DIVISION DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

DIVISION DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio Nº
12729
21 de diciembre del 2010
DCA-0958
Licenciado
José María Tijerino Pacheco
Ministro
Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública
Estimado señor:
Asunto: Se reitera lo indicado en oficio 4617 (DAGJ-0621) de esta Contraloría General en
torno al uso de la garantía colateral.
Nos referimos a su oficio No. 2319-2010 DM del pasado 7 de diciembre, mediante el cual
solicita autorización para utilizar la garantía colateral a la Licitación Pública 2010LN-000038-09003.
I. Justificación de la solicitud:
Manifiesta que se estableció un plan de renovación de flotilla vehicular, el cual se pretende
iniciar el próximo año; toda vez que se cuenta con los recursos económicos y donde la Dirección
General de la Fuerza Pública ha establecido un perfil de vehículo policial.
Expone que actualmente cuentan con una flotilla vehicular compuesta 738 vehículos de los
cuales 264 se encuentran fuera de servicio por diversas razones, a saber: falta de repuestos en el
mercado, contenido presupuestario insuficiente para reparaciones, situación que se ha tratado de
solventar con la asignación de recurso económico en la sub partida de mantenimiento; sin embargo, por
el uso frecuente al que son sometidos suelen fallar de forma constante, lo que origina que actualmente
cuenta con 474 vehículos en funcionamiento distribuidos a nivel nacional, con lo cual se carece de
recurso móvil.
Señala que se promovió la Licitación Pública 2010LN-000038-09003 donde se están
comprando 51 vehículos pick up y resultó adjudicataria la Agencia Datsun, S.A. –posiciones 2 y 3-,
por un monto de ¢898.524.476.00 y, según el plazo de entrega, dicho equipo ingresaría durante los
meses de enero y febrero del 2011.
Indica que en el año 2009 se efectúo una consulta a este órgano contralor, a efecto que ese
Ministerio aplicara la garantía colateral en los procedimientos de contratación administrativa
amparados en la necesidad de ejecutar el presupuesto, cuando realmente el tema de fondo en el
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presente caso es la necesidad absoluta en comprar más vehículos policiales que permitan una mayor
cobertura en el territorio nacional en la lucha contra la delincuencia y bandas organizadas, producto de
una necesidad real para la operatividad policial.
II. Criterio del Despacho:
Con la gestión que aquí se atiende se pretende se autorice el uso de la garantía colateral
únicamente para la Licitación Pública 2010LN-000038-09003 “Compra de vehículos”, tomando en
consideración que los 51 vehículos adjudicados a la Agencia Datsun S. A. ingresarían a ese Ministerio
en los meses de enero y febrero del 2011.
Junto con el oficio 2319-2010 DM, se adjunta nota suscrita por Samuel Aizenman de la
Agencia Datsun, donde se indica: “Nuestra empresa tal y como usted nos lo solicita se encuentra
anuente en el otorgamiento de una garantía colateral, tendiente a contribuir con la Administración
por el cierre del presupuesto del presente año y a fin de que puedan realizar el pago por anticipado de
las unidades.”
Tomando en consideración lo anterior, previo a referirnos al fondo de la pretensión solicitada
se estima necesario remitirnos a la normativa vigente en cuanto al pago anticipado y a la figura de la
garantía colateral.
Al respecto, el artículo 35 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA)
dispone:
“Artículo 35.- Pago anticipado. El pago al contratista procede una vez recibido a satisfacción
el bien o servicio. No obstante, podrán convenirse pagos por anticipado cuando ello obedezca a
una costumbre o uso derivado de la práctica comercial, debidamente comprobado; una
consecuencia del medio de pago utilizado o las condiciones de mercado así lo exijan, como en el
caso de suscripciones periódicas o alquileres./ En todo caso, la Administración dará
seguimiento a la contratación y tomará todas las medidas posibles a fin de garantizar una
correcta ejecución de lo pactado; en caso contrario deberá adoptar de inmediato cualquier
acción legal que resulte pertinente para recuperar lo pagado o para reclamar alguna
indemnización./ Lo anterior sin perjuicio de los adelantos de pago por concepto de materiales,
aplicable a contratos de obra pública.”
Por su parte, el numeral 46 del mismo cuerpo reglamentario, señala:
“Artículo 46.- Otras garantías y retenciones […] Cuando existan adelantos de pago y ello
resulte viable, la Administración, podrá solicitar garantías colaterales, por todo el monto que
se vaya a girar, no obstante, para esta clase de garantías se admitirán otros medios aceptables
por las entidades de crédito, como las finanzas, avales, hipotecas y prendas.”
Finalmente, el artículo 195 del RLCA, en lo que aquí interesa, preceptúa:
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“Artículo 195 […] Todo pago a cargo de la Administración se realizará luego de la recepción
definitiva de los bienes y servicios.”
De lo anterior se colige que por regla de principio el pago procede una vez que la
Administración ha recibido el bien o servicio a satisfacción; sin embargo, dicha regla contempla
excepciones como por ejemplo la costumbre comercial o práctica comercial, o el delante de pagos en
contratos de obra.
Aplicando lo expuesto al caso concreto, se observa que el supuesto particular no encuadra
dentro de los casos de excepción regulados en el ordenamiento jurídico de modo que, a pesar que ahora
se intenta aplicar la figura de la garantía colateral para un caso especifico como lo es el contrato
suscrito con la Agencia Datsun, producto de la Licitación Pública 2010LN-000038-09003, y no a todos
los procesos de compra, se mantiene la posición asumida en mayo del 2009, contenida en el oficio
4617 (DAGJ-0621-2009), donde entre otras cosas, se dijo:
“En esa línea de razonamiento, debemos dejar muy claro que está descartada la posibilidad de
otorgar anticipos o adelantos por razones meramente presupuestarias y con ello la rendición
de garantías colaterales por las mismas razones. /Del planteamiento que hace ese Ministerio,
vemos que la propuesta de utilizar la garantía colateral se plantea prácticamente como una
medida para solucionar problemas de ejecución presupuestaria. /Esto no solo se enfrenta al
obstáculo jurídico referido a que dichos motivos no son causa suficiente ni causa justa que
permitan su exigencia, primero porque este tipo de garantía va aparejada a la modalidad del
pago anticipado y con ello solo cuando esta modalidad de pago es factible, lo es también
exigir esa garantía; sino también porque la solución que se propone implica una
confrontación con los principios presupuestarios y contables que rigen el actuar de la
Administración Pública. […]Al respecto debemos señalar que al amparo del ordenamiento
jurídico vigente, ninguna de esas razones resulta válida para admitir el uso de garantías
colaterales a efecto de facilitar la ejecución presupuestaria en el período correspondiente. /En
cambio, reiteramos que el origen de los problemas debe encontrar una solución en medidas
relativas al proceso de planificación, depuración del registro de proveedores, cumplimiento
estricto de los plazos previstos para los procedimientos ordinarios, entre otras./La utilización
de garantías colaterales para facilitar la ejecución presupuestaria se aleja del fundamento
jurídico que tiene en nuestra normativa su exigencia, así como los adelantos o los anticipos de
pago, según lo que ya hemos indicado. Además, se aleja de una adecuada valoración de los
riesgos asociados a una decisión como ésta, que –en algunos casos— obligaría a la
Administración a exigir importantes garantías colaterales que podrían aumentar los costos
asociados a sus compras y que además la obligaría, en caso de incumplimiento del contratista,
a utilizar mecanismos en la vía judicial para recuperar lo pagado, en situaciones en donde ya
la satisfacción de la necesidad pública que estaba de por medio ha sufrido una afectación
importante.”
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Por otra parte, es conveniente resaltar que el contrato suscrito con la citada empresa a la que
se le adjudicaron las líneas 2 y 3 de la Licitación Pública 2010LN-000038-09003, fue debidamente
refrendado según consta en oficio No. 12178 del 9 de diciembre del 2010, de modo que el pago
procederá según las condiciones pactadas.
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de la
Administración Financiera y Presupuestos Públicos, que entre otras cosas, estipula:
“Artículo 46.-Compromisos presupuestarios./ Los saldos disponibles de las asignaciones
presupuestarias caducarán al 31 de diciembre de cada año./ Los gastos comprometidos pero no
devengados a esa fecha, se afectarán automáticamente en el ejercicio económico siguiente y se
imputará a los créditos disponibles para este ejercicio…”
Atentamente,
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Anexo: 3 ampos con 1363 folios
Mcha/ymu
Ci: Archivo Central
NI: 23936
G: 2010001416-4
Licda. Maritza Chacón Arias
Fiscalizadora