Causa: Nº 16159-01/CC/2006 - "Recurso de Queja en autos

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas
Causa: Nº 5815-01-00/08 “LEGAJO DE PRISIÓN PREVENTIVA EN
AUTOS G., L.O. s/infr. art(s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso
civil -Código Penal- APELACIÓN”
///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 6 del mes de mayo del año dos
mil ocho, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en
lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marta Paz, Jorge A. Franza y Silvina
Manes a efectos de resolver el presente legajo.
La Dra. Marta Paz dijo:
Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del
recurso impuesto por la asesora general tutelar a fs 26/29 vta, contra la
resolución del juez de grado que dispuso “III) IMPONER a L.O.G. las
siguientes medidas restrictivas a) SOMETERSE A LA VIGILANCIA de la
ASESORIA GENERAL TUTELAR de la CIUDAD AUTONOMA de
BUENOS AIRES”, como parte de las medidas restrictivas que autoriza el art
174 del C.P.P.C.A.B.A
1. En primer lugar, corresponde determinar si el recurso ha sido
interpuesto por quien corresponde, en las condiciones y dentro de los plazos
establecidos por la normativa vigente, la que se integra por lo preceptuado por el
C.P.P.C.A.B.A, arts 177 y 279 en forma conjunta con la Ley 2451 en su art 80, y
la Ley 1903 art 49 inc 4).
La resolución fue atacada en forma tempestiva e interpuesta en
base a las condiciones, dentro de los plazos y por quien se encuentra en
definitiva legalmente habilitado para hacerlo al agraviar los intereses que le
fueran confiados.
2. Llevada a cabo la audiencia del art 172 que ordena el
C.P.P.C.A.B.A a fin de resolver el pedido de prisión preventiva solicitado por la
Sra fiscal, y oídas las partes el a quo resolvió “I) NO HACER LUGAR a la
PRISION PREVENTIVA de L. O. G.” en la causa que se le sigue por tenencia
de arma de fuego de uso civil (art 189 bis C.P.), y además, a la medida
restrictiva de “a) SOMETERSE A LA VIGILANCIA de la ASESORIA
GENERAL TUTELAR de la CIUDAD AUTONOMA de BUENOS AIRES”.
3. La asesora general tutelar se agravia en lo que atañe a la orden
de someter al imputado a la vigilancia de esa Asesoría General por entender que
no corresponde a ese Ministerio Público Tutelar ejercer funciones de contralor o
vigilancia como medida restrictiva de los jóvenes imputados por la comisión de
delitos, excediendo la medida las atribuciones conferidas a esa institución.
4. La Sra fiscal de cámara en su presentación solicita se haga lugar
al recurso de la Asesoría Tutelar coincidiendo en que la Constitución de la
C.A.B.A no le ha asignado funciones como la que ordena el a quo.
5. La decisión debe necesariamente considerar el conjunto de
normas nacionales e internacionales para la protección integral de los derechos
de niños, niñas y adolescentes, y específicamente las reales tareas que a la
Asesoría General le corresponden por ley.
6. Con la adopción de la “Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, la comunidad jurídica internacional eliminó la base jurídica
en la que se sustentaba la doctrina de la llamada “situación irregular”,
consistente en la aplicación de un sistema “protector”, a niños y adolescentes
que se encontraran en alguno de los supuestos de “riesgo”, mediante la represión
y la negación sistemática de sus derechos, utilizando para ello el sistema penal.
Se concebía la protección en términos casi exclusivamente segregativos.
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Un claro ejemplo, demostrativo de este cuadro de situación en la
Argentina, fue la llamada “ley del Patronato de Menores” (ley 10.903 sancionada el 21 de octubre de 1919-) que constituyó el paradigma del sistema
tutelar.
El cambio de paradigma operó entonces mediante este hito de
trascendental importancia para el conjunto de los ciudadanos, a pesar de que su
innovadora letra aún continúa sin recibir el definitivo reconocimiento práctico
de algunos tribunales competentes en asuntos de minoridad.
No obstante, la Constitución de la C.A.B.A recepta el modelo de
protección integral del moderno Constitucionalismo, abandonando vetustos
institutos procesales como los del Patronato o Régimen Penal de la Minoridad,
por un concepto de protección que asume un rol definitivamente mas
comprometido y activo frente al cambio, que desde la sanción de la mencionada
Convención Americana de los Derechos del Niño se viene afianzando en todo el
mundo.
La posterior sanción de la Ley 114 de la C.A.B.A perfila y
perfecciona el nuevo modelo sugerido por
tal convención, integrando
además las Reglas
mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing de
1985); las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad (Res Nº 45/113 de la Asamblea General de 1990) y las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delicuencia Juvenil
(Directrices de Riad de 1990).
El criterio “vigilador o protector” propio del viejo modelo se
transforma tal como expresa la Dra Mary Beloff: “A partir de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño la discusión sobre la forma de
entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada desde la
perspectiva asistencialista y tutelar, cedió frente a un planteo de la cuestión en
términos de ciudadanía y de derechos para los mas jóvenes” (BELOFF,
MARY; “Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano; 1ª Ed; Buenos
Aires; Ed Del Puerto; año 2004).
A partir de la Resolución AGT 68/07 se establece que la Asesoría
General Tutelar se limitará a cumplir funciones de contralor respecto de los
D.D.H.H. de sus representados, así como tareas de resguardo de la legalidad y
justa aplicación de la ley sobre los mismos, buscando la adecuación a los
estándares internacionales de D.D.H.H consagrados por la Constitución.
Tal tarea de contralor la ejerce sobre las agencias que intervienen
sobre el niño para corroborar su accionar en orden a la normativa aplicable. El
control sobre el niño mismo en este caso excede sus obligaciones legales y
competencias conferidas, las que en líneas generales se involucran con el control
de legalidad mismo de las medidas, la urgencia de su implementación, su
proporcionalidad, la actuación de organismos responsables de su aplicación y las
condiciones de internación en general.
Por todo lo cual considero que dado que la Asesoría General
controla agencias de gobierno y no niños en estado de desprotección familiar, la
función encomendada excede su obligación legal
7. Por lo expuesto corresponde:
1) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la
Asesora General Tutelar.
2) REVOCAR la resolución apelada en cuanto fuera motivo de
agravio.
Así lo voto.
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El Dr. Jorge A. Franza dijo:
RESULTA:
1) Vienen los autos a consideración de este tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la Asesora General Tutelar, Dra. Laura C.
Musa, contra el punto III, apartado “a”, de la resolución de fecha 27 de febrero
de 2008 que dispusiera: “IMPONER a L.O.G. las siguientes medidas
restrictivas a) SOMETERSE A LA VIGILANCIA de la ASESORIA
GENERAL TUTELAR de la CIUDAD AUTÓNOMA de BUENOS
AIRES...” (fs. 9/14vta.).
La Sra. fiscal de cámara se expidió a fs. 33/34, adhiriendo al
recurso de la Sra. asistente tutelar, lo que también hizo el Sr. defensor oficial al
contestar la vista conferida oportunamente por esta Alzada (fs. 39 y vta.).
Habiéndose pronunciado todas las partes, pasan los autos a resolver.
Y CONSIDERANDO:
Admisibilidad del Recurso
2) El recurso de apelación ha sido deducido por quien se encuentra
legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente
admisible.
En efecto, el art. 177 del C.P.P. CABA que regula el modo en que
se resuelven las medidas cautelares, establece en su último párrafo que “La
resolución será apelable sin efecto suspensivo dentro del tercer día...”.
Siendo que el 28 de febrero de 2008 la asistente tutelar se notificó
de la resolución mediante la cual se le aplica una medida restrictiva de la
libertad a un menor sometido a su cuidado, imponiéndole a esa parte una
función de contralor sobre el menor (fs. 16) y, toda vez que, la impugnante
interpuso recurso de apelación el 3 de marzo de 2008 (fs. 26/29vta.), este resulta
formalmente admisible.
De los agravios
3) Concretamente la Sra. asistente tutelar se agravia del resolutorio
en cuestión por los siguientes motivos: a) la obligación de vigilar al menor
impuesta a la Asesoría Tutelar contraría la naturaleza del organismo, que ha sido
creado con el objeto de garantizar el cumplimiento de los derechos
constitucionales de los niños y adolescentes sometidos a proceso; b) ejercer un
control como el dispuesto sobre el adolescente, implica volver a la concepción
del niño como un objeto y no como un sujeto de derechos, conforme la última
reforma de la Constitución Nacional que receptó los tratados internacionales de
derechos del niño; c) la resolución del juez carece de pautas respecto de las
condiciones, modalidades y términos en los cuales se fijó la vigilancia, lo que
impediría la realización de la misma (fs. 26/29vta.).
4) Ahora bien, llegado el momento de resolver la cuestión traída a
estudio, adelanto que el planteo tendrá favorable acogida y que la medida
cuestionada, será revocada.
Ello por cuanto, efectivamente, estimo que la orden impuesta a la
Asesoría Tutelar del Ministerio Público contraría la función para la cual ha sido
creada.
Tal como señalara la recurrente “... el Ministerio Público Tutelar es
una institución judicial con facultad de impulsar la acción de la justicia y/o
arbitrar los mecanismos institucionales debidos para garantizar el acceso a los
derechos recurriendo a mecanismos de interpelación de las distintas agencias
del Estado.” y “no corresponde a este Ministerio Público Tutelar ejercer
funciones de contralor o vigilancia, como medida restrictiva de los jóvenes
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imputados por la comisión de delitos. Ello quebrantaría las garantías
establecidas y desnaturalizaría la misión de este Ministerio Público Tutelar
como órgano encargado de supervisar el accionar de todas las instituciones que
incidan sobre los derechos de niños y jóvenes.”
En palabras de la representante del Ministerio Público Fiscal “.. la
adopción, por parte de la Ciudad de Buenos Aires, de un sistema de protección
integral de los derechos del niño, no puede ni debe traducirse en una confusión,
reemplazo o superposición de funciones de los distintos órganos públicos que
intervienen en el proceso.” y además, “Ordenar a la Asesoría Tutelar que se
constituya en VIGILANTE de su propio cliente no parece ajustarse a sus
cometidos y roles constitucionales y legales, máxime cuando ese organismo
solicitó la no imposición de medida alguna.”
Por otro lado, el Dr. Mariano Luis Bertelotti, defensor oficial a
cargo de la asistencia técnica del menor, se refirió a este tema de la siguiente
manera, “... el espíritu que guió primero al constituyente al sancionar el art.
124 C.C.C.A.B.A. y luego al legislador a través del dictado de la ley 1903, al
reglamentar las competencias y atribuciones del Ministerio Público Tutelar, no
fue crear una institución... para el control de los niños, niñas, jóvenes y
adolescentes, sino, precisamente a la inversa, para supervisar el accionar de las
instituciones que incidan negativamente de un modo u otro en los derechos de
aquellos, por lo que en definitiva de someter a esa institución a controlar a un
menor en la forma requerida por el Sr. Juez a quo, resultaría un
contrasentido...”
En efecto la Ley 1903 de Ministerio Público, describe su
integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público
de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su art. 49 establece cuáles son
las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha
asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de
los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas,
legislativas y judiciales).
Ahora bien, si la misión de este ministerio resulta ser la de
garantizar a las personas menores de edad o incapaces que los organismos
públicos no vulneren sus derechos, resulta absurdo que se le imponga la
obligación de controlar que uno de sus pupilos no viole las limitaciones que se le
han impuesto a su derecho a la libertad, en contra de la voluntad expresa de esa
Asesoría Tutelar.
En este sentido, cobra relevancia lo sostenido por el Dr. Walter J.F.
Dominella, en su voto disidente formulado en el fallo plenario de la Excma.
Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en lo autos
“Herrera Gustavo. Pérez Mariano. Recurso de Queja” (causa 53.566, rta. el
5/3/08) “... es evidente que el Asesor de Menores no se haya investido en el
nuevo modelo de enjuiciamiento penal de menores, como tampoco lo estuvo en
el que prevea la derogada ley 10.067, de la obligación de parcialidad que es
inherente a la misión encomendada al defensor técnico ante la imputación penal
dirigida contra él o los menores enjuiciados... considero que conforme a la
normativa vigente si bien el Asesor de Menores tiene la trascendente función de
resguardar los intereses superiores del niño, su actuación en el proceso penal
aplicable a las causas que se hallaban en trámite no es equiparable a la que
debe ser llevada a cabo por el defensor del imputado... Si su función fuera
equivalente, no se entendería cual es el motivo por el que la nueva legislación
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relativa al fuero de responsabilidad juvenil (tributaria del paradigma de la
protección integral de derechos), no mantuvo la asistencia jurídico-penal del
imputado en el procedimiento en cabeza del asesor de menores -órgano que se
supone especializado y con experiencia en el tema-, sino que estableció la
intervención del defensor oficial para asistir técnicamente al imputado cuando
este careciera de un letrado de confianza (art. 31 ley 13634 en relación al art.
22 ley 12.061).”
5) Cabe destacar que la reforma constitucional de 1994 incorporó
con jerarquía constitucional la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (cfr. art. 75 inc. 22 de la C.N.), adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por
nuestro país mediante la ley 23.849, en el año 1990. Dicho instrumento ha
significado una nueva visión sobre los derechos del niño, al que, igualmente se
adscriben otras normas de vigencia internacional, como las Reglas Mínimas de
Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing),
las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para Jóvenes Privados de Libertad y las
Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil
(Directrices de Riad), y que constituyen un punto de inflexión respecto al
tratamiento que hasta ese momento se le daba al menor.
De allí surge la nueva concepción de la niñez que se estructura
sobre la base de ciertos derechos y garantías que exigen el reconocimiento del
niño como un sujeto de derechos con responsabilidades, derechos y
obligaciones, e importa la exigencia de que los niños infractores de la ley sean
tratados respetando el sentido de su dignidad, que en principio se traduce en la
imposibilidad de que se encuentren en peor situación que un adulto que hubiese
realizado la misma conducta delictiva. A mismo tiempo, contempla la regla de
que el niño no sea separado de sus padres y la posibilidad de que sea oído en
todo procedimiento judicial y administrativo que lo afecte.
La citada Convención impone como premisa fundamental, que
cualquier desarrollo normativo que los Estados elaboren en cuanto a las medidas
de protección de la niñez debe reconocer que los niños son sujetos de derechos
propios (art. 19). Específicamente, para los casos en que se les impute la
comisión de un delito penal, diseña un sistema que básicamente recepta los
principios reconocidos a nivel internacional en relación con la necesidad de
asegurar un debido proceso, el respeto por su dignidad, y la racionalidad de
cualquier medida que en su consecuencia se disponga (arts. 37 y 40).
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño
resaltó que “el Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención
del delito. El internamiento de niños sin que hayan cometido una falta y sin
respetar las garantías del debido proceso, constituiría una violación a los
artículos 7º y 8º de la Convención Americana, al artículo 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, a la Constitución y al principio fundamental en el
derecho penal de nulla poena sine lege ... Además, para la detención de niños
deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible
resolver la situación con cualquier otra medida” (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión
consultiva OC-17/2002, 28/08/2002).
De ello se colige que la imposición de una medida de control como
la ordenada por el magistrado de grado, contraría el espíritu de esta nueva
concepción, volviendo a la idea de Estado paternalista en el cual, con el afán de
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brindar protección al menor, limita sus derechos y lo transforma en un objeto de
control.
6) Por otro lado, estimo que asiste razón a la Sra. fiscal de cámara
en cuanto sostiene que la medida cuestionada no había sido solicitada por el
Ministerio Público Fiscal.
Efectivamente, la Sra. fiscal de grado requirió la prisión preventiva
del menor y, en forma subsidiaria, solicitó que se presentara periódicamente
(cada 15 días) en la dependencia a su cargo, mas en ningún momento de su
alegato estimó pertinente someterlo al control de ninguna persona o institución,
menos aún de la asesora tutelar.
Tal como ha sostenido la mayoría de esta Sala in re “BERMUDEZ,
Francisco Javier s/ Inf. Art. 85 ley 1472 - Apelación” Causa Nº 916900/CC/2006, rta. 01-06-2006) “... En un sistema acusatorio, la acción penal se
encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia
funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda
sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier
instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Tal como
adelantáramos, esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una
directa derivación del art. 13 del ordenamiento constitucional local, debe
entenderse, en el caso particular, prescindiendo de indicaciones...”.
En el sistema acusatorio, las funciones se delimitan entre el titular
de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías. El
juez interviene para resolver con imparcialidad conflictos, motivo por el cual, si
a partir de las peticiones de las partes de un proceso desaparece el conflicto, el
juez debe mantener siempre su principal función garantizadora de los derechos
fundamentales y del orden constitucional, pero puede perder su facultad
sancionatoria, que está subordinada y supeditada a la acción de los fiscales, que
son los encargados de perseguir ante los tribunales el cumplimiento de la
política contravencional-penal del estado.
En esta inteligencia, la medida impuesta por el magistrado no es
lícita toda vez que no fue solicitada por la representante de la vindicta pública.
Asimismo, la decisión puesta en crisis ha vulnerado el debido
proceso legal, pues debió haber sido introducida en el debate (es decir en la
audiencia de prisión preventiva) por las partes, o al menos, por el propio
magistrado -antes de resolver- para que el titular de la acción y la defensa
emitieran su opinión al respecto, ello así pues, no debe olvidarse que toda
decisión jurisdiccional debe ser previamente sometida al contradictorio.
7) En virtud de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: REVOCAR
el apartado “a” del punto III de la resolución de fs. 9/14 vta. en cuanto somete a
L.O.G. a la vigilancia de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Lo que así voto.
La Dra. Silvina A. Manes dijo:
Por los fundamentos y conclusiones brindadas por la Dra. Paz y el
Dr. Franza adhiero a sus votos en todo cuanto proponen.
Asi voto.
En mérito al acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:
I . HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la
Ase-
Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas
sora General Tutelar.
II. REVOCAR el apartado “a” del punto III de la resolución de fs.
9/14 vta. en cuanto somete a Leandro Omar Gómez a la vigilancia de la
Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Regístrese, notifíquese a la Sra. fiscal de cámara y remítase al
juzgado de origen.
Ante mi:
En
En
de mayo de 2008 notifico a la Sra. fiscal de cámara. Conste.
de mayo de 2008 notifico a la Secretaría General de la Cámara en lo
Contravencional y de Faltas la remisión de las actuaciones. Conste.
En
de mayo de 2008 remití las actuaciones al Juzgado en lo
Contravencional y de Faltas nro. 19. Conste.