LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE.
HENRY ALEXANDER MEJIA*
PRESENTACION
En a actualidad el fenómeno ambiental ha cobrado fuerza, y ha generado
en las sociedades una elevada inquietud a fin a proteger ese conjunto de
componentes necesarios para existencia humana, como lo es el medio
ambiente. La actividad a través de los años nos refleja de forma fehaciente la
magnitud del problema1 y la necesidad de implementar, medidas de carácter
científico, técnico y jurídico, donde la responsabilidad ambiental puede jugar
un papel importante, fundamentalmente porque se demanda en el orden
mundial la aplicación del principio “quien contamina paga”, es decir el que
dañe el medio ambiente deberá de resarcir los daños ocasionados.
En este trabajo se examina el tema de la responsabilidad por daños al
medio ambiente, a partir de como se conjuga el derecho privado y el derecho
ambiental, ya que la estructura privada y sus técnicas pueden ampliar su
espectro, respondiendo a las dificultades que plantea la época actual en la
reparación ambiental, ya que una de las influencias del derecho ambiental
sobre el derecho civil, en este campo, es que éste se despoja de la filosofía
individualista, en que históricamente se ha inspirado, todo en función de la
protección del medio ambiente.
1. SURGIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL.
1.1. Origen de la responsabilidad ambiental en el derecho internacional
El Derecho Ambiental, por su amplitud en su objeto de regulación,
* Abogado y Notario, profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la Universidad de El Salvador, Doctor en der echo por la Univer sidad Autónoma de Barcelona. El presente trabajo constituyen breves ideas que conforman la Tesis Doctoral defendida públicamente en la Universidad de El Salvador “La responsabilidad civil de la empresa por daños al medio ambiente (un análisis comparativo entre los sistemas americanos y europeos)”, calificada con nota de Sobr esaliente “Cum Laude” y premio extr aor dinar io por la Escuela Post Gr ado de La Univer sidad Autónoma de Bar celona de 2007. 1 Para el caso se tienen los accidentes industriales tales como: el de la planta química de Seveso, en 1976, accidente nuclear de la central Chernobil, en 1986, accidente petrolero “Exxon Valdez” en las costas de Alaska de 1989, accidente del Parque Natural de Doñana de 1998, y el desastre mundial sufrido en los últimos años del hundimiento del Buque Prestige que contenía vertidos de petróleo, en las costas gallegas en España, en el 2003, algo parecido con lo que sucedió con el Buque petrolero Erika en 1999.
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surge2, de la confluencia de varias ramas del Derecho, en torno a una
problemática común: La conservación del
medio ambiente, es por ello, que
tiene una gran parte del derecho público inspirado de forma especial en el
Derecho Administrativo, principalmente en la utilización de los bienes de uso
público, como las zonas costeras marinas y los recursos minerales. De igual
manera tiene ingredientes de derecho privado especialmente en el derecho a la
propiedad, añadiéndole la función ecológica constituyéndose una limitante al
derecho de propiedad que tradicionalmente se ha concebido como un derecho
absoluto3.
Los principales antecedentes para la institucionalización del Derecho
Ambiental Internacional se destacan: El congreso constitutivo de la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza convocado por Francia en
1948; la conferencia científica de las Naciones Unidas sobre la conservación y
utilización de los recursos en Nueva York, en Diciembre de 1949; el acuerdo
internacional para la prevención de la contaminación del mar por el petróleo,
en mayo de 1954; la Agencia Internacional de la Energía en 1956, la
Conferencia Intergubernamental de expertos sobre bases científicas para el uso 2 GONZALEZ BALLAR, R., El Derecho Ambiental en Costa Rica: Limites y Alcances, Ed. Juricentro, San José, 1994 p. 1999, describe algunos antecedentes muy remotos que pueden considerarse reguladores de aspectos medioambientales, tales como: En Roma el Emperador Julio Cesar, prohibió la circulación dentro de los barrios romanos, para evitar el ruido que producían al rodar. En Oriente siguiendo la filosofía Taoista, se estipulan el respeto de todas las formas de vida, salvo cuando haya necesidad absoluta del hombre de no respetarlas. En China en el siglo IX, se aprecian varias sentencias tienen relación con la protección que el hombre le tenia que dar a los animales y las plantas. En el medioevo siglo XII Eduardo I reglamenta la emisión de humos en todo su reino. De igual forma el LOZANO CUTANDA, B. Manual de Derecho Administrativo Ambiental, tercera edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 29­34 establecen otros antecedentes remotos de normas protectoras del medio ambiente, destaca en ese sentido “normas interdíctales como el interdicto de Cloacis­Digesto 43.23.3­que permitían al demandante limpiar y reparar la cloaca ajena que le causase molestias; las reclamaciones por daños en el patrimonio producidos en ocasión de daños al entorno…” “…así mismo se previa la represión criminal por daños ocasionados al entorno, y se castigaba el que ofendiere las buenas costumbres, el que echara estiércol a alguien o le manchara con lodo, o ensuciara las aguas y contaminara las cañerías y depósitos u otra cosa en perjuicio publico digesto 47.1.1)…” posteriormente en la edad medieval por medio de la Partida III, Titulo XXVIII, Ley III que determinó como “res nullíus” cosa sin dueño a los animales salvajes, y en la edad moderna se dictaron normas tendientes a proteger los recursos naturales, fundamentalmente el recurso maderero. Al mismo tiempo, la preocupación por la salubridad del medio urbano y la aparición de las industrias como agentes contaminantes dieron lugar a la creación de las primeras normas de control, limitación de actividades insalubres, desde de una perspectiva de la intervención de la tutela de la salud publica. 3 MADRIGAL CORDERO, P., Derecho Ambiental en Centro América , Escuela Judicial de Costa Rica, San José 1995, p. 20
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racional de los recursos de la biosfera en París 19684. Sin embargo el impulso
trascendental a nivel mundial que le dio tratamiento a los problemas de la
conservación del ambiente fue la resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas preparatoria de la conferencia de Estocolmo en 1968, para
llevarse a cabo cuatro años después: La Declaración de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
Esta Declaración se realizó en junio de 1972, fue el inicio de la conciencia
mundial para la protección y el mejoramiento del ambiente; dando como
resultado que algunos de Estados reconocieran en sus ordenamientos jurídicos
el derecho a un ambiente sano, inspirado en el primer principio de tal
declaración “El hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le
permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación
de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”.
En relación a la responsabilidad ambiental esta declaración estatuye un
enfoque global en materia de contaminación a fin de prevenir las múltiples
formas de ocasionar el Daño Ambiental en los principios siguientes: Principio
21 de la Declaración dice: “…los Estados tienen el derecho soberano de explotar
sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación
de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o
bajo su control no perjudiquen el medio de otros Estados o de zonas situadas
fuera de toda jurisdicción nacional.”.También el Principio 22 de la Declaración
textualmente manifiesta que: "Los Estados deben cooperar para seguir
desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y
a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales 4 En la génesis del derecho ambiental internacional pueden distinguirse cuatro periodos según SANDS PHILIPPE, citado por LOZANO CUTANDA, en el Manual de Derecho Administrativo Ambiental... cit., pp. 41­47, los cuales son: Un primer periodo que se califica como “prehistoria” del derecho ambiental, que comienza a finales del siglo XIX con los primero convenios bilaterales en materia de pesca y concluye con la creación de las nuevas organizaciones Internacionales en 1945. Segundo periodo que data desde la creación de las Naciones Unidas en 1945 y sus agencias especializadas que comienzan actuar en el ámbito protección del ambiente, hasta la Declaración de Estocolmo de 1972. Tercer periodo que comienza con la Declaración de Estocolmo de 1972 que se toma una conciencia global de la defensa y protección del medio ambiente hasta la Declaración de Río de 1992. Cuarto Periodo que inicia con la Declaración de Río de 1992 hasta nuestros días.
3
de las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales
Estados, causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción”5.
Posteriormente en el año de 1992, al cumplirse el vigésimo aniversario
de la conferencia de Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas,
resolvió convocar la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo, denominada "Cumbre de la Tierra", la cual se realizo
en el Río de Janeiro entre los días 3 y14 del mes de junio. Entre las novedades
de la Conferencia fue poner en acción efectiva a sectores no ecologistas como
las personas de negocios o empresarios, también a gobiernos que eran
indiferentes con la problemática ambiental, al haber sustituido la convención
ambientalista que primó hace veinte años en Estocolmo, por un nuevo
ingrediente: el desarrollo sostenible6, con el propósito de preservar la calidad de
vida de los presentes y futuras generaciones, armonizando el progreso humano
con la preservación del ambiente, así lo confirma en el principio 1 de la
Declaración de Río.
Dentro de tales principios se reafirma nuevamente de parte de los
Estados, como una necesidad para combatir los problemas ambientales, la
obligación
de
ejecutar
internamente
en
sus
regulaciones
jurídicas
la
responsabilidad por daños al ambiente, los cuales son: El Principio 10 dispone:
“...Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y
los recursos 5 La Declaración de Estocolmo no cabe duda que fue el pivote para que los Estados regularan la problemática de la responsabilidad, por daños al medio ambiente, sin embargo, ya en el año de 1969 en el continente europeo se había dictado el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, hecho en Bruselas el 29 de Noviembre del citado año, que cuenta en la actualidad con dos Protocolos. (Protocolos 76 y Protocolos 92) y en especial el Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos de 1971, a fin de darle cumplimiento a las reparaciones provenientes de este tipo de daños ambientales, esto es, en virtud que históricamente, los daños catastróficos medio ambientales se han realizado y se siguen cometiendo en el recurso marítimo, por fugas o descargas de buques que transportan hidrocarburos, siendo el caso reciente del Prestige. 6 Respecto al tema del desarrollo sostenible, la declaración de Río en su articulado estipula: principio 2 “...los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus políticas ambientales y de desarrollo y al responsabilidad de garantizar que las actividades realizadas en su jurisdicción o bajo control no causen daños al medio ambiente de otros estados o de regimenes que estén fuera de los limites de la jurisdicción nacional. Principio 3 El derecho al desarrollo debe ejercerse de tal manera que responda de forma equitativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible la protección del medio ambiente deberá constituir un elemento integrante del proceso de desarrollo y no puede considerarse de forma aislada...”
4
pertinentes.” El Principio 13 dice “Los Estados deberán desarrollar la legislación
nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las
victimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán
cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de
nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los
efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades
realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera
de su jurisdicción”.
El Principio 16 manifiesta que: “Las autoridades nacionales deberían
procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo
debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacionales” . Este principio es primordial porque instituye un
nuevo régimen de responsabilidad que en la actualidad ha sido tomado por la
Directiva de la Unión Europea sobre responsabilidad por daños al medio
ambiente como lo es “quien contamina paga”, es decir el responsable de los
daños ambientales deberá asumir todos los costos que devengan del mismo sin
distorsionar los precios o costos dentro del mercado7.
Las declaraciones de Estocolmo y de Río han sido la punta del iceberg
para que en orden mundial se replanteen algunos aspectos tradicionales de la
responsabilidad civil por daños ambientales derivados por las distintas fuentes
contaminantes, por tanto la mayoría de Estados ya reconocieron incorporando 7 Recientemente en el 21 de abril del año 2004, el Parlamento Europeo, después de varios años de preparación, aprobó la Directiva 2004/35/EC sobre Responsabilidad ambiental en materia de Prevención y Restauración de los Daños Ambientales, a fin de que los Estados partes la acojan en sus ordenamientos jurídicos, y pueda ser aplicable para los contaminadores del ambiente, primordialmente aquellos empresarios que no tienen conciencia ambiental, por tanto tendrán que realizar sus actividades empresariales, sobre la base del desarrollo sostenible, es decir sin dañar el medio ambiente, que constituye hoy por hoy como un derecho fundamental de la humanidad. La Directiva entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Europea y otorga a los Estados miembros un plazo para adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para dar cumplimiento a lo previsto en la Directiva hasta el 30 de abril de 2007. vid. LOZANO CUTANDA, B. La responsabilidad por daños ambientales: la situación actual y el nuevo sistema de “responsabilidad de derecho público” que introduce la directiva 2004/35/EC, obra próxima a publicarse en la Revista Española de Justicia Administrativa , próximo a publicarse.
5
en sus constituciones el derecho a un medio ambiente adecuado8, y no solo
eso, además han legislado de manera particular el tratamiento de la
responsabilidad y la reparación de tales daños ambientales9.
1.2. El desarrollo de la responsabilidad ambiental en El Salvador
El Salvador una vez se independizó de la Corona Española en 1821, no se
emitieron normas de regulación, de forma inmediata, esto se da porque, fue un
proceso de sustitución gradual de la normativa de los reinos de Las Indias y las
Leyes de Castilla que se aplicaban supletoriamente, por la primeras leyes
dictadas por el Estado Federal instaurado en 1824, que estuvo conformado por
los cinco Estados de Centro América, sin embargo al disolverse, dicha
Federación en 1838, el Estado de El Salvador, esperó hasta 1841, para
constituirse como Republica libre e Independiente, es decir como Estado
Unitario, con la Constitución de ese mismo año10.
Por tanto, es a partir de aquí, que se dictan en el país las primeras
normas de protección ambiental, aunque su propósito en un primer momento
es proteger el derecho a la salud en el artículo 62 de la referida constitución de
1841, prescribía: “Régimen Municipal” que estipulaba el objetivo de la 8 Se encuentran antecedentes del reconocimiento a un derecho a un medio ambiente sano en algunas constituciones, que fueron dictadas en los Estados socialistas, tales como: La constitución de Hungría de 1949 pretendía hacer efectiva el derecho a los ciudadanos a la protección de su vida, su integridad corporal y su salud (art.57.2) Después incluía entre los deberes de los ciudadanos el de proteger los valores naturales y culturales del país.( art. 69) .La Constitución de Polonia de 1952 estableció que los ciudadanos tienen derecho al aprovechamiento de los valores del ambiente natural y el deber de defenderlo(art. 71) La Constitución de Yugoslavia de 1974 preveía “…que todos (...) tiene el derecho y el deber de asegurar las condiciones para preservar y desarrollar los valores del medio ambiente humano creados por la naturaleza…”(art. 87); insistía mas adelante que “... el hombre tiene derecho a un ambiente salubre...” (art. 192) y “... todos tendrán derecho a conservar la naturaleza y sus bienes, los objetos naturales de valor y los monumentos culturales...” (art. 193), la constitución de Grecia de 1975, expresa la configuración estatal de proteger al medio ambiente (art. 24.1), la constitución de Portugal de 1976, estipulaba “todos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano, salubre y ecológicamente equilibrado y el deber de defenderlo” (art. 66.1) vid. LOPEZ RAMON, F., Derechos Fundamentales, subjetivos y colectivos al medio ambiente, en “Revista Española de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, 1997, pp. 349­351. 9 En Europa el Estado pionero en regular de forma específica por medio de una ley, la responsabilidad ambiental, le concierne a Alemania, en 1991, al promulgar la ley de Responsabilidad por daños al Medio Ambiente, que entra en vigor el 1 de Enero del mismo año. Esta estipula los aspectos a tratar para determinar las responsabilidades pertinentes por daños ocasionados al medio ambiente, y define de forma clara que es lo que se considera como daño propiamente ambiental. No obstante en España, su constitución que está en vigor desde 1978, en el artículo 45 a parte de reconocer el disfrute de un derecho a un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, estipula la obligación de reparar el daño causado a los que vulneren dicho derecho, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales. 10 Vid. RODRIGUEZ RUIZ, N., Historia de las Instituciones Jurídicas Salvadoreñas, Ed. Universitaria 1960 cfr. p. 177
6
Municipalidad debía ser la conservación, progreso, salubridad, comodidad y
ornato de sus vecindarios. Luego con el Acuerdo Gubernamental Nº 25 de 1855
se estatuyó en el numeral 2º “se prohíbe desde ahora y para siempre conocer
bajo ningún titulo, ni pretexto uso de propiedad de manantiales y fuentes,
cuyas aguas podrían evaporarse y desaparecer, con gran perjuicio de la
población…”. Seguidamente en el código de Justicia Criminal de 1859, se
protegían Bienes como la salud castigándolos penalmente en los Artículos 256,
257 y 258 y los recursos naturales en el Libro Tercero de las Faltas, se
estipulaban multas por cazar y pescar en zonas prohibidas, irrespeto de los
parques, árboles y frutos que estos produzcan.
Posteriormente con la Promulgación del Código Civil el 14 de abril de
1860, aun vigente hasta la fecha, se regularon las formas de adquirir el dominio
de las especies animales11, así como de los frutos naturales, en Libro Segundo
Titulo I De las varias Clases de Bienes (art. 560 y SS CC.), Titulo IV de la
Ocupación (art. 587 y SS. CC), asimismo aquí, se instaura la responsabilidad
civil en general. Sus redactores se inspiraron en el código civil de Chile, que ya
había sido creado en 1857, la a estructura de dicho código, es la misma del
código chileno. La responsabilidad civil que regulado nuestro código civil, ha
respondido a la teoría subjetiva, lo cual puede observarse en artículo 42 donde
estipula las clases de culpa, así como en los artículos 1418 y 2035 que
prescriben la responsabilidad, extracontractual.
En siglo XX se emiten leyes de protección sectorial del medio ambiente,
que estipularon la responsabilidad por daños al medio ambiente, en su orden se
tienen la Ley de riego y Avenamiento, de 1970, la Ley Forestal de 197312, la Ley
de Hidrocarburos de 1981, Ley General de Actividades Pesqueras, de 1981, el 11 Cabe aclarar que, con la Promulgación de la ley de la Conservación de Vida Silvestre de 1994 quedaron derogadas de forma tácita dichas regulaciones, especialmente aspectos sobre la transmisión de las especies animales puesto que ciertas especies gozan de protección Estatal a fin de su conservación en los ecosistemas naturales, pues algunas de éstas se encuentran en peligro de extinción. 12 Esta ley ha sido derogada parcialmente por la nueva Ley Forestal, emitida por el Decreto Legislativo. de mayo 2001, publicada en el Diario Oficial. Nº 110, Tomo Nº 355, del 17 de junio de 2002, únicamente ha quedado vigente las disposiciones que se refieren, a la protección de áreas naturales protegidas, mientras no se promulgue, el proyecto de ley de áreas protegidas, que se encuentra en discusión en la Asamblea Legislativa.
7
Código de Salud de 1988 la Ley de la Conservación de Vida Silvestre de 1994 13.
Para determinar la responsabilidad ambiental de carácter civil, en las leyes
sectoriales, antes referidas, se realizaba de conformidad al código
de
Procedimientos civiles, en un proceso ordinario, cuya competencia ha sido
otorgada a un juez de lo civil, y podían ejercer la acción correspondiente, el
directamente agraviado, y el Fiscal General de la Republica, cuando se tratara
de bienes ambientales que le pertenecen al Estado.
En el desarrollo del derecho constitucional salvadoreño, ha sido la
constitución que data desde 198314, que estipuló por vez primera, en el art.117
la obligación estatal la protección, conservación y restauración de los recursos
naturales, aunque no de manera expresa el derecho a un medio ambiente
adecuado, tal como lo hizo España, con su constitución en 1978, pero más
tarde en 1998 en una sentencia de inconstitucionalidad, la Sala de lo
Constitucional, exteriorizó que en tal disposición se encontraba reconocido de
forma implícita15.Además cabe mencionar, que la constitución, ha establecido,
otras disposiciones, que alguna medida, determinan la protección del medio
ambiente, tales como el art. 60 inciso segundo que establece “En todos los
centros docentes (…) será obligatoria la enseñanza de (…) la conservación de los
recursos naturales; el art. 65 “la Salud de los habitantes de la República
constituye un bien público…”; el art. 113 “será fomentadas y protegidas las 13 Al respecto sobre un amplio panorama de la evolución histórica de la legislación ambiental vid. FARFÁN MATA, E., y OPORTO, F. “Eficacia de los Instrumentos de Gestión Ambiental en El Salvador para la Protección del Medio Ambiente” tesis, para adquirir el grado de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas, en la Universidad de El Salvador, 1999, pp. 54­ 80 14 Dictada por la Asamblea Constituyente, Decreto Nº 38, fecha 15 de diciembre de 1983, Diario.Oficial. Nº 234, Tomo 281, publicada el 16 de diciembre del mismo año. 15 La Sala de lo Constitucional (SC), en la sentencia de inconstitucionalidad, del 2 de julio de 1998, al respecto a sostuvo “…Si bien nuestra constitución no enuncia expresamente dentro del catalogo de derechos fundamentales el derecho a un medio ambiente sano, es imprescindible reconocer que las obligaciones prescritas en el art. 117 y otras disposiciones de la ley suprema no importan un contenido prestacional a favor de los recursos naturales­ lo cual es jurídicamente imposible­ , sino de las personas que conforman la colectividad, es decir quienes satisfacen sus necesidades materiales, mediante el aprovechamientos de tales recursos naturales. En consecuencia (…) los limites prescritos a esa actividad, son establecidos a favor de la persona humana, lo que conlleva ineludiblemente al reconocimiento de que tal derecho a gozar a un medio ambiente sano, tiene rango constitucional y consecuentemente es obligación del Estado proteger a las personas en la conservación y defensa del mismo(…) todo ello porque el derecho a la vida, analizando en su insita relación con el principio de dignidad de la persona humana y la concepción personalista que inspira la constitución salvadoreña, no significa una simple existencia psico­biológica, sino que implica una existencia propia de su calidad humana, en la que obviamente el entorno ambiental o ecológico desempeña un papel primordial” (Sentencia de Inconstitucionalidad, Ref. Inc. 5/93)
8
asociaciones de tipo económico que tiendan incrementar la riqueza nacional
mediante un mejor aprovechamiento de los recursos naturales…”
Posteriormente en el año 2000 la Asamblea Legislativa salvadoreña
ratificó una reforma constitucional16 del artículo 117, en aras de adecuarlo a las
nuevas exigencias de protección del medio ambiente como lo es el desarrollo
sostenible, compromiso adquirido en la Declaración de Río. Actualmente el
tratamiento de la responsabilidad ambiental en la legislación salvadoreña,
previa a la ratificación de la reforma constitucional, antes dicha, ya se había
dictado la Ley del Medio Ambiente17, (LMA) después de esperar mas de cinco
años en la Asamblea Legislativa, en discusión, entrando en vigencia el 12 de
mayo de 1998, en ella se estipula la responsabilidad por daños ambientales,
precisamente en el titulo doce capitulo uno, articulo 85 y SS, en donde instituye
de forma sistemática, un régimen de responsabilidad de tipo administrativa,
penal18 y civil a todos aquellos particulares o autoridad pública que dañen el
medio ambiente.
Además crea un procedimiento administrativo sancionador para imponer
las multas, por incurrir en infracciones administrativas correspondientes y
proceso civil sumario para determinar la responsabilidad civil, por cualquier
daño que pueda derivarse por acciones u omisiones, cuya competencia es dada
a los jueces de “lo Agroambiental” (art. 99 LMA), que aún no ha sido creado, por
lo que conforme al art. 111 de la LMA, mientras tanto no sean erigido, le
compete a los jueces de lo civil. Además se destaca que dentro de la política
nacional del medio ambiente, para efectos de reparar los daños ambientales, se
hará acorde al principio “quien contamina paga” art. 2 literal “f” de LMA.19
Luego en marzo del año 2000, el Presidente de la República emite el Reglamento 16 Decreto Legislativo. Nº 871, del 13 de abril de 2000, publicado en Diario Oficial. Nº 79 Tomo 347, del 28 de abril de 2000 17 Decreto Legislativo 233, del 2 de marzo de 1998, publicado D.O. Nº 79 Tomo 339, del 4 de mayo del mismo año. 18 El 20 de abril de 1998, entra en vigencia un nuevo código penal, que dentro del Título X, Capitulo II, consagra “De los delitos relativos a la naturaleza y el medio ambiente” arts. 255 y SS. Lo cual pueden generar responsabilidad civil, paralelamente a la responsabilidad penal. 19 EL art. 2 literal “f” de la LMA dice “La contaminación del medio ambiente o algunos de sus elementos, que impida o deteriore sus procesos esenciales, conllevará como obligación la restauración o compensación del daño causado debiendo indemnizar al Estado o cualquier persona natural o jurídica afectada en su caso conforme a la ley.”
9
General de la Ley del Medio Ambiente (RGLMA)20, a fin de garantizar la
aplicación y ejecución de esta ley, y dentro de dicho reglamento, en el titulo II,
capitulo único, arts 199 y SS, concierta aspectos sobre el procedimiento
sancionador instituido en la ley, y la forma de hacer efectiva la responsabilidad
civil por daños al medio ambiente.
2. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
2.1. Introducción
En el Derecho moderno los sistemas de responsabilidad civil, siguen
teniendo sus propulsores y detractores sin que ninguna predomine en especial,
no obstante en materia ambiental la tendencia es que prevalezca en el ámbito
aplicativo la teoría objetiva, por el amplia gama de actividades peligrosas y
contaminantes que realizan las empresas en el mundo industrializado y el
desarrollo tecnológico que generalmente causan efectos nocivos al medio
ambiente, que repercuten consecuentemente en la calidad de vida de los seres
humanos, para el caso el Libro Blanco de responsabilidad ambiental, estipula
que la directiva marco europea, debe contemplar la responsabilidad objetiva por
los daños de actividades peligrosas, y la responsabilidad subjetiva o por culpa
en los casos de daños a la biodiversidad derivadas actividades no peligrosas21.
2.2. La Teoría Subjetiva
Esta teoría sostiene que el fundamento de la responsabilidad civil debe
buscarse en la culpa del autor, que haya ocasionado un daño, tal como se dejó
plasmado en las páginas anteriores. La mayoría de autores coinciden en
sostener que la noción de la culpa, es uno de los conceptos más delicados en el
campo de la responsabilidad, de ahí vienen la variedad de criterios expuestos al 20 Decreto Ejecutivo Nº 17, del 21 de marzo de 2000, publicado Diario Oficial Nº 73 Tomo 347 del 12 de abril del mismo año. Además de crear el RGLMA, el 31 de mayo de 2000, el Presidente de la República, dicta los siguientes Reglamentos especiales de ejecución de la LMA, los cuales son: Reglamento Especial sobre el Control de las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono; Reglamento Especial de Aguas Residuales; Reglamento Especial de Normas Técnicas de calidad ambiental; Reglamento Especial en Materia de Sustancias, Residuos, y Desechos Peligrosos; y Reglamento Especial Sobre Manejo Integral de los Desechos Sólidos 21 Libro Blanco de Responsabilidad Ambienta l, COM (2000) 66 final presentado por la Comisión Europea el 9 de Febrero de 2000. www.eu.int En El Salvador conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo para imponerse una sanción es indispensable conforme al principio de culpabilidad, que el autor haya obrado dolosamente o cuando menos culpa, quedando excluida cualquier parámetro de responsabilidad objetiva. Vid. Sentencia con número de ref. 36­G­95
10
respecto,
manifestando,
algunos
en
los
cuales
confunden
culpa
con
antijuricidad y la culpa con relación causal, no obstante esto ha sido superado
en el sentido que se ha llegado a establecer que ambos conceptos son distintos.
El modelo, imperante en España y en otros de otros Estados europeos
(como Francia, Holanda, Reino Unido e Italia), es el de la responsabilidad
subjetiva, en el que para exigir responsabilidad al autor del comportamiento
lesivo es necesario demostrar la existencia de culpa o negligencia por parte del
responsable del hecho dañoso. Se trata por tanto de un modelo de
responsabilidad que tiene en cuenta el comportamiento de los sujetos
causantes del daño;22 de tal manera que cualquiera que sea la forma en que se
presente la culpa, el fundamento mismo será la prevesibilidad, sin embargo la
falta de previsión tendrá que ser demostrada por la víctima que haya sufrido el
daño, es decir, a esta le corresponderá probar la relación causal entre el hecho
y el daño.
2.3. La Teoría Objetiva
El adelanto de la vida moderna, sobre todo el lo desarrollo tecnológico ha
traído en el ámbito de la responsabilidad civil a la denominada responsabilidad
por objetiva que se caracteriza principalmente por no tener en cuenta un
elemento que tradicionalmente se ha considerado para poder apreciar dicha
responsabilidad como lo es la culpa. Esta teoría según Esser citado por Santos
Briz, se fundamenta en responder por el peligro puesto por si mismo, es decir,
imponer al que domina una fuente de peligro representada por una empresa o
explotación permitida en interés propio las consecuencias derivadas de la
inminencia de producción de o acusación de los daños derivados de tal 22 . La culpa se sitúa como la falta de previsibilidad, es decir, un evento que es perfectamente predecible al instante en que se manifiesta la voluntad del agente, o sea aquello que se debió prever poniendo el debido cuidado. Y esto puede llegarse a causar por las siguientes situaciones: a) La negligencia: Esta se da cuando se omiten las precauciones exigidas por la salvaguardia del deber a que el agente está obligado. Es decir, la omisión de un deber, o la inobservancia de un reglamento, así por ejemplo, hacer colisionar un vehículo con el de otra persona, por no acatar el alto requerido, b) La imprudencia: Es el acto positivo cuya consecuencia ilícita puede ser prevista por el agente. Por ejemplo, un conductor maneja un vehículo a excesiva velocidad conociendo las consecuencias del hecho que puede derivar, atropellar a una persona. C) la impericia: Es la aptitud insuficiente para el ejercicio de un arte o profesión en la falta requerida para funciones determinadas" el ejemplo usual es cuando una persona realiza una operación sin ser médico, producto de ello el paciente muere. vid. COLOMBO A. L. La Culpa Aquiliana , Tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1975 p. 8
11
empresa o explotación, o dicho de otro modo es la imputación de un daño a la
esfera de responsabilidad del obligado a resarcirlo en virtud del principio del
control del peligro y de las características de los riesgos específicos
inherentes.23
2.4. La objetivizacion de la responsabilidad ambiental.
La
responsabilidad
objetiva
se
presenta
como
una
orientación
especialmente adaptada a las características especificas de la reparación del
daño ambiental, fundamentalmente en lo colectivo. En comparación con la
responsabilidad por culpa, los mecanismos de responsabilidad objetiva
simplifican el establecimiento de la responsabilidad por que exime probar la
existencia de aquella, pero las victimas deberán de probar que fue ocasionado
por
el
infractor.
Las
ventajas
de
este
sistema
son:
un
régimen
de
responsabilidad objetiva puede incitar a las empresas una mejor gestión de
riesgos y proporcionar certidumbre jurídica a las empresas. En consecuencia
puede poner en práctica, un aspecto
fundamental de la responsabilidad
ambiental como el principio quien contamina paga, con respecto a algún tipo de
actividades económicas, porque se le imputa los daños ocasionados por la
actividad económica a la empresa que explota tal actividad y esta ocasiona un
riesgo o peligrosidad, por tanto le corresponde al agente contaminador probar
que no dañó el medio ambiente24.
Tal como se dejado claro la responsabilidad por riesgo es independiente
de la culpa que comprometa el
medio ambiente dañándolo, alterándolo o
destruyéndolo en todo o en parte, sin necesidad de establecer, ni siquiera, la
inversión de la carga de la prueba de la culpa. La doctrina se muestra
claramente inclinada a la objetivación de la responsabilidad por daño
ambiental, como señala Martín Mateo, la responsabilidad objetiva tiene pleno
asiento en el Derecho Ambiental, como consecuencia de la efectividad del
principio
“contaminante
pagador”
que
tiene
rango
en
casi
todas
las 23 SANTOS BRIZ, J. La responsabilidad Civil en derecho sustantivo y derecho procesal, séptima edición, Ed. Montecorvo S.A, Madrid 1995 p. 551­552 24 Vid. HUTCHINSON, T., La Responsabilidad Pública Ambienta l, en AA.VV., El Daño Ambiental, Tomo II Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, cfr. p. 60
12
constituciones, y que por tanto trasciende del Derecho Privado25.
Entorno al problema de la prueba del nexo causal se pone en relieve en la
actualidad de que se aplique un sistema de responsabilidad conjunto, tanto en
el sistema de responsabilidad subjetiva como en el de responsabilidad objetiva,
dado que, resultan inoperantes los mecanismos de responsabilidad civil y se ha
planteado la necesidad de crear fondos de compensación o fondos de
indemnización conjunta que hagan frente a la reparación del daño producido,
los cuales se financian a través de las tasas o impuestos que pagan las
industrias potencialmente contaminantes26.
3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO
AMBIENTE.
3.1. Planteamiento
Existen quizás tantas formas de enumerar cuáles son los elementos de la
responsabilidad civil, como autores dedicados al tema, razón por la cual, previa
una explicación,
se tomará la postura que se considere más adecuada. Tal
como ha quedado plasmado con anterioridad en el ámbito de la responsabilidad
civil, desde un inicio, por medio de la culpa era la única forma de justificar, el
porqué una persona debía reparar un daño causado27, con lo cual se
determinaba que los elementos de la responsabilidad eran la culpa, el daño y la
relación de causalidad entre el autor y el daño, pero se ha superado este
pensamiento según la cual la responsabilidad civil no se justificaba solo porque
el autor del daño hubiese cometido culpa. Al surgir la teoría, objetiva o del
riesgo se demostró también que una acción dañina de una persona tenía la
obligación de responder independientemente haya actuado con culpa o no, por
tanto ha dejado de ser uno de los pilares inmanentes de la responsabilidad civil
y por ello desapareció la forma tradicional de concebir la responsabilidad.
Dentro de esta perspectiva, se reflexiona que son tres los elementos para
que se declare la responsabilidad civil de una persona, incluido el Estado: el
daño, el nexo causal o la imputación del daño, y la reparación del daño 25 Vid. MARTÍN MATEO, R. Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, Ed . Trivium, Madrid 1991, p. 170 Vid. LOZANO CUTANDA, Manual de Derecho Administrativo Ambiental…, op. cit. pp. 176­177 27 Vid. HENAO, J. C. Responsabilidad por daños al medio ambiente del Estado Colombiano, Ed., Universidad Externado de Colombia, Bogota, puede consultarse en la página Web http.// www.mamacoca.org
26 13
causado28. Se escoge por esta categorización por los motivos siguientes:
preliminarmente para que se exija la responsabilidad es necesario la existencia
de un daño para la víctima; en segundo término el daño se le debe imputar a
alguien diferente el que obrado con voluntad o sin ella y finalmente dicho daño
que se produce debe ser resarcido, en base a los parámetros técnicos que el
juez determine. Veamos, entonces tales elementos de la responsabilidad
enmarcados, en el ámbito ambiental.
3.2. El daño ambiental
El
daño
es
elemento
esencial
y
necesario
para
que
surja
la
responsabilidad civil, es la premisa fundamental en que recaerá un proceso de
determinación de responsabilidad, por lo que, el primer paso a seguir es
establecer su existencia, en aras de obtener el objeto propuesto, que es el de
lograr una efectiva evaluación del perjuicio y debida reparación, es decir, la
traslación patrimonial a favor de la victima y en contra del responsable. Por tal
motivo, resulta racional entender que el daño sea el eje de en el estudio de la
responsabilidad, el daño existe por si solo, como concepto objetivo, pero la
responsabilidad no puede subsistir sin su presencia. No obstante es un
presupuesto fundamental pero no suficiente, puesto que es necesaria la
presencia de otros dos elementos que completen la estructura de la
responsabilidad, tal como se ha referido.
Antes de ahondar en la temática del daño ambiental es indispensable
explicar que se entiende por medio ambiente, en la actualidad, hay sin número
de autores que se han ocupado al respecto no habiendo una uniformidad en
general29, no obstante existen precisiones del contenido del concepto30. En 28 Algunos autores que se ocupan del tema como DE MIGUEL PERALES, Responsabilidad civil por daños al ambiente, Ed. Civitas, Madrid, 1997 p.77 y MOSSET ITURRASPE, El daño ambiental y el derecho privado, en AAVV., El daño ambiental, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, p.77 Establecen que aparte de los elementos a tratar, están la actividad de humana y la antijuricidad. 29 Vid. sobre un amplio desarrollo sobre el concepto de medio ambiente de diferentes perspectivas y enfoques, la obra española de JORDANO FRAGA. Protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Ed. Bosch, Barcelona, 1995 30 También existe la discusión entorno a que en el idioma español, lo correcto seria utilizar la palabra “ambiente” y no “medio ambiente”, expresión que suena redundante, sin embargo no parece existir tal incorrección, por los significados atribuidos por la Real Academia Española, pues ambas palabras tiene un carácter polisémico, pues el diccionario Español proporciona nueve significado de la palabra “ambiente” y cincuenta de la palabra “medio” ha
14
primer lugar tomando una directriz dada en el ámbito internacional como lo es
la conferencia de Estocolmo en 1972, se llegó a una definición de medio
ambiente “como aquel conjunto de elementos físicos, químicos, biológicos y de
factores sociales capaces de causar efectos directos o indirectos, a corto o largo
plazo, sobre los seres vivientes y las actividades humanas”. Luego tomando
definiciones de diversos autores, para el caso Moreno Trujillo lo define “como el
conjunto
equilibrado
de
componentes
naturales
que
conforman
una
determinada zona, en un determinado momento que representa el substrato
físico de la actividad de todo ser vivo y es susceptible de modificación por la
acción humana”31 para Martín Mateo manifiesta “que son aquellos elementos
naturales de titularidad común y de características dinámicas, en definitiva el
agua, el aire, vehículo básicos de transmisión, soporte y factores esenciales
para la existencia del hombre en la tierra.”32.
No obstante, que para Escribano Collado y López González citado por
Jordano Fraga, toman una actitud mas amplia de lo que forma el medio
ambiente y dicen “que el ambiente está formado por aquellos recursos y
sistemas naturales primarios de los que depende la existencia y el normal
funcionamiento de la naturaleza en su conjunto y que jurídicamente tienen la
categoría de bienes comunes (aire y agua) y por los ecosistemas constituidos
por la flora, la fauna e incluso por las bellezas naturales (paisajes y espacios
naturales, en cuanto portadores de ecosistemas que se pretenden conservar)”33.
La
LMA en el artículo 5 contempla, una definición y dice que es "El
sistema de elementos bióticos, abióticos, socioeconómicos, culturales y
estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en la debido contribuir al empleo de la expresión “medio ambiente” para designar específicamente tal acepción. Por tanto es correcto expresar la referida expresión que ha sido tomada con gran plenitud por las diversas legislaciones en el orden mundial Vid. LOPEZ RAMON, F. El derecho Ambiental como derecho de la Función Publica de Protección de los Recursos Naturales, en AA.VV., Protección Administrativa del Medio Ambiente, Consejo General del Poder Judicial”, Madrid, Septiembre, 1994 cfr. p. 126. Además el referido autor explica que la palabra medio ambiente tiene diversas denominaciones de acuerdo a los distintos Idiomas, para el caso, en Ingles se denomina enviroment, en francés environnment, en Alemán umwelt, en Italiano y portugués ambiente y en Español medio ambiente. 31 MORENO TRUJILLO, E., La Protección jurídica­privada del medio ambiente y la responsabilidad de su deterioro, Ed. Bosch, Barcelona, 1991, p. 20 32 MARTÍN MATEO, R., op. cit., p.80 33 JORDANO FRAGA J. La protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, cit., op., cit. p. 59.
15
que viven, determinando su relación y sobre vivencia, en tiempo y en espacio.".
Lo que no cabe duda que nuestra ley muestra una postura amplia de lo que
constituye el medio ambiente, porque no solo determina que forma parte de
éste los elementos naturales, sino elementos artificiales como el patrimonio
cultural y el medio urbano edificado por los seres humanos para la satisfacción
de sus necesidades creadas para su existencia.
El concepto de medio ambiente para el caso español contiene todos los
elementos naturales, como las aguas, el aire, el suelo, la fauna y la flora, así
como las interacciones reciprocas. El Tribunal Constitucional Español ha
referido que el concepto jurídico de medio ambiente se incorpora, además de los
recursos naturales, otros elementos que no son naturaleza, sino historia, los
monumentos, el paisaje, constituyendo este último una noción estética, cuyo
ingredientes son naturales (sentencia 102/1995 de 26 de junio sobre la Ley de
Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre)34.
De lo anterior se puede determinar la inexistencia de un concepto
uniforme por parte de la doctrina, en lo que se puede llegar a entender como
medio ambiente. Tal como se observa en las definiciones plasmadas, pues para
algunos autores el medio ambiente solo debe de incluir la flora, fauna y otros
elementos del medio natural (concepto restrictivo); una posición contraria
señala que debe comprender también lo artificial y cultural (concepto amplio).
Por tal motivo el concepto de medio ambiente debe de manera inmediata
ampliar su cobertura a fin de proteger de forma adecuada todos los
componentes naturales (vivos, inertes y creados por el hombre), esto en razón
de las nuevas y complejas amenazas que se ciernen sobre nuestro hábitat.
3.3. Daño ambiental. Delimitación conceptual.
En la actualidad, se genera una cadena de fenómenos dañinos que
producen en el conglomerado agravios de carácter masivo los que no sitúa ante
una serie de acciones a un número plural de personas y que causan una gran
cantidad de perjuicios, la aglutinación de población y la falta de lazos de
solidaridad entre los miembros que la integran han llevado a que se hable de 34 LOZANO CUTANDA Manual de Derecho Administrativo Ambiental…, cit. p.75
16
sociedad de masas y no de personas. Se está en presencia de un daño colectivo
que no supone la lesión de carácter individual, sino que se extiende a intereses
generales.
Lo anterior hay que analizarlo en concordancia con lo señalado en el
Libro Verde presentado por la Comisión Europea en 1993, en el que hace
referencia a lo que se entiende por deterioro de medio ambiente y lo define
como: “cualquier degradación físico y biológica importante del medio ambiente.”
Aquí se presenta un aspecto que vale la pena resaltar, hasta que punto existe
daño ambiental, ya que hay impactos que no revisten mayor importancia y no
originan daño, que puedan generar responsabilidad al agente contaminante. En
todo orden jurídico en aras de mantener el desarrollo económico, permiten a las
industrias lesiones tolerables al medio ambiente que no ocasionan equilibrio a
los ecosistemas en particular o degradaciones considerables que ameriten
restablecerse para evitar repercusiones negativas al medio ambiente, que
consecuentemente cambien la calidad de vida de los seres humanos y las
especies que lo rodean35.
En el ordenamiento jurídico salvadoreño la LMA, en el art. 5, establece
una definición legal de daño ambiental en la que dice “es toda pérdida,
disminución, deterioro, o perjuicio que se ocasione al ambiente o a uno o mas
de sus componente, en contravención de las normas legales. El daño podrá ser
grave cuando ponga en peligro la salud de grupos humano, ecosistemas o
especies de flora y fauna e irreversible, cuando los efectos que produzcan sean
irreparables y definitivos.”; por otra parte la ley Alemana de responsabilidad por
daños al medio ambiente, define en el párrafo adoptando el termino de daño
ecológico, lo define así: “Existe un daño por alteración al medio ambiente, si 35 Libro Verde sobre reparación de daños ecológicos de 1993. En este sentido, la LMA en el articulo 5 define como niveles permisibles de exposición, como “aquellos parámetros, físicos, químico o biológico, que indican el máximo o mínimo grado de concentración, o los periodos de tiempos de exposición a determinados elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia en un elemento ambiental puede causar daños o construir riesgo para la salud humana”. Esta ley por tanto, permite ciertos grados de contaminación que no sean dañinos a la salud humana y al medio ambiente; en cambio, la ley alemana sobre responsabilidad ambiental “Unwelhg”, excluye el deber de reparar, si se daña el medio ambiente de forma insignificante o en una medida tolerable, en el mismo sentido el Convenio de Lugano, manifiesta que no resulta responsable, si el daño procede de una contaminación de un nivel tolerable.
17
dicha alteración resulta causada por materias, vibraciones, ruidos, presión
radiaciones, gases, vapores, temperatura, o fenómenos similares que se
extienden en el suelo, aire o agua.”
Estas definiciones nos conllevan a determinar que actualmente, existe
una clasificación de daño ambiental, los cuales se abordarán a continuación.
3.4. Tipos de daños ambientales.
Siguiendo al autor colombiano Henao, clasifica el daño ambiental, en daño
ambiental puro y daño ambiental consecutivo36.
A) El daño ambiental puro.
Es aquel que se caracteriza a que los daños van dirigidos a los elementos
que conforman el medio ambiente y que en consecuencia no afectan
especialmente a una u otra persona determinada, sino exclusivamente al medio
natural en si mismo considerado, es decir las cosas comunes que se denomina
como “bienes ambientales” tales como: el agua, el aire, la flora, la fauna salvaje
y al patrimonio cultural. Se trata entonces de aquello que ha convenido llamar
perjuicios ecológicos puros.
Es decir el daño ambiental puro se caracteriza por afectar el normal
funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y
componentes, por ser "supraindividual", nos alejamos de la esfera estrictamente
individual, en el sentido de bienes apropiables, como elemento definitorio del
daño al medio ambiente. Es aquí donde nuevamente el derecho ambiental
permite predicar que la afrenta al patrimonio no es individual en su sentido
clásico, sino en su sentido socializado. Es por ello que el daño se da
directamente al ecosistema e indirectamente al ser humano que se sirve de él, y
es por ello por lo que la persona solo puede reclamar a favor del ecosistema
gracias a su relación con él. 36 HENAO, op. cit. La autora española GOMIS CATALA prefiere clasificar en daños ecológicos puros y daños ecológicos personales, Vid. (Responsabilidad por daños al medio ambiente, Ed. Aranzadi Alicante, p.67), Mientras TRAUBERMAN clasifica los daños al medio ambiente según afecte a la salud de las personas, a los recursos naturales o tengan un carácter pecuniario, por su parte RABIN, distingue entre daños individualizados y daños masivos. Ambos autores citados por DE MIGUEL PERALES, además destaca este autor que el TSE, en ocasión respecto al tema lo ha clasificado siguiendo las líneas clásicas: en daño patrimonial y daño moral y daño emergente y lucro cesante, esto es que las pretensiones planteadas van encaminadas a resarcir daños patrimoniales. op. cit. pp. 90­91
18
B) El daño ambiental consecutivo.
El daño ambiental puro como manifestación de un agravio a los bienes
ambientales, está indudablemente relacionada con otro concepto que bien
podríamos denominar daño ambiental consecutivo, bajo el cual se estudian las
repercusiones de una agravio al medio ambiente, pero respecto de una persona
determinada, es decir, los desenlaces que el deterioro ambiental generan en la
persona o bienes apropiables e intercambiables de los particulares. Es esta una
de las características del Derecho Ambiental porque el daño ambiental se causa
siempre a la colectividad, pero con repercusiones, en ocasiones, sobre bienes
individuales. En efecto, la persona tiene posibilidad de accionar en su nombre
para pedir una indemnización propia, (daño personal) como de accionar en
nombre de una colectividad para pedir una indemnización de la cual no se
puede apropiar, sino de la cual sí puede gozar, que es realmente la que
constituye la reparación del daño ambiental en su estado puro.
La precisión es importante porque cierto sector de la doctrina ha definido
el daño ambiental no solo como aquel que lesiona el derecho colectivo del medio
ambiente, sino como aquel que lesiona derechos individuales apropiables, tal
como se demuestra37 Es decir, que dicho daño "puede lesionar un propietario o
un poseedor, así como una persona que solo posea el derecho de vivir sin
molestias38. En suma, entonces el daño ambiental puro es la aminoración de
los bienes colectivos que conforman el medio ambiente, y que daño ambiental
consecutivo es la repercusión del daño ambiental puro sobre el patrimonio
exclusivamente individual del ser humano.
En cuanto la definición dada por el artículo 5 de la LMA, transcrita en los
párrafos anteriores, se encauza por esta clasificación, porque hace distinción en
los daños que son ocasionados al medio ambiente propiamente tal, y el daño
que sufre las personas directamente, sin embargo considera grave el daño
ocasionado a la salud de las personas, por lo que no cabe duda, que toma una 37 BUSTAMANTE ALSINA, J., Derecho ambiental..., manifiesta que el concepto de daño ambiental tiene una expresión ambivalente, pues no solo recae en el patrimonio ambiental que es común a toda la colectividad (...) sino también se refiere al que afecta de rebote a los interese legítimos de una persona determinada...”. (op. cit., p.45) 38 HENAO, op., cit.
19
postura antropocentrista, porque en relación a los efectos que puede ocasionar
el daño a cualquier elemento del medio ambiente, son muy graves incluso
irreversible para el hábitat humano de las presentes y futuras generaciones
salvadoreñas. Finalmente cabe distinguir que al lograr la distinción entre daño
ambiental puro y daño ambiental consecutivo, se consigue con precisión que es
lo que se está debe de indemnizarse por una u otra vía, porque se determinó
con anterioridad aquello que se dañó. Esta distinción señalada marcará no sólo
la forma de reparación del daño, sino la finalidad de cada acción que busca
proteger el medio ambiente.
3.5. Las características de los daños ambientales.
A) El daño afecta a la colectividad.
El medio ambiente es un derecho de titularidad colectiva, que su lesión
en consecuencia repercute en la colectividad, para el caso se tienen los efectos
ocasionados por grandes catástrofes ecológicas que han afectados a la
humanidad, tales como: chernobyl, Seveso, Amoco Cádiz, entre otros. Para el
caso reciente del derramamiento de petróleo del Prestige en las costas de
Galicia, que los daños se extendieron a los países vecinos como Francia,
ocasionando daños nocivos a las especies marinas de la región39. En estos
casos por su magnitud, obviamente no estamos ante daños de carácter
personal e individual, sino colectivos, Es aquí donde los intereses difusos40 han
tomado relevancia precisamente en el ámbito del derecho ambiental, por el
numero de sujetos indeterminados que pueden verse involucrados, por daños 39 sobre esta caracterización del daño ambiental Vid. De Miguel Perales op. cit. 94, HUTCHISON T. Tomo II op. cit. pp. 115 y SS; BUSTAMANTE ALSINA. J., Derecho ambiental…, op. cit. pp. 54 55. 40 Los intereses difusos “son aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos o clases, ligadas en virtud de la pretensión de goce de una misma prerrogativa, de tal forma que la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario” CAFFERATTA, N. A en la “Revista Jurídica La Ley” , Año LXIII número 131, en Buenos Aires, julio 2003. p.1. La SC. reconocido los intereses difusos en al admisión del amparo incoado en contra de la oficina Planificadora del Área Metropolitana de San Salvador, y el Servicio Forestal y de Fauna del ministerio de Agricultura y Ganadería, en forma sintética manifiesta “...Así en el supuesto de protección de los intereses difusos adquieren legitimación procesal para plantear la pretensión de amparo cualquier persona que considere que se vulnera un derecho de naturaleza difusa, sin necesidad que intervenga en el proceso los demás titulares de tal derecho...” .(Ref. 106­98) En este caso se rompe el criterio jurisprudencial de la SC de que tiene el interés legitimo de incoar una demanda de amparo es el sufre el agravio directo, real y personal., por lo que se refiera al menoscabo del derecho a un medio ambiente adecuado cualquier persona podrá interponer la demanda de amparo.
20
como emisión de gases tóxicos, daños a un ecosistema boscoso, aunque no
constituye un concepto acabado, sino comporta una fuerza renovadora de la
insuficiencia tutela procesal41.
B) Se pueden exteriorizar lentamente.
El daño ambiental habitualmente no se manifiesta al instante, esto
sucede por ejemplo en las empresas dedicadas a las industrias químicas que
emplean productos tóxicos, mas allá de las cantidades permitidas legalmente,
pues el daño, en algunas ocasiones, no es sensible al instante, sino de forma
paulatina, hasta que haya una cantidad significativa en el ambiente y afecte en
consecuencia el medio ambiente y en consecuencia la salud de las personas, es
por ello que ocasiones se presenten dificultades para probar el nexo causal del
daño ocasionado, tal como se explicará en la imputación del daño en materia
ambiental.
C) Los daños suelen ser muy graves.
Los daños a cualquier elemento que conforma el ambiente siempre son
excesivos esto se observa con la emisión de cloro, floro y carbono una sustancia
toxica que destruye la capa de ozono, siendo ésta un gas que se encuentra en la
atmósfera del planeta y sirve de filtro para quitarle la magnitud a los rayos
ultravioleta del sol. En consecuencia al deteriorarse dicha capa de ozono el
impacto ambiental que produce es nocivamente grande, ya que las personas al
exponerse al sol puede conllevar enfermedades en la piel, en la retina sus ojos,
de igual forma afecta los ecosistemas principalmente al crecimiento de las
plantas y se ha descubierto que es esto lo que está provocando el derretimiento
de glaciares de las montañas y de hielos polares, aumentando el agua en los
océanos, que en consecuencia pueden provocar que suba el nivel del mar el
inundando islas y zonas costeras bajas42.
Se pueden observar los efectos de las grandes catástrofes ambientales de
derramamiento de
41 42 hidrocarburos en los lechos marinos, por buques que lo GOMIS CATALA, L., op. cit. p. 87. BUSTAMANTE ALSINA, J. Derecho ambiental…cit., p. 37
21
transportan, fundamentalmente por los daños que se le ocasionan a las
especies marinas y las aves que se alimentan de tales especies.
D) La reparación de las cosas al estado anterior son difíciles.
Esto se encuentra en discusión si es posible reparar los daños
ambientales puros, lo cierto es que se ha establecido que al menos se haga lo
posible en repararlo, fundamentalmente cuando son recursos naturales
renovables.
No obstante
para
plantear
la
problemática
que lo
daños
ambientales son de difícil reparación, se pueden retomar el ejemplo de la
destrucción de la capa de ozono que es un recurso no renovable, una vez
causado su menoscabo es imposible su renovación. Por ello es mas apropiado
prevenir43 que curar, esto va en armonía con la característica del derecho
ambiental que es de carácter preventivo, para esto es necesario de valerse de
los instrumentos de Política de medio ambiente, como la técnica del estudio de
impacto ambiental44 que debe hacerse previamente antes de ejecutarse
cualquier acción de aprovechamiento de los bienes ambientales45.
3.6 La imputación del daño en materia ambiental.
La imputación es el segundo elemento que se exige para que puedan
declarase responsable una persona. En todo proceso judicial, es necesario
establecer un vínculo entre la actividad realizada y el daño causado; por tanto
la víctima del daño debe de lograr unir el nexo causal con una actividad (acción
y omisión), y el daño ocasionado, para que sea atribuida la responsabilidad a
una determinada persona. Es por esta razón el tema de la imputación es uno 43 La Declaración de Río, en el principio 15 estipula el principio Pr ecautor io y dice “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberán utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación de medio ambiente.” De igual manera la ley del medio ambiente estipula como principio de la Política Nacional del Medio Ambiente, en el articulo 2 literal “e” que dice “En la gestión de protección del medio ambiente, prevalecerá el principio de prevención y precaución” 44 El articulo 18 LMA, define la evaluación ambiental, “como un conjunto de acciones y procedimientos que aseguren que las actividades, obras y proyectos que tengan un impacto ambiental negativo en el ambiente o en la calidad de vida de la población, se sometan desde la fase de preinversión a los procedimientos que identifiquen y cuantifiquen dichos impactos y recomienden las medidas que los prevengan, atenúen, compensen o potencien, según sea el caso seleccionado la alternativa que mejor garantice la protección del medio ambiente” 45 Estas ultimas tres características del daño ambiental cfr. VALLS M. F., Manual de Derecho Ambiental, segunda edición, Buenos Aires 1993, pp. 154­155.
22
de las mayores dificultades que se presenta en el campo de la responsabilidad,
ya que establecer
de manera exacta el origen del daño, resulta por sí un
extremo complejo, ya que el mismo puede ser consecuencia de una pluralidad
de causas.
La dificultad de la prueba que determine con certeza la relación de causa
y efecto, entre la actividad expandida y el daño acaecido, es el gran
inconveniente que experimenta la responsabilidad, pero lo es aún más cuando
el daño es causado el medio natural tal como lo afirma de Miguel Perales “Los
daños al medio ambiente, y las consecuencias que de ellos de derivan en el
ámbito de la responsabilidad civil pueden tener un muy diferente origen, y en
su (...) camino (...) pueden encontrarse y unirse con otras varias concausas,
que hagan difícil su prueba y aun el conocimiento de su mera existencia. Las
radiaciones ionizantes, emisiones y disposiciones de sustancias peligrosas,
roturas de tanques contenedores, accidentes de buques, entre otros muchos,
pueden dar origen a una agresión al medio ambiente cuya magnitud, unidad
por lo general a un desarrollo extendido a lo largo del tiempo, dificulta el
establecimiento de la relación de causalidad.”46
Igual parecer expresa la española Leñero Bohórquez, quien expone que
la “prueba del nexo causal en los daños ambientales constituye por lo general
una autentica prueba diabólica. Así se ha puesto de manifiesto
como esta
tarea se ve dificultada por circunstancias tales como, la frecuente pluralidad de
agentes contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del agente lesivo y
el lugar de producción de los efectos, la manifestación diferida en el tiempo de
los daños o del real alcance de los mismos...”47.
Por tanto, conforme a las ideas de los planteamientos antes referidos que 46 . DE MIGUEL PERALES, C., op .cit. p.158. En la misma idea sobre la complejidad del nexo causal en materia ambiental, VALLS M. F. expresa: “El estudio del nexo causal es en general, difícil y complejo y lo es aún más en el caso especial de la responsabilidad civil por daños al ambiente. En virtud de que la prueba de tal relación causal es compleja, muy técnica, complicada y costosa principalmente por la falta de inmediación espacial y temporal entre la fuente del perjuicio y quien lo sufre, la dispersión de fuentes emisoras y el distinto efecto de la emisión dañosa, por lo que el damnificado no suele estar en condiciones de afrontarla” Manual de Derecho Ambiental op. cit. p. 159 47 LEÑERO BOHÓRQUEZ, R., La relación de causalidad en la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por daños ambientales. Medio Ambiente y Derecho. “Revista Electrónica de Derecho Ambiental”. Nº 3 de noviembre de 1999. Universidad de Sevilla, Área de Derecho Administrativo. www.cica.es/aliens/gimadus.
23
entre las circunstancias que se presentan en la imputación en materia
ambiental y que constituyen el núcleo del problema causal están: a) La
determinación del sujeto o sujetos que causaron el daño; b)La falta de
inmediación espacial y temporal de la fuente de perjuicio; c)La multiplicidad de
fuentes emisoras y el daño se presenta como consecuencia de una serie de
causas, provenientes de diversas fuentes que en algunos casos son de posible
determinación, pero que en otros resultan desconocidas; d)Estos daños no
siempre se exteriorizan de manera inmediata; sus efectos nocivos pueden llegar
a presentarse en un lento y progresivo espacio de tiempo48.
Frente a estos problemas hay una serie de planteamientos que tienen por
finalidad resolver el inconveniente de la imputación en materia ambiental. Los
procesos de contaminación ambiental en su gran mayoría son imprecisos,
vagos,
indeterminados,
progresivos,
incluso
en
algunos
casos
hasta
desconocidos y de muy difícil individualización; por tal razón la comprobación
de lo que produjo tales fenómenos resulta en algunas circunstancias, casi
imposible, tanto de el punto de vista económico como científico; esta
problemática se presenta porque los procesos contaminantes afectan de
manera indistinta todo el hábitat natural (flora, fauna, aire, etc.), ya sea de
manera directa o indirecta, lo que conduce a no tener certeza en la causa que
generó el resultado, y por consiguiente, la imposibilidad de establecer de
manera clara y precisa la prueba de la imputación.
Para poder establecer quien es el agente contaminador es necesario partir
de un conjunto de presunciones directas e indirectas de causalidad,
modificando las reglas generales de la carga de la prueba; es por ello que el
demandado es el llamado a demostrar la inexistencia de la relación de
causalidad entre su actividad y el daño, aquí radica también la importancia del
sistema de responsabilidad objetivo en materia ambiental; además si existe un
cúmulo de indicios que nos permitan deducir que una persona natural o
jurídica produjo un daño se presumirá siempre que ésta lo ha causado, salvo 48 CASAS. S., Responsabilidad por daños al medio ambiente, en AAVV., Lecturas sobre el derecho al Medio Ambiente, Ed. Universidad Externado de Colombia, Tomo III, Bogotá 2000 cfr. p. 156­ 157
24
que se pruebe lo contrario, por lo tanto, se parte de unos supuestos de
probabilidad, ya que el deber jurídico de reparar se plantea en términos de
probabilidad de la acción frente al daño acaecido49.
La autora española Parra Lucan50, que se ocupa del tema, manifiesta
que la carga de la prueba supone no tanto la necesidad de realizar un esfuerzo
procesal como la asunción del riesgo de que por falta de prueba, un hecho se dé
por existente o por inexistente sino que la inversión de la prueba al demandado
es indispensable porque si la prueba esta a cargo del sujeto lesionado, éste
siempre se encontrará en una situación de desventaja de todo tipo frente al
autor del daño que son generalmente empresarios que cuentan con todos los
medios económicos para defenderse.
El Libro Blanco sobre responsabilidad dice: “Para que el régimen de
responsabilidad sea efectivo tiene que ser posible establecer la identidad de los
contaminadores, cuantificar el daño y establecer una relación de causa­efecto,
motivo por el cual no constituye un instrumento adecuado para los casos de
contaminación de carácter difuso, procedente de fuentes múltiples”.51 Esto nos
demuestra conforme a la problemática del nexo causal se vuelve imperioso que
en los sistemas de responsabilidad ambiental se tomen las medidas eficaces
para establecer a los contaminadores que por regla general son empresarios
que realizan actividades importantes en el mercado; entonces, no se haría 49 En la doctrina Argentina para resolver la problemática de la prueba del daño ambiental, los juzgadores deben de estar facultados para formar un criterio en base a la probabilidad; por ejemplo si un grupo de vecinos de alguna fábrica que procesa un químico y éste llega a los organismos de las personas, el Juez debe presumir que de alguna forma llegó a contaminarse. Cfr. VALLS M. F. op. cit. p 159. Además en el derecho comparado se reconoce una presunción de causalidad, para el caso, la Ley Japonesa de Compensación de daños a la salud, relacionados con la contaminación, de 1973 de conformidad con la misma, aquellas personas que reúnan determinados requisitos – vivir en una área determinada, estar expuestos a elementos contaminantes, haber pasado satisfactoriamente un examen medico previo – se presume que son victimas de la contaminación atmosférica y automáticamente a una indemnización. Reunidos los extremos apuntados la presunción juega iuris et de iure y la indemnización se vuelve exigible. En cambio la ley de responsabilidad ambiental alemana “Unwelhg” prevé con carácter general una presunción de responsabilidad para una serie de supuestos, mejorando la posición de la victima, facilitando la prueba del presupuesto. De acuerdo al párrafo sexto de la dicha ley se presume iuris tantum que una instalación es la causa del daño cuya reparación de reclama, si tal instalación es intrínsicamente adecuada para causar el daño. Probada tal adecuación, es propio del demandado el que tiene que demostrar que no hubo relación de causalidad, entre la actividad en la instalación y el daño ocasionado. Vid. MOSSET ITURRASPE, J., El daño ambiental en el derecho privado…, Tomo I, op. cit. p. 111 50 PARRA LUCAN, M. A., La responsabilidad por daños de productos, Ed. Bosch, Barcelona 1994, p. 251. 51 Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental, op. cit.
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responsable de manera indiscriminada a la colectividad, sino a quienes en el
caso concreto y con base en los elementos probatorios causaron el daño.
Esto permite que los costos de prevención y restauración sean
financiados por quienes realmente desplegaron la conducta que dio origen a la
necesidad reparadora, y no por la totalidad de la sociedad no identificable. Se
desprende de lo anterior la exigencia de identificar a los contaminadores, a fin
de que sea procedente la responsabilidad; en ese orden de ideas, si el daño es
causado por un número plural de personas claramente determinadas, surge
entre ellas una fuente legal de solidaridad y, por lo tanto, frente al daño
resultan solidariamente obligadas, en principio, a repararlo52.
3.7. La reparación del daño ambiental
En la responsabilidad por daños al medio ambiente, no hay problema en
aplicar los postulados relativos a la reparación, no obstante es necesario
señalar peculiaridades cuando se trata resarcimiento del daño ambiental que se
va reparar, es aquí donde precisamente adquiere importancia la singular
clasificación de daño ambiental puro y daño ambiental consecutivo. En la
reparación del daño ambiental puro se da prioridad a la reparación in natura
todo por el beneficio de la colectividad, aunque muy cuestionada por la
problemática de restauración de los bienes ambientales, pero en la medida de
lo posible se debe de intentar el resarcimiento.
En daño ambiental puro en donde el derecho del medio ambiente tiene
mucho por aportar, y en donde se deben colocar los esfuerzos para lograr
criterios jurídicos que permitan la reparación de tal tipo de daños. Tal como lo
estipula el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental "sobre los daños
causados a la biodiversidad no existen normas ni criterios suficientemente
desarrollados,... motivo por el cual habrá que elaborarlos”. Algunos sostienen 52 Esta regla en el ordenamiento jurídico salvadoreño no hay inconveniente para su aplicación, porque según el articulo 1385 del código civil estipula “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio...” También la ley del medio ambiente salvadoreña en el artículo 100, estipula la regla de la solidaridad entre socios, administradores, trabajadores o empresas con quienes tengan relaciones contractuales, en igual sentido son responsables los contratistas y los subcontratistas.
26
que los daños a los ecosistemas no puede ser objeto de reparación,53 parece que
esta posición no coadyuva para buscar un mecanismo de resarcimiento en pro
del medio ambiente, porque a pesar de que en la mayoría de los casos no se
puede lograr el objetivo de reparar el medio ambiente, dejarlo como sino
hubiere ocurrido el daño, pero sí se puede desplegar otra forma reparatoria,
que busca dejar el bien en la forma mas parecida posible a la que tenía antes
del daño.
Sin embargo, por tratarse de bienes colectivos que componen el medio
ambiente, y por lo que no hay patrimonio individual que pueda apropiarlos, no
es de extrañar que, privilegiar la reparación en especie, sobre la indemnización
dineraria, constituye otra de las evoluciones del moderno derecho de daños, de
particular trascendencia en materia de protección del medio ambiente. La
reposición de las cosas al estado anterior en aquellos casos en que sea total o
parcialmente factible, recomponer el entorno o el equilibrio de los valores
ecológicos,
así por ejemplo descontaminar un río y repoblarlo de especies
naturales, en caso que exista depredación forestal, arborizar una zona boscosa,
en casos que se haya dado una tala indiscriminada de árboles; esta es la
solución que debe de prevalecer en el derecho de daños, en materia
ambiental.54 53 En cuanto al tema CASAS manifiesta “En ese sentido (...) la responsabilidad civil presenta una dificultad en cuanto a la reparación de daños ambientales, ya que en la mayoría de casos se dirige a reparar daños concretos a una persona individual o en sus bienes dejando a un lado el restablecimiento del ecosistema. En consecuencia por el camino de la responsabilidad del daño al medio ambiente solo se logra de manera indirecta; es sí que toda persona que defiende sus intereses en estos casos también defiende de una forma indirecta el interés de tipo ecológico de toda la comunidad y contribuye a la protección del ambiente. La reparación in natura en materia ambiental resulta imposible cuando se presentan ciertas circunstancias por lo que consideran viable otorgar una compensación económica, pero de forma subsidiaria.” op. cit. p. 148. También haciendo alusión a la jurisprudencia del TSE “...los casos de responsabilidad civil, siempre lo hace con referencia al derecho de propiedad, y en alguna sentencia al derecho a la salud de las personas. Daños que son causados por gases, humos, por ruidos, y vibraciones procedentes de actividades de fábricas o instalaciones industriales. Pero en ninguna sentencia aparece contemplado el daño ecológico, el daño al medio ambiente como tal y consecuencia no se condena a la empresa contaminante a que restablezca el equilibrio ecológico roto con su actuación contaminante, sino a reparar el daño concreto que su persona y bienes ha sufrido el reclamante” SÁNCHEZ­FRIERA, M.C. Responsabilidad Civil del Empresario por deterioro del medio Ambiente, Ed. Bosch, Barcelona, pp. 230­231 54 En la misma idea LOPERENA citado por SÁNCHEZ SÁENZ manifiesta “que hay que derrumbar el mito de la irreparabilidad del medio ambiente (...). El llamado valor de sustitución da mucho juego: por ejemplo, cuando una empresa ha contaminado por emisiones excesivas a la atmósfera, podría repararlas aumentando la superficie de arbolado que circunda la empresa, o regenerando bosques que filtren ese gas. Asimismo, cuando otra contamina un río, podría compensarse con un cierre de la empresa por el tiempo que se estime biológicamente que tardará ése en
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La reparación por compensación económica no tiene sentido alguno en la
reparación del daño al medio ambiente, porque con él no se está reparando el
objeto dañado, sino otorgando un sustituido pecuniario que no podrá
acrecentar el bien ambiental. Esto diferencia claramente la reparación de este
daño en comento con las reglas generales de la responsabilidad civil, en donde
la indemnización dineraria equivalente que busca reemplazar el bien dañado,
es la regla general. Se resalta la idea de que en el derecho privado clásico el
demandante tiene mayor libertad para disponer si el dinero pagado por su bien
lesionado lo reinvierte en el mismo, o no. En el ámbito del derecho del medio
ambiente el pago dinerario nunca podrá ser semejante, porque el dinero no se
puede dar para cambiar un bien por otro, sino que obligatoriamente se tiene
que invertir en la reparación del ecosistema55.
A) La reparación por daños al medio ambiente en El Salvador
En el mismo sentido en el ámbito de la reparación por daños al ambiente,
claramente la LMA, estipula la obligación de hacerlo una vez sea considerado
responsable (articulo 85) conforme al proceso judicial sumario56 que ésta
regula, ya sea por una acción u omisión (artículos 99 y SS) y que una empresa,
particular o agente estatal dañe de forma directa o indirecta, cualquier
elemento al medio ambiente, siempre y cuando sea posible restaurar los
ecosistemas dañados, y en caso de ser imposible realizar las acciones
compensatorias en caso que el daño sea irreversible(artículo 100 de la LMA ).
Tal como se ha sostenido la reparación a veces suele ser difícil, sin
embargo, en caso de ser imposible dicha restauración, el artículo 85 de la LMA
determina a que el responsable indemnice al Estado y los particulares por los
daños y perjuicios ocasionados. Este esquema de responsabilidad atiende a la regenerarse” “la restitutio in pristinum” www.sica.es/aliens op. cit. 55 HENAO op. cit. 56 La ley del medio ambiente le otorga la competencia en el articulo 99 a los tribunales agroambientales, para que conozcan sobre la reclamación al medio ambiente, pero como no se han erigido por parte de la Asamblea Legislativa, conforme al articulo 111 de la referida ley conocerán los tribunales con competencia en materia civil. En cuanto al proceso judicial para deducir la el perjuicio ambiental, le otorga el art. 101 de la LMA la legitimación activa a cualquier persona natural o jurídica, a las comunidades sin personalidad jurídica, a la FGR Y PDHH, en cuanto el proceso es de carácter sumario (artículo 102) y el juez tendrá oficiosidad para recabar las pruebas a fin de buscar el o los responsables; los informes de las autoridades públicas en estas clases de proceso serán un medio probatorio especial. Las pruebas serán valoradas según las reglas de la sana crítica.
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preeminencia a la restauración de los ecosistemas dañados, y de forma
subsidiaria la indemnización en dinero cuando fuere imposible de hacerlo, es
decir al principio de la reparación in natura.57
También cabe agregar en el mismo orden de ideas, el articulo 5 de la LMA
define la obligación de reparar el daño “como el deber legal de restablecer el
medio ambiente o ecosistema a la situación anterior al hecho que lo contaminó,
deterioró, o destruyó, cuando sea posible o en dar una compensación a la
sociedad en su conjunto que sustituya de la forma mas adecuada y equitativa
el daño, además de indemnizar a particulares por prejuicios conexos con el
daño ambiental según corresponda. Y en el articulo 2 literal f prescribe que
como un principio de la política nacional del medio ambiente “la contaminación
del medio ambiente o alguno de sus elementos que impida o deteriore sus
procesos esenciales conllevará como obligación la restauración o compensación
del daño causado debiendo indemnizar al Estado o cualquier persona natural o
jurídica afectada en su caso conforme a la ley”58, esto significa el que
contamina tiene que asumir con los costos de la reparación.
De igual manera este criterio ha sostenido De Miguel Perales59 “el caso
concreto del medio ambiente la reparación en especie deberá buscarse en el
mayor esfuerzo posible, aparte de resarcir al perjudicado se trata también de
proteger el medio ambiente en si mismo considerado y si bien es cierto que la
responsabilidad civil tiene como objeto primordial el conseguir la reparación
del daño en interés del individuo perjudicado, no lo es menos que la protección
del medio ambiente es unas de las políticas que debe informar la legislación
positiva” Entonces si con la indemnización dineraria no es equivalente y no 57 El art. 85 de LMA estipula “Quien por acción u omisión, realice emisiones, vertimientos, disposición o descarga de sustancias o desechos que puedan afectar la salud humana, pongan en riesgo o causare un daño al medio ambiente, o afectare los procesos ecológicos esenciales o la calidad de vida de la población, será responsable del hecho cometido o la omisión, y estará obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En caso de ser imposible esta restauración, indemnizará al Estado y los particulares por los daños y perjuicios causados.” 58 Si bien hasta el momento desde la vigencia de la LMA no se ha condenado a ningún empresario por daños medioambientales, fácilmente una persona responsable en el transcurso del proceso judicial indemnizatorio por los referidos daños puede transferir sus bienes a fin de mostrar su insolvencia económica y evitar el pago en dinero o la restauración de los ecosistemas dañados cuando fuere posible. Por tanto se hace necesario establecer otras alternativas para garantizar el cumplimiento de la reparación, de los daños al medio ambiente, como el establecimiento de seguros ambientales obligatorios. 59 DE MIGUEL PERALES, C., op. cit. p. 228.
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puede resarcir el daño ambiental, se debe entonces, como se ha dicho,
privilegiar la reparación in natura, que supone hacer las tareas necesarias para
que el bien lesionado vuelva a cumplir la función anterior al hecho dañino o,
por lo menos, a que la cumpla de la manera mas parecida posible.
Ahora bien, en el caso que sea imposible restaurar el bien ambiental
dañado, se debe buscar a que la indemnización favorezca otro bien ambiental
de similar naturaleza. Esta posición se sustenta en el hecho de que los
ecosistemas interactúan y, por tanto, si bien es cierto no se restaura el bien
lesionado sí se restaura el sistema que se verá beneficiado en su conjunto esta
opinión tiene respaldo en el concepto de medio ambiente que da la ley medio
ambiente salvadoreña entendido como un sistema conformado por diferentes
elementos que interactúan entre sí (art. 5 de la LMA). En efecto, si la
restauración no es técnicamente posible, o sólo lo es en parte, la evaluación de
los recursos naturales tiene que basarse en el coste de soluciones alternativas
que tengan como meta la reposición de recursos naturales equivalentes a los
que se han destruido, con objeto de recuperar el grado de conservación de la
naturaleza y la biodiversidad.”60.
Este es
importante el ámbito ambiental porque permite que el
resarcimiento recaiga sobre otro bien ambiental distinto del dañado, sin que se
viole regla alguna con este proceder. Este criterio es una consecuencia lógica de
la reparación in natura, en la medida en que no se puede aceptar la
indemnización por subrogado pecuniario, como ocurre en las reglas generales
de la responsabilidad civil; entonces, no es difícil concluir que la reparación del
daño ambiental puro debe ser in natura; y que la indemnización debe ordenar
hacer determinadas actividades
a fin de la recuperar el bien ambiental
aminorado, para dejarlo al menos en la situación mas parecida a la que tenía
antes del daño, por lo que deberá hacerse estudios de impacto ambiental por
técnicos, científicos, expertos en la materia para que determinen, la valoración
y cuantificación de los daños, para determinar los costos de restauración, así
como para determinar que debe hacerse para restablecer el ecosistema que ha 60 HENAO, op. cit.
30
sufrido el daño ocasionado61.
Finalmente cabe resaltar, que la reparación juega un papel importante,
en la determinación de la responsabilidad, sin embargo hay que hacer énfasis
en la materialización de la prevención, a fin de aconsejar a que las empresas
potencialmente dañinas y eventualmente riesgosas al medio natural, eviten
causar afrentas ambientales. Lo que
se busca que es más rentable
económicamente adoptar medidas preventivas que indemnizar por la causa del
daño, es decir mejor vale prevenir que curar. Esta función de la responsabilidad
se encuentra estrechamente ligada a un principio de la política ambiental
mundial, promulgada en la Declaración de Río, como lo es el de precaución
(artículo 15) y que la LMA, recoge en el articulo 2 literal “e” principio de la
Política Nacional del Medio Ambiente.
4. OTRAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN PARA REPARAR LOS
DAÑOS AMBIENTALES
4.1. Los seguros ambientales.
Los seguros son un importante mecanismo de indemnización en los casos
de daños por accidentes, siempre que los costos de la restauración se
encuentren cubiertos por una póliza; en ese sentido constituye una alternativa
para poder afrontar la problemática que genera la determinación del agente
responsable por falta del establecimiento del nexo causal, entre el hecho y el
daño, aspecto que aun no se resuelve felizmente en la responsabilidad por
daños al medio ambiente. En consecuencia conlleva que en ocasiones la víctima
no puede obtener la reparación porque no sabe contra quien ejercitar su 61 Al respecto sobre la cuantificación del daño vale la pena mencionar un caso que ha desatado discusión en cuanto a la problemática de valoración de los daños ambientales en Argentina, pues, resulta que a la empresa Repsol YPF es demandada por una comunidad Mapuche debido a la contaminación producida con ocasión de la explotación hidrocarburífica del cerro de la Plata, para cuantificar el monto de la indemnización se tuvo como apoyo un informe de los daños elaborados por una consultora alemana Umweltschutz, en la que concluyó que el valor de los perjuicios ascendía a la suma de US$ 445 millones, los cuales se reclaman a titulo “de compensación de impacto” y se incorporan conceptos como la salud psicofísica, vegetación, fauna y afectación sociocultural(...) la firma alemana estimó que los trabajos de recuperación requerían por lo menos veinte años y un esfuerzo laboral que debe ser tasado con respecto a los valores de jornada hombre, los cuales tienen un valor de US$ 307 millones. Cfr, PANAGOS BARRETO H., La Liquidación del perjuicio ambiental, en AAVV., Lecturas sobre derecho del medio ambiente, Universidad Externado de Colombia, Tomo III, Bogotá 2002. pp. 560 y 577
31
acción62.
De igual forma puede ser factible en los casos que la víctima aún
conociendo el daño a su persona o al medio ambiente no quiere ejercitar la
acción, porque no tiene soporte económico suficiente que le garantice que
puede llegar hasta el final del proceso judicial con todo los gastos que genera la
sostenimiento de éste, tales como los honorarios de abogados, procuradores,
expertos, entre otros agentes, peor aún tomando en cuenta la ventaja, respecto
al poderío económico que tiene el empresario demandado, para poder hacerle
frente a la imputación del daño63. A todo esto se le añade la posibilidad de que
después de haber recogido todo el proceso judicial el responsable sea declarado
insolvente, dada la elevada cuantía que podría darse, en la reparación de los
daños ambientales y el esfuerzo que se hizo para determinar la responsabilidad,
al final materialmente no sirve de nada; por tanto por ser complicada la
responsabilidad por daños al ambiente por sus propias características necesita
abrir otras soluciones que puedan aportar lo elemental para resarcir el daño
ocasionado y el seguro puede constituir una solución al problema.
Las aseguradoras desarrollan un papel fundamental en torno a la
prevención de riesgos, ya que, en primer lugar, ninguna de ellas dará cobertura
sin antes cerciorarse de que el asegurado haya tomado determinadas medidas
para evitar la realización del siniestro. En segundo lugar, el monto de la prima
descenderá sensiblemente en los casos en que se verifique una adecuada
gestión ambiental por parte de la actividad del asegurado y, en contrapartida,
ésta podrá alcanzar montos muy elevados y, hasta prever la posibilidad de no
cubrir el riesgo”.
En consecuencia, desde este punto de vista, la compañía
aseguradora podría constituirse en un verdadero auditor en materia ambiental
y la contratación de un seguro es una útil herramienta de gestión ambiental64. 62 Cfr. HUTCHINSON, T., La responsabilidad pública ambiental…, cit. pp.173­175 DE MIGUEL PERALES, C., op. cit p. 255 64 En el Libro Blanco de Responsabilidad Ambiental, al respecto manifiesta “...las compañías aseguradoras expresaron dos inquietudes diferentes en relación con los sistemas de responsabilidad ambiental. La primera guarda relación con el aumento de los riesgos que representaría, por lo que a ellas se refiere, la contaminación causada en el pasado y cubierta por sus pólizas más antiguas, especialmente en el marco de un sistema de responsabilidad retroactiva. El segundo motivo de inquietud se refiere a la necesidad de modificar las pólizas de seguros, a fin de
63 32
4.2. Los fondos ambientales como
medida para garantizar la
reparación.
Los fondos son instituciones, con personalidad jurídica, cuya naturaleza
puede ser de carácter público, privado o mixto, cuya misión fundamental es
proveer a las víctimas de daños al medio ambiente el un derecho a la
reparación. La finalidad que caracteriza al fondo, es pues su intención de que
todo daño ambiental quede resarcido, incluyendo los daños ocasionados a las
personas directamente; y para ello tiene una fuente de financiación muy
singular: son los propios potenciales sujetos agentes contaminadores los que a
través de cargas que se le imponen sostienen el financiamiento del fondo. En
cierto sentido es una especie de seguro obligatorio, aunque sólo en apariencia,
ya que otro de los objetivos que cualquier fondo debe perseguir es conseguir
recuperar del verdadero responsable los costes de la reparación del daño 65,
también paralelamente se garantiza la viabilidad práctica del fondo es que se
consigue
una
esencial
función
preventiva,
al
ser
las
empresas,
los
contaminadores conscientes de que por el hecho de pagar una relativamente
pequeña cantidad periódica, no se ven libres de soportar la totalidad de su
responsabilidad por los daños que causen66.
La mayor ventaja que conllevan los fondos es la de permitir la reparación
cuando la acción de responsabilidad no se puede ejercitar porque hay
obstáculos que impide acudir a los tribunales, como puede ser que se
desconoce la identidad del sujeto agente, o no se tiene los medios económicos
para hacerlo. En estos casos el fondo puede solucionar este problema, ya que
basta con probar que se ha sufrido un daño, y que éste es causa de la
contaminación concreta de que se trate, para que se tenga derecho a la adaptarlas a unas condiciones de responsabilidad ambiental más estrictas...” también se pronunciaron que un seguro obligatorio entrañaría dificultades para los asegurados, especialmente para la pequeña y mediana empresa si se reconociera a las compañías de seguros el derecho conceder una cobertura a las empresas de alto riesgo, las pequeña y mediana empresa se vería obligadas a suspender sus actividades o asumir una pesada carga financiera para respetar los niveles de prevención de la contaminación, de cara al asegurador...” op. cit. 65 Es de destacar, que pareciera que está en contra de la filosofía del principio "quien contamina paga", al ser socializar el daño, pero de una manera subsidiaria, cuando por cualquier motivo no se ha encontrado a los causantes de la lesión, o cuando sabiendo quien es el potencial contaminador no ha podido imputársele el daño por debilidad del nexo causal. Vid. SÁNCHEZ SÁEZ, AJ., op. cit. 66 Vid. HUTCHINSON, T., Tomo II, op. cit. p.176
33
reparación.
A) Casos de fondos ambientales.
En el ámbito, de los fondos, destaca el denominado "Superfund"
americano, creado por la Comprehensive Environmental Response and Liability
Act de 1980, con el objeto de hacer frente a supuestos de emergencia y limpieza
de suelos contaminados originados por el depósito incontrolado de residuos
tóxicos o peligrosos. El fondo se financia con las aportaciones obligatorias de
las industrias potencialmente contaminantes y su objetivo es la limpieza de los
suelos. Se intenta, en primer lugar, hacer responsable del coste de la limpieza a
su causante, siguiendo el modelo de responsabilidad civil objetiva imperante en
Estados Unidos, pero cuando esto no resulta imposible, porque el responsable
no se puede identificar o es insolvente, se complementa el sistema con la
aplicación de los fondos para la restauración de los suelos dañados67.
En Japón existe un fondo ambiental, según la ley de Compensación de
daños a la Salud relacionados con la contaminación de 1973, al determinarse
los daños a la salud debe ser compensada sobre la base de una escala
graduada que refleja la gravedad del daño. Desde el punto de vista práctico la
referida ley supone un punto de encuentro forzoso entre el sujeto agente del
daño y el perjudicado, de tal manera que soluciona todos los problemas que se
derivan de un proceso judicial de responsabilidad civil. Por tanto no actúa de
forma subsidiaria
En Holanda aparece un fondo para la compensación de los daños
acarreados a la atmósfera, en 1972 dependiente del Ministerio de Salud Pública
y la Higiene Ambiental, este fondo opera solo cuando no hay otro medio de
reparación, y cuando la ejecución de la correspondiente acción no alcanza los
medios deseados, es decir que el papel del referido fondo es de carácter
subsidiario, de tal modo que existiere las acciones judiciales, son estás las que
deben de ejercitarse en primer momento, es decir si aquellas no existen, o aun
existiendo no son razonablemente válidas para conseguir la reparación, será
entonces cuando el fondo intervenga 67 LOZANO CUTANDA, B., La responsabilidad por daños ambientales…cit.
34
En Francia uno de los casos más interesantes dentro de los fondos, es el
sistema de reparación de aeropuertos de Paris. Su origen está en las
reclamaciones que los vecinos del parisino aeropuerto de Orly presentaron ante
los tribunales, por las molestias de ruido de contaminación atmosférica que los
aviones ocasionaban, aunque se les daba la razón, resultaba claro que no era
ese medio más eficaz para resarcir los daños que sufrían, es por ello por la
sugerencia de un grupo de expertos nombrados por la Cour d´ Appel de Paris en
1971 se creo un sistema de reparación de 1973. el fondo depende de la propia
administración del mencionado aeropuerto y se financia con las tasas que se
imponen a las compañías aéreas por cada pasajero68. En Canadá existen
fondos ambientales, en estos se destaca el fondo para las reclamaciones por
contaminación marítima que, tiene un modo de operar similar al Superfund en
los Estados Unidos, actúa de manera subsidiaria, solo cuando no pueda
identificarse al sujeto responsable.
En El salvador, desde el 16 de junio de 199469 tiene un fondo ambiental,
denominado “Fondo Ambiental de El Salvador” como una entidad de derecho
público descentralizada, con autonomía en la administración de su patrimonio
y en el ejercicio de sus funciones con personalidad jurídica propia y duración
indefinida adscrita al Ministerio del Medio Ambiente y Recursos Naturales
(articulo 1 de la ley). El objeto del Fondo será la captación de recursos
financieros y la administración de los mismos, para el financiamiento de
planes, programa, proyectos y cualquier actividad tendiente a la protección,
conservación, mejoramiento, restauración y el uso racional de los recursos
naturales y el medio ambiente, de conformidad con las prioridades establecidas
en la Estrategia Nacional del Medio Ambiente (articulo 3 de la ley); por tanto
cuenta con un presupuesto especial dado por erario del Estado. 68 Sobre toda la teoría de los fondos ambientales Vid. DE MIGUEL PERALES, C., op. cit. pp. 275­285 Decreto Legislativo Nº 23, de fecha 16 de junio de 1994, la Ley del Fondo Ambiental de El Salvador, publicado en el Diario Oficial Nº 120, Tomo 223, de fecha 29 del mismo mes y año.
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