y el acto que se ha de realizar y la depreciación monetaria que el

315
CONSULTA
y el acto que se ha de realizar y la depreciación
monetaria que el pasaje del tiempo ha producido.
Adriana Goldberg, Ana Aguirre, Gabriela Petroni, Juan Andrés Casaretto y Jorge Machado,
aprueba el informe que antecede.
Juan Andrés Casaretto
Informante
Esc. Roque Molla
Coordinador
Montevideo, setiembre Is de 1992. La Co­
misión de Derecho Civil integrada por los Es­
cribanos Enrique Arezo, Raúl Anido, Roque
Molla, Beatriz Di Rosario, Jacqueline Parnás,
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. N9 25.672 de 28 de setiembre de
1992.
3.1.18. PORCIÓN CONYUGAL.
Al cónyuge supérstite le corresponde porción conyugal aunque tenga una buena
jubilación. Esta no es deducible de la misma.
CONSULTA
Causante A. fallece intestada en febrero de
1992, siendo casada con B. en primeras y segun­
das nupcias respectivamente. Los cónyuges es­
taban separados judicialmente de bienes.
5) En definitiva, ¿depende de lo que se
considere la naturaleza jurídica de la porción
conyugal? ¿Cuál es la corriente jurisprudencial
predominante?
De dicho matrimonio nace un único hijo C.
Del primer matrimonio de B. con Z. habían
nacido dos hijas: D. y E.
Opinión de la consultante:
3) ¿No es suficiente el tener el derecho real
de habitación más la jubilación, para configu­
rarse la "congrua sustentación"?
No me cabe ninguna duda de que le co­
rresponde el derecho real de uso y habitación del
cónyuge supérstite. Lo que sí me hace dudar, y
por eso la razón de la consulta, es con respecto
a la porción conyugal. En mi modesta opi­
nión no le correspondería, pues para mí sí
es suficiente con lo arriba mencionado (dere­
cho de habitación y jubilación). Pero lo que más
dudas me merece, es si en el caso en que real­
mente le correspondiera porción conyugal a B.,
es si ese derecho se trasmite a los herederos. En
doctrina, no se le considera a la porción conyu­
gal de naturaleza hereditaria, pero sí como un
"legado legal" Ahora, ¿le corresponde solici­
tarla al cónyuge supérstite? y, ¿si él no la soli­
cita? O, ¿si él fallece antes de iniciarse los
trámites sucesorios? En el momento de dictarse
la sentencia de declaratoria de herederos y de
otros derechos, ¿se le puede dar su derecho de
porción conyugal a un cónyuge supérstite que
ya no existe? O, ¿es que acaso el tramitar un
proceso sucesorio es algo meramente formal, y
los derechos existen aun cuando éste no se tra­
mita?
JAI 4) Si se esperara al fallecimiento de B., para
iniciar los trámites sucesorios, esa porción con­
yugal que le hubiere correspondido a B. (si es que
le hubiere correspondido) ¿se trasmite a sus
herede-—0
Reitero que mi opinión es que ni le corres­
ponde porción conyugal a B., ni tampoco este
derecho se trasmite a los herederos en el caso de
que B. fallezca antes de iniciarse los trámites
sucesorios.
A. era propietaria de dos bienes: un inmue­
ble y un funerario. B. no es propietario de ningún
bien, aunque sí posee una jubilación relativamen­
te cuantiosa (aproximadamente N$ 2.600.000), la
cual es suficiente para su congrua sustentación
(siempre y cuando siga viviendo en el referido
inmueble y no tenga que arrendar, por ejemplo).
El cónyuge supérstite B. actualmente pa­
dece de sordera y se encuentra parcialmente
ciego, aunque su mente está lúcida.
La consulta es la siguiente:
1) ¿Le corresponde porción conyugal a B.?
2) ¿Cuál es el límite impuesto para tener o
no "congrua sustentación?
316
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL
Parte Primera
Relación de hechos
1.- La causante A. fallece intestada en febre­
ro de 1992, siendo casada con B. en primeras y
segundas nupcias, respectivamente. Los cónyu­
ges estaban separados de bienes judicialmente.
2.- De dicho matrimonio nace un único hijo
C. Del pimer matrimonio de B. con Z. habían
nacido dos hijas: D. y E.
3.- A. (causante) era propietaria de dos bie­
nes: un inmueble y uno funerario. B. (cónyuge
supérstite no es propietario de ningún bien,
aunque sí posee una jubilación relativamente
cuantiosa (aproximadamente N$ 2:600.000,oo),
la cual es suficiente para su congrua sustenta­
ción (siempre y cuando siga viviendo en el refe­
rido inmueble y no tenga que arrendar, por
ejemplo).
4.- El cónyuge supérstite B. actualmente
padece de sordera y se encuentra parcialmente
ciego, aunque su mente está lúcida.
Consulta:
5.- Se consulta lo siguiente:
I9) ¿Le corresponde porción conyugal a B.?
29) ¿Cuál es el límite impuesto para tener o
no "'congrua sustentación"?
39) ¿No es suficiente el tener el derecho real
de habitación más la jubilación para configu­
rarse la "congrua sustentación"?
49) Si se esperara al fallecimiento de B. para
iniciar los trámites sucesorios, esa porción con­
yugal que le hubiere correspondido a B. (si es que
le hubiera correspondido), ¿se trasmite a los
herederos —o sea a C., D. y E.—?
59) En definitiva, ¿depende de lo que se
considere la naturaleza jurídica de la porción
conyugal? ¿Cuál es la corriente jurisprudencial
predominante?
Opinión de la consultante:
6.- Ala consultante no le cabe ninguna duda
de que le corresponde el derecho real de uso y de
habitación del cónyuge supérstite. Lo que le
produce dudas, y en esto funda su consulta, es
con respecto a la porción conyugal. En su mo­
desta opinión no le correspondería, pues para la
consultante es suficiente con lo arriba mencio­
nado (derecho de habitación y jubilación).
7.- Lo que más dudas le merece es si en el
caso en que realmente le correspondiera porción
conyugal a B., es si ese derecho es trasmisible a
sus herederos. En doctrina, no se la considera a
la porción conyugal de naturaleza hereditaria,
pero sí un "legado legal". Ahora, ¿le corresponde
solicitarla al cónyuge supérstite? Y ¿si él no la
solicita? O, ¿si él fallece antes de iniciarse los
trámites sucesorios? En el momento de dictarse
la sentencia de declaratoria de herederos y de
otros derechos, ¿se le puede dar su derecho de
porción conyugal aun cónyuge supérstite que ya
no existe? O, ¿es que acaso el tramitar un proceso
sucesorio es algo meramente formal y los dere­
chos existen aun cuando éste no se tramita?
8.- Reitera la consultante que, en su opi­
nión, ni le corresponde porción conyugal a B., ni
tampoco este derecho se trasmite a los herederos
en el caso de que B. fallezca antes de iniciarse los
trámites sucesorios.
Parte Segunda
Dictamen
9.- En el presente caso, la consultante for­
mula en total diez interrogantes o cuestiones,
cinco de ellas en su consulta propiamente dicha
(Parágrafo N9 5) y, además, al emitir su opinión,
otras cinco más. Todas ellas están vinculadas
entre sí en torno a la figura de la porción con­
yugal. Sin embargo, la opinión de la consultante
no se funda en disposición alguna de nuestro
ordenamiento civil y, a la vez, interpola su opi­
nión acerca de lo que alcanza para vivir con­
gruamente al viudo B. con otros aspectos que se
tratarán de informar a lo largo de este dictamen.
10.- En atención a la multiplicidad de
cuestiones controvertidas, se ha creído del caso
dividir este dictamen en los siguientes Capítu­
los: I. Porción conyugal y congrua sustentación.
II. Cálculo de la porción conyugal y relativa
pobreza. III. Porción conyugal y los derechos
reales de habitación y de uso mobiliario. IV.
Sobre la naturaleza de la porción conyugal. V.
Trasmisibilidad en cualquier caso del derecho a
porción conyugal. VI. Porción conyugal y trámite su:.iL:;jL-'TrTTlïe.:ÍVc:TV5TOT"""-"^^ I ."
317
CONSULTA
Capítulo I
Porción conyugal y congrua sustentación
11.- La consultante parte de un punto de
vista equivocado respecto al régimen nacional
que, dentro de la ley sucesoria, ocupa la porción
conyugal y, particularmente, respecto a la vin­
culación que establece entre esta interesante
como compleja asignación forzosa y los alimen­
tos, que son otra de las asignaciones forzosas
legisladas en el Código Civil (arts. 871 a 873).
12.- El art. 874 del Código Civil define la
porción conyugal como: la parte del patrimonio
del cónyuge premuerto que la ley asigna al cón­
yuge sobreviviente que carece de lo necesaria
para su congrua sustentación. Esta definición
ciertamente, en una lectura separada o, mejor
dicho, divorciada del contexto del instituto, es­
pecialmente del art. 881 del Código Civil, puede
inspirar la sensación de que la porción conyugal
se agota en alimentar "congruamente" al cón­
yuge sobreviviente, en otras palabras, que esta
asignación forzosa no tiene otro objetivo, ni
persigue otra finalidad que mantener, con cierto
decoro, al viudo o viuda,, pero que el montante de
ese "decoro" queda librado al criterio subjetivo
de cualquier intérprete que debería resolver,
según su fluctuante parecer, qué es y qué no es
suficiente para la "congrua sustentación del
cónyuge supérstite".
13.- Nada más alejado de la verdad que
extraer —como hace la consultante— tan
aventurada opinión. Sin perjuicio de lo que se
dirá en el siguiente Capítulo, queremos dejar,
desde ya, establecido que una cuestión es la
naturaleza jurídica de un instituto y otra, bien
distinta, su fundamento, en el caso que nos
ocupa de la porción conyugal.
14.-Con respecto a la naturaleza jurídica se
trata de establecer "qué es" la porción conyugal
(u otro instituto jurídico cualquiera); en cambio,
con respecto al fundamento se busca establecer
"por qué es" que se ha legislado la porción con­
yugal (u otro instituto cualquiera). La natura­
leza jurídica cumple una función indispensable,
la de mayor importancia, a los fines prácticos,
consiste en establecer a qué figura o instituto o
concepto jurídico debe recurrirse para resolver
las lagunas del concepto, en este caso, la porción
conyugal (Porción Conyugal, Enrique Arezo Píriz, 3ra. ed., pág. 91, N9 27, Mdeo. 1987).
> i 15.- El problema de la naturaleza jurídica de
i.^js^-r^^
primer orden ya que de la solución que al mismo
se le dé habrá de depender una multitud de
consecuencias en todo el funcionamiento de la
porción conyugal y en las consecuencias que este
instituto jurídico comporta. Resolver este pro­
blema (de la naturaleza jurídica) es el paso
previo a la solución de múltiples cuestiones que
plantea el funcionamiento de la porción conyu­
gal.
16.- En lo que tiene que ver con el funda­
mento de la porción conyugal, se busca la "ratio
legis" que inspira la solución legislativa. En
nuestra doctrina, jurisprudencia y derecho
práctico —salvo el caso de Vaz Ferreira (Tra­
tado de las sucesiones, Tomo II, Mdeo. 1968)
que no se pronuncia explícitamente acerca
del fundamento de este instituto— es opinión
uniforme que tiene un fundamento alimentario,
lo que queda particularmente de relieve en
cuanto se estudia la evolución histórica del ins­
tituto.
17.- Estudiando la génesis de la porción
conyugal y su fundamento, decíamos en su
oportunidad (Porción conyugal, cit. pág. 75,
num. 22) que: "no creemos equivocarnos si
atribuimos al texto de la ley de Partidas (6e
Partida, Título XIII, Ley VII) un claro funda­
mento alimentario. Pero desde ya advertimos
que aludir al fundamento alimentario de un
instituto jurídico, como en este caso la "cuarta
marital", antecedente de nuestra porción con­
yugal, no significa, en absoluto, quedar obliga­
dos a concluir que la misma tenga naturaleza
alimenticia. Tal fundamento alimentario, en
nuestro criterio, resulta de dos aspectos legis­
lados en la transcripta norma de Partidas y en la
legislación de Justiniano.
18.- En suma, entonces, no existe posibili­
dad alguna de asimilar o, si se quiere, asociar el
fundamento con la naturaleza jurídica de la
porción conyugal. La expresión del art. 874 del
Código Civil, al referirse a la "congrua susten­
tación" alude al fundamento alimentario de la
porción conyugal, pero en nada incide, deciso­
riamente, para atribuirle una naturaleza de
crédito alimentario, sin perjuicio de que ésta sea
una de las dos tesis actualmente de mayor re­
cibo, junto a la del legado legal de eficacia per­
sonal. A ello se aludirá en el Capítulo IV de este
dictamen.
19.- Es lamentable la confusión que padece
la consultante cuando inquiere acerca del límite
impuesto para tener o no, derecho a porción
conyugal o, como se indica a "congrua sustenta-
318
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
ción". A despejarle estas dudas y equívocos dedi­
camos el Capítulo siguiente.
Capítulo n
Cálculo de la porción conyugal
y relativa pobreza
20.- El cálculo de la porción conyugal se
encuentra reglamentado, básicamente, en el
art. 881 del Código Civil en sus dos primeros
incisos (en realidad la ley 16.081 de 18 de octu­
bre de 1989 agrega diversos "ítems" o "nume­
rales" a fin de no alterar la numeración de la
tercera compilación del Código Civil de 1914,
pero no se alude a éstos, sino a los dos originarios
incisos) regula el sistema dual de cálculo de la
porción conyugal, según se concurra, o no, con
descendencia legítima del causante (que no tie­
ne por qué serlo también del supérstite) hasta el
29 de abril de 1987 y con descendencia legítima
o natural del causante, a partir del 30 de abril de
1987, fecha en que entró en vigencia la ley
15.855 de 25 de marzo de 1987.
21.-El dictaminante no entrará a examinar
las complejas cuestiones que pueden suscitarse
con relación al cálculo de la porción conyugal, lo
que ya hiciera en los Capítulos IX y XIV de la
citada obra. Sólo se permite recordar que desde
que el cálculo de la porción conyugal es mecá­
nico, dependiendo del caudal relicto, el mismo es
de un cuarto del tercer acervo semilíquido
cuando el cónyuge no concurre con el primer
orden de legitimarios, lo que resulta de conciliar
el art. 881, inc. Ia con el art. 1043 del Código
Civil, numeral 42, en cuanto establece que, en tal
supuesto, el cálculo de la porción conyugal es fijo
(un cuarto del indicado acervo) y "baja previa" al
cálculo del acervo líquido.
22.- A su vez, si el causante deja legitima­
rios del primer orden (descendencia legítima
hasta el 29 de abril de 1987, legítima o natural
desde el 30 de abril de 1987, tomando dichas
fechas como las de aperturas legales de la su­
cesión), la porción conyugal íntegra o teórica
será igual a la legítima "rigorosa" de un hijo.
23.- A su vez, debe separarse la llamada
porción conyugal íntegra o teórica de la efectiva
o complementaria que es la que resulta de re­
bajar de la primera las deducciones (art. 878 del
Código Civil) y las imputaciones (art. 879 del
Código Civil) que la ley ordena. O sea, y aquí
reside el equívoco de la consultante, según
creemos, la ley establece estas rebajas porque
reclama en el porcionero una relativa pobreza.
Cuando el cónyuge supérstite es "pobre" no ten­
drá deducciones o imputaciones y recibirá la
porción conyugal íntegra o teórica.
24.- Cuando hablamos de que la ley reclama
en el porcionero una ''relativa" pobreza, lo ha­
cemos en el más radical sentido de la palabra.
Un viudo o viuda puede recibir por concepto de
porción conyugal una suma más que milionária
y que excede, en mucho, el sentido de "congruo"
referido a los alimentos. Por consiguiente, como
el cálculo de esta asignación forzosa, como lo es
el de las legítimas, es aritmético y el operario del
derecho no tiene laxitud o flexibilidad alguna para
estimar excesivo o bajo el montante de la porción
conyugal. Debe limitarse a calcular su cuantía, de
acuerdo a las reglas precisas que la ley le impone
(art. 881 del C. Civil y concordantes).
25.- En el caso objeto de la consulta y tal
como resulta de la relación de hechos aportada,
la causante falleció en 1992, o sea le resulta
aplicable la ley 15.855 aunque en el caso no
ofrece interés ya que no hay descendencia na­
tural, según se indica. Deja un solo hijo legítimo
C. y al viudo B., que carece de bienes, pero tiene
una jubilación de N$ 2:600.000 (dos millones
seiscientos mil nuevos pesos). Procedamos,
pues, a calcular la porción conyugal en este caso
como la ley manda.
26.- Habiendo cónyuge sobreviviente, se­
gún posesión hoy definitivamente asentada, se
lo debe computar siempre para fijar la porción
legitimaria (art. 887 Código Civil) aunque el
viudo sea "rico", es decir, no tenga derecho a
percibir porción conyugal (Porción Conyugal,
cit., págs. 221 y ss, Nos. 61 a 64). En otras
palabras, computándose al cónyuge B. como a
otro hijo, la porción legitimaria alcanza a los dos
tercios de la herencia, en realidad, del acervo
líquido o imaginario, en su caso. La legítima
"rigorosa" del hijo legítimo, en el caso, es igual a
la porción conyugal íntegra o teórica que alcanza
a un tercio de dichos acervos.
27.- Fijada, entonces, la cuantía teórica o
íntegra de la porción conyugal, corresponde
ahora preguntarnos si hay o no deducciones o
imputaciones que verificar. Como la sucesión es
intestada y los cónyuges estaban separados de
bienes no hay que deducir la mitad de ganan­
ciales (que no existe) ni disposiciones testa­
mentarias a favor de B. Tampoco hay que dedu­
cir bienes propios, que según se señala, no posee.
En otras palabras, B. es lo que se llama un
cónyuge "pobre" con derecho a porción íntegra o
teóric". E^r^^rcssssiabKnaai»;«.^'
319
CONSULTA
28.- En el indicado trabajo (Porción Con­
yugal, cit., N9 71, págs. 252 y ss) se examinó la
cuestión de si eran o no deducibles las prestacio­
nes de la seguridad social, tal como la jubilación,
pensión, etc. En el Ns 755 de la Rev. La Justicia
Uruguaya, (T. 3, año 1941, págs. 296 y ss.) en un
recurso de inconstitucionalidad, la Suprema
Corte de Justicia, en un debatido asunto, en­
tendió que "las jubilaciones y pensiones parti­
cipan de la naturaleza jurídica de los sueldos
públicos y reconocen un carácter unilateral de­
rivado de una situación jurídica legal y regla­
mentaria y no contractual. Pueden, en conse­
cuencia, ser modificadas en cualquier momento
por el Estado cuando las necesidades públicas
así lo exijan, sin que la ley que establezca la
modificación pueda ser tachada de inconstitu­
cional". Ello llevó a nuestro pensamiento en la
materia a considerar el carácter particular de
las prestaciones de la seguridad social y a no
estimar su monto como un "bien'' a los efectos de
deducirlo de la porción conyugal íntegra o teó­
rica.
29.- En consecuencia, pues, cualquiera sea
el monto de la jubilación que perciba el cónyuge
supérstite, no es deducible de la porción conyu­
gal. Claro está que si el viudo o viuda ha econo­
mizado el monto resultante de sus pasividades,
podrá ser deducida como lo podría hacer con
cualquier otra suma que se encuentre en su
patrimonio. Pero la jubilación, como tal, no es
susceptible de deducción, ya que son ingresos
futuros y la ley sólo considera la situación patri­
monial del viudo o viuda, a efectos de determinar
el derecho, o no, a percibir porción conyugal, al
tiempo de abrirse la sucesión legalmente
(muerte del otro cónyuge) (art. 876 Código Civil).
30.- Finalmente, en el siguiente Capítulo se
examinará la incidencia de tener derechos rea­
les de habitación y de uso mobiliario (art. 881-1
a 9 del Código Civil) que en nada pueden afectar,
teóricamente, el derecho a percibir porción con­
yugal y ello dependerá, como todo de las cir­
cunstancias fácticas de cada caso.
Capítulo m
Porción conyugal y los derechos reales
de habitación y de uso mobiliario
31.-La génesis de la introducción legislativa
de los derechos reales de habitación y de uso de
lös muebles que alhajan el hogar conyugal en
fSvor del viudo o viuda, fue también estudiado
par el dictaminante y a él se remite a fin de evitar
.- "
'."
',:
' : ' habi­
tación y de uso del cónyuge supérstite, Mdeo.,
1990). Se trata de dos nuevas formas de asigna­
ción forzosa, tan férreamente protegidas que,
incluso, pueden afectar a las mismas legítimas
que han sido consideradas, desde el derecho
romano a nosotros, como la principal asignación
forzosa del derecho sucesorio.
32.- La consultante, también equivocada­
mente, estima que el cónyuge B., del que nos
informa está sordo y se encuentra parcialmente
ciego, aunque su mente está lúcida (parágrafo
N9 4) no necesita porción conyugal, y que tiene la
jubilación (que como vimos no interesa) y el
derecho real de habitación que alcanzarían para
configurar la "congrua sustentación" del indica­
do viudo B. A fin de esclarecer este tópico es
necesario estudiar el orden de imputaciones
dispuesto por el nuevo artículo 881 con la am­
pliación de la ley 16.081 de 18 de octubre de
1989.
33.- Como claramente resulta de la lectura
del indicado artículo 881-4, la imputación del
valor de estos dos derechos desmembrados (ha­
bitación y uso mobiliario) en primer lugar, co­
rresponde imputarlos a la porción de libre dispo­
sición o porción disponible real; en segundo lu­
gar, a la porción conyugal; y, en tercero y último
término, a la porción legitimaria.
34.- De acuerdo a la relación de hechos
aportada por la consultante, la causante A. falle­
ció intestada y no informa que haya hecho do­
naciones. En consecuencia, el acervo líquido (ya
que al no haber donaciones no corresponde cal­
cular el acervo imaginario, art. 889, inc. 29 del
Código Civil), de la sucesión de A. se determina
por el valor del inmueble. El dictaminante igno­
ra bajo qué régimen se encuentra el bien fune­
rario y le resulta por demás impropia la afir­
mación de que la causante A. era "propietaria"'
de un bien funerario. El dictaminante, ante la
ausencia de otra referencia en la consulta, y sin
desconocer que, en casos cada vez menos abun­
dantes, pueden existir bienes funerarios bajo el
régimen de derecho común, estima que se trata
de un derecho de uso, de naturaleza administra­
tiva, gobernado por el derecho funerario que
coloca dicho derecho —dado su especial destino
y regulación jurídica— en condiciones que re­
sultan fuera de estimación para calcular el
acervo líquido.
35.- Por otra parte, el valor de los derechos
reales de habitación y de uso del cónyuge supérs­
tite, se gobiernan —por la vía analógica— por el
cálculo que se hace a los efectos impositivos o de
320
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
los seguros de vida. Se destaca que ni la ceguera,
ni la sordera, ni la lucidez son tomados en cuenta
por las tablas de "esperanza de vida" con que se
determina el valor de los derechos reales des­
membrados de naturaleza vitalicia. De cual­
quier manera, en la sucesión de A, hay un tercio
de su caudal relicto ("relictum") que constituye
la parte de libre disposición o porción disponible
(que al no haber existido donaciones) es igual la
teórica que la real.
36.- La cuestión está en determinar, punto
que excede los límites de la consulta ya que para
hacerlo se deberían conocer otros elementos
fácticos que no resultan de la misma, si los dos
derechos reales (habitación y uso mobiliario del
viudo B.) absorben en todo o en parte o, todavía,
exceden al tercio de la porción disponible real.
En el caso primero, esto es, cuando el monto de
ambos derechos reales indicados quepa en la
porción disponible real, el cónyuge B. tiene de­
recho a percibir ambos derechos y su porción
conyugal íntegra o teórica en forma integral, o
sea, sin deducción ni imputación alguna.
37.- Si, en cambio, el cálculo de ambos de­
rechos reales del viudo B. no se puede abonar con
el montante de la porción disponible real que, ya
dijimos, es de un tercio del caudal relicto, deberá
imputarse el exceso a la porción conyugal del
viudo B. que, recién entonces, verá eventual­
mente menoscabada su asignación forzosa: la
porción conyugal.
38.- En el caso, que resulta de estos ante­
cedentes muy hipotético, de que el monto de
ambos derechos reales excediera el monto de
toda la porción conyugal se afectaría la porción
legitimaria que, por tratarse de un solo hijo,
afectaría a éste sin límite alguno. En suma,
pues, el cliente C. de la consultante, que le
deseamos que no sea sordo, parcialmente ciego
pero que goce de la misma lucidez de su padre B.,
tendrá que ser paciente pero la ley se hizo para
favorecer a aquellos que, como en el caso en
consulta, se encuentran en el ocaso de la vida,
tienen improbables posibilidades de contraer
nuevas nupcias y, por lo mismo, necesitan el
apoyo de los suyos y de la ley.
Capítulo IV
Sobre la naturaleza de la
porción conyugal
39.- La consultante (Parágrafo N2 5) inquie­
re acerca de si la suerte de su consulta depende
de la naturaleza de la porción conyugal y, ade­
más, cuál es la corriente jurisprudencial predo­
minante. Afín de atender, con la continencia que
la amplitud de la consulta nos impone, habre­
mos de referir, muy sintéticamente, el estado
actual del pensamiento sucesorio nacional en
torno a esta figura compleja: la porción conyu­
gal.
40.- Superadas ampliamente algunas pos­
turas carentes de serio fundamento jurídico y
que contrariaban explícitas normas del derecho
sucesorio, tales como la de atribuirle a la porción
conyugal naturaleza hereditaria o la de legado
legal de eficacia real, que no diferían en cuanto
a sus consecuencias prácticas, de manera im­
portante, la doctrina y la jurisprudencia se han
alineado, básicamente, en torno a dos tesis. La
primera le atribuye naturaleza de crédito dinerario, subdividida en dos grupos. Por un lado, los
que lo estiman un crédito común y otros, en
cambio, que le dan la naturaleza de crédito
alimentario. La segunda tesis de recibo si la que
ve en la porción conyugal un legado legal de
eficacia personal.
41.- El dictaminante no va a explayarse en
la fundam en tación ni en las críticas a todos estos
vastos cuestionamientos, por lo que se remite a
la citada obraPorción conyugal, Capítulo VII, Ns
27 y ss. págs. 88 y ss., éd. cit.). Sin embargo,
aunque ambas tesis (crédito alimentario o no y
legado legal de eficacia personal) son innega­
blemente diversas, ambas tienen muy impor­
tantes puntos de tangencia y, en particular,
ambas parten de que el porcionero es un acree­
dor de la herencia. Acreedor de dinero para los
acreedoristas, titular de un derecho personal
(acreedor, en suma) de una porción de bienes
hereditarios para los legataristas de eficacia
personal.
42.- En la citada obra sobre la porción con­
yugal, (págs. 208 y ss. Num. 58) se señalan las
diferencias más importantes entre ambas tesis,
así como sus principales corolarios comunes.
Respecto a estos últimos, es decir las conclu­
siones comunes a ambas tesis se dispone: I9) El
porcionero jamás recibe su asignación de pleno
derecho, sino por el modo de adquirir "tradición"
que le harán el heredero o el albacea. 2s) El
porcionero es titular de un derecho personal,
nunca de un derecho real. 39) No le corresponde
al porcionero ninguna intervención en la admi­
nistración de la indivisión hereditaria, sin per­
juicio de poder solicitar medidas de protección o
cautelares para la defensa de su asignación. 48)
No puede pedir la partición, ni es nunca copar­
tícipe de l
321
CONSULTA
está sujeto a formalidad alguna. 62) No rige el
principio de la indivisibilidad de la aceptación o
del repudio. 72) No le coresponde al porcionero ni
dar ni solicitar la colación. 8e) Como adquiere la
porción conyugal por tradición, tiene efectos
atributivos y no declarativos como ocurriría si
fuera copartícipe. 9a) El crédito por la porción
conyugal puede ser embargado por terceros
acreedores.
43.- En definitiva, pues, el problema de la
naturaleza jurídica en nada incide en las inte­
rrogantes planteadas por la consultante. Res­
pecto a cuál es la corriente jurisprudencial pre­
dominante, podemos decir que hasta hace diez
años, más o menos, en general prevalecía la tesis
de ver en el porcionero un acreedor alimentario;
hoy, luego de algún fallo que abrió surco, existe
una progresiva tendencia a ver en el porcionero
un legatario legal de eficacia personal.
44.- El problema se desplaza, como se dijera,
hacia las normas alusivas al cálculo aritmético
de la cuantía de la porción conyugal. La con­
sultante que hace estimaciones personales y
subjetivas acerca de lo que alcanza o no alcanza
parala "congrua sustentación" del viudo B. deja
a un lado los dos primeros incisos alusivos al
cálculo de la porción conyugal íntegra o teórica y
a los de sus sustracciones, esto es, las deduc­
ciones (art. 878 del Código Civil) y de las impu­
taciones (art. 879 del Código Civil). Estas son las
únicas disposiciones que gobiernan el '"cuantum" de la porción conyugal efectiva o comple­
mentaria, ajenas a todo cálculo o estimación
subjetiva.
Capítulo V
Trasmisibilidad en cualquier caso
del derecho a porción conyugal
45.- La conclusión que se impone, respecto
al tema de este Capítulo, no puede ofrecer duda
alguna. Desde que, como quedó dicho en el Ca­
pítulo anterior, la porción conyugal genera en el
porcionero un derecho personal, o sea un crédito
(Parágrafo N2 41, in fine), no puede existir duda
alguna de que tal crédito —como ocurre con
todos los demás créditos— es trasmisible "mor­
tis causa"
46.- En efecto, se trate de un crédito de
naturaleza alimentaria, como lo sostuvieron
Irureta Goyena, Pereda, Gatti y Cestau en
nuestra doctrina o un legado legal de eficacia
personal como Vaz Ferreira y otros, posición a la
que adherimos, no puede cuestionarse que si el
viudo B. falleciera sin que se le hubiera satis­
fecho su derecho a porción conyugal trasmite a
sus herederos, que serían el deudor de la porción
conyugal, su hijo C., y además sus otras deshijas
del primer matrimonio del hoy porcionero V. con
Z., es decir D. y E.
47.- Para los que se afilian a la tesis de que
se está ante un crédito alimentario o no ali­
mentario, la porción debe satisfacerse en dinero.
Claro está que, para esta posición nada impide
que la satisfacción de la porción conyugal se
pueda hacer con bienes, hereditarios o no, pero
en tal caso estaríamos ante una paga por en­
trega de bienes que se gobiernan, como variedad
de la paga, por las reglas pertinentes del art.
1490 y ss. del Código Civil.
48.- Para quienes estimamos que el porcio­
nero es un legatario legal de eficacia personal,
posición que se ve reforzada legislativamente
con la sanción de la ley 16.081 de 16 de octubre
de 1989 que incorporó los arts 881-1 a 881-9 al
Código Civil desde que le atribuye al viudo o
viuda que recibe los derechos reales de habita­
ción y de uso mobiliario la calidad de "legatario
legal" (art. 881-9 del Código Civil), derechos
especialmente conectados con la figura de la
porción conyugal, corresponde que se le entre­
gue al porcionero B. parte de los bienes heredita­
rios, esto es, el porcionero tiene derecho a recibir
bienes del caudal relicto.
49.- Claro está que, también como lo que
ocurre en la otra tesis, el porcionero puede re­
cibir, si quiere, dinero en lugar de bienes suce­
sorios. Pero, en tal caso se está cambiando el
objeto de la prestación. Pero que quede perfec­
tamente claro, que en ningún caso el porcionero
se encuentra como titular de derecho real alguno
respecto al "relictum", no es integrante de la
indivisión sucesoria, no participa en la admi­
nistración, sin perjuicio de pedir medidas cau­
telares cuando exista peligro de pérdida o de
frustración de su derecho a la porción conyugal.
Tampoco, por lo dicho, tiene acción de partición
desde que no es copartícipe en su calidad de
porcionero.
50.- Precisamente la diferencia entre los
derechos reales de habitación y de uso mobiliario
del cónyuge supérstite (arts. 881-1 a 881-9 del
Código Civil) con la porción conyugal, es que en
aquellos, como regla de principio, le son aplica­
bles las reglas que se refieren a la adquisición de
los legados de especie cierta (Derechos real es de
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REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
habitación y de uso del cónyuge supérstite, cit. N2
290, pág. 236 e Informe de la Comisión de
Constitución y Legislación del Senado, pág. 18).
Se exceptúa el caso de que el cónyuge supérstite
ejercite el derecho de "conmutación del inmue­
ble" (art. 881-1, inc. 29, del Código Civil). En
cambio, en el caso del cónyuge por su porción
conyugal es legatario de una porción de bienes
que la ley, claro está, sólo puede establecer el
cuantum pero no su particular naturaleza, por lo
que el legado legal en este caso tiene, inevitable
e ineludiblemente, naturaleza de derecho per­
sonal, como el del legatario de cosas genéricas
(art. 938 del Código Civil).
51.- Por todo lo desarrollado en este Capí­
tulo es claro que no puede dudarse de la trasmisibilidad del derecho a percibir la porción
conyugal. No alcanzamos a entender qué duda
puede generar este caso, que no es más que la
aplicación del principio general sucesorio de que
todo lo patrimonial, como regla, se trasmite,
salvo disposición expresa en contrario. Existe no
trasmisibilidad de un derecho patrimonial,
precisamente, en el caso del derecho real de
habitación y el de uso mobiliario, ya que éstos,
siendo derechos reales menores o desmembra­
dos (como los designa el Código Civil) no pueden
trasmitirse por causa de muerte.
Capítulo VI
Porción conyugal y trámite sucesorio
52.- La consultante hace una curiosa refe­
rencia al trámite sucesorio. En una de sus in­
terrogantes (Parágrafo N2 5) pregunta textual­
mente: "Si se esperara al fallecimiento de B.
para iniciar los trámites sucesorios, esa porción
conyugal que le hubiera correspondido a B. (si es
que le hubiera correspondido), ¿se trasmite a sus
herederos, o sea a C., D. y E.? Luego, en el
Parágrafo N2 7 se transcribe, también textual­
mente, otra pregunta vinculada a la anterior, si
él (alude a que B.) fallece antes de iniciarse los
trámites sucesorios, en el momento de dictarse
la sentencia de declaratoria de herederos y de
otros derechos, ¿se le puede dar su derecho de
porción conyugal a un cónyuge supérstite que ya
no existe?; ¿o es que acaso el tramitar un proceso
sucesorio, es algo meramente formal, y los de­
rechos existen aun cuando éste no se tramite?
53.- Las diversas preguntas referidas en el
Parágrafo anterior, indican una equivocada
posición mental respecto a lafunción que cumple
el trámite sucesorio con referencia a la adqui­
sición de los diversos derechos vinculados a la
muerte de un causante. En primer lugar, pre­
guntar si el eventual derecho a porción conyugal
de B., cuando no se tramita la sucesión, puede o
no trasmitirse a sus herederos, nos resulta
desconcertante.
54.- En nuestro Derecho Civil, en general, y
en el derecho sucesorio en particular, los dere­
chos se adquieren o se pierden por los modos que
establece la legislación sustantiva, especial­
mente, el Código Civil. Un trámite de jurisdic­
ción voluntaria, que según la opinión procesalista masiva tiene naturaleza meramente ad­
ministrativa, no puede tener la virtud de in­
corporar derecho alguno al patrimonio de nadie.
Si con demorar, esperando la muerte de una
persona, se pudiera mejorar la situación de los
herederos o de terceros, se generaría una tal
caótica situación de alcances inimaginables.
55.- En diversos dictámenes hemos tenido
oportunidad de explicitar el alcance del proceso
sucesorio, tanto bajo el imperio del Código de
Procedimiento Civil como del vigente Código
Greneral del Proceso. Se trata de una actuación
de jurisdicción voluntaria (Libro II, Título VI del
Código General del Proceso, arts. 402 y ss.), cuya
característica principal, amén de otros aspectos
muy destacables, es la de la "reformabilidad de
las resoluciones", salvo disposición legal en
contrario.
56.- El proceso sucesorio es necesario de
acuerdo al art. 407.1, pudiendo promover el
proceso sucesorio todo aquel que justifique un
interés legítimo para ello (art. 407.2 del Código
General del Proceso). Y por lo mismo el siguiente
art. 408 indica que: si« perjuicio de que los in­
teresados obtengan la declaración judicial de
otros derechos que pudieran haber emanado del
fallecimiento de su causante o de su ausencia, el
proceso sucesorio determinará... Es decir, que en
el fin del proceso sucesorio podemos distinguir el
objetivo legal que es: a) constatar el falleci­
miento ola ausencia (en realidad, declaración de
ausencia, art. 61 del Código Civil); b) la relación
de bienes que los interesados quisieran formular
y, obligatoriamente, los bienes cuyos actos de
transferencia se inscriban en los Registros Pú­
blicos (art. 415 del Código General del Proceso);
c) el nombre de las personas a quienes la he­
rencia es deferida, del voluntario que se dirá a
continuación.
57.- La normatividad vigente en materia de *
proceso sucesorio, no excluye, pues, que las
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CONSULTA
partes "interesadas" puedan promover al reco­
nocimiento de su derecho emanado del falleci­
miento del causante y que, claro está, no tengan
propiamente naturaleza herencial; tal es el caso
de la porción conyugal (derecho personal) o el de
los derechos reales de habitación y de uso mo­
biliario del cónyuge supérstite, que se incluyen
en las disposiciones a título particular o de
legado y no a título universal o de herencia (art.
780 del Código Civil), por lo que los considera­
mos no incluidos en el numeral 3) del art. 408 del
Código General del Proceso, en cuanto habla de
las personas a quienes la herencia es deferida
(Parágrafo anterior, parte final).
58.- Por lo dicho antes, resulta claro que el
proceso sucesorio no es atributivo ni constitutivo
de derechos sustantivos. El viudo B. es, desde la
muerte de su consorte, acreedor (de dinero o de
bienes, lo que no importa) de los herederos, en el
caso C. en cuanto porcionero. Esto es, no excluye
que una vez efectuadas las pertinentes opera­
ciones (Parágrafos Ns 36 y ss.) pueda ocurrir que
las deducciones o imputaciones a la porción
conyugal íntegra o teórica exceden el cuantum
de la asignación (arts. 878 y 879 del Código Civil)
y el viudo pudiera carecer de derecho a porción
conyugal por ser "rico" (en el sentido por demás
relativo de este término con referencia a la
porción conyugal).
59.- Parecida situación acaece en el caso de
los derechos reales de habitación y de uso del
cónyuge supérstite. Como regla de principio
ambos se adquieren como los legados de cosa
cierta y determinada, salvo el caso de ejercitarse
el derecho de "conmutación" del inmueble, en el
que se adquiere por el modo "tradición" el in­
mueble (único que puede ser "conmutado"). La
propiedad se adquiere de pleno derecho por el
modo sucesión (art. 937 del Código Civil).
60.- De modo, pues, que en cualquiera de los
casos, el derecho ingresa al patrimonio del viudo
sin que, en nada y para nada tenga incidencia el
trámite sucesorio. Es interesante la cuestión
respecto a si puede declarar porcionero a una
persona fallecida (Parágrafo Ns 7, in fine).
Cuestión vinculada a la más amplia de si se
puede declarar heredero a una persona muerta.
Aquí se impone distinguir dos situaciones di­
versas.
61.- Si del trámite sucesorio resulta el fa­
llecimiento de un heredero, lo que puede ocurrir
ír-yíocurre frecuentemente— durante el trámite
del expediente sucesorio, estimamos que no
puede el Juzgado declarar como heredero, como
legatario, como porcionero —o lo que fuere— a
una persona inexistente, a un sujeto de derecho
que no existe. En todo caso deberá indicar su
fallecimiento y que su derecho (acreedor, here­
dero, legatario, porcionero, etc.), en todo caso,
corresponderá a quien se establezca oportuna­
mente. Siempre hemos indicado, en reiterados
informes sobre este tema, nuestra disconformi­
dad con la inveterada costumbre de declarar
herederos "a los muertos". Esto, por un lado.
62.- Puede ocurrir, también, que no llegue
formalmente al expediente la información rela­
tiva a la muerte de uno de los beneficiarios de la
sucesión. En este caso, claro está, el Juzgado va
a proceder a declarar heredero, porcionero, le­
gatario, etcétera, a una persona cuyo deceso
ignora. Pero —y esto importa en el contexto en
que la consultante formula su interrogante—
tanto en un caso como en el otro, con o sin
muerte, o proceso sucesorio, los derechos siguen
trasmitiéndose, de acuerdo a la ley sucesoria y
en nada incide el trámite sucesorio.
Capítulo Vn
Conclusiones
63.- De acuerdo a lo precedentemente de­
sarrollado queremos dejar como conclusiones
las siguientes:
I9) El viudo B. tiene derecho a porción con­
yugal en atención al "cuantum" del relictum y
del valor del derecho real de habitación del
viudo. Tales elementos no se han aportado, por
lo que se estará a lo dicho en el Parágrafo Nfi 36
y ss.
29) El límite impuesto para tener o no
"congrua sustentación" es una pregunta no ju­
rídica. La porción conyugal tiene por funda­
mento procurar el sustento congruo del viudo,
pero —a diferencia de los alimentos propia­
mente tales que los establece el Juez— la de­
terminación de la cuantía de la porción conyugal
es mecánica y simplemente aritmética.
39) En cuanto a la jubilación del viudo B. en
nada incide en el cálculo de la porción conyugal
desde que no se la incluye entre las deducciones
legalmente admitidas (art. 878 del Código Civil)
(Parágrafo N2 29).
49) La porción conyugal del viudo B., si no se
la satisface en vida, pasa a sus herederos. Si su
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sucesión es intestada, por partes iguales a sus
tres hijos (C.) deudor de la porción conyugal y a
sus dos medias hermanas D. y E. Si es testada,
en la forma prevista en el testamento.
59) La naturaleza jurídica de la porción
conyugal en el caso que se informa en nada
incide en la solución legal. Se trata de reglas del
cálculo de la porción conyugal que, cualquiera
sea la tesis sobre su naturaleza jurídica, se
aplican por todos (los que lo saben) de igual
manera.
62) La corriente jurisprudencial predomi­
nante parece inclinarse progresivamente hacia
la tesis de que la porción conyugal es un legado
legal de eficacia personal, pero, en cualquier
caso, en nada incide en la cuantía de la porción
conyugal.
T9) Respecto a si a la porción conyugal le
corresponde solicitarla al cónyuge supérstite B.,
se responde que lo que corresponde es satisfa­
cerla sin reticencias, ya que según se indica es
una persona mayor, sorda, parcialmente ciega,
pero lúcida. El deudor es el hijo y parece pru­
dente reflexionar sobre el alcance del art. 256 del
Código Civil.
89) Si el viudo B. no solicita (se supone que
judicialmente) el pago de sus derechos simple­
mente se habrá violado el IV precepto del De­
cálogo, el art. 256 del Código Civil y la moralidad
natural, siempre que no se satisfaga espontá­
neamente los derechos de B.
99) Si el viudo B. fallece antes de tramitarse
la sucesión de A., su hijo C. habrá perdido la
ocasión de no incurrir en las violaciones indica­
das en el número anterior, y le deberá las pres­
taciones trasmisibles por causa de muerte a los
herederos de B. ya indicados.
10) Si en el momento de dictarse la sen­
tencia de declaratoria de herederos y de otros
derechos y el cónyuge supérstite ya no existe es
claro que, como en el numeral anterior, las
consecuencias son iguales.
11)La tramitación del proceso sucesorio es
"meramente formal", tomando esta expresión de
la consultante como indicativa de que el trámite
o proceso sucesorio en nada incide en cuanto al
nacimiento o extinción de los derechos relaciona­
dos.
12) Acerca de si los derechos de B. igual exis­
ten aunque la sucesión de A (la cónyuge premuerta)
no se tramite resulta fatalmente afirmativa.
Esc. Enrique Arezo Píriz
Informante
Montevideo, I9 de setiembre de 1992. La
Comisión de Derecho Civil, integrada por los
Eses. Enrique Arezo, Raúl Anido, Roque Molla,
Adriana Goldberg, Jacqueline Pamas, Beatriz
Di Rosario, Ana Aguirre, Gabriela Petroni,
Jorge Machado y Juan Andrés Casaretto,
aprueban el informe que antecede.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. N9 25.673 de 28 de setiembre de
1992.
3.1.19. ACCESIÓN DE POSESIONES. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
No es necesaria la sentencia de prescripción treintenaria para adquirir el
dominio de un inmueble cuando existe prueba documental.
CONSULTA
Relación de hechos:
1) Por escritura que el 16 de abril de 1963
autorizó el Escribano G.E.H., inscripta en el
Registro Departamental de Traslaciones de Do­
minio de C., los esposos F.L. y M.P. de L. cedieron
a G.I. casado con M.C.C., derechos posesorios
respecto a una fracción de campo, con construc­
ciones, sita en la... Sección Judicial del Departa­
mento de C., padrón rural N8 2394, compuesta de
2 hectáreas 6.444 mts. 15 dcms. con frente a
RutaN2 ...
2) En esa escritura, el cedente F.L. declara
que estaba en posesión del bien desde el mes dí
enero de 1935-