fallo completo

JUZGADO DE FAMILIA – 2° NOMINACIÓN
PROTOCOLO DE AUTOS
Tomo:.......................................................................
Folio:.........................................................................
Secretaría:
MARIA EUGENIA MEDRANO
AUTO NÚMERO:
Córdoba,
de febrero de dos mil trece.- VISTOS: Los autos caratulados
"B. Y. M. C/ L. D. A.- ACCIONES DE FILIACIÓN- CONTENCIOSO” (SAC Nº
365823) de los que resulta que: I) A fs. 1/5 comparece la Sra. Y. M. B. con el patrocinio
de la letrada Adriana Coetzee Astiz y conjuntamente con la acción de filiación, solicita
alimentos provisorios para su hijo Y. M. B. y en contra de su presunto padre D. A. L..
Expresa que atento las necesidades básicas y elementales que deben ser satisfechas en lo
inmediato, como pañales, leche fortificada, comida, atención médica, traslados,
remedios, servicios de agua, luz, gas, teléfono, etc., solicita al Tribunal se fije con
carácter de urgente una cuota alimentaria provisoria no inferior a la suma equivalente al
veinticinco a treinta por ciento (25 a 30 %) de todos los ingresos del progenitor. A fs.
73/75 reitera la solicitud de alimentos provisorios, manifiesta que el Sr. L. es empleado
de la “E. de S. E. G. L. S.R.L.”. Peticiona que a la hora de resolver se tenga presente
que el demandado se encuentra rebelde en el proceso principal, que estando
debidamente notificado decidió no comparecer en autos y sustraerse así -ex profeso- al
juicio de filiación instado en su contra, que tuvo más de una oportunidad de
comparecer, ya que le fueron remitidas sendas cédulas de notificación, que la última
incluso corresponde a la declaración de rebeldía y ni aun así compareció. Continua
diciendo que el Sr. L. sabe bien que Y. es su hijo, que habiendo tenido oportunidad, no
opuso excepción alguna al progreso de la acción, que finalmente habiendo llegado a su
poder copia de la demanda y documental, no se opuso siquiera a los alimentos
solicitados por esta parte y finalmente, deberá tenerse presente que en la audiencia del
día 24/04/2012 se le dio por contestada la demanda, teniéndose por reconocidos los
hechos que allí se denuncian y los derechos que se esgrimen. Que es de suma
importancia que se haga lugar a la fijación provisoria de alimentos, ya que se encuentra
desempleada, en una situación de extrema necesidad, tal como lo acredita con copia de
las testimoniales recepcionadas en autos “B. Y. M.- SOLICITA BENEFICIO DE
LITIGAR SIN GASTOS”. Que Y. se enferma continuamente como cualquier niño a su
edad y requiere asistencia, traslados y remedios que no puede comprar dada su afligente
situación, mientras que su padre trabaja en relación de dependencia y posee ingresos
suficientes para hacerse cargo de su hijo. Finalmente peticiona que, de hacer lugar a lo
peticionado, se libre oficio al Banco de Córdoba, Sucursal Catedral a fin que se proceda
a la apertura de una cuenta de caja de ahorros para estos autos y a la empleadora del
padre a fin de que mensualmente retenga el valor de los alimentos de los haberes del Sr.
L. y los deposite del uno al diez de cada mes en la caja de ahorros abierta. A fs. 79/81
insiste en la petición de alimentos provisorios y manifiesta que éstos se determinan
como un modo de permitir la atención de las necesidades básicas e impostergables del
alimento durante la tramitación del juicio. Dada su extrema necesidad, a la fecha le es
imposible seguir afrontando en soledad la responsabilidad del cuidado y alimentos de su
hijo como así también esperar el reconocimiento del padre (sentencia mediante) para
exigir el cumplimiento de sus obligaciones económicas. Señala que la verosimilitud del
derecho surge de la incomparecencia del demandado a la audiencia y su declaración de
rebeldía en la que se le da por contestada la demanda, lo que implica tener por
reconocidos los hechos y el derecho invocado (una presunción legal a su favor), el
peligro en la demora se demuestra ostensible ya que es aquí y ahora que debe ser
satisfecho el alimento de su hijo. Sin perjuicio de ello en autos se encuentra acreditada
la capacidad económica del demandado. Solicita que se tenga presente que nuestro
sistema normativo no provee otro medio procesal más que éste para constreñir al
demandado a cumplir con su obligación alimentaria mientras tramita el juicio de
filiación, y de no hacer lugar a los alimentos solicitados se mantendría el estado de
miseria y necesidad del niño, violando indudablemente su derecho a una alimentación
sana, adecuada y suficiente.- II) A fs. 82/83 se fija la audiencia prevista por el art. 21
inc. 4 de la ley 7676 a los fines de tratar el pedido de alimentos provisorios. En
oportunidad de llevarse a cabo la audiencia fijada, el demandado no comparece pese a
estar debidamente notificado y se le corre vista a la Sra. Asesora de Familia
interviniente.- III) A fs. 96/97 comparece la Sra. Asesora de Familia de Tercer turno y
evacuando la vista corrida, expresa que correspondería hacer lugar parcialmente a lo
peticionado, opinando que se debe fijar una cuota alimentaria mensual en forma
provisoria, a cargo del Sr. D. A. L. y a favor del niño Y. M. B., en un importe que no
sea inferior al diez por ciento (10 %) de los ingresos que como empleado percibe,
previo los descuentos de ley, debiendo calcularse sobre aguinaldo, horas extras,
bonificaciones, etc, importe que deberá ser depositado en una cuenta del Banco de
Córdoba, Sucursal más cercana al domicilio de la madre. Ello así, ya que si bien no se
ha producido aun la prueba pericial biológica ofrecida por la actora, habiendo analizado
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las constancias de autos, estima que corresponde valorar la conducta desplegada por el
Sr. L. en el transcurso de las presentes actuaciones. En este sentido, cabe considerar el
certificado obrante a fs. 7, lo acontecido durante el desarrollo de la audiencia fijada a los
fines del art. 60 de la ley 7676, oportunidad en la que atento la ausencia injustificada del
demandado se lo declaró rebelde y se tuvo por contestada la demanda en los términos
del art. 61 de la Ley del Fuero, el contenido de las declaraciones testimoniales obrantes
a fs. 71/72 elementos que le permiten concluir sobre la verosimilitud de la pretensión
planteada. En cuanto al restante requisito que la procedencia de toda medida cautelar
requiere, el peligro en la demora, entiende que su configuración resulta de las
constancias del expediente y de la naturaleza misma de la prestación alimentaria. Sin
perjuicio de todo lo expuesto, en caso de considerarlo S.S. pertinente, entiende que
correspondería solicitar a la actora que presente la caución que corresponda, para el caso
que una vez recibida la prueba ofrecida, resulte que los elementos incorporados no
acompañen la petición de reclamación de filiación extramatrimonial planteada.Seguidamente se dicta decreto de autos, firme el mismo queda la causa en estado de ser
resuelta.- Y CONSIDERANDO: I) La solicitud de alimentos provisorios formulada
por la Sra. Y. M. B. a favor de su hijo Y. M. B. y en contra de su presunto padre Sr. D.
A. L., el que habiendo sido citado no compareció. Corresponde a la luz de las pruebas
arrimadas al proceso, demás constancias de autos y lo dictaminado por el Ministerio
Pupilar, resolver la viabilidad del planteo formulado. II) Incumbe precisar
preliminarmente que la fijación de alimentos durante la tramitación de un juicio de
reclamación de la filiación extramatrimonial, no se encuentra prevista de manera
explícita en el Código Civil. No obstante ello, el sistema normativo vigente, debe
interpretarse de manera armónica con los principios generales de protección de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, previstos en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos –en especial en la Convención de los Derechos
del Niño- y otras normativas infraconstitucionales de protección de esos derechos –Ley
26061-. Vista así la cuestión a resolver, entiendo que es viable, en determinados
supuestos, la estipulación provisoria y cautelar de una prestación alimentaria, aún antes
de una sentencia que determine la filiación de un niño o adolescente. Doy razones: a) Se
encuentran aquí en juego la protección de los derechos del niño a una vida digna, a un
desarrollo armónico y a la salvaguardia de su salud y también se halla comprometida la
defensa de su derecho a la igualdad. Así, el derecho a percibir alimentos –en el sentido
amplio del término-, se entronca con el más hondo amparo de los derechos de la niñez,
por lo que en principio no puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada. b) El
derecho a la vida digna, al desarrollo armónico y a la salud del niño – que tienen
basamento constitucional en los arts. 6, 18 y 27 inc 1 de la CDN y en los arts. 7, 8 y 9
de la ley 26061- se proyecta y complementa con la obligación de los progenitores, a
brindar a sus hijos el sustento necesario para su acabado cumplimiento, sin diferimiento.
c) Por otra parte, como referenciara, se encuentra además en juego, el derecho a la
igualdad de todos los hijos –art. 2 de la CDN y 28 de la Ley 26061-. En este aspecto
entiendo que demorar, de manera injustificada, la fijación de la prestación de alimentos
a un hijo extramatrimonial hasta la resolución que determine su filiación –que muchas
veces lleva un considerable período de tiempo- podría atentar contra la igualdad que
deben tener estos hijos, en relación a los hijos matrimoniales. Es que si los hijos nacidos
de una unión matrimonial, que quedan automáticamente emplazados en su filiación
materna y paterna, tienen de manera inmediata la posibilidad de percibir alimentos por
parte de ambos progenitores. Por ello, no es sustentable el diferimiento en el tiempo
para que los niños nacidos de una relación extramatrimonial comiencen a recibirlos.
También se encuentra comprometido el derecho a la igualdad de los dos progenitores,
en tanto que ambos tienen similares responsabilidades en el cuidado de sus hijos. Así,
sería discriminatorio contra la mujer –madre soltera-, que sea ella sola quien solvente
todas las necesidades de su hijo hasta tanto haya finalizado el proceso filiatorio, que en
muchas oportunidades, y ante las actitudes renuentes del supuesto progenitor, se dilatan
más allá de lo esperado. III) Corresponde aseverar además, que ante la falta de
reconocimiento paterno, esta manera cautelar destinada a fijar alimentos, no surge “por
si misma”, sino que para su procedencia, quien los requiere, debe acreditar de manera
sumaria el vínculo paterno-filial invocado. También es viable cuando de las constancias
de las actuaciones surge la verosimilitud del mismo. No se trata de producir una prueba
indubitable y acabada, ya que ella sólo se obtiene con la sentencia que determina la
filiación, pero para la fijación de la prestación, el juzgador debe entender que “prima
facie” el vínculo invocado (padre/hijo) es posible de ser cierto. Así, ante la potencial
colisión de los intereses en juego –derecho del niño a percibir alimentos y los derechos
patrimoniales del presunto progenitor- la exigencia resulta acorde, estando a cargo del
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prudente arbitrio del juzgador determinar si se ha cumplido este requisito de
procedencia, es decir si de lo actuado se puede presumir de manera liminar, el vínculo
invocado. IV) Esta mirada e interpretación que sustento –tanto en relación a la
procedencia de los alimentos, como a los requisitos exigidos- no es aislada, sino que
desde tiempo atrás tanto la doctrina, como la jurisprudencia se han expresado en este
sentido. Así, desde la doctrina especializada, y en relación a la procedencia y
fundamento de este tipo alimentario, se ha expresado que “de no aceptarse este criterio,
se condenaría al menor, al más absoluto abandono, y tal vez a la muerte, si la madre y
los parientes de este carecen de recursos para atender sus necesidades” (Cfr. Bossert,
Gustavo: “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 202) o
que
“de no otorgarse los alimentos provisorios hasta que la sentencia declare la
filiación, se podría causar un grave peligro en la vida del menor” (Belluscio, Claudio,
“Prestación Alimentaria”, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 148). También se han
admitido estas medidas urgentes por varios tribunales del país entendiéndose que “la
simple demora en la resolución de un trámite de alimentos en beneficio de un menor
puede traer consecuencias irreparables que deben evitarse, teniendo en cuenta el
interés superior del niño” (Cfr. S.T. Entre Ríos, Sala.II.Civil.y.com, M. M. E. c. J. .J.
.J., 15/06/2005 LLLitoral; en el mismo sentido Cam. de Apel. Civ., Com., Lab. y de
Minería, Neuquén, Sala II, 13/09/2011, Microjuris, Cita: MJ-JU-M-68833-, entre otras;
). Por otra parte, el requisito relativo a la verosimilitud del vínculo invocado fue
también motivo de opinión doctrinal y jurisprudencial que aseveró que “… es
procedente el otorgamiento de alimentos provisorios a quien, ante la falta de
reconocimiento voluntario del progenitor, ha demandado a éste por filiación, si el
vínculo invocado surge prima facie verosímil “ (Cfr: Guahnon, Silvia “Medidas
cautelares en el derecho de familia”, La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 99. En el mismo
sentido Gowland, Alberto, “Alimentos Provisorios en el juicio de reconocimiento de
filiación”, ED, 148-437). Además, se ha señalado que “se trata de que la hipótesis
presentada sobre la verdad del lazo filial resulte consistente, hipótesis que en definitiva
se corroborara en el juicio de fliliación”
(Cfr: Grosman, Cecilia, “Alimentos
provisorios al hijo no reconocido por su padre”, en Grosman, Cecilia (Directora):
Alimentos a los hijos y Derechos Humanos, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 127 V) Todas estas posiciones han servido de sustento para que los alimentos provisorios
previos a la sentencia sean reconocidos específicamente en el Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación Argentina (Mensaje N° 884 del P.E.N.) que desde el mes de
julio de 2012 se encuentra en estudio de la comisión bicameral formada especialmente
en el Congreso Nacional. Para mayores precisiones, el proyecto los recepta el Libro
Segundo (“De las relaciones de Familia”), en dos normas diferentes. Por una parte en el
art. 586 (incluida dentro del TÍTULO V, relativo a la “Filiación”) en el que se dispone
que “Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el
juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a
lo establecido en el Título VII del Libro Segundo”. En segundo lugar están estipulados
en el proyectado art. 664 (dentro de las normas del Titulo VII, relativo a la
“Responsabilidad Parental), en el que se establece que “El hijo extramatrimonial no
reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del
vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la
resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para
promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa
carga esté incumplida”. Más allá que el proyecto se encuentra aún en trámite
legislativo, el posicionamiento de las normas proyectadas muestran a las claras la
tendencia de la legislación argentina, que al habilitar concretamente la posibilidad de los
alimentos previos a la sentencia de filiación, -y en una interpretación armónica del todo
el sistema jurídico vigente-, centra y afianza de manera acabada la protección de los
derechos fundamentales de los niños y adolescentes. VI) Analizada estas cuestiones
procederé a verificar si en el caso traído a resolución se presentan los requisitos de
procedencia de la cautelar requerida, y en caso afirmativo cuál es el monto y forma de
cumplimiento de la misma. Al encontrarse en trámite el proceso de reclamación de la
filiación extramatrimonial debe verificarse liminarmente la verosimilitud del vínculo
paterno/filial invocado. Analizadas las constancias de autos entiendo que ese aspecto
debe tenerse por cumplido. Considero que la posible vinculación paterno/filial entre el
niño Y. M. y el Sr. D. A. L. surge por la marcada renuencia del demandado a participar
en el proceso judicial entablado en su contra. Así se desprende de las constancias de
autos que D. A. L. no compareció al proceso en las diversas oportunidades en las que
fue citado -a pesar de haber sido debidamente notificado- El mismo estuvo ausente en:
(1) la audiencia de la etapa prejurisdiccional (fs. 7), (2) en la audiencia fijada en trámite
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por el juicio de reclamación de la filiación extramatrimonial -del art. 60 de la ley 7676(fs. 62, 66), 3) en la audiencia del art. 21 inc. 4 de la ley foral (fs. 85/86), que fuera
establecida específicamente para la determinación de la prestación alimentaria
provisoria. El demandado L. tampoco compareció al proceso luego de la declaración de
rebeldía (fs. 70). Es necesario precisar que surge del oficio obrante a fs. 89/93, que las
cédulas de notificación de cada uno de los actos procesales fueron cursadas
correctamente al domicilio real del demandado -según lo denunciado por su empleadora
a fs. 93-. Esta actitud renuente del Sr. D. A. L. dan cuenta de una posición dilatoria y
despreocupada en el proceso, pero a la vez que nada tiene que observar a la filiación
requerida, por una parte, y a la petición de alimentos, por la otra. Ello me lleva a
sostener que el requisito de verosimilitud del vínculo exigido se encuentra debidamente
cumplido. Por otra parte y en cuanto al peligro en la demora para la fijación de la
prestación, está dado por la situación económica que está padeciendo la Sra. B., ante su
falta de recursos, para hacer frente acabadamente a la manutención de su hijo. De ello
dan cuenta las declaraciones testimoniales recepcionadas en los autos “B. Y. M.SOLICITA BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS” (Nº 374839), obrantes a fs.
71/72. VII) Por todo lo expuesto y compartiendo en parte la opinión vertida por el
Ministerio Pupilar (fs. 96/97), considero que debe acogerse parcialmente el pedido
realizado por la Sra. B. y en consecuencia fijar una cuota alimentaria provisoria a favor
del niño Y. M. B. y a cargo del Sr. D. A. L., en los términos y con el alcance de lo
estipulado en el art. 265 y 267 del C.C., sin perjuicio de la cuota cautelar o definitiva
que oportunamente se establezca luego de finalizado el trámite principal. En primer
término y en cuanto a la modalidad de la prestación cabe señalar que cuando se trata de
un trabajador en relación de dependencia resulta conveniente fijar la mesada alimentaria
en un porcentaje de sus ingresos. El beneficio de dicha modalidad resulta a todas luces
evidente, siendo conteste la doctrina y jurisprudencia al respecto, ya que permitirá ir
incrementando al prestación a medida que aumenten los ingresos del obligado. Por ello,
siendo que el Sr. L. trabaja en relación de dependencia, es adecuado adoptar esta
modalidad de pago. Entiendo que debe establecerse la cuota alimentaria en la suma de
pesos equivalente al quince por ciento (15 %) del total de sus ingresos, previos los
descuentos obligatorios de ley. Estimo que ese porcentaje resulta acorde en la especial
situación merituada, y posibilitará el sostenimiento básico de Y. M.. Dicha cuota deberá
abonarse del uno al diez de cada mes mediante depósito en caja de ahorros que la Sra.
B. deberá abrir en el Banco de Córdoba, Sucursal más cercana a su domicilio y
comenzará a regir a partir de la presente resolución. Asimismo se hace saber a la
progenitora que deberá proseguir instando acabadamente el proceso principal iniciado
(acción de reclamación de la filiación extramatrimonial), bajo apercibimiento de hacer
cesar la cuota fijada. Por todo lo expuesto y lo prescripto por los arts. 16, 21 inc. 4, 22 y
ctes. de la ley 7676, 265 y 267 del C.C., arts. 2, 6, 18 y 27 inc 1 de la CDN y en los arts.
2, 7, 8, 9 y 28 de la ley 26061, RESUELVO: I) Hacer lugar parcialmente a la medida
cautelar solicitada y en consecuencia fijar alimentos provisorios a favor de del niño Y.
M. B. y a cargo de su presunto padre Sr. Sr. D. A. L., en la suma de pesos equivalente al
quince por ciento (15 %) del total de sus ingresos, previos los descuentos obligatorios
de ley. Dicha cuota deberá abonarse del uno al diez de cada mes mediante depósito en
caja de ahorros que deberá abrirse al efecto y comenzará a regir a partir de la presente
resolución. II) Instar a la progenitora Sra. Y. M. B. a proseguir con el trámite de
reclamación de la filiación extramatrimonial iniciado, bajo apercibimiento de hacer
cesar la cuota fijada. Protocolícese, hágase saber y dese copia.-