i congreso internacional

El control de constitucionalidad de oficio en la jurisprudencia de la corte suprema de
justicia de la nacion.
Autora
Gonzalez Tocci, Maria Lorena
Graduada UBA
“Está en la esencia del orden constitucional que
los tribunales tengan, no solo la facultad, sino la
obligación de anteponer a sus resoluciones, los
preceptos de la Constitución Nacional, en todo
caso, y los de las respectivas Constituciones de
Provincia en los que corresponda, a los preceptos
de las leyes ordinarias”(CSJN, causa “Caffarena”
de 1871 Fallos 10:427)
“La decisión judicial ha de guardar coherencia con
el ordenamiento jurídico. Una sentencia que
aplica normas inconstitucionales rompe con esa
coherencia, y se subleva contra la gradación
jerárquica y piramidal del ordenamiento jurídico
encabezado por la Constitución. Sentencia de tal
naturaleza traduce una mala aplicación e
interpretación del derecho, y, por ende, una mala
administración de Justicia.” (BIDART CAMPOS,
Germán J.: Control de Constitucionalidad de
Oficio, Revista La Ley Tomo 147, pág. 295)
PRESENTACIÓN PRELIMINAR
El control de constitucionalidad de las normas, y en particular la
forma en que el mismo es ejercido por el Poder Judicial en el caso argentino,
ha preocupado y ocupado sendas páginas de nuestra doctrina, por ser a
nuestro juicio, una de las aristas más relevantes del ejercicio de uno de los
Poderes del Estado, y por concebir en su génesis el otorgamiento de una
facultad muy valiosa y poderosa a los magistrados de la Nación: decidir (en el
caso concreto) sobre la validéz o inaplicabilidad de las normas, y definir el
alcance de la legislación a la luz del test de constitucionalidad que deben
efectuar todos y cada uno de los jueces que integran el Poder Judicial de la
Nación, a partir de la adopción de un sistema de control de constitucionalidad
difuso y judicial, siguiendo el precedente norteamericano “Marbury vs.
1
Madison”1, reafirmado en su versión local en la causa “Sojo”2 , y admitiendo
de esta manera el modelo norteamericano del “judicial review”.
Es así como se han suscitado desde antiguo (1863) hasta
nuestros días, sendas interpretaciones en torno a la posibilidad de considerar
procedente que los jueces ejerzan este control de constitucionalidad “ex
officio”, es decir prescindiendo de uno de los caracteres más definitorios del
control judicial: la “petición de parte interesada”.
A lo largo de este trabajo, intentaremos exponer la evolución tanto
doctrinaria como jurisprudencial que se ha desarrollado en torno a esta
concepción del control de constitucionalidad, que se proyecta a su vez de
manera innegable sobre el rol que se le asigna al Poder Judicial, y a la
necesidad de contemplar una concepción más moderna en torno a los deberes
que le compete asumir a los magistrados, teniendo en cuenta el desarrollo de
los conflictos sociales y políticos que se involucran en el ejercicio de la
magistratura, tomando en cuenta el nuevo rol netamente activista asumido por
la actual Corte Federal, desde su integración definitiva a partir del año 2003 a
la fecha.
II
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD “EX OFFICIO”
ALGUNAS DISTINCIONES DOCTRINARIAS.
Como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(en adelante “C.S.J.N.”) resulta elemental a nuestra organización constitucional
la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición con ella.3
Este deber de todos los magistrados de la Nación deriva del
sistema de control de constitucionalidad de las normas adoptado por nuestro
país, enrolándose en el modelo norteamericano que lo define como un control
de tipo judicial y difuso, que implica que todos los magistrados de cualquier
jurisdicción deben controlar la validéz constitucional de las normas que
aplican en los casos o controversias sometidas a su decisión.
Ahora bien, en nuestro país, la tesis prohibitiva del control de
constitucionalidad ha sido adoptada casi en forma coetánea con la integración
del máximo tribunal, ya que si bien no se registran pronunciamientos
categóricos que permitan sostener una regla general expresa ya adoptada por
el Tribunal, lo cierto es que, en casos aislados y en situaciones excepcionales,
la negación a la declaración de inconstitucionalidad de oficio era casi un
axioma inamovible.
2
Cabe destacar tal como lo reseña SAGÜES, que la adopción de la
tesis prohibitiva se trasluce a partir de la interpretación de lo dispuesto en los
arts. 14 y 15 de la Ley 48 que regulan el Recurso Extraordinario Federal,
remedio procesal apto por definición de todo planteo de inconstitucionalidad, en
donde se definen requisitos de procedencia formal4 que deben ser observados
escrupulosamente por los recurrentes para poder acceder a la vía
extraordinaria de revisión por ante el máximo Tribunal de la Nación.
Recién en el año 1941, en el precedente “Ganadera Los Lagos
S.A.”, la CSJN admite de manera terminante y categórica la tesis prohibitiva
del control de constitucionalidad de oficio, en base a los siguientes
fundamentos: (a) la declaración de inconstitucionalidad de oficio altera el
equilibrio de los poderes, potenciando en demasía al Poder Judicial; (b)
atenta contra la presunción de legitimidad de las leyes; (c) perjudicaría el
derecho de defensa de las partes, al resolver en base a algo no postulado por
ellas.
Asimismo, la C.S.J.N. ha considerado desde antiguo y siempre
como excepción, el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio en
defensa de su propia competencia, o cuando ha visto amenazada la integridad,
independencia o buen manejo del Poder Judicial. 5
Por otra parte, la tesis permisiva del control de constitucionalidad
de oficio, recién admitida por la Corte Federal a partir del año 1984 en las
disidencias de los Dres. Fayt y Belluscio, a quienes luego se le sumara el Dr.
Boggiano y que recién en 2001 es adoptada por la mayoría del máximo
Tribunal en el precedente “Mill de Peryra”, nace de alguna manera a partir de
la refutación de los argumentos que dan sustento a la negación del control de
oficio.
En efecto, sobre la base de la refutación de los pilares sobre los
que se sustenta la tesis prohibitiva, cabe concluir que debe ser admitido el
control de constitucionalidad de oficio, en tanto:
(a) No afecta el principio de
división de poderes ni
sobredimensiona las facultades asignadas al Poder Judicial en desmedro de
los restantes poderes, en tanto el test de constitucionalidad de la normas que
deben efectuar todos los magistrados del pais es una facultad y un deber
constitucionalmente asignado, y su ejercicio no puede generar una afectación
en la división tripartita del poder ya que corresponde a atribuciones propias
del órgano juzgador.
(b) No afecta el derecho de defensa en juicio, ya que el hecho de
que no medie petición de parte interesada que haga funcionar el andamiaje del
control de constitucionalidad no puede ser óbice para el ejercicio de dicho
control.
3
(c ) Los planteos de inconstitucionalidad importan dilucidar una
cuestión de derecho, con lo cual, no resulta relevante que el tema haya sido
planteado y/o traído por las partes, y por ende no se encuentra configurado
en el caso el desequilibrio de poderes a favor del Poder Judicial en tanto si la
atribución en sí (esto es, la declaración de inconstitucionalidad por parte de
los magistrados) no esta vedada, ni es así negada, carece de consistencia
pensar que ello puede variar por el simple pedimento de parte.
(d) No atenta contra la presunción de legitimidad de los actos del
estado, en tanto dicha presunción es relativa, provisoria y por ello “iuris
tantum”, es decir que admite prueba en contrario, con lo cual, no puede ser
obstáculo para el control de legalidad constitucional de una norma máxime
cuando la misma afecta a la norma fundamental y por ello al principio de
supremacía constitucional contenido en el art. 31 CN.
Junto a lo expuesto, cabe recordar como lo indica ALSINA6 que
“la regla según la cual el Juez no puede proceder de oficio, importa que no
puede actuar sin demanda de parte, que no puede hacer mérito de hechos que
las partes no han invocado aún cuando resulten de los autos y, por último, que
el juez esta obligado por el reconocimiento o la renuncia con que las partes
ponen fin al litigio….esta regla no tiene aplicación tratándose del derecho,
en virtud del principio iura novit curia”.(el destacado es agregado)
De esta manera, y adhiriendo a la tesis permisiva del control de
constitucionalidad de oficio, consideramos importante destacar que la misma
deriva no de una moderna elaboración doctrinaria, sino que su pertinencia
surge del propio art. 31 CN, del cual deriva la facultad de los jueces de
cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar
las leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión,
comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar
si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en
oposición, como una facultad involucrada en el deber de aplicar el derecho
vigente, y por ello, no puede válidamente sostenerse que el ejercicio
efectivo de ese deber de los magistrados pueda de estar supeditado al
requerimiento de las partes.
III
LA EVOLUCION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION
La resistencia que hasta la fecha aún anida en cierta doctrina 7
frente a la posibilidad de contemplar dentro del sistema jurídico argentino la
declaración de inconstitucionalidad de oficio, se vió reflejada fielmente a partir
de los vaivenes registrados en la jurisprudencia de la C.S.J.N., en donde tímida
y lentamente fue surgiendo la admisión de esta posibilidad, en un principio a
partir de los votos en disidencia de algunos de los Ministros del Alto Tribunal,
4
para finalmente comenzar a ser expuesta esta teoría ya en los votos que
integran las decisiones mayoritarias.
En homenaje a la verdad, si bien adherimos firmemente a la
tesis permisiva del control de oficio, y auspiciamos que la Corte Federal en su
nueva integración ratifique esta postura, consideramos importante destacar
que aún en la actualidad, la recepción del control “ex officio” no puede ser
identificada como una postura ya consolidada por la C.S.J.N., en tanto la
adopción de esta posibilidad nunca fue efectuada en forma categórica, sino
que siempre con reparos, mediante la utilización de términos como ser “en
principio”8 mediante los cuales el Supremo Tribunal nos indica desde antiguo
que esa postura que adopta en un precedente apartándose de una regla
general ya esgrimida por el Tribunal, es cuestionable, que no es definitiva ni es
una conclusión indiscutible, sino que aún existen ciertos reparos frente a la
misma, y que la admite como excepción frente a una norma general que no
puede ser aplicada al caso concreto.
Recordemos que, en el ámbito del derecho, y máxime en un
país que ha adherido al sistema continental europeo, resulta muy difícil
superar los axiomas procesales tradicionales, que permitan abandonar
viejos paradigmas y postulados, para comenzar a aggiornar ciertos
conceptos en contraste con la realidad jurídica, que impone a nuestro
entender la necesidad de recepcionar el control de constitucionalidad “ex
officio”, pero no como una teoría innovadora o moderna, sino como una
derivación directa del rol asignado constitucionalmente a la función
jurisdiccional, que deriva del principio de supremacía contenido en el art.
31CN.
En ese escenario, la declaración de inconstitucionalidad de oficio
ha merecido diferentes interpretaciones de parte de la C.S.J.N., y ese
zigzagueo interpretativo, que se manifestó a través de vacilaciones y sendas
disidencias en donde encontró recepción favorable, puede ser dividido en
cinco etapas: (i) desde la instalación del Supremo Tribunal hasta 1941; (ii)
desde 1941 hasta 1984; (iii) desde 1984 hasta 2001, (iv) a partir de 2001 y
hasta el 2004 , y por último (v) a partir del año 2004.
En la primera de las etapas antes reseñadas, que se inicia desde
1863 y se extiende hasta 1941, no existió de parte de la C.S.J.N. un
pronunciamiento expreso y contundente referido a la posibilidad o no de
contemplar la declaración de inconstitucionalidad de oficio.
En efecto, y como lo señala BIANCHI 9, en el marco de esta
primera etapa la Corte Federal no elaboró un criterio expreso sobre la
cuestión, sin perjuicio de lo cual, pueden ser destacados algunos erráticos
precedentes que indican una leve tendencia a favorecer el control de oficio,
5
pero que en ningún caso configuran éstos la adopción “per se” de parte de la
C.S.J.N. y en forma irrefutable de cualquiera de las tesis antes referidas.
Efectivamente, en 1872, en el precedente “Casares c. Sivori” 10,
la Corte Federal confirmó un fallo dictado por el Juez de Sección Manuel
Zavaleta, en donde sin requerimiento de parte, el magistrado había ejercido el
control de constitucionalidad.
Y posteriormente, en 1888, en el precedente “Municipalidad de
la Capital c. Isabel A.de Elortondo” 11 la Corte Suprema admitió la
declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no
había solicitado la misma, respecto de la ley que afectaba su propiedad.
En 1941, la C.S.J.N. cambia radicalmente su postura, a partir de
las conclusiones arribadas en el precedente: “Ganadera Los Lagos S.A.”12,
en donde la Corte Federal definió como regla general de interpretación que el
control de constitucionalidad no podía realizarse de oficio, en tanto afectaba la
división de poderes el derecho de defensa en juicio y la presunción de legalidad
de los actos del estado, y que dicha regla general sólo cedía con carácter
excepcional, cuando se trataba de mantener su independencia como poder o
cuando era necesario preservar la integridad del poder judicial.
En efecto, en dicho precedente la Corte Federal sentó las bases
argumentativas que han sostenido por casi sesenta años al rechazo de la
declaración de inconstitucionalidad de oficio, al indicar: “que es condición
esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de
poder, la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos
legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía
de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres
poderes, es indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a
los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de
alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los
principios y garantías de la Constitución Nacional. Como lo ha dicho Cooley,
es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos
personales se encuentren realmente afectados. Solo entonces la potestad
legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de
iligitimidad. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condición esencial
del gobierno organizado por la Constitución se habría roto por la absorción del
Poder Judicial en desmedro de los otros dos” 13
BIANCHI
14
Cabe señalar que tal como lo indican de manera meridiana
, así como HITTERS 15, la cita efectuada por la C.S.J.N. en el
6
precedente “Ganadera Los Lagos S.A.” aludiendo al constitucionalista
norteamericano Thomas M. Cooley no resulta acertada 16, en tanto no sólo no
se indica la obra de la cual se han extraído dichas afirmaciones, sino que
además las opiniones vertidas por Cooley, y así reseñadas en dicho
precedente por nuestro máximo Tribunal, contrariamente a la interpretado en
dicho precedente por la Corte Federal, avalan justamente la admisión del
control de oficio.
En efecto, como lo indica HITTERS, el citado constitucionalista
norteamericano aconsejó a los jueces que no dispongan la inconstitucionalidad
de las leyes ... “a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de
la causa” ya que “..en cualquier caso en que se plantee una cuestión
constitucional, si el expediente presenta algún otro fundamento claro, sobre el
cual la Corte pueda apoyar su fallo, y hacer perder con ello la importancia de la
cuestión constitucional, la Corte adoptará ese camino dejando la consideración
del poder constitucional, hasta que se presente un caso que no pueda
resolverse sin considerarla, y en la que por consiguiente sea inevitable una
decisión sobre dicha cuestión” 17 (el destacado y resaltado es agregado)
En tal sentido, destaca HITTERS que el citado constitucionalista
ha sostenido a su vez que como el Poder Legislativo es conferido por la Carta
Magna, es manifiestamente claro que si aparece una ley inconstitucional, es
porque el delegado se ha excedido en su autoridad; en esa situación el
fideicomisario no se ha mantenido dentro de los límites de su mandato, siendo
por ello el exceso ineficáz, y por ende es deber de la Corte reconocer y
hacer efectiva la Constitución como la ley primordial, y negar
prácticamente la sanción legislativa, negándose a hacerla cumplir, y la
obligación de llenar este deber toda vez que el conflicto se presente, es
imperativo. 18 (el destacado es agregado)
Y por ello, cabe concluir que los postulados precedentemente
reseñados esgrimidos por COOLEY avalan la recepción de la tesis permisiva
del control de constitucionalidad de oficio, en tanto imponen a los jueces el
deber de inaplicar las normas inconstitucionales, más allá de la existencia
o no de petición de parte.
Cabe recordar además que la única nota distintiva del control de
constitucionalidad judicial que destaca COOLEY radica en la existencia de
causa, o “case”, es decir que exista una causa o controversia en donde se
decida sobre la inconstitucionalidad de una norma.
Como es sabido, más allá de la adopción del sistema de control
de constitucionalidad difuso y judicial, lo cierto es que al adoptar el sistema
jurídico del common law, la fuerza vinculante del precedente es notablemente
diferente, ya que de la mano de la vigencia del denominado “stare decisis”, los
7
pronunciamientos dictados por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos necesaria e invariablemente son seguidos por los Tribunales inferiores,
y por ello, una resolución emanada de ese máximo Tribunal en donde se
declare la inconstitucionalidad de una norma, tiene a la postre, efectos “erga
omnes”, ya que los tribunales inferiores siguen a rajatabla el precedente
sentado por la Corte Federal
Como contrapartida de ello, tal como lo destaca GARAY19, no
corresponde admitir el abandono de un precedente sin que expresamente se
haya tratado lo resuelto en ese fallo anterior, y sin que se hubiera brindado el
fundamento por el cual se habría producido el abandono, ya que resulta una
inferencia un tanto ilógica y remota en tanto tal como destaca el autor antes
aludido, la Corte Suprema Norteamericana tiene establecida la siguiente regla:
“Normalmente, esta Corte no se aparta de un caso anterior, o lo limita de un
modo tan drástico, sub silentio” 20
Esta circunstancia no se da en el caso argentino, ya que como es
sabido
se ha seguido el modelo norteamericano de control de
constitucionalidad, pero al adoptar un sistema jurídico continental europeo, los
efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad son limitados al caso en el
que se ha resuelto la invalidéz constitucional de una norma, y por ende no
implican la derogación de la norma a futuro y con efectos erga omnes.
La tercera etapa que se desarrolla desde 1984 y hasta 2001,
parte de la doctrina sentada por los votos en disidencia de los Dres. Fayt y
Belluscio, en el precedente: “Inhibitoria planteada por el Juzgado de
Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”,21 en donde sostuvieron que los
tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad
de las leyes en abstracto, es decir fuera de la causa concreta en la cual deba o
pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la
Constitución, pero de ello no cabe inferir la necesidad de la petición de parte
interesada, toda vez que el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho, y la potestad de los jueces de suplir
el derecho que las partes no invocan o que invocan erradamente que
parte del principio “iura novit curia”, incluye el deber de mantener la
supremacía de la Constitución (art. 31 CN) aplicando, en caso de colisión
de normas, la de mayor rango, es decir la constitucional, desechando la
inferior.
Cabe señalar que el voto de la mayoría integrada por los Dres.
Carrió, Caballero y Petracchi, ratificó la postura restrictiva y prohibitiva de la
declaración de inconstitucionalidad de oficio.
8
Un párrafo aparte merece el precedente “Peyru, Osvaldo J” 22,
fallado en 1987, en donde la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal había declarado de oficio la inconstitucionalidad del art.
10 de la Ley 21.898, y la Corte Federal revocó dicho pronunciamiento ordenado
dictar un nuevo fallo, en tanto el voto de la mayoría, integrado por los Ministros
Nazareno y Caballero, concluyó que la norma en cuestión era inconstitucional,
pero que el fallo debía ser revocado ya que la invalidéz había sido declarada de
oficio.
El Ministro Belluscio, quien ya se había pronunciado a favor del
control de oficio, consideró que la ley no era inconstitucional, mientras que el
Ministro Petracchi sostuvo conjuntamente con la decisión mayoritaria que no
procede el control de oficio, y que la ley no resultaba inconstitucional.
A su turno, el Ministro Fayt se pronunció a favor del control de
oficio, y propició la confirmación de la sentencia recurrida, y por ende, la
aceptación del control de oficio.
Como bien señala BIANCHI, esta amplia gama de argumentos y
soluciones legales, a la postre resultaron casi contradictorias, ya que el voto de
la mayoría sostiene que la ley es inconstitucional, pero a partir de un rigorismo
formal, concluye que tal declaración no resulta procedente ya que no ha
mediado petición de la parte interesada, y por ende, no puede ser convalidada
por haber sido dictada “ex officio”, lo que demuestra la inconsistencia de la
tesis prohibitiva del control de oficio, y los peligros que entraña su
aplicación, en clara afectación del principio de supremacía constitucional
consagrado en el art. 31 CN.
De esta manera, queda plasmada la incongruencia de la tesis
prohibitiva del control de constitucionalidad de oficio, en tanto la aplicación del
mismo hasta límites casi absurdos, implicó en el precedente antes reseñado, la
convalidación en forma expresa por parte de la Corte Federal de una ley que
esa misma Corte en ese mismo fallo había juzgado como inconstitucional, pero
por una cuestión de interpretación procedimental excesiva, la Corte elige, en
violación evidente el principio de supremacía art. 31 CN, no invalidar la norma
que el propio Tribunal repugna como inválida, y la convalida por aplicación
mecánica y sacramental del axioma de la “petición de parte interesada”.
Posteriormente, en los precedentes “Banco Buenos Aires
Building Society s/Quiebra”23
y “Ricci c. Autolatina Argentina S.A.”24,
siempre en los votos de la disidencia, se suma a la postura minoritaria ya
esbozada por los Ministros Carlos Santiago Fayt y Augusto César Belluscio, el
Dr. Antonio Boggiano, quien adhiere a la disidencia y sostiene la procedencia
de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, en tanto el ejercicio por
parte de los magistrados del control de constitucionalidad constituye una
9
cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que deriva del
antiguo adagio romano “iura novit curia” que incluye a su vez el deber en
cabeza de todo los integrantes del Poder Judicial de mantener la
supremacía constitucional consagrada en el art. 31CN.
A su vez se destaca que el ejercicio del control de
constitucionalidad de oficio sin que medie petición de parte no implica un
avasallamiento del Poder Judicial por sobre los demás Poderes del Estado, en
tanto dicha tarea, la del ejercicio del control de legalidad constitucional de
las normas, corresponde a la esencia misma del Poder Judicial, y por ello,
no puede sustraerse de su cumplimiento.
La cuarta etapa que se inicia en el año 2001, a partir del dictado
del precedente: “Mill de Pereyra” 25, en donde ya a partir de la conclusiones
arribadas en el voto de la mayoría, puede considerarse que la C.S.J.N. ha
receptado la tesis admisoria del control de constitucionalidad de oficio,
sostenida por diferentes fundamentos por cinco de los nueve jueces que
entonces integraban el máximo Tribunal de la Nación.26
En efecto, la C.S.J.N. cambia a partir del precedente “Mill de
Pereyra” la postura adoptada frente a la declaración de inconstitucionalidad de
oficio, abandona la doctrina del precedente “Ganadera Los Lagos S.A.”,
sostenida por casi sesenta años por el máximo Tribunal, y los argumentos
oportunamente esgrimidos por las disidencias de los Dres. Fayt, Belluscio y
Boggiano, son receptados en el voto de la mayoria.
De esta manera, y con expresa remisión al considerando 5º de
dicho precedente27, para consolidar la decisión mayoritaria y convalidar la
procedencia del control de constitucionalidad de oficio, la Corte Federal
sostiene que el mismo no afecta la división de poderes, no importa una
extralimitación del Poder Judicial en desmedro de los restantes poderes ya que
corresponde al ejecución de una función que hace a la naturaleza misma de la
función jurisdiccional asignada constitucionalmente a los jueces de la Nación, ni
se ve afectada la presunción de validez de los actos estatales, ni el derecho de
defensa en juicio.
Asimismo, cabe destacar que en el considerando 10º del voto de
la mayoría se indica de manera expresa que el ejercicio de esta facultad cuya
misión radica en el mantenimiento del imperio de la Constitución sólo puede
considerarse autorizado en situaciones muy precisas, toda vez que la
declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que
puede encomendarse a un Tribunal de Justicia; es un acto de suma gravedad
al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en
situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea
10
manifiesta e indudable y la incompatibilidad inconciliable 28, de manera tal que
la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la
posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa. 29
Por su parte, los votos de los Ministro Guillermo López y Gustavo
Bossert, si bien adhieren a la decisión mayoritaria permisiva del control “ex
officio”, lo someten a la condición de que se haya resguardado debidamente el
derecho de defensa en juicio de la parte afectada con la declaración de
inconstitucionalidad, para no afectar el principio contenido en el art. 18 CN
A su turno, los Ministros Enrique Petracchi, Adolfo Vázquez y Julio
Nazareno, mantuvieron la doctrina sentada en el precedente “Ganadera Los
Lagos S.A.”, sosteniendo que los jueces carecían de facultades para declarar
de oficio la inconstitucionalidad de las normas, mientras que el Ministro
Eduardo Moliné O´Connor sostuvo que los derechos de los habitantes
constituyen una zona de reserva en la cual cada uno de ellos decide que hacer
ante la extralimitación de sus representantes, con lo cual, tiene derecho a optar
por consentirla, sin que nadie pueda sustituirlo en su libre determinación.
Resta aclarar que en el año 2003, y pese al precedente sentado
en “Mill de Pereyra”, la CSJN (con otra integración por cierto), sostuvo la
improcedencia de declarar la inconstitucionalidad de una norma (vgr: art. 153
de la Ley 25.013), por considerar que el peticionante no había acreditado lo
absurdo o arbitrario de ella, esto es del tope indemnizatorio fijado por el art. 153
de la Ley 25.013.30
Por último, la quinta etapa reseñada precedentemente comienza a
partir del precedente “Banco Comercial de Finanzas S.A.s/Quiebra” 31, en
donde la C.S.J.N. recepta nuevamente la tesis permisiva del control de
constitucionalidad “ex officio”, basándose en los fundamentos esgrimidos por la
doctrina que avalaba la recepción de este supuesto de declaración de
inconstitucionalidad.
En tal sentido, sostuvo la C.S.J.N. que si bien desde antiguo el
Tribunal ha destacado que no procede efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad en abstracto, una vez que se ha iniciado una causa o
proceso judicial, no es necesaria la existencia de petición de parte para
que proceda la declaración de inconstitucionalidad expresa de parte
interesada ya que el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho, y no de hecho, y la potestad de los jueces de suplir
el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente tiene plena
operatividad en virtud del “principio iura novit curia”, el cual incluye
11
también el deber de velar por la supremacía de la constitución,
aplicando ante el caso de colisión de normas, la de mayor rango.
A la fecha, más allá de algunos confusos precedentes32, la nueva
integración no se ha pronunciado aun de manera categoría respecto de la
ratificación o rectificación de la doctrina sentada en los precedentes “Mill de
Pereyra” y “Banco Comercial de Finanzas S.A.”, con lo cual, no podemos
aventurar una respuesta actual acerca del tratamiento que se le dispensara al
mentado control de oficio.
IV
ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
Como es sabido, dentro del sistema constitucional argentino, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación es identificada como la última
intérprete de la Constitución Nacional 33, y de las leyes que se dicten en su
consecuencia, en base a la distribución de competencias establecida por dicha
ley fundamental.
Esta identificación de la Corte Suprema deriva de la misión
fundamental que debe cumplir el Supremo Tribunal: resguardar el principio de
supremacía establecido por el art. 31 CN34, que determina la preeminencia de
la Constitución Nacional por sobre los Tratados Internacionales y las leyes
locales.35
A su turno, y como consecuencia del control de constitucionalidad
judicial y difuso adoptado por nuestro país, todos los jueces de todas las
jurisdicciones deben efectuar ese test de constitucionalidad, desechando las
normas que afecten a la Constitución y al principio de supremacía
Como lo ha reiterado la Corte Federal, los tribunales judiciales no
pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en
abstracto, es decir fuera de la causa concreta en la cual deba o pueda
efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la
Constitución, pero de ello no cabe inferir la necesidad de la petición de parte
interesada, toda vez que el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho, y la potestad de los jueces de suplir
el derecho que las partes no invocan o que invocan erradamente que
parte del principio “iura novit curia”, incluye el deber de mantener la
supremacía de la Constitución (art. 31 CN) aplicando, en caso de colisión
de normas, la de mayor rango, es decir la constitucional, desechando la
inferior.
12
Como bien indica BIANCHI, “la Constitución es toda ella una
norma de orden público. De tal suerte, la renuncia del particular es irrelevante
frente a la obligación del juez de aplicar el derecho a través de los hechos
planteados en los escritos constitutivos del proceso, pero nunca limitan la
aplicación del derecho en sí. El juez es allí enteramente libre. Y cuando más
libre es el juez es, precisamente, cuando ejerce su función jurisdiccional, es
decir su atribución de control, que en un sistema como el nuestro es inmanente
la función judicial. En suma el juez es quien tiene el deber de controlar la
constitucionalidad de las leyes y el ejercicio de ese deber no depende de la
voluntad tácita o expresa de las partes”36
Y siendo que como lo expresaramos a la largo de este trabajo, y
partiendo de la doctrina sentada por la Corte Federal en “Mill de Pereyra”, el
control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no
de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o que invocan erradamente que parte del principio “iura novit
curia”, incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución
(art. 31 CN) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango,
es decir la constitucional, desechando la inferior.
De esta manera, y adhiriendo a la tesis permisiva del control de
constitucionalidad de oficio, consideramos importante destacar que la misma
deriva no de una moderna elaboración doctrinaria, sino que su pertinencia
surge del propio art. 31 CN, del cual deriva la facultad de los jueces de
cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar
las leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión,
comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar
si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en
oposición, y por ello, no puede válidamente sostenerse que el ejercicio
efectivo de ese deber de los magistrados pueda de estar supeditado al
requerimiento de las partes.
A su vez se destaca que el ejercicio del control de
constitucionalidad de oficio sin que medie petición de parte no implica un
avasallamiento del Poder Judicial por sobre los demás Poderes del Estado, en
tanto dicha tarea, la del ejercicio del control de legalidad constitucional de
las normas, corresponde a la esencia misma del Poder Judicial, y por ello,
no puede sustraerse de su cumplimiento
Finalmente, cabe señalar una vez más que a la fecha, más allá de
algunos confusos precedentes37, la nueva integración no se ha pronunciado
aun de manera categoría respecto de la ratificación o rectificación de la
doctrina sentada en los precedentes “Mill de Pereyra” y “Banco Comercial
de Finanzas S.A.”, con lo cual, no podemos aventurar una respuesta actual
acerca del tratamiento que se le dispensara al mentado control de oficio.
13
Mas allá de algunas opiniones ya vertidas por los actuales
miembros del Tribunal, en el desarrollo de sus actividades académicas y
doctrinarias, consideramos que es de esperar que la Corte Federal ratifique el
tesis permisiva del control de oficio, no solo por ser la que a nuestro juicio
resulta congruente con la verdadera función jurisdiccional y la que garantiza
de manera efectiva el debido resguardo del principio de supremacía
constitucional, sino que consideramos que esta postura resulta compatible
con el activismo judicial que se ha registrado en los fallos institucionales
adoptados por la Corte Federal, desde su actual composición, en el período
2003 a la fecha.
Maria Lorena González Tocci
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Julio de 2008
14
Notas:
(1) 5 US (1Cranch) 137 (1803)
(2) CSJN, 22/09/1887, “Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación” Fallos 32:120
(1887)
(3) Fallos 311:2478, entre muchos otros
(4) “la cuestión federal debe ser correcta y oportunamente introducida en juicio”, “planteada
inequívocamente de modo que requiera el pronunciamiento de los jueces de la causa”,
“introducida en la primera oportunidad posible”, “no pudiendo ser el resultado de de una
reflexión tardía o mera ocurrencia” y mantenida en todas las instancias del pleito”, conf.
SAGÜES, Néstor Pedro, op. cit. página 131.
(5) Fallos 238:288 (1957), 248:400
(6) ALSINA, Tratado de Derecho Procesal, tomo II paginas 232, Ediar 1957, citado por HARO,
Ricardo, El Control de Oficio de Constitucionalidad, Revista El Derecho Tomo 64 página 646.
(7) HERCULES: “Réquiem pare el control de oficio”, Jurisprudencia Argentina 2007-III,
Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, página 9 y
siguientes. Se remite al lector además a la excelente réplica efectuada por BIANCHI, Alberto
B, “¿Quién ha dicho que el control de oficio esta muerto?, Jurisprudencia Argentina 2007-IV,
paginas 3-6, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .
(8) HARO, Ricardo: “El control de oficio de constitucionalidad”, Revista El Derecho, Tomo 64,
páginas 641-652.
(9) BIANCHI, Alberto B: “¿Se ha admitido finalmente el control de constitucionalidad de
oficio?, Revista La Ley Tomo 2002 A, página 32 y siguientes.
(10) CSJN, 17/02/1872, “Casares c. Sivori”, Fallos 11:257
(11) CSJN, 14/04/1888. “Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo”, Fallos
33:162.
(11) CSJN, 30/06/1941, Autos: “Ganadera Los Lagos”, Fallos 190:149
(12) Considerando 12, “Ganadera Los Lagos S.A. c/Gobierno Nacional”, Fallos 190:149
(13) BIANCHI, Alberto B: “¿Se ha admitido finalmente el control de constitucionalidad de
oficio?, op. cit. página 35
(14) HITTERS, Juan Carlos: “Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina) Revista El Derecho, Tomo
166, páginas 897/908.
(15) Conforme lo indica BIANCHI, “es curioso observar sin embargo, que en ningún pasaje de
su libro Cooley pretende ser tan categórico, en esta materia, como lo es la Corte. Si bien de
las reglas que pueden extraerse e su exposición surge, como ya dije, que los jueces no pueden
ejercer el control constitucional de oficio, esta prohibición no ha sido asentada en forma
expresa ni por la doctrina ni por la jurisprudencia norteamericanas. De modo tal que la misma
se presenta como una creación propia de nuestro alto tribunal, quien de esta forma, ha creído
necesario explicitar una regla que, indudablemente, ha estado presente en el pensamiento
norteamericano, pero que ellos mismos no han creído conveniente formular tan solemnemente,
por si se presentara la necesidad de no aplicarlas.” BIANCHI, Alberto B ¿Esta en crisis el
15
sistema clásico del control de constitucionalidad” Revista La Ley 1990-e, Secc Doctrina página
110.
(16) COOLEY, Thomas M, “Principios generales de Derecho Constitucional en los Estados
Unidos de América, traducido por Julio Carrie, Buenos Aires, 1898, página 144, número 4,
citado por HITTERS, Juan Carlos, en “Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad
de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina), ob. cit. Página 903.
(17) COLLEY, Thomas M. ob. cit página 142, citado por HITTERS, Juan Carlos, ob. cit.
página 903.
(18) GARAY, Alberto F: “Controversia sobre el control de constitucionalidad de oficio”,
Jurisprudencia Argentina. Suplemento 2008 II, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, página 80
(19) Shalala v. Illinois Council on Long Term Care Inc., 529 US 1, 18 (2000), 120 Supreme
Court Reporter 1084, 1096, citado por GARAY, Alberto F ob. Cit.
(20) CSJN, 24/04/1984, “Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar Nº 50
de Rosario”, en sum. 6/84, La Ley del 1405/1984: en el caso se había planteado un conflicto
positivo de competencia entre el tribunal militar y un Juez de instrucción de la Ciudad de
Rosario, quien para fundar su competencia había declarado de oficio la inconstitucionalidad de
los arts. 108 inc.2º del Código de Justicia Militar y el art. 10 de la Ley 23.049. El voto de la
mayoría de la CSJN avalo la competencia de la Justicia Militar, reiterando la postura negatoria
del control ex officio, y sosteniendo que el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el
Juez de Rosario no era válido.
(21) CSJN, 02/07/1987, “Peyru, Osvaldo J”, Fallos
(22) CSJN 1998, “Banco Buenos Aires Building Society s/Quiebra”, Fallos 321:993, 1003
(1998)
(23) CSJN 1998, “Ricci c. Autolatina Argentina S.A.”, Fallos 321:1058, 1063:64.
(24) CSJN, 27/09/2001, “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón; Pisarello, Ángel
Celso v. Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso administrativa”,
Fallos 324:3219. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, integrado por
conjueces, hizo ligar a la demanda entablada por magistrados del Poder Judicial de la
Provincia de Corrientes, que reclamaron el cumplimiento de la garantía de la intangibilidad de
sus remuneraciones y declaró de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y 13 de la Ley
23.928 y de las disposiciones de la ley local 4558.
(25) La Corte Suprema de Justicia de la Nación estaba integrada por los Ministros Fayt,
Belluscio, Boggiano, Lopez y Bossert, que integraron la decisión mayoritaria permisiva del
control de oficio, y por los Ministros Petracchi, Vázquez, Nazareno y Moliné O’ Connor que
conforme la disidencia que rechazara la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad
de oficio.
(26) En efecto, en el Considerando 9º del precedente “Mill de Pereyra” la Corte Federal
sostuvo: que, en primer lugar y en cuanto al agravio referente a la declaración de oficio de
inconstitucionalidad corresponde remitirse al voto de los Dres. Fayt y Belluscio en el caso de
Fallos 306:303, donde se expreso que no puede verse en la admisión de esa facultad la
creación de un desequilibro de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya
que si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre
los otros dos poderes no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay.
Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez
de los actos administrativos, o de los actos estatales en general ya que dicha presunción cede
cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a
16
la Constitución. Ni, por ultimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las
partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier
norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse
sobre su aplicación. (conf. Considerando 5º )
(27) Fallos 247:121 y sus citas
(28) Fallos 260:153, y sus citas
(29) CSJN, “Licanic, Juan L c. Volpino Laboratorios S.A.”, La Ley 2003, F, 497. Resta
aclarar que en el caso el planteo de inconstitucionalidad había sido incoado por la parte actora
y la Corte decide rechazarlos por falta de fundamentación suficiente, sin echar mano al control
de constitucionalidad de oficio que ya había receptado en el precedente Mill de Pereyra,
olvidando así el principio iure novit curia
(30) CSJN, 19/08/2004: “Banco Comercial de Finanzas S.A. s/Quiebra”. La causa llega a
conocimiento de la Corte Federal por vía de un Recurso de Queja por denegación del Recurso
Extraordinario Federal planteado por el Banco Comercial de Finanzas S.A. contra la sentencia
dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que había revocado
la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Bahía Blanca
que había declarado de oficio la inconstitucionalidad del Decreto 2075/1993, reglamentario de
la Ley 21.526.
(31) “Astorga Bracht v Comfer” Fallos 327:4185 (2004) , “Gomez v Argencard S.A.” G 396 XLI
del 27/12/2006, “Claudio Vega Giménez” V 1283 XL 27/12/2006
(32) conforme Fallos 1: 340 (año 1864) entre muchos otros.
(33) art. 31 CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales”.
(32) Este orden de supremacía de las fuentes del derecho se conforma ya no solo por la letra
del art. 31 CN, sino que se integra con lo dispuesto en el art. 75 inciso 22 CN, incorporado por
la reforma constitucional del año 1994, en donde se establece que “los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes”
(33) BIANCHI, Alberto B.: “Control de Constitucionalidad” Tomo I, página 341, Editorial
Abaco, Buenos Aires, 2002.
(34) “Astorga Bracht v Comfer” Fallos 327:4185 (2004) , “Gomez v Argencard S.A.” G 396 XLI
del 27/12/2006, “Claudio Vega Giménez” V 1283 XL 27/12/2006
17