Causalidad y culpa “por omisión”

Causalidad y culpa “por omisión”.Prof. Dr Gustavo Ordoqui Castilla.(Investigador Asociado de la Facultad de Derecho
de la Universidad Católica del Uruguay).--
SUMARIO.-
1.-
Presentación del tema.
Corresponde entrar en un tema de particular complejidad que se concreta en el interrogante
de si existe posibilidad de incurrir en culpa o responsabilidad por no haber evitado un daño.TRAZEGNIES (La responsabilidad extracontractual Colombia 1999 T I Pág. 89)sostiene que
ninguna norma nos puede obligar a ser buenos samaritanos y esforzarnos en tener especial cuidado
de amar y proteger a nuestros vecinos…….Ello claro esta siempre que no existe un deber respecto
del necesitado y el que pueda asistirlo.-Si veo que una persona se esta ahogando puedo no sentirme
obligado a no hacer nada pero si soy el guarda vidas si debo hacer el máximo esfuerzo para salvarlo
MONTANERI (La Responsabiliza civile en la obra dirigida por Sacco Tratatto di diritto
civil Torino 1998., Pág. 100) considera que la noción de culpa como trasgresión de un deber de
conducta resulta clara cuando se estudia especialmente la culpa por omisión. Esta figura exige
ubicarnos en el ámbito de las obligaciones de hacer, cuya trasgresión se traduce en un daño.
En el ámbito de la circulación vial adquiere esencial importancia el estudio de la culpa pos
omisión pues, en la coexistencia propia del uso en común de las vías públicas puede suceder que, por
ejemplo, nos encontremos siendo testigos partícipes de accidentes en los que, necesariamente, se
precisa de nuestra colaboración o auxilio a la persona afectada. De ello corresponde preguntarnos
¿hasta qué punto debemos auxiliar? Si no lo hago, ¿en qué casos o a partir de qué momento puedo
incurrir en responsabilidad por no colaborar?
La problemática planteada a nivel doctrinario es variada, a tal punto que autores como
MAIORCA (Voz “Colpa Civile. Teoria Generale”, Enciclopedia de Diritto, Milano, 1960, Pág. 302)
llegan a considerar contradictorio el concepto de culpa por omisión en el campo de la
responsabilidad extracontractual pues sólo en el incumplimiento de obligaciones preexistentes es
posible configurar una omisión y fuera de estos casos, las omisiones relevantes dependen, para el
autor, de la ilicitud penal (delito de omisión), y si hay un deber concreto de conducta debida,
entonces estaríamos en el ámbito de la responsabilidad contractual y no en el de la extracontractual.
2.-Importancia del tema.Por desgracia con mas frecuencia de lo que uno desearía enfrentamos en la conducción de
vehículos la ocurrencia de accidentes con lesionados en los que si bien no somos participes directos
del siniestro podemos llegar a preguntarnos hasta que grado puedo “sentirme” o “estar obligado” a
colaborar en la medida de mis posibilidades en la desgracia ocurrida.-En este estudio se analiza
precisamente desde un punto de vista jurídico cuando se puede llegar a incurrir en culpa o causación
por omisión.Se trata de un tema que ha adquirido especial importancia a partir del momento
en que con la aplicación del Derecho de la Responsabilidad Civil se busca no solo resarcir daños
sino “prevenirlos”.- Como veremos seguidamente la regulación de las omisiones apuntan a
considerar lo que se debió evitar y pudiendo haberse evitado no se evito.-La relevancia particular
de las omisiones esta en pensar en la importancia de conductas previsoras y colaboradores en lo que
supone prevenir y evitar daños.Por otra parte viene ganando terreno la vigencia de ciertos valores personalistas solidaristas
que poniendo en el centro la protección de la persona(de la victima) se preocupan mas de resarcir el
daño injustamente causado que responsabilizar al culpable.Referir a la existencia de culpa y causalidad cuando no hay acción por parte del sujeto
imputado es algo que en principio parece ir contra todas las reglas de la naturaleza y por momentos
nos parece un tema de ciencia ficción.-
3.- Concepto de Acción y de Omisión.
Comenzamos por definir la acción como un comportamiento humano voluntario que produce una
modificación en el mundo exterior.- O sea se esta ante una modificación en el mondo exterior
provocada por la voluntad humana como exteriorización de su personalidad.-La acción es lo que
causa un resultado.-La teoría finalista de la acción parte de un concepto de acción en que antes de
ser valorada jurídicamente se debe reconocer su fundamento natural perteneciendo a la categoría
ontológica de su ser.-Tanto la acción como la emisión tienen un fundamento natural y axiológico
Desde un punto de vista factico o naturalistico la omisión contemplada en su aspecto
externo es lo mismo que la nada, el no ser, y en principio de la nada puede surgir.- En principio
en términos generales omisión es “no hacer nada” a lo que debemos precisar “no hacer nada de lo
que se debía hacer”.- La omisión no se identifica con una actitud pasiva del agente. Como bien lo
destaca GOLDENBERG (La relación de causalidad en la responsabilidad civil Bs. As 1984. Pág.
155) para referir a la omisión con relevancia jurídica es necesario que el comportamiento que se
omite este referido a una acción esperada pues supone la existencia de un deber jurídico de obrar de
determinada forma. Por tanto la omisión no adquiere relevancia en el mundo del ser o factico sino
solo se aprecia desde una perspectiva axiológico o valorativa en relación a cual debió ser la
conducta que no se asumió.-Su existencia depende de un juicio de valor.El concepto de causalidad lleva en principio la idea de que con la acción se modifica la realidad
exterior. Pero en ocasiones la causalidad pasa a ser un fenómeno de imputación formal justificada en
el apartamiento de ciertos deberes de conducta. No es que no se haya hecho nada (inactividad) sino
que no se hizo lo que se podía y debía hacer por ello la omisión es un concepto jurídico que atribuye
consecuencias por no haber asumido la conducta debida o jurídicamente exigibleEn la esfera del derecho civil no rige el criterio de la legalidad en lo que refiere a la tipificación
de la conducta debida ello no obstante la doctrina mayoritaria parte de la base de que debe existir
una norma que imponga la obligación de hacer que se transgrede con la omisiones siendo ello
determinante de un daño atribuido a que se pudo evitar algo que no se evito.Como bien anota BUSTO LAGOS) la antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad
extracotractual Madrid 1998 Pág. 69) considera que en el ámbito de las omisiones solo actuaría
ilícitamente quien teniendo el deber jurídico de actuar, no lo hizo de forma que en realidad no es
ilícita la omisión pura y simple puesto que el individuo tendría en estos casos el derecho de
permanecer neutro o de abstenerse de actuar.-las omisiones a las que nos referirnos en este estudio
son las que se relacionan a un deber de hacer que no se ha cumplido.-Si este deber no existe el no
hacer carece de entidad a os efectos de una posible situación de responsabilidad.Facilita la comprensión del concepto de omisión la ponderación de la figura de la conducta
ilícita desde el punto de vista objetivo pues el concepto de omisión no depende de los hechos
sino del significado de lo no hecho en relación al orden jurídico.-La valoración a realizar no es de
la conducta en si misma considerada sino en su relación con el orden jurídico atentos a las
circunstancias en que se produce la misión o el no hacer.El estudio de la relevancia que en algunos casos tiene una omisión supone realizar un enfoque
esencialmente jurídico axiológico con un fundamento también social puesto de manifiesto en la n
norma o la pauta de conducta que exige un determinado hacer para evitar un daño pauta de conducta
que es precisamente la que se transgrede con la omisión
4.- Aportes desde el derecho penal.En todo lo que refiere al estudio de la culpa y la causalidad los penalistas por cierto van a la zaga
en una serie de conceptos que son
”ambivalentes” en el sentido de que pueden aplicarse
perfectamente en ambos sistemas jurídicos.-No hay un concepto de culpa o de causalidad diferente
en lo civil que en lo penal aunque los regimenes jurídicos en las consecuencias de su aplicación sean
distintos.JIMENEZ DE ASUA (Tratado de derecho penal Bs. As 1965T.III Pág. 673 y ss)
señala que en la esfera penal están quienes piensa que respecto de las omisiones no es posible hacer
referencia a causación de delitos, los que entiende que en estos casos se usa el termino causa en
sentido analógico o equivalente debiendo diferenciarse lo que es causalidad natural de lo que es
causalidad jurídico y luego están quienes piensan que en la omisión lo que cuenta como causa es la
“acción positiva esperada”.En los delitos de omisión lo que cuenta no es tanto las conductas asumidas sino los imperativos
normativos en referencia a la conducta debida En ocasiones con la omisión se transgrede una
obligación de hacer y no se evita un daño que se debió de evitar en este proceso se pretende
encontrar una causalidad que no existe razón por la cual se enfrente lo que bien denomina SILVA
SANCHEZ
(El delito de omisión. Montevideo 2003 Pág. 10 ) el problema de la
equiparación,.Como no existe causalidad material se hace necesario encontrar otras explicaciones
para justificar la imputación de estas conductas irregulares en la omisión.-O sea, nos referiremos a
omisiones que no son causaciones sino equiparables a las causaciones considerando como causa la
no evitacion de un daño que pudiendo se debía evitar.En definitiva como bien lo anota
BARRERA (Cuestiones de dogmática Penal ,Montevideo 2007 Pág. 109)a lo que se llega es a una
equiparación entre el “no hacer” y el “hacer” o sea “no evitar lo evitable” “es causarlo”.En nuestro Código Penal existen normas que refieren expresamente al tema como el Art. 3 que
ordena:”No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar equivale a producirlo”
5.- Culpa por omisión.A) Presentación del tema.Autores como los MAZEAUD (Tratado n 540) consideran que el concepto de culpa para los casos
de acciones u omisiones es similar.-La culpa es un error de conducta que no habría cometido un
individuo avisado colocado en las mismas condiciones externas que el demandado.-El juez debe
comparar la conducta observada por el autor del daño con la que habría observado una persona
normal en las mismas circunstancias.-Este criterio en principio se aplicaría tanto en los casos de
acción como de abstención.El juez para saber si existe culpa por abstención de lo que debe hacer es considerar si otra persona en ese
lugar habría actuado de la misma manera o sea si se habría abstenido de actuar ante la existencia de un daño o
peligro de daño inminente.-
Corresponde señalar que se puede incurrir en culpa por omisión. Estas situaciones quedan
restringidas - como lo señala VISINTINI (Tratado de la responsabilidad civil Bs As 1999 Pág. 56) a
las hipótesis en que la conducta es típica, o sea, expresamente exigida por la norma,o por el
ordenamiento jurídico en general y se concreta en un deber de asumir determinada conducta, lo que
luego no se hace y se deja de evitar un daño que se pudo haber evitado.-.
La pregunta que debemos formularnos es si existe culpa por no evitar un daño que podíamos
evitar. En principio, no puede culpársenos de no auxiliar al vecino pues no existe ninguna norma que
me lo imponga. Así, por ejemplo, si por delante veo que un vehículo cayó al agua, no tengo el deber
de arriesgar mi vida para sacar a quien veo se está sumergiendo. PLANIOL y RIPERT (Traité
practique de droit civil français, París, 1930, T. VI, n. 508) refieren a la existencia de un deber de no
indiferencia, de forma que cuando se puede ayudar ello debe hacerse por un deber de solidaridad.
Para los MAZEAUD (Ob. cit., t. I, nº 541) en estos casos solo existirían deberes o responsabilidades
morales.
Corresponde aclarar que no toda omisión dañosa es causa de responsabilidad sino aquella que no
implica riesgos o costos personales.- En definitiva lo que interesa destacar es que el omitente puede
incurrir en culpa siempre que pudiendo no haya evitado el daño a un tercero lo que podía haber
sucedido sin haber este asumido ningún riesgo o costo personal.-.B)Distintas formas de omisión..La culpa por omisión se puede dar de dos formas: la comisión por omisión (omisión impropia)
y la denominada omisión pura (omisión propia).
La omisión por comisión refiere a los casos en que la omisión opera como el medio para alcanzar
el resultado perjudicial. Presupone un accionar del sujeto que activa un proceso dañoso que pudo
evitar y no lo hizo. Hay un acto de comisión por un proceder negativo Así por ejemplo dejar de
alimentar a un enfermo para que fallezca. (Eutanasia pasiva)- La omisión pura o simple parte como
vimos de la existencia de un deber de actuar de determinada forma y al no hacerlo se puede causar
un daño. Estos casos son en los cuales se concibe con mayor claridad la responsabilidad de quien no
realiza la conducta debida y en los que es imprescindible comenzar por la determinación del deber
de conducta omitido
En forma breve se pueden presentar dos formas de omisión: no asumir una conducta que se pudo
haber realizado y no se evitó el daño, o bien, enfrentando una situación en la que se tenía el deber de
actuar y no se actuó. Son situaciones muy diversas pues en un caso se utiliza el término omisión en
forma impropia (sinónimo de no actuar como se debe u omitir el respeto de la norma debida).
En definitiva, negligencia no es más que omitir la diligencia debida. Si se admite una acepción
tan amplia de omisión se debe concluir que, en definitiva, siempre que hay culpa hay omisión de la
conducta debida. En estos casos, en realidad, más que estar en un caso de culpa por omisión se está
ante un caso de culpa por comisión pues se actúa en contra de lo debido.
La culpa por omisión propiamente tal exige partir de la existencia de la libertad de no actuar
como principio general y que la norma, la ley, a través de principios generales, puede imponer un
deber de actuar concreto que, de transgredirse, se incurre en omisión.
No es lo mismo no adoptar medidas de cuidado o de prevención que transgredir la norma que
obliga a actuar para otro y no hacerlo. En el primer caso existe culpa por comisión y en el otro culpa
por omisión propiamente tal.
En el segundo caso, el deber de actuar impuesto opera como excepción a la libertad de no
hacerlo.
La culpa por omisión exige una norma que obligue evitar el daño a otro o que obligue a evitar
una situación de peligro. Se debe evitar el daño aún cuando éste sea inminente y por ello se admite a
partir de esta figura el estudio de las situaciones de “ilícito de peligro”.
No es lo mismo ponerse en acción para evitar daños inminentes a terceros en cumplimiento de un
deber de conducta impuesto por la norma, que actuar con la diligencia para no dañar.
VISINTINI (ob.cit., t. I, Pág.79) considera que la regla conforme a la cual se puede incurrir en
culpa por omisión sólo opera en los casos en que existe un deber jurídico de actuar. De este criterio
general surge la excepción en el campo extracontractual en los casos de omisiones intencionales. El
dolo omisivo puede ser fuente de responsabilidad por daños aún cuando no se conecte a la violación
de una obligación de hacer impuesta por la ley.
Ocurre que aquí se suele entrar en el campo de los ilícitos dolosos, muy cerca de las esferas
penales.
Corresponde diferenciar los casos de omisión por acción de los de omisión pura. Si el
chofer no frena como debe, en el tiempo que tiene que hacerlo, omite una norma de conducta pero
no hay duda que no asumir la conducta debida lo lleva a la responsabilidad pues la omisión es
transgresión de un deber de conducta. PHILIPPE LE TORNEAU (Droit De la respnsabilita et des
contrats Paris 2006 Pág. 1146 n.7203 y ss)diferencia con claridad lo que denomina “omisión en la
acción” de la “omisión sin acción!”.-En el primer caso están las acciones que omiten las
precauciones debidas como por ejemplo no conducir el vehículo con la prudencia y diligencia
debidas.-La omisión sin acción implica trasgredir una obligación de hacer
Por ultimo, autores como PREVOT CHAIA (Perdida de la chance de curación Bs. As 2007 Pág.
240) diferencian a su ver la omisión pura o propia de la inercia.-Esta ultima, se alega, no es
causante del resultado pero cuando en razón de alguna especial situación social se deriva el deber de
adoptar alguna de esas actitudes dirigidas a interrumpir o a paralizar e3l proceso causal, a inercia se
convierte en omisión y, entonces, la inercia se presume causante.C) Determinación de la obligación de hacer omitida. ¿Puede haber omisión aun cuando la
ley expresamente no imponga el deber de actuar?
Deber de solidaridad.a) Presentación del tema.Uno de los puntos más trascendentes en el análisis de este tema pasa por determinar si es
necesario un texto expreso que imponga un deber de conducta que luego lleve a la omisión .-En este
aspecto esta en juego la libertad individual que tiene todo sujeto de no hacer no pudiendo en
principio constreñir salir de la inacción a quien quiere conservarla.-Este enfoque individualista del
problema llevo a considerar la ley como elementos básico para la imposición del hacer coo unica
forma de que el no hacer pueda según los casos adquirir relevancia
b) Discusión doctrinariaSobre el tema se ha presentado en la actualidad una interesante discusión doctrinario entre
quienes sostienen un enfoque que denominamos estricto y los que realizan un enfoque amplio del
tema.I) Enfoque estricto.. La tesis restrictiva, seguida por la mayor parte de la doctrina, se identifica exigiendo para la
existencia de culpa omisiva una norma concreta que imponga un deber de actuar. Tal lo que
sucede con la normativa que establece el deber de asistencia en caso de accidente de tránsito DIEZ
PICAZO (Derecho de Daños Madrid 1999 Pág. 290) sostiene que la inactividad solo puede ser
considerada fuente de responsabilidad cuando se aprecie el incumplimiento de un deber legal o
negocial para evitar el daño. ARCOS VIEIRA (Responsabilidad civil nexo causal e imputación
objetiva Navarra 2005 Pág. 128) entiende que estos deberes deben surgir de la ley, del contrato
siendo dudoso que estos deberes de conducta puedan surgir de criterios extralegales. Para que la
omisión tenga relevancia debemos determinar si existe o no un deber de ayuda o auxilio establecido
con claridad por la norma y en que casos éste puede ser exigible.
A favor de este enfoque tenemos incluso el párrafo de la Constitución que señala en el Art. 10
Ningún habitante de la republica será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo
que ella no prohíbe.Ciertas normas penales imponen el deber de asistencia a los menores, a los ancianos, a los
incapaces o a las personas desvanecidas. Se tipifican los delitos de abandono de niños y personas
incapaces (Art. 331 del C.P.) y los casos de omisión de asistencia (Art. 332 del C.P.).de aquí se
deduce quizás confundiendo la forma de razonar peal con la civil y pensando además que se debe
priorizar la libertad de actuar en caso de duda que no hay omisión sin que la conducta debida sea
impuesta por ley.En definitiva según este enfoque si no existe norma que imponga la obligación
de hacer en la omisión propia estaría ausente la relación causal como el daño pues la omisión no solo
no es causa sino tampoco existe posibilidad de imputar objetivamente el daño a su autor.II) Enfoque amplio.Otro sector de la doctrina en un enfoque que consideramos acertado se pronuncia a favor de
una hermenéutica flexible sin que el deber de hacer dependa estrictamente de la ley La denominada
tesis amplia, reflejada en opiniones como la de MONTANERI (ob.cit., Pág. 106) – que se comparte
– quien considera que la obligación de hacer puede surgir de una norma o bien de una situación
concreta en que se encuentra la persona, de cuya actuación depende la tutela del interés o de un
derecho de un tercero protegido por el orden jurídico.
Por ello este deber existe – continúa el autor – no sólo porque lo marca expresamente la
norma sino cuando es aplicable a la situación un deber de prudencia y diligencia. La jurisprudencia
está en condiciones – según este autor – para determinar en qué casos específicamente surge el deber
de accionar para evitar el daño injusto a otro.
En estos casos la jurisprudencia no haría más que aplicar el deber de actuar con prudencia,
del que se deriva el arte de prevenir el daño que rige sobre aquél que está en mejores condiciones de
hacerlo. ACUÑA ANZORENA (Culpa por omisión y abuso de derecho Rev. La Ley
Responsabilidad Civil dirigida por Trigo Represas Bs. As 2007 T .II Pág. 241) sostiene que la
obligación jurídica de obrar puede surgir no solo de la ley sino también puede estar impuesta por
la razón, por el estado de las costumbres y por la practica de los hombres probos, llegándose incluso
a sostener que en ciertos casos la negativa arbitraria de un acto de pura cortesía puede comprometer
la responsabilidad
Cierto es que en la práctica, la finalidad de evitar o prevenir un daño dio especial destaque a
la figura de la culpa por omisión, en cuya aplicación comienza a cobrar vigencia especialmente el
respeto a aspectos éticos propios de la naturaleza misma de la culpa.
El criterio restrictivo de que se debe evitar sólo lo regulado o exigido especialmente por la
norma, se flexibiliza en vigencia de criterios generales conforme a los cuales cuando se pudo y debió
evitar el daño y no se hizo, se puede incurrir en responsabilidad.
En estos casos, el deber jurídico de obrar según opinan ALPA (Il problema dell’atipicitá
dell’illecito, Nápoles, 1979), FRANZONNI (Fatti illeciti, Pág. 151), tiene distintas fuentes:
normativas, la vigencia de los usos y costumbres, lo derivado de los principios generales o de la
buena fe.
Estamos ante casos de “inercia negligente”, que puede determinar complicidad en
resultados que se pudieron evitar y no se hizo.- Existen, con carácter general, omisiones justificadas
e injustificadas según el involucrado tenga o no el deber de actuar en cada caso.
PARELLADA («Causalidad y actos de omisión», en Revista de Derecho de Daños 2003/02
Pág. 115) afirmó que la exigencia de norma expresa es una influencia del derecho penal, donde este
criterio tiene plena vigencia, pero en el ámbito del derecho civil el criterio a seguir debe ser otro.
Resulta contrario a la razonablidad que es un patrón de referencia en materia jurídica que alguien
pueda sostener que su omisión es inicua, cuando su acción podía impedir un daño
En la culpa por omisión – destacan STARCK – ROLAND – BOYER ( Droit Civil les
obligations Paris 1998 n. 478) – en materia civil se puede ir más lejos que en materia penal pues no
se tienen los límites de la regla “nullum crime sine legge”. La vida en sociedad impone a la persona
criterios y deberes de colaboración y solidaridad propios de la coexistencia entre seres racionales
conforme a lo que son las circunstancias normales
La libertad individual no legitima el egoísmo y la indiferencia para con los demás. La
pregunta determinante, desde nuestro punto de vista, no es sólo qué impone hacer la norma en ciertas
circunstancias sino que se debe determinar cuál hubiera sido en el caso la actitud de un hombre
razonable en iguales circunstancias de hecho.
Para incurrir en culpa por omisión no es necesario exigir intencionalidad en la omisión,
alcanzando la mera negligencia en el proceder.
Como bien lo destaca TRAZEGNIES (Ob. cit., Pág. 92) no todas las omisiones frente al daño de
otro dan lugar a una obligación de resarcimiento sino sólo aquellas que no concuerdan con el patrón
de razonabilidad en lo exigible para el caso. Nadie puede ser jurídicamente obligado a ser héroe.
c) Deber general de solidaridad de naturaleza extracontractual.-.I) Presentación del tema.En el año 1998 (cuando difundimos nuestra “Lecciones de Derecho de las Obligaciones”)
comenzábamos invocando un párrafo de BETTI (Teoría general de las Obligaciones T I prefacio
Madrid 1969)quien magistralmente marcaba lo que viene a ser la columna vertebral del derecho de
las obligaciones en párrafos memorables: “…siempre en el perenne circulo de la vida social, para
procurarse bienes o servicios, o para defenderse de los riesgos que se presentan, el hombre tiene
necesidad de la colaboración y solidaridad ajena.- Luego (Ob. cit T I Pág. 154)destaca que el
principio de la solidaridad social por si solo no es una base adecuada para afirmar que existe un
deber de cooperación tendiente a evitar el perjuicio ajeno pero lo cierto es que el principio de la
solidaridad constituye un principio informador de todo el orden jurídico y que, va de suyo, requiere
ser precisado y delimitado, ante cada institución jurídica su alcance y funcionamiento
Quien mejor ha orientado la solución en este complejo problema desde nuestro punto de
vista ha sido DE LORENZO (El daño injusto n la responsabilidad civil Bs. As 1996 Pág. 90) quien
presenta un “enfoque solidarista” conforme al cual no se puede excluir a priori al comportamiento
negativo atípico como una forma de menoscabar la regla general de no dañar y entiende que la
solidaridad por si sola no seria autosuficiente para imponer, fuera de toda relación jurídica
preexistente, una conducta activa a un sujeto, en beneficio de otro Sin embargo, contribuye a
determinar en ciertas relaciones facticas cualificadas un deber de seguridad que se traduce en el.
deber de colaborar informar o de advertencia para la evitacion del daño.-Para el autor referido, en
virtud de cierta relación particular existente entre los sujetos involucrados en el resultado
lesivo, puede deducirse la existencia de un deber de seguridad que impone a uno de ellos el
sacrificio de su libertad de abstención exigiéndose un comportamiento activo de tendiente a
prevenir o evitar el daño del otro.-En esta misma línea BUERES(Derecho de Daños Pág. 537)
)reconoce que en ocasiones cuando el que omite pudo por ejemplo, evitar el daño con un aviso y no
lo hizo vemos como en estos casos el mínimo sentido de solidaridad humana y amor al prójimo
generan un deber de actuar inexcusable que se transgrede
En nuestra opinión, el deber de asistencia rige no sólo respecto de los casos previstos en el
Código Penal sino que en el ámbito del derecho privado rige un deber de solidaridad para con
nuestros semejantes en la medida de nuestras posibilidades y aptitudes.
El deber de no dañar que está en el Art. 1319 del C. C. y en el Art. 10 de la Constitución, declara
en forma negativa el deber de solidaridad. Las normas penales son expresión de este principio en el
ámbito penal. Si existe el deber de no dañar, existe el deber de actuar dentro de lo razonable
para que el otro no pueda ser dañado con lo que se pudo evitar.
Una de las manifestaciones del principio del nominen laeder esta el imponer abstebnerse de
activar comportamientos que dañen injustamente a otro o bien asumir conductas tendientes a
evitarle a otro un perjuicio.- Consideramos acertado el criterio de los MAZEAUD (Tratado teórico y
practico de la responsabilidad civil delictual y contractual Bs. As 1962 Ob. cit., n. 540) cuando
señalan que en estos casos se debe ponderar si una persona razonable, en las circunstancias
personales, de tiempo y lugar consideradas, hubiere acudido en auxilio del afectado.
El “deber de no dañar” es jurídico; el “deber de proteger a los demás” es en principio
moral, salvo casos de relaciones fundadas en un vínculo de confianza y solidaridad.
Cierto es que la ley no puede obligar a ser un “buen samaritano”. Ello dependerá de nuestra
conciencia. Pero lo cierto es que quien se niega a prestar auxilio a otro que está en peligro, sin que
ello suponga para sí ningún daño (riesgo de vida o gasto de dinero), ello puede determinar en una
culpa por omisión y la consiguiente responsabilidad pues el criterio a seguir está, como ya
dijéramos, en definir cuál era en ese caso la diligencia debida conforme a un hombre normal, y
dentro de la normalidad del hombre está el ser solidario con los que conviven con él en sociedad.
GUIDO ALPA (ob.cit., Pág. 361) señala que no es posible privilegiar el egoísmo contra
el altruismo, priorizando la libertad (que puede desembocar en abusos) a la colaboración
constructiva cuando ello no significa costos ni sacrificios para el que debe colaborar.
¿Acaso no es natural que exista el deber de socorrer al otro que está en peligro cuando este
acto se puede cumplir sin riesgos y sin cargas? ¿Acaso la solidaridad que nos une no crea en estos
casos un deber de colaboración?
La respuesta mezquina de un ciego liberalismo e individualismo dirá: si la ley no me obliga
no tengo porqué ayudar al vecino. La aplicación rigurosa de la teoría tradicional conduce a
iniquidades y al ejercicio abusivo de libertades.
En ocasiones el ejercicio de estas libertades puede causar daño al interés general. Así, por
ejemplo, ante el incendio de la finca vecina nada me obliga a colaborar ni a informar, ni a llamar a
los bomberos… pero si no lo hago cuando lo hubiera hecho un hombre normal en mi circunstancia,
puedo incurrir en responsabilidad.
Considerar que las omisiones de colaboración son legítimas porque nada me obliga a hacerlo
implica partir de que no habrá culpa si no transgredío ningún deber concreto, y como no lo hay soy
libre de no hacer aunque dañe, pudiendo haber evitado este daño sin costos ni riesgos.
Ante esto debemos recordar que a la culpa se llega no sólo por la trasgresión de deberes
impuestos por la ley escrita, sino también por normas o pautas que surgen de los principios generales
de las normas de usos y costumbres.
II) ¿Deber de seguridad extracontractual?.Como ya lo sostuvimos en otra oportunidad(ORDOQUI CASTILLA Derecho del consumo
Montevideo 2001 Pág. 20)el deber de seguridad va mas allá del contrato y ello por la simple
razón de que se sustenta en el principio general y fundamental de actuar de buena fe que rige en todo
tipo de relacionamiento humano En nuestra opinión, existe omisión no sólo cuando la actividad
omitida estaba expresamente exigida por una norma jurídica sino que este deber de colaboración
puede venir fundado por lo que en el caso concreto y en las circunstancias puntuales suponía actuar
de buena fe, siendo este un principio general a todo el derecho con derivaciones en el ámbito
contractual y extracontractual.
En la medida en que esté a nuestro alcance y no suponga riesgos ni costos, tenemos el deber
de cooperar con la seguridad y protección de quienes están en nuestro entorno, afrontando
situaciones de riesgo o peligro.
No debemos olvidar que en el ámbito del derecho civil rige la regla de la atipicidad de la
ilicitud. Dado que se vive en sociedad se deben asumir deberes ante quienes conviven como ser los
deberes de solidaridad y colaboración que rigen como verdaderos principios en la coexistencia
social. Ello es propio de un ser razonable y normal, acorde a la naturaleza humana y por tanto
exigible al hombre común.
Es el juez el que finalmente deberá determinar cuál era la conducta normal, razonable,
exigible en el caso, pudiendo fundar el ilícito en la omisión, por no respetar de deberes emergentes
de los principios generales en el ámbito de la atipicidad del ilícito.
ESMEIN – PLANIOL – RIPERT (Traité theorique et pratique de droit civil, t. 6, . 308)
aclararon que para que la omisión sea culposa debe existir un deber de obrar. Si bien no es frecuente
que estos deberes surjan de los reglamentos, es posible que surjan sí de la moral que pesa sobre
cada uno de nosotros, a saber, el respeto de las reglas esenciales de la vida social, la abstención
determinada con conciencia de la posibilidad de poder ayudar a los demás, es culpable.
Como bien lo ha señalado TRAZEGNIES (Ob. cit Pág. 91) el deber de auxiliar al prójimo no
esta limitado a las normas del Código Penal (en nuestro caso arts 279(omisión de asistencia
económica inherente a la patria potestad) Art. 379 (abandono de personas o niños incapaces) Art.
331(abandono de recién nacidos) Art. 332 (omisión de asistencia) sino que esta permanentemente
presente en las reglas de la responsabilidad civil como una obligación general de solidaridad.BARASSI (Institución di diritto civile Pág. 89) sostenía que la necesidad de una ordenada
convivencia social lleva a la vigencia ineludible de un deber general de corrección y prudencia en las
relaciones entre asociados, un deber que según las multiformes circunstancias de la vida, tiene
aplicaciones variadísimas.-En su nombre el individuo puede ser constreñido además de abstenerse de
dañar a terceros e incluso de obrar en el interés de ellos si la inercia es reprobable según las
exigencias sociales.El clásico principio que se invoca como central al Derecho de Daños (nominen laedere) que refiere
al deber de no dañar no es sino la formula negativa de expresar la obligación de solidaridad.-Las
normas penales no hacen mas que proyectar este principio de solidaridad y sus consecuencias en el
ámbito penal que como principio general es aplicable en el ámbito del derecho civil.-Ademas
consideramos que dentro del modelo de conducta exigible que generalmente se identifica en la
diligencia de un buen padre de familia o la conducta de un hombre prudente razonable o normal
forma parte de estas conductas el proceder en forma solidaria con nuestros semejantes.Dentro de las críticas a este planteo de flexibilizar el deber de conducta ante posibles casos de
culpa por omisión, no faltaron quienes señalaron que, de todas formas, podrá existir ilicitud pero no
hay relación causal entre la omisión y el evento dañoso.
En realidad, la propia omisión puede, como veremos oportunamente (Parte VII, n….) operar
como causa de un defecto, cobrando aptitud causal. Negar el poder causal de la omisión significa
subestimar las posibilidades y la iniciativa del ser humano y negar, al mismo tiempo, la libertad del
ser humano y equiparar a la persona con una cosa.
El deber de solidaridad es más relevante cuanto esta en peligro la integridad física de
nuestros semejantes que cuando peligra su patrimonio o sus bienes.En definitiva, en el no hacer cuando se sabe que se puede y debe hacer, hay conciencia de
libertad y responsabilidad por ello.
D) “Ejercicio abusivo” de la libertad de no hacer,.
En nuestro tema es interesante recordar que los derechos y las libertades no son absolutos
sino que solo se pueden ejercer respetando las prerrogativas o fines perseguidos por el orden jurídico
ante el reconocimiento de determinado derecho o libertad.-Cuando se ejercitan estas libertades o
derechos en formal anormal sea con intención o sin intención de dañar pero actuando en forma
culposa si tales conductas se relacionan causalmente con un daño puede imputársele la obligación de
repararlo
Por cierto que el dicho “quien no hace nada no se equivoca” es peligroso pues puede
ocurrir que por no hacer se causen daños que se deben resarcir.- Ejercer en forma abusiva el derecho
de no hacer es otro ángulo de enfoque que nos puede ayudar a entender el problema.- las libertades y
derechos con carácter general se tienen para ejercerlas conforme a los fines para los que fueron
reconocidas.Como bien anotara ACUÑA ANZORENA (Ob. cit Pas 246) cuando la acción
requerida para asistir a otro que se encuentra en peligro no supone para quien se abstiene riesgo o
costo alguno, no es ya la libertad individual lo que se defiende, sino el egoísmo
ZAVALADE GONZALES (Resarcibilidad del daño Bs. As 1999 Pág. 345) sostiene con
acierto que la libertad de no actuar tiene los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres y estas pautas axiológicas exigen prestar auxilio a terceros cuando hay riesgo para sus
bienes personales o patrimoniales si esa ayuda puede brindarse sin peligro propio .-Por ello según
este enfoque hay obligación de actuar siempre que la abstención no implique un ejercicio abusivo de
la libertad de actuar o quedar inactivo.Se comparte lo sostenido por BUERES (Daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta en
la obra Derecho de Daños en homenaje a Mosset Iturraspe Bs As 1989 Pág. 156 y en la obra
Derecho de Daños Bs As 2001 Pág. 535) cuando con prescindencia de toda noción de culpa se
causa un daño mediante una omisión abusiva, habrá conducta antijurídica que responsabilizara al
autor de ese acto negativo en virtud del criterio legal de la imputación de abuso de derecho.En esta línea de pensamiento MOSSET ITURRASPE (Responsabilidad por daños T I Santa
Fe 1997 T 1 Pág. 67) ha sostenido que las omisiones abusivas se encuentran a cada paso, tanto en la
responsabilidad por actos ilícitos como en la proveniente del incumplimiento de una obligación. La
responsabilidad por omisión ha dejado de considerarse excepcional equiparándosele a la que emerge
de la acción
E) Limitaciones.El standard de razonabilidad exigible en la conducta de nuestros semejantes que no todas
las omisiones ante la necesidad o peligro inminente de otro de otro puede hacernos incurrir en
responsabilidad.- Como destaca TRAZEGINES (Ob. cit Pág. 92) no seria razonable pensar que
frente a la pobreza que pone incluso en peligro la vida de muchas personas que nos rodean todo el
que tenga mas de lo necesario para subsistir tiene la obligación de alimentar a sus semejantes.Existen patrones culturales acerca de lo que es posible exigir de nuestros semejantes y lo que
no se puede exigir.- Para salvar a otra persona no estoy obligado a comprometer o poner en riesgo
mi vida.-Sin embargo esa persona podría incurrir en responsabilidad si en estas circunstancias
pudiendo por ejemplo, avisar al salva vidas no lo hace.La omisión de la conducta puede estar justificada además sobre la base de considerar la
ecuación costo beneficio para quien debió de actuar.Por otra parte debe evaluarse si en el caso la acción omitida realmente hubiera tenido un
efecto cierto en la evitacion del daño
6. Causalidad por “omisión”.A) Presentación del tema.Como es sabido el tema de la causalidad en el ámbito del “Derecho de la Responsabilidad Civil”
es uno de los mas complejos y si a ello le sumamos la controversia sobre las posibilidades de
concebir la causalidad por omisión no dudamos en señalar que entramos en un tema realmente
complejo oscuro y por momentos difícil tanto de entender como de explicar.-El interrogante a
responder es si el que nada hace puede determinar con esta omisión la causa de un daño o dicho de
otra forma ¿en las omisiones puras puede existir realmente relación causal?.-No existiendo
relación causa efecto entre la omision y en daño no puede haber un responsable.-Se considera que el
proceso que causa el daño es en realidad anterior ajeno a la omisión del agente
Frente a quienes señalan que el que omite no hace nada están los que advierten que cuando no se
hace nada pudiendo y debiendo hacer para evitar un daño se puede incurrir en responsabilidad
debiendo en estos casos imputarse el daño al que no lo evito.-Se trata de evitar consecuencias dañosas y por ello en ocasiones se exige asumir determinadas
conductas por imperativo del orden jurídico para lograr este objetivo y cuando ello no se hace
pudiendo haberlo hecho es que se incurre en causalidad y culpa de haber determinado ello un daño
El tema de la causalidad cuando se discute la relevancia de la omisión adquiere especial relevancia
porque esta en los hechos no causa nada desde el punto de vista ontologico en referencia al daño que
se pondera.-
B) Concepto.PUCELLA (La causalita “incerta”,Torino 2007 Pág. 222)entiende que en los casos de omisión la
configuración de un nexo causal no tiene base “real” sino que depende de un juicio hipotético,
construido en base a la probabilística que consisten en establecer que la acción hipoptizada y
culpablemente omitida habría impedido el evento dañoso.-considera el autor que lo importante en
estos casos es destacar que la transgresión al deber de impedir el daño equivale a causarlo
Como bien lo anota GARCIA RIPOLLL (Ilicitud, culpa y estado de necesidad Madrid 2006 Pág.
72) en sentido estricto, la conducta en si misma no puede ser negativa, solo las proposiciones
lingüísticas al efecto son negativas (“omitir”es un verbo transitivo).-Ontológicamente el que uno
omita algo, significa que no se ha producido cierto hecho o cambio en el mundo real, pero eso no
implica que el que omite no haga nada, porque el omitente existe, es, y como mínimo, sus funciones
biológicas básicas se siguen produciendo, incluso durante sus sueños de ahí que en puridad el
repetido brocado ex nihilo nihil fit (de la nada, nada resulta) no sea del todo cierto cuando se aduce
en este contexto.-. La omisión – continua el autor citado – solo es relevante jurídicamente en tanto
no se realiza una actividad impuesta por el ordenamiento jurídico, y obsérvese que el analisis de la
relación causal no puede ser aquí, como en el caso de la acción, mediante diagnosis, sino mediante
un juicio hipotético probabilístico del daño que se habría evitado d haberse realizado la actividad
incumplida.Por lo expuesto puede señalarse que la acción y omisión se mueven en planos diferentes.
ontologico y prejuridico el de acción y estrictamente jurídico el de la omisión”.-El tema en análisis tiene especial relevancia en el ámbito del Derecho de Tránsito en merito
especialmente a la consideración de ciertos deberes de conducta que tiene el conductor en caso de
accidentes y que refieren entre otros a la colaboración y asistencia con el accidentado o por ejemplo,
no encender las luces cuando ello era necesario .En estos casos la conducta diligente del conductor
estaba en la acción omitida _
CODERECH (Causalidad y responsabilidad Ob. cit.) sostiene que la causalidad siempre se ha
llevado mal con la omisión. De hecho, la mayor parte de la doctrina actual niega que haya algo así
como causalidad en la omisión. Aquí no entraremos en esta discusión: bastará con suponer que si la
ley establece un deber de actuar, responderá por lo que no haya hecho. El problema práctico de
extender el análisis causal a la omisión es que obliga a suponer una causalidad hipotética (¿qué
habría sucedido si el demandado hubiera actuado?) y ello como lo destaca el autor citado causa
problemas muy serios de prueba. El concepto de acción supone la causación de efectos y el de
omisión su ausencia, pero siempre que hacemos algo evitamos algo (lo que habría ocurrido si no
hubiéramos hecho nada) y omitimos algo (lo que habríamos podido hacer pero no hemos hecho).
BUERES (Ob. cit Pág. 5369considera que la falta de interposición del omitente cuando el
ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente como para considerar que hay relación causal
C) Código civil.Surge del art.1319 del CC. que el hecho ilícito puede ser negativo o positivo según que el deber
infringido consista en hacer o no hacer.
Quiere decir de lo expuesto que la conducta ilícita
culposa puede relacionarse causalmente con un daño surgiendo de una acción o de una omisión. Con
la omisión puede causarse un daño. En este caso es necesario que el comportamiento que se omite
sea una acción esperada o debida. La pregunta que corresponde efectuarnos es ¿cómo opera la
relación causal cuando hay omisión?
D) Causalidad hipotéticas o probabilística.Lo que caracteriza la ponderación de la causalidad por omisión es que obliga al juez a
realizar lo que se ha denominado un “juicio hipotético retrospectivo”.-Ello simplemente lo que
significa es que debe presuponer en su mente que es lo que en el caso hubiere ocurrido si se hubiera
actuado como lo exigen la norma o las pautas generales de conducta debida
E) Requisitos.Con singular realismo DE LORENZO (Ob. cit Pág. 91 y SS) comienza por sostener con razón
que el principio de no dañar (nominen laedere) impuesto en forma genérica o indeterminada es
insostenible pues obligar a todo sujeto a prevenir o evitar daños a otro “en todos los casos”
implicaría la imposibilidad de resolver con criterio de justicia la protección de intereses merecedores
de tutela injustamente lesionados por conductas omisivas.Llegada la hora de determinar los
requisitos para determinar cuando la inercia inoperante (omisión pura) adquiere relevancia jurídica
no basta con que se analice la conexión causal de evitacion entre el perjuicio sufrido y la omisión
lesiva sino que se debe cumplir con otra exigencia que consiste en considerar que en el caso concreto
medie entre la victima y el agente que obro omisivamente, una adecuada, correlatividad derivada de
un determinado y especifico contacto social
F) ¿Sustitución de la causalidad material por la formal?Especialmente en el ámbito del derecho penal en los delitos de omisión para justificar la
exigencia de causalidad se propone reemplazar la causalidad material por la antijurisdicidad de la
omisión considerada causalidad jurídica.-La causalidad estaría identificada en la sola trasgresión del
deber de hacer llegándose a la sustitución de la relación causal en los delitos de omisión .-Expresa
BARRERA (Ob. cit pag117) que el normativismo se desprende de todo lastre del causalismno
naturalista de forma que la acción causal y la omisión pueden englobarse en un plano superior
normativo como títulos de imputación de un resultado.-En la omisión(dado que no hay creación
causal de riesgo sino ausencia de control del mismo)que, por la situación en que se
produce(transgresión del compromiso de hacer) deviene en colisión(injerencia en la esfera jurídica
ajena) De aquí la paradoja señalada por BARRERA (Ob. cit)que siendo en principio la
comisión y omisión irreductibles se suscite la situación de comisión por omisión en la que
concurren una y otra: comisión y omisión.La relación causal solo tiene sentido en el plano del ser y no en el deber ser.- No podemos
derivar del deber ser el ser pues incurriríamos en una falacia normativa
G) Diferentes formas de participación causal.Como bien anota BUERES (Ob. cit Pág. 537) la participación causal del omitente cuando debió
actuar para evitar un daño y no lo hizo puede en el caso concreto ser causa de todo el daño o tener
participación causal como concausa o bien se puede determinar la perdida de una chance
7.- La omisión y el peligro.Cuando se cuestiona no haber impedido o no haber evitado……..en forma implícita se alude a la
existencia de una situación correlativa de peligro.-Queda aun por hacer una breve referencia a uno de
los aspecto más interesante que presenta el estudio de la relevancia jurídica de la omisión que
refiere precisamente a que su aplicación cumple una función eminente mente preventiva ante una
situación de peligro y un daño que es posible evitar.- La situación de peligro es la que determina
según los casos la exigibilidad de una conducta del que debe actuar para tratar de evitarla.Con carácter general ante una situación de peligro por la que pasa una persona a determinados
bienes la respuesta del orden jurídico no puede ser la de pasividad.- El origen del peligro pueda
estar en fenómenos humanos o naturales pudiendo ser estos actos de la propia victima, del sujeto de
la omisión o de un tercero.- La entidad de la situación de peligro, como señala SILVA SANCHEZ
(Ob. cit Pág. 355) puede ser evaluada en aspectos cuantitativos o cualitativos.-la situación de peligro
recalifica en el momento en que el sujeto aun no ha comenzado a actuar y puede optar entre hacerlo
de una u otra forma.Otro sector de la doctrina explica la relevancia o fundamento de la omisión en los casos en que
como consecuencia de esta se aumentan los riesgos de determinada persona JUAREZ
TAVARES(As controversias em torno dos crimes omissivos Rio de Janeiro 1996 Pág. 57) lo
destaca que mas importante que la causalidad es determinar si con la omisión de un sujeto se
disminuyen o eliminan las chances de evitar un daño que se causa a un sujeto.-Determinar la
causalidad por aumento del riesgo nos lleva a un ámbito de imputación objetiva mas que se
causalidad material.-
8.-Doctrina nacional.Muy poco importancia se le ha adjudicado la doctrina nacional tradicional al estudio de la
responsabilidad civil por omisión.- AMEZAGA (Culpa Aquiliana Montevideo 1948 Pág. 43)
sostuvo en términos generales establece que el criterio general a seguir es el de que quien pudiendo
evitar un daño, se ha abstenido de ejecutar un acto que estaba obligado a cumplir incurre en
responsabilidad.PEIRANO FACIO (Responsabilidad extracontractual Montevideo 1954 n 138 Pág. 259) considera que el centro
del problema en estos casos es determinar cuando la persona tiene el deber de actuar de determinada forma.-Todo se
reduce a determinar como el orden jurídico le impone deberes a los hombres.-Según a doctrina mayoritaria estos
deberes deberían proceder de la ley pero esto – continua el autor citado – conforma un criterio legalista del deber que
no es correcto.-Con absoluta coherencia es de destacar que según como sea el criterio que siguió para determinar la
ilicitud debe ser el que utilizó para determinar la conducta debida y si lo ilícito no depende solo de la ley sino de la
moral de las buenas costumbres ,de los principios generales las conductas debidas deben tener similar origen.-El
significado con que se usa el concepto de deber en el Art. 1319 inc.3 del CC “deber infringido” permite entender que
aquí el termino no es deber legal en sentido estricto sino deber en sentido general
9.-Reparación de los daños causados por omisión.ORGAZ(La culpa Bs As 1970 Pág. 112) PARELLADA (Ob. cit Pág. 120) sostienen que en estos casos
lo que se resarce es la chance de que se vio privada la victima pues la frustración de la posibilidad del
beneficio que no se concreto por la falta de la interposición del agente omitente solo es indemnizable si
existe relación causal.- Lo que importa es valorar la eficacia de la conducta omisiva y las posibilidades que
existían en el plano de la realidad de que el daño fuere evitado.- Según los casos la omisión en que se
incurrió puede considerarse la causa del daño o en otras a lo más puede presentarse como la perdida de una
chance de lograr un determinado resultado.BUERES (Ob. cit Pág. 538) en criterio que se comparte sostiene que no necesariamente se esta en estos
casos ante la perdida de una chance y ello porque para que haya perdida de chance se debe determinar una
causalidad (Ver ORDOQUI CASTILLA La perdida de la chance como daño resarcible en Rev La Ley
Uruguay N.1 Montevideo 2008 pag
) y en los caos planteado puede o no existir frustración de
expectativas.-La reparación del daño causado en estos casos debe ser integral sea que se este en situaciones
de responsabilidad acumulativa, con causal o proveniente de la perdida de una chance
10.- La omisión en el Código Civil.
El Art. 1319 del CC refiere en forma expresa a la omisión cuando señala que el hecho ilícito:
“puede se negativo o positivo según que el deber infringido consista en hacer o no hacer”. De
lo que no pueden quedar dudas luego del analisis de esta norma es que en nuestro derecho civil se
puede responsabilizar a quien ha incurrido en una omisión de la que se derivan daños relevantes
jurídicamente.-Además están reguladas expresamente las obligaciones de hacer y de no hacer en los
Art. 1338 y ss del CC Queda claro que en nuestro ordenamiento jurídico tanto los actos por acción o
por omisión pueden ser causa de actos ilícitos determinantes de daños.
Corresponde tener en cuenta que en nuestro Código Civil al regular la responsabilidad por
omisión no exige en forma expresa que en estos casos la obligación de hacer trasgredida sea
impuesta por ley como sucede en otros Códigos Civiles
Es ilustrativo tener presente que en el
Código Penal se refiere expresamente al tema en el Art. 3 al ordenar….”No impedir un resultado
que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.Cuando se desea dañar a una persona la puedo afectar por acción o por omisión. Puedo clavarle
un cuchillo como no darle de comer cuando es mi deber hacerlo. (Omisión por comisión)..
Por ultimo, dentro de lo previsto por el Art. 1319 del CC la omisión tiene relevancia cuando
responde a una conducta negligente. La equiparación entre la acción y la omisión que se realiza.-
11.-Conclusiones.Con carácter general consideramos que todo ser humano que convive en sociedad tiene deberes
para con la sociedad y sus semejantes obligación que surge del principio del nominen laeder y que
DEMOGUE (Traite des obligation en general T 3 Pág. 434 n 258) considera como obligación
jurídica de actuar que puede surgir en ciertos casos de la ley y en otros de la razón.En toda norma subyace la intención de proteger ciertos valores sociales considerados como
prioritarios sean personales o patrimoniales.-Para ello la norma establecen conductas debidas con las
que se evitar la afectación de valores protegidos.-esto readvierte de sobre manera en los casos de
culpas por omisión en los que se llega a tener que resarcir un daño que ontológicamente no se ha
causado pero que se atribuye al responsable pues pudiendo evitarlo no lo ha hecho.-Aquí desde el
punto de vista factico no hay causación de daño sino imputación por omisión de la conducta debida
Solo desde el punto de vista jurídico se puede considerar esta conducta que no daña facticamente
como contra ius.Se incurre en omisión siempre en relación a una conducta impuesta por el ordenamiento que en
muchos casos refiere a personas determinadas que se encuentran en ciertas situaciones.En el derecho de la respnsabilidad civils existen no sólo normas que establecen la conducta
(tipicidad), sino principios o criterios generales, pues la norma es de redacción amplia. Tengamos
presente que el artículo 1319 del C.C. alude a «Todo hecho ilícito del hombre... «, lo que establece
el criterio de la atipicidad. Pero además en esta normase alude expresamente a la relevancia de la
omisión cuando se expresa:”En uno y otro caso el hecho ilícito puede ser negativo y positivo
según que el deber infringido consista en hacer o no hacer”.-En la norma no se establece que la
única forma se imponer un hacer sea a través de la norma sino que se expresa en términos genéricos
permitiendo que estos deberes puedan surgir de la vigencia de principios generales de la moral de los
usos y costumbres.En el ámbito del Derecho de Tránsito existen normas claras que imponen por ejemplo cual debe
ser la conducta a seguir en caso de accidente de tránsito. Así en el Art. 43 de la ley 18191 se
establece que en caso de accidente existe el deber de detenerse en el acto; de procurar el inmediato
socorro a las personas lesionadas; de señalizar adecuadamente el lugar; de denunciar el accidente a
la autoridad competente.
En nuestro entender la comprensión de la causación por omisión parte de recordar que la
causalidad puede ser analizada, como lo establecimos al inicio, no solo desde el punto de vista
factico o natural sino que puede ser planteada desde el punto de vista lógico jurídico.
De la misma forma que asumimos que el limite de la causalidad (adecuada) esta marcada por lo
que en el caso se considere previsible o normal lleva a sostener que o puede aceptarse que una
omisión es relevante cuando su acción hubiera sido relevante para evitar el daño. Contrae
responsabilidad quien no actúa para evitar un daño que pudo evitar acorde a lo que en el caso era su
deber de actuar d buena fe y en forma solidaria. Un hombre con la diligencia media en esas
circunstancia hubiere evitado el daño y este no lo hizo. No se trata de que todos estamos obligados a
evitar daños de otros sino que debemos al menos tratar de evitar los que un hombre actuando con la
diligencia y solidaridad propia de un proceder de buena fe hubiera evitado o tratado de evitar
Comenzamos por señalar que la omisión en sí no significa nada sino que adquiere relevancia
cuando debió de haberse asumido determinado comportamiento para evitar un daño y pudiendo no
se lo hizo.
La omisión no se identifica con inactividad, la omisión tiene relevancia jurídica cuando es
respuesta al incumplimiento de una conducta debida. Veamos un ejemplo, si un médico omite la
asistencia a un determinado paciente esta omisión puede ser la causa de un daño y debe en
consecuencia asumirse las consecuencias reparatorias. La libertad de no hacer en puede ser utilizada
en forma abusiva cuando con ese no hacer no se evitan daños que pudiendo se debieron haber
evitado Esta obligación de hacer para evitar un daño a un tercero puede derivar de la norma, de la
buena fe de la moral o de la buenas costumbres.Recordemos que según el Art. 1321 del CC “El que usa de su derecho (libertad) no daña a otro,
con tal de que no haya exceso de su parte…”y desde nuestro punto de vista configura precisamente
un exceso en el ejercicio de la libertad de no hacer no actuar en beneficio de otro cuando se
pudiendo no se ayudo a evitar o mitigar un daño.Alcanza con que la conducta omisiva este causalmente ligada con el resultado final que es el
perjuicio causado a otro, el no hacer en determinadas consecuencias puede convertirse en una
condición o causa de un determinado daño.
En la identificación de la conducta debida de quien omite una acción de evitacion de daños se
deben tener presente el razonamiento de los MAZEAUD, TUNC (Tratado teórico y practico de la
responsabilidad civil delictual y contractual Bs. As 1962 T.I Vol II n 540 Pág. 226)cuando afirmaban
que “el juez para determinar si existe responsabilidad en el supuesto de abstención, debe averiguar si
un individuo normal se habría abstenido en iguales condiciones”.Ante el deber de seguridad, de asistencia, de información, de custodia... se omite proceder como
es debido. Corresponde preguntarnos si se esta realmente ante un problema de causalidad en sentido
material o de imputabilidad objetiva en sentido jurídico.-Aquí no juega el criterio de la previsibilidad
como la causa adecuada, sino el criterio de la exigibilidad en el sentido de que se debió asumir cierta
conducta para evitar el daño. La exigibilidad depende del riesgo de la actividad de que se trate. Así,
es causa adecuada haber omitido en el caso medidas de seguridad que hubieran evitado tal perjuicio.
Si se hubiera asumido tal conducta, el daño se hubiera evitado.
Pero la exigibilidad o la imperatividad de la norma o la calificación jurídica del juez por si no
determinan la existencia de una causalidad en sentido material.-Lo que ocurre es que aquí al que no
hizo cuando debió hacer se “le imputan objetivamente” los resultados como si realmente los
hubiere causado.-Hablar de causalidad en la omisión en sentido material o factico en principio
puede parecer un contrasentido.Pero lo que sucede es que debemos coordinar por un lado la imputación objetiva que justifica en
función de un deber de no dañar (deber de seguridad) un proceder del sujeto para evitar un daño pero
por otro lado no es menos cierto que debemos evaluar en el ámbito de lo hipotético y de las
probabilidades si realmente el accionar hubiera evitado el daño procede en todo caso un calculo de
las probabilidad de que por no hacer no se haya podido evitar un daño evitable.- Aquí la causalidad
deja la ponderación naturlistica o factica y se sustenta en un juicio hipotético retrospectivo que lleva
al juez a pensar que hubiere ocurrido si se hubiere actuado de determinada forma.Aquí la denominada causalidad por omisión es en términos de BETTIOL (Derecho penal parte
general Colombia 1965 Pág. 213) una pura y simple “fictio iuris”que adquiere sentido solo desde el
punto de vista normativo o jurídico y depende en definitiva de la ponderación del magistrado la
determinación de si en el caso concreto se dieron las circunstancias que justifiquen dentro de lo
razonable la exigencia de conductas de evitacion de daños a terceros.- Por cierto el deber de
evitacion de daños no existe cuando el accionar pueda suponer riesgos personales o costos
12.-- Proyecto de Ley.
La reflexiones finales sobre el tema las hacemos sobre dos proyectos normativos de referencia
que han aludido con especial brillantez al tema.-Nos estamos refiriendo a lo que sobre el particular
se previo en los denominados “Principios del Derecho Europeo de la responsabilidad Civil” del
EUROPEAN GROUP ON TORT OF Art. 4.103 y a lo proyectado en el Art. 1585 del Proyecto de
reforma del Código Civil Argentino de 1998.En el primer texto se establece:”Que de existir el deber de actuar positivamente para proteger a
los demás de daños si así se establece legalmente, si quien actué crea y controla una situación de
peligro, si existe una especial relación entre las partes o si la gravedad del daño para una parte y
la facilidad de evitarlo para la otra implica la existencia de tal deber”.En segundo lugar en el articulo 1585 que aparece en el proyecto de reforma de Código Civil
Argentino de 1998 (que bien podría tenerse presente en una futura reforma en nuestro país)
establece: “Toda persona tiene el deber en cuanto dependa de ella:
a) de evitar casar un daño no justificado,
b) de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar
que se produzca o disminuir su magnitud...”.
Esta norma tiene en cuenta que toda persona asume el deber de evitar daños injustificados o de
disminuirlos siempre claro esta que ello haya estado a su alcance.-Nadie puede sostener que estas
reglas de conducta por cierto de singular trascendencia practica no están vigentes y aun cuando la
norma no se haya aprobado estos criterios se respaldarían en los principios generales o las doctrinas
mas recibidas.-en aplicación de principios generales
Este proyecto de ley argentino si bien al momento no ha visto la luz del punto de vista formal
en los hechos refleja en muchos aspectos la doctrina mas recibida y configura desde nuestro
punto de vista “una perla” dentro del extenso collar de obras y aportes que el pensamiento del
Profesor Atilio Alterini le ha dejado en su frondosa vida jurídica al derecho hispanoamericano.Hemos considerado que la mejor forma de homenajear al “Maestro” Alterini fue analizando
un tema que se caracteriza por exigir un esfuerzo doctrinario para que reine el equilibrio no solo
en la aplicación ciega de la ley en formas abstractas sino que éste llegue a la realidad y
necesidades practicas de cada dia mas allá de las forma en el respeto de los valores esenciales
como el de la justicia y solidaridad que son precisamente los que permiten la convivencia en el
bien común.-