se advierte en la elección de alguna de las distintas alternativas disponibles para conceder legitimación para ser parte en un proceso concreto (legitimatio ad causam o standing to sue para el derecho anglosajón). Para descubrirlo, es necesario realizar un examen de la adecuación de los medios a los fines. Se trata, en suma, de realizar el control de la legitimidad de las opciones valorativas discrecionales, de modo de verificar que sean proporcionados (conf. Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 24 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M CSJN., Fallos 307: 906; 243:504; 243: 470; 299:428; 310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; 319:2151 y 2215; Sola, Juan V., “Control Judicial de Constitucionalidad”, ed. Abeledo Perrot, 2001, pág. 555). El sólo hecho de haber seleccionado un grupo de damnificados a los que confiere legitimación, excluyendo otros, no importa violación de la igualdad. Al respecto, cabe tener presente que es doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho de igualdad debe ser interpretado en el sentido de la posibilidad de acceder a las misma prerrogativas que le son otorgadas a los iguales en circunstancias análogas (conf. CSJN., “Dirección General Impositiva c/ Freire y Gambarotta S.H. s/ ejecución fiscal”, del 20/02/01 Fallos 324: 286; Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A. 23/08/88 Fallos: 311: 1602). De manera que la garantía de igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (conf. CSJN., “IEH s/ adopción”, del 30/06/99, Fallos 322:1349; Lufthansa Líneas Aéreas Alemanas c/ Dirección Nacional de Migraciones - disp. DNM. 4783/96 -. 5/10/99 Fallos: 322:2346; Diarte, José Alberto y otros c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado. 21/08/03, Fallos: 326: 2880; Fojo, José Luis y otros c/ Estado Nacional y Provincia de San Juan s/ daños y perjuicios. 12/05/92, Fallos: 315: 952; Videla Cuello, Marcelo sucesión de c/ La Rioja, Pcia. de s/ daños y perjuicios. 27/12/90; Fallos: 313: 163). No advierto que el criterio de política legislativa que lleva a excluir de la legitimación a los colaterales resulte en sí mismo irrazonable, arbitrario o discriminatorio, pero puede serlo en determinadas circunstancias. Más aún, el Código Civil y Comercial aun cuando amplió la nómina de legitimados por muerte o por gran Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 25 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M discapacidad, tampoco lo hizo de manera irrestricta, sino que modificó el criterio de adjudicación. Así como en la legislación derogada se había seguido un criterio basado en el parentesco y no en los lazos afectivos, el Código actualmente vigente tomó como fundamento un criterio mixto o ambivalente. Por un lado, el parentesco y, por otro, la convivencia que genera, sin dudas, lazos de solidaridad y apoyo mutuo. De modo que, en nuestro esquema normativo, la legitimación para reclamar por causa de muerte, como en el caso, sigue siendo limitada, a menos que se verifiquen las excepciones mencionadas. Por tanto, la norma solamente será susceptible de cuestionamiento constitucional en aquellos supuestos en que, por las características de hecho debidamente comprobadas, se violen garantías constitucionales. En el caso, la actora sostiene que más allá de la inexistencia de secuelas psíquicas, la perito psicóloga afirmó que el sufrimiento experimentado por Yamila Razeto en razón de la muerte de su hermano, encuadraría en el concepto de daño moral. No puede soslayarse que la manifestación que se toma como argumento de autoridad proviene de un perito sin facultades decisorias en el juicio, cuyas incumbencias, para más, son ajenas al ámbito del Derecho. Sin perjuicio de ello, existen elementos para considerar que la abrupta pérdida del hermano muerto, generó en Yamila un daño moral indemnizable, al que no puede acceder a causa del impedimento que levanta el art. 1078 de la ley sustantiva. Los testigos que han declarado tanto en estos autos como en el beneficio para actuar sin desembolso de gastos (expte. Nº 58.131/2010), afirmaron que el fallecido Pablo Razeto vivía en la misma casa que su familia de origen, es decir, con su papá, su mamá y sus dos hermanos (ver testigo Roselli, fs. 3y 4 y test. Rey, fs. 6 y 7 del beneficio para litigar sin gastos). Incluso, mientras convivió con Verónica Vázquez Varela, habitaba en un departamento que habían construido en la parte trasera Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 26 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M de la casa familiar, para trasladarse inmediatamente después de la separación a vivir nuevamente con sus padres y hermana. Todos los hijos de Pablo Razeto y de Liliana Stryiek trabajaban con su padre en un negocio de venta de repuestos de autos. Incluso Marcelo -que se había independizado- cuando falleció su hermano mayor se vio obligado a vivir nuevamente con sus padres para ayudarlos en el comercio. Se trata de una familia muy unida, en donde la solidaridad funciona no sólo por los lazos del parentesco sino que -además- se exterioriza porque sus miembros realizan mancomunadamente las actividades esenciales, como la que describen los testigos, que dan cuenta que los hijos del matrimonio colaboran con el cuidado de sus sobrinos y en la asistencia a sus padres, incluso en el desarrollo de la actividad comercial pues trabajan en la empresa familiar. Por tanto, la muerte del hermano, como dijo la Lic. Alonso (ver fs. 552 ss), importó para ellos tener que acomodarse al cambio de roles, además de una inmensa pena y angustia por la pérdida, que generó conciencia de la posibilidad de muerte prematura, esto es, impactó en la propia vivencia existencial. Se presenta en el caso, el supuesto al que se refiere Matilde Zavala de González al indicar – siempre bajo la vigencia del código derogado, aplicable al caso- que siempre que se acredite la certeza de un perjuicio espiritual causado por la proximidad afectiva de los hermanos, acorde con la experiencia y normal sensibilidad, procede la declaración de inconstitucionalidad para evitar dejar sin reparación un daño cierto (conf. Zavala de González, Matilde, “Indemnización del daño moral por muerte”, cit., p. 376 ss.). En esta situación se encuentran, precisamente, los dos hermanos, Yamila Belén y Marcelo Razeto, quienes han experimentado consecuencias en su vida personal y familiar a raíz de la muerte de Pablo. En consecuencia, por los argumentos que surgen de mi voto, en la causa “Tognole, Sergio Daniel y otro c/ Hospital Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 27 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M Durand y otros s/ daños y perjuicios”, del 14-12-15, a los que me remito, postulo la declaración de inconstitucionalidad ex officio del art. 1078 del código civil sustituido. Como corolario de lo expuesto, propongo a mis distinguidas colegas, revocar parcialmente en este punto la sentencia y fijar en concepto de daño moral la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000) para cada uno de los hermanos. X.- La demandada cuestiona que se hubiera otorgado una suma por daño moral a favor de la cónyuge quien estaba separada de hecho al momento del deceso. Hacen hincapié en que un año después de la muerte, no sólo había formado una nueva familia, sino que tenía una hija. Es sabido que la legitimación que acuerda el art. 1078 Código Civil, descansa en una presunción iuris tantum de daño moral, que puede ser enervada si concurren circunstancias demostrativas de la ruptura de los lazos afectivos entre los esposos (conf. Zavala de González, Matilde, en Bueres-Highton, “Código Civil….”, t. 3-A, p. 182). La cuestión a determinar en el sub examine es si, al momento de producirse la muerte del marido, existía verdadero y definitivo distanciamiento entre los cónyuges porque, en tal caso, no correspondería resarcir el daño moral. Es que en esa circunstancia no podría sostenerse que la muerte le ocasionó una lesión a los sentimientos de tal importancia, que justifique el otorgamiento de una indemnización para paliarla (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv)(SalaA), “M., G. N. c. Subterráneos de Buenos Aires y Garnica de Gómez, Lorenza c. Subterráneos de Buenos Aires”, del 20/3/1989, LA LEY, 1989 D, 344 DJ, 1990 1 182). En la especie, se encuentra acreditado que tiempo antes del fallecimiento, Vázquez Varela y Pablo Hernán Razeto se habían separado de hecho, a tal punto que la primera se Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 28 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M mudó junto a sus hijos a otro inmueble, pues vivían en un departamento en el fondo de la casa de los padres del segundo. Sin embargo, Silvana Roselli -testigo propuesta por la actora- señaló que la separación fue acordada para “tomar un poco de aire” entre ellos. Jamás fueron a ver a un abogado ni nada por el estilo (ver fs. 4/5 del incidente sobre beneficio para litigar sin gastos). En términos parecidos se expidieron Rey (ver fs. 6/7 del mismo expediente) y Mazzoni (fs. 8/9). Estas declaraciones son coherentes con los dichos de la viuda a la Licenciada Alonso, en cuanto a que al momento de producirse el fallecimiento estaban tratando de recomponer la relación (ver informe psicológico, especialmente, fs. 553). El único elemento que esgrimen los demandados para enervar la procedencia de esta partida es que a fines de 2010 -el mismo año en que murió Pablo- la coactora presentó a su nueva pareja y, según ella misma reconoció ante la experta, quedó embarazada meses más tarde (en marzo de 2011). Por cierto, estos hechos admitidos por Vázquez Varela, si bien son cercanos a la muerte del marido, no son contemporáneos, de modo tal que las suspicacias que puedan suscitar no pasan de sospechas sin evidencia suficiente como para enervar la presunción del art. 1078 de la ley sustantiva. Para desvirtuarla hace falta algo más que una sospecha o un prejuicio, pues no es imposible que una mujer joven procure rehacer su vida y remonte satisfactoriamente la frustración y el dolor frente a la pérdida irreparable de su marido. En tales condiciones, propongo desestimar las quejas de EDENOR y su seguro en cuanto pretenden el rechazo de este rubro. Postulo, en cambio, disminuir la suma reconocida en la sentencia porque me parece excesiva frente a la pronta recuperación del desarrollo afectivo y vital de la coactora, que seguramente se alivió por la llegada de un nuevo hijo poco tiempo después del hecho que aquí se investiga. En tales condiciones, propongo fijar en la suma Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 29 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) este menoscabo (art. 165 del CPCCN). El daño extrapatrimonial fijado para los padres y los hijos de la víctima, me parece ajustado y, en consecuencia, propicio confirmarlo. XI.- La compañía aseguradora, en su presentación de fs. 106/115 alegó la existencia de una franquicia en la póliza celebrada con la empresa demandada por medio de la cual sólo cubrirá las indemnizaciones mayores a U$S125.000. La actora sostuvo que es inoponible a su parte. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró derechamente la nulidad de la franquicia, cuando ésta es tan elevada que importa, en los hechos, rehusar la cobertura del siniestro -no seguro- (conf. CSJN, de la sentencia de la mayoría, según la doctrina sentada por la Corte en la causa O.64.XLIII "Ortega, Diego Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.", sentencia del 20 de octubre de 2009, Fallos: 332:241. Entre otros conceptos, señaló que si bien la oponibilidad de la franquicia es la regla (art. 109 Ley 17.41, esa situación no impide discriminar entre la diversidad de situaciones que pudieren plantearse y reconocer que cuando se ha estipulado una franquicia tan elevada como la que fijó en el caso, se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados. El mismo día que se dictó el fallo en la causa “Ortega”, la Corte resolvió también “Berdichervsky” y tuvo por reproducidos los fundamentos de aquélla (CSJN “Berdichevsky E.C. c. Transportes Metropolitanos San Martín”, del 20-10-2009, LL 2010-A-305). Por mi parte, he seguido los lineamientos de los fallos reseñados en el párrafo anterior, a los que me remito (conf. mi Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 30 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M voto en CNCiv., esta Sala, “José Juan Ramón c/ Ferrovías SA Concesionaria s/ daños y perjuicios”, del 26-11-2015). Por tanto, si mi voto es compartido, postulo revocar la sentencia en este punto y declarar la nulidad de la franquicia invocada por “Allianz Argentina Compañía de Seguros SA”. XII. Por último, las demandadas solicitan se modifique el curso de los réditos que, a la tasa activa, el magistrado de la anterior instancia fijó desde el hecho y hasta el efectivo pago. Como las sumas indemnizatorias fueron revisadas -o, como en el caso del daño moral para los hermanos, fijadas- a valores actuales, de modo tal que corresponde que los intereses sean liquidados desde el hecho y hasta la fecha del pronunciamiento apelado a la tasa del 8% anual que fija la Sala en casos análogos. Desde allí, se liquidarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, prevista en la doctrina plenaria prevista en la doctrina plenaria “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del día 20 de abril de 2009, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Ello, con excepción de los gastos por futuros tratamientos psicológicos que, a esta última rata serán fijados sólo a partir de la sentencia de primera instancia. Con estos alcances, sugiero modificar este acápite. En síntesis. Si mi voto es compartido, confirmar en lo principal que decide la bien fundada sentencia, revocándola en cuanto a los siguientes ítems: a) se declara ex officio la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y se admite el reclamo de daño moral a favor de Yamila Belén y de Marcelo Razeto, por la suma de $40.000 a cada uno; b) Se reduce el daño moral para la cónyuge que se fija en la suma de $25.000; c) Se declara la nulidad de la franquicia establecida en el contrato entre “Empresa Distribuidora Norte SA” y “Allianz Argentina Compañía de Seguros SA”; d) Se Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 31 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M deja sin efecto el rechazo de la partida por gastos de sepelio y se admite la partida fijándose en la suma de $6.000 su cuantía; e) Se modifican los intereses, los que habrán de ser liquidados de conformidad con lo dispuesto en el considerando precedente. De compartirse, las costas de primera instancia por la acción intentada por Yamila Razeto se imponen a la demandada al igual que los de Alzada pues resulta sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN). Las costas causadas en segunda instancia por la excepción de falta de excepción que se confirma, se imponen a la actora (art. 68 del CPCCN). Las Dras. Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo: María Isabel Benavente, Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste. MARIA LAURA VIANI Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 32 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M ///nos Aires, abril de 2016. Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar en lo principal que decide la sentencia de grado, revocándola en cuanto a los siguientes ítems: a) declarar ex officio la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y admitir el reclamo de daño moral a favor de Yamila Belén y de Marcelo Razeto, por la suma de $40.000 a cada uno; b) reducir el daño moral para la cónyuge que se fija en la suma de $25.000; c) declarar la nulidad de la franquicia establecida en el contrato entre “Empresa Distribuidora Norte SA” y “Allianz Argentina Compañía de Seguros SA”; d) dejar sin efecto el rechazo de la partida por gastos de sepelio y admitir la partida fijándose en la suma de $6.000 su cuantía; e) modificar los intereses, los que deberán ser liquidados de conformidad con lo dispuesto en el considerando XII. 2) Imponer las costas de primera instancia por la acción intentada por Yamila Razeto a la demandada al igual que los de Alzada por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN). En cuanto a las las costas causadas en segunda instancia por la excepción de falta de excepción que se confirma, se imponen a la actora (art. 68 del CPCCN). 3) En atención a la forma en que se resuelve, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada. I- Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 33 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432. En consecuencia con lo expuesto, fíjanse los honorarios de la dirección letrada apoderada de la parte actora, Dra. Viviana Judit Rochtein, por su labor en las tres etapas del proceso, en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($375.000). Al letrado apoderado de la parte demandada EDENOR, Dr. Héctor R. Jofré, por su labor en la etapa postulatoria, en la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000), a la Dra. Mara Iriarte, en el mismo carácter, por su labor en la audiencia que señala el art. 360 de CPCC y segunda etapa del proceso, la suma de PESOS NOVENTA Y CINCO MIL ($95.000) y a la Dra. Daniela Beatriz Mangone, en igual carácter y por las tareas desarrolladas desde fojas 857 y la tercer etapa (alegato), en la suma de PESOS OCHENTA Y CINCO MIL ($85.000). Al letrado apoderado de la demandada Estado Nacional, Dr. Lucas A. Walker, por su labor en la primera etapa y en la audiencia que señala el art. 360 del CPCC, se fijan sus honorarios en la suma de PESOS CIENTO CINCO MIL ($105.000) y a la Dra. Agustina Paula Ferrari, en el mismo carácter y por su labor en la audiencia mencionada precedentemente como en la segunda y tercer etapa del proceso, en la suma de PESOS DOSSCIENTOS CINCO MIL ($205.000). A la dirección letrada apoderada de la citada en garantía, Dra. Natalia Lorena Virginillo, por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan sus honorarios en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL ($255.000) y al Dr. Nahuel Aruza, en igual carácter y por su actuación en las audiencias testimoniales, en la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000). II.- Por la incidencia de fojas 866/867 y fojas 889, se regulan los honorarios de la Dra. Viviana Judit Rochtein, en la Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 34 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M suma de PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($7.500), por cada uno de los incidentes mencionados; y a la Dra. Daniela Beatriz Mangone (por su intervención en el incidente de fs. 886/7), la suma de PESOS CINCO MIL DOSCIENTOS ($5.200). III- En el caso de los peritos intervinientes se ponderará la naturaleza del peritaje, apreciado por su calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico del mismo, monto económico comprometido, proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN). Respecto de los consultores técnicos, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., “El proceso atípico”, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros). En función de lo expuesto, se fijan los honorarios de los peritos psicóloga, Dora Graciela Alonso e ingeniero Fernando Horacio Giavedoni, en la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000) para cada uno de ellos y a la consultora de parte actora, Beatriz Cristina Fernández, la suma de PESOS TREINTA MIL (30.000). IV. - Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto económico comprometido y pautas legales del art.2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, regulase los honorarios de la Dra. Marta S. Kuschnir, en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000). V.- Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula a la Dra. Viviana Judit Rochtein, la suma de PESOS NOVENTA Y CUATRO MIL ($94.000), a los Dres. Héctor R. Jofré y Daniela Beatriz Mangone, en conjunto, la suma de Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 35 #12916074#150713174#20160413112641063 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M PESOS SESENTA Y CINCO MIL ($65.000); a la Dra. Natalia Lorena Virginillo, la suma de PESOS SESENTA Y CINCO MIL ($65.000) y a la Dra. Agustina Paula Ferrari, la suma de PESOS SETENTA Y NUEVE MIL ($79.000; conf. art.14, ley de Arancel). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- MARIA ISABEL BENAVENTE ELISA M. DIAZ de VIVAR MABEL DE LOS SANTOS MARIA LAURA VIANI Fecha de firma: 14/04/2016 Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA LAURA VIANI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA 36 #12916074#150713174#20160413112641063
