Nulidades instrumentales provenientes de la violación del Artículo

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Nulidades instrumentales provenientes de la
violación del Artículo 1184 del Código Civil
Ana Raquel Nuta
Adriana N. Abella
Raúl Francisco Navas*
“Si como afirma el griego en el ‘Cratilo’ el nombre es
arquetipo de las cosas, en las letras de rosa está la Rosa
y todo el Nilo en la palabra Nilo”
Jorge Luis Borges
1.- INTRODUCCION
La violación permanente y habitual del cumplimiento estricto del
Art. 1184 del Código Civil, instrumentando actos jurídicos que la ley exige se realicen en escrituras públicas, bajo pena de nulidad; en documentos privados, agregados a expedientes judiciales, nos obligó a convocar a
varias reuniones plenarias de nuestro Instituto de Perfeccionamiento Profesional de la Universidad Notarial Argentina que se realizaron durante el
mes de mayo de 1997.
De las mismas, al margen de los suscriptos, participaron los siguientes Miembros Titulares del Instituto: Dres. Horacio Mateo Vaccarelli,
Domingo Nicolás Rotondaro, Hugo Ricardo Acha y Emilio Patricio Navas.
A las conclusiones del tema en estudio se arribó por opinión unánime de todos los miembros, encomendándose a las autoridades del Instituto, la redacción final de estas conclusiones, y su fundamentación, a los
fines de que las mismas sean publicadas, para su difusión a los profesio*
Los autores se desempeñan en el Instituto de Perfeccionamiento Profesional de la U.N.A. como Directora, Subdirectora y Secretario, respectivamente.
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nales del derecho, notarios, abogados, registradores e integrantes del Poder Judicial.
2.- ESQUEMA GENERAL DOCUMENTAL EN EL CODIGO CIVIL
La libertad de formas es el principio general para la exteriorización del consentimiento.
El Art. 974 así lo señala: “Cuando por este Código, o por leyes especiales no se designa forma para algún acto jurídico, los interesados
pueden usar de las formas que juzgaren conveniente”.
Las excepciones a dicha norma ya comienzan a aparecer en las
subsiguientes a la misma: Arts. 975, 976 y 977. Así:
El Art. 975: “En los casos en que la expresión por escrito fuese exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser duplicada por ninguna
otra prueba,…”.
La expresión “por escrito” puede tener lugar, por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma del
instrumento público fuera exclusivamente dispuesta; eso dice el Art. 978.
Termina diciendo el Art. 975: “…el acto y la convención sobre la
pena, son de ningún efecto”.
Por su parte el Art. 976 dispone: “En los casos en que la forma del
instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no
puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo”.
El Art. 977 establece: “Cuando se hubiere ordenado exclusiva mente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede
ser suplida por especie diferente”.
Por ahora podemos sacar esta primera conclusión.
VÉLEZ SARSFIELD en nuestro Código Civil, planifica, siguiendo a FREIla primera clasificación documental: documento privado y documento público (aunque él utiliza la expresión “instrumento”), estableciendo
un primer parámetro diferenciador, cual es la firma.
TAS,
Si pudiéramos realizar un diálogo socrático entre las Leyes y el
ciudadano, éstas comenzarían diciéndole: –Si sabes firmar y puedes ha-
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cerlo, puedes recurrir al documento privado; si no sabes o no puedes fir mar, debes recurrir al documento público.
Nuestro codificador, en una primera aproximación documental,
exige como parámetro para permitir la libre elección de la forma instrumental el hecho de saber y poder firmar.
Así lo declara el Art. 1012 del Código Civil al manifestar: “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto
bajo firma privada”.
De lo cual se desprende que un documento privado que carecía
de las firmas de las partes intervinientes es nulo de nulidad absoluta por
aplicación de los Arts. 1037 y 18 del mismo cuerpo legal.
La ley dice: “Firma” y por lo tanto la misma debe entenderse literalmente:
Firma y sólo firma
No impresión dígito - pulgar
No firma a ruego.
La firma sólo puede ser suplida por la puesta de la impresión dígito-pulgar, cuando una ley nacional y por lo tanto modificatoria para ese
supuesto del Código Civil así los permitiere.
Por ejemplo: las leyes de previsión social permiten que aquéllas
personas que deban realizar trámites para el otorgamiento de jubilaciones
o pensiones o para cobrar las mismas ya otorgadas, puedan apoderar a
una persona para que lo realice en su nombre, y si no supieren o no pudieren firmar, podrían estampar su impresión digital, hecho que debe ser
certificado notarialmente o por funcionarios competentes para ello.
No constituye una excepción al Código Civil la DTR del Registro
de Automotores, en cuanto autoriza la impresión dígito-pulgar, ya que la
misma no tiene entidad para modificar la ley de fondo.
En cuanto a la firma a ruego, ella solo está prevista para los instrumentos públicos y ello es lógico pues la voluntad de solicitar que una persona firme a su ruego, se exterioriza por ante un funcionario fideifaciente,
lo que da seguridad jurídica a dicha petición.
Por lo tanto, los instrumentos privados que contuvieren en lugar
de firma, impresiones dígito-pulgares (no autorizadas por una ley nacio-
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nal), o firma a ruego, aunque los mismos se encuentren certificados por
notario o funcionario competente, son nulos de nulidad absoluta.
De todos modos, recordemos que la firma del documento privado
es exigida ad-probationem, o lo que llamamos “formas para valer”.
El acto jurídico puede probarse por otros medios y puede existir
en el mundo jurídico con independencia de la forma exigida para ello.
Si no hubiese otras pruebas, el documento privado con impresión
digital o firma a ruego, no prueba el acto jurídico que pretendió instrumentar, pues es nulo de nulidad absoluta.
Pero volvamos a nuestro razonamiento anterior, a aquella conversación socrática de las Leyes con el ciudadano. Luego de explicarle la posiblidad de libertad de formas a la que puede recurrir en caso de saber y
poder firmar, las Leyes continúan diciendo:
- Pero en aquellos supuestos en que la seguridad jurídica es im portante (importancia económica y social), las formas instrumentales no
puedes elegirlas. Nosotras establecemos en supuestos determinados y por
razones de interés general, la obligatoriedad de la escritura pública, bajo
pena de nulidad. (Art. 1184 del Código Civil).
En el caso de no cumplirse la forma instrumental establecida por
la Ley, el documento y el acto jurídico que contenga serán en principio
nulos de nulidad absoluta.
El hecho de que la Ley 17.711 haya quitado de la redacción del
artículo la sanción expresa: “Bajo pena de nulidad”, no significa que no
sigue siendo bajo pena de nulidad.
La sanción de nulidad está expresa en otras normas que siguen
plenamente vigentes. Por ejemplo el Art. 1183: “Cuando la forma instrumental fuese exclusivamente decretada en una determinada especie de
instrumento, el contrato no valdrá si se hiciere de otra forma”.
También el Art. 986 dice: “Para la validez del acto es preciso que
se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nuli dad”.
Por si estas normas, a juicio de algún jurista no fueran suficientes,
siempre tenemos la sanción expresa de nulidad que deviene de la aplicación de dos normas fundamentales en materia de nulidades; nos referimos
a los Arts. 1037 y 18 del Código Civil.
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La disposición del inciso 1º del Art. 1184 se refiere al título de los
derechos reales sobre inmuebles.
La base de nuestra afirmación se encuentra en el Esboço de FREIen su Art. 1929 inc. 1º: “Deben ser hechos por escritura pública (Art.
688 núm. 1 y 705 al 730) so pena de nulidad (Arts. 1203, Nº 1 y 2,
21.244, 1568, 1630, 1657 y 1658): 1º todos los contratos, siempre que no
sean celebrados en subasta pública, que tuvieren por objeto transferir el
dominio de inmuebles, constituir derechos reales sobre los mismos, transferir derechos reales sobre los de otras personas…”.
TAS,
La redacción de FREITAS es más clara que la de V ÉLEZ, y sin lugar a
dudas se está refiriendo a los contratos que serán “título” de un derecho
real sobre inmuebles.
A la luz de FREITAS, fuente de nuestra norma, siguiendo las premisas del elemento histórico de interpretación de la ley que nos legara SAVIGNY, debe interpretarse nuestro Art. 1184.
Por si las normas mencionadas hasta aquí no alcanzaren, podemos recurrir al Art. 1183 ya citado, que genera un efecto cíclico y, fatalmente, nos remite al Art. 975, a los Arts. 976 y 977.
La solución nos la brinda el texto del Art. 1185 que dice: “Los
contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por
instrumento particular en que las partes se obligasen a reducir a escritura
pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública
no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las
partes se han obligado a hacer escritura pública”1.
Sólo se soluciona el vicio de otorgar un acto en un instrumento
privado, cuando la ley, en este caso el Art. 1184 del Código Civil, ordena
una forma específica, elevando el mismo a escritura pública tal como lo
señala el Art. 1185 mencionado.
Ello, siempre y cuando, el acto jurídico no sea a título gratuito, como ser una donación o cesión de derechos hereditarios, pues nuestra ley
no contempla la viabilidad de la promesa de donación y, por lo tanto, no
puede obligarse al supuesto promitente a otorgar con posterioridad la escritura pública correspondiente.
1
NUTA, ANA R.; NAVAS, RAUL F.; ABELLA, ADRIANA N. y NAVAS, EMILIO P.; Las formas pedidas por la ley y
la calificación registral, Revista del Notariado Nº 824, pág. 317 y sgte.
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3.- OBLIGATORIEDAD DE LA ESCRITURA PUBLICA
Ya lo hemos mencionado, y lo reiteramos, que la sanción para el
incumplimiento del Art. 1184 del Código Civil es la nulidad.
Así lo declaran múltiples normas ya vistas en el acápite anterior.
Creímos necesario remarcar este punto por cuanto, como lo mencionamos en la introducción, la violación de dicha norma es permanente
y habitual en distintas jurisdicciones territoriales.
Así vemos que se realizan cesiones de derechos hereditarios por
instrumento privado o público pero no por escritura pública, única forma
establecida en el inc. 6º del Art. 1184.
Instrumento privado cuando se trata de una cesión que se presenta
como un escrito más en el expediente judicial, y por lo tanto adquiere fecha cierta pero no se convierte en instrumento público.
También puede suceder que la cesión de derechos hereditarios se
realice en una audiencia, y se instrumente en un acto judicial que, como
tal, será instrumento público.
A pesar de todo y aun cuando se trate de un instrumento público
judicial, no configura “escritura pública” que únicamente puede ser autorizada por un notario o funcionario competente para ello, como pueden
ser los cónsules que tienen funciones notariales, al igual que un protocolo
llevado con idénticas formalidades.
El funcionario judicial jamás puede autorizar el documento típico
al que nos referimos, es decir nunca puede autorizar “escritura pública”
en los términos del Código Civil.
Por lo tanto dichas cesiones son nulas de nulidad absoluta, cuando fuesen realizadas a título gratuito y nulas documentalmente; pero con
la obligación de elevarla a escritura pública en los términos del Art. 1185
del Código Civil, cuando fuesen a título oneroso.
Es frecuente observar otras violaciones: por ejemplo.
– En un proceso de subasta, una vez realizada y homologada la
misma, abonado el precio y entregada judicialmente la posesión, el adquirente ya adquirió el dominio por título y modo, sin necesidad de la escritura pública, pues la misma se encuentra excepcionada por el Art.
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1184 del Código Civil. Pues bien, antes de librar el oficio correspondiente
o mandar a realizar la protocolización a los fines de la matricidad, y la
inscripción registral, se permite que el adquirente ceda sus derechos por
documento privado. Ello no es posible y nuevamente debemos destacar
que dicho acto es nulo.
Una vez adquirido el dominio, para transmitirlo, por ejemplo por
venta, permuta o donación, debe recurrirse necesariamente a la escritura
pública.
– Encontramos divisiones de sociedad conyugal donde no se limitan a adjudicarse los respectivos bienes, sino que se adjudican una parte y
se resuelve poner una parte de un bien o todo, a nombre de los hijos, lo
cual es un verdadero acto de donación que requiere escritura pública, bajo pena de nulidad.
– También puede constituirse usufructo a favor de uno de los cónyuges, en cuyo caso también es necesario, para ese supuesto, recurrir a la
escritura pública.
Y así los ejemplos podrían seguir en su enunciación y seguramente lo haremos en un estudio posterior.
A raíz de la realización del III Congreso Nacional de Derecho
Concursal y 1º Iberoamericano sobre Insolvencia, realizado en la ciudad
de Mar del Plata, en noviembre de 1997, hemos presentado una ponencia
que fuera avalada por unanimidad, en el sentido de que las modalidades
de venta que prevé la Ley de Quiebras, como la venta directa o la adjudicación por licitación, no se encuentran excepcionadas en dicha ley ni en
el Código Civil, por lo cual en su caso debe otorgarse la escritura pública
de transmisión2.
No son casos de subasta, como no lo es el remate público y no
puede extenderse la excepción del Art. 1184 del Código Civil pues, tratándose de una forma solemne, con la correspondiente sanción de nulidad, que por ser instrumental, es absoluta, a otros supuestos. La interpretación de la Ley debe ser restrictiva pues está de por medio nada más y
nada menos que el orden público.
2
NUTA, ANA R.; ABELLA, ADRIANA N.; ROTONDARO, DOMINGO N.; NAVAS, RAUL F.; VACCARELLI, HORACIO
M. y ACHA, HUGO R.; Escrituras concursales, en el libro Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Tomo III y aclar. Tomo IV, Editorial Ad-Hoc, 1997.