Unión Europea AÑO XXVI. Número 6330. Viernes, 30 de

Unión Europea
AÑO XXVI. Número 6330. Viernes, 30 de septiembre de 2005
DOCTRINA
EFICACIA TRANSNACIONAL DEL NON BIS IN IDEM Y DENEGACIÓN DE LA
EUROORDEN
Por MONTSERRAT DE HOYOS SANCHO
Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid
SUMARIO: I. El contexto normativo.-- II. El principio o garantía del non bis in idem en
el derecho extradicional.-- III. El non bis in idem como causa de denegación de una
euroorden.
I. EL CONTEXTO NORMATIVO (1)
El principio non bis in idem (2), que ha de considerarse rector del Derecho sancionador
en general y garantía procesal de primer orden, en todo caso de incuestionable vigencia
en un Estado de Derecho precisamente como protector del ciudadano frente al poder
punitivo estatal (3), ha encontrado hasta la fecha desde nuestro punto de vista un
insuficiente reconocimiento y plasmación en las normas aplicables en la Unión Europea,
no sólo por no estar expresamente definidos y garantizados todos los supuestos en que
debería operar en el ámbito transnacional, sino también porque los diversos
instrumentos internacionales o comunitarios no han sido ratificados por todos los
Estados miembros.
En el ámbito de la eficacia interna en cada uno de los Estados, los ordenamientos
nacionales recogen esta garantía de modo más o menos amplio o expreso.
Así, por mencionar algunos, en España la cosa juzgada penal recibe en la LECrim. la
consideración de artículo de previo pronunciamiento --art. 666.2--, regulándose su
tratamiento procesal, y no tanto el efecto material de cosa juzgada que producen las
resoluciones firmes de fondo (4). Cuando se trata de delitos cometidos fuera del
territorio nacional, el art. 23.2 c) LOPJ establece que la jurisdicción española conocerá
en el orden penal «de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos,
aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los
criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la
nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los
siguientes requisitos: (...) c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o
penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la
hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la
que le corresponda». Por tanto, y según jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS --22 de
diciembre de 2003--, este precepto «no excluye absolutamente una renovación del
juicio, en la medida en la que admite que la pena cumplida se debe descontar de la que
le corresponda».
En Alemania ha encontrado además plasmación en la Ley Fundamental --Grundgesetz-donde expresamente se contiene una referencia al principio non bis in idem,
concretamente en su art. 103.3 GG: «Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der
allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden» (5).
Por su parte, el ordenamiento italiano, concretamente el art. 649 del Codice di
Procedura Penale, dispone lo siguiente: Divieto di un secondo giudizio: «1. L'imputato
prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può
essere di nuovo sottosposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se
questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circonstanze,
salvo quanto disposto dagli articoli 69 comma 2 e 345. 2. Se ciò nonostante viene di
nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo
pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la
causa nel dispositivo» (6).
Incluso en distintos Pactos o Convenios internacionales se plasma su exigibilidad dentro
de un mismo Estado:
En el art. 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos (7)
puede leerse: «Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales
de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o condenado
mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado».
El CEDH no recogía expresamente esta prohibición de doble proceso o doble sanción
hasta la aprobación del Protocolo adicional número 7, que fue consecuencia de la
necesidad de acomodar el Convenio a otros textos internacionales --Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos, PIDCP--, a pesar de lo cual el alcance de la
prohibición de incurrir en bis in idem es menor. En todo caso, hay quien ya consideraba
que podría deducirse tal prohibición del art. 6.1 CEDH, en relación con la protección de
la cosa juzgada y la tutela del debido proceso, de tal modo que la segunda o
subsiguientes declaraciones de culpabilidad serían contrarias al derecho a un proceso
equitativo (8).
Por su parte, el art. 14.7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
dispone: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país». A pesar de que cabrían otras interpretaciones de este precepto, el
Comité de Derechos Humanos de la ONU ha venido considerando que en el citado
artículo se recoge un derecho aplicable sólo a nivel interno, por lo que la prohibición de
doble procedimiento o doble sanción no sería exigible entre Estados. Esta intelección
del precepto ha sido criticada, entre otras cosas, porque no parece ser la que más se
ajusta a las intenciones de la Asamblea General, ni al fundamento del derecho, ni a su
función de garantía (9).
En todo caso, como venimos apuntando, en las relaciones transnacionales dentro de la
UE, que es el ámbito que ahora nos ocupa, su reconocimiento y garantía es aún
claramente insuficiente.
Así, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS), de 19 de junio de
1990, firmado por España el 30 de julio de 1993, se refiere a este principio (10)
concretamente en los arts. 54 a 58. En particular, en el art. 54 CAAS puede leerse lo
siguiente: «Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte
contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante,
siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no
pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar
la condena», si bien el art. 55 del propio CAAS recoge ciertos supuestos ante los cuales
una Parte contratante podrá declarar que no estará vinculada por lo dispuesto en el
artículo anterior. El art. 58 establece que las anteriores disposiciones no serán obstáculo
para la aplicación de aquellas nacionales «más extensivas relativas al efecto non bis in
idem vinculado a las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero».
Estas mismas normas contenidas en los arts. 54, 55 y 58 del CAAS han sido recogidas
en los arts. 4 y 5 de la «Iniciativa de la República de Grecia para la adopción de una
Decisión cuadro del Consejo relativa a la aplicación del principio non bis in idem» (11),
presentada dentro del Programa de medidas destinado a la puesta en práctica del
principio de reconocimiento mutuo de decisiones penales (12). El art. 4.1 de la citada
Iniciativa prevé las mismas excepciones que contempla el CAAS en su art. 55, y el art.
5 de esta misma Iniciativa contiene el «principio de no acumulación de sanciones», que
exige que se descuenten las sanciones sufridas en el extranjero, mientras que el art. 7
reproduce el art. 58 CAAS.
Por su parte, el más reciente Programa de La Haya para la consolidación de la libertad,
la seguridad y la justicia en la UE (13), concretamente en su apartado 3.3.1, contiene
una referencia al principio que nos ocupa, igualmente dentro del Programa de medidas
destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones
judiciales en el ámbito penal.
También debemos mencionar el Convenio de 25 de mayo de 1987 entre Estados
miembros de la Unión, sobre la prohibición de la doble persecución penal non bis in
idem. Este Convenio y el CAAS son casi coincidentes en este punto, con escasas
diferencias; concretamente los arts. 54 CAAS y 1 del Convenio de 1987 son idénticos:
ambos garantizan que condenas con fuerza de cosa juzgada y absoluciones operan como
impedimentos procesales en los respectivos espacios jurídicos. En todo caso, el CAAS
está en vigor en los 25 Estados miembros más Islandia y Noruega, y el Convenio sobre
el non bis in idem de 1987, sólo en Alemania, Dinamarca, Francia, Italia, Países Bajos,
Austria, Irlanda y Portugal.
Con distinta trascendencia por su falta de efecto vinculante, es ineludible además una
referencia a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, de 10 de diciembre de 2000
--Consejo Europeo de Niza--, concretamente a lo previsto en su art. 50: «Nadie podrá
ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido
absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley»,
así como al art. II-110 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa
(14): «Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma
infracción: Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción
respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia
penal firme conforme a la ley».
Por lo demás, recientemente se ha publicado una Propuesta de Decisión Marco (DM)
del Consejo «relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los
Estados miembros de la UE con motivo de un nuevo proceso penal», Bruselas, 17 de
marzo de 2005 (15), si bien dicha propuesta sólo se refiere a la consideración de una
condena anterior pronunciada en otro Estado miembro en el marco de un proceso penal
contra la misma persona por hechos diferentes --vid. art. 1.1--. Esta Propuesta de DM no
aborda por tanto la cuestión del non bis in idem que, como se dice en la propia
Exposición de Motivos, «será objeto de otros textos».
En cualquier caso, a la vista de lo sucintamente relatado, y como desde hace tiempo ha
denunciado la doctrina que con más dedicación ha estudiado la materia, es evidente que
del análisis de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y de los textos
internacionales que plasman este derecho al non bis in idem, se deriva un extenso y
genérico reconocimiento del mismo y la paulatina ampliación de su contenido, salvo en
lo que se refiere a su vigencia y aplicación interestatal, incluso dentro de la Unión
Europea (16).
Esta manifiesta carencia choca de frente con la tendencia a la universalización de la
persecución penal que se va imponiendo y con el exponencial incremento del número,
gravedad y complejidad de los llamados «delitos transnacionales», que por sus
características actuales --pensemos en el terrorismo (17), en el narcotráfico o en el
crimen organizado en general-- implican a un elevado número de personas y van a tener
consecuencias punibles en los territorios de distintos Estados, o se consideran delitos
independientes las diversas partes que los pueden integrar (18).
Entre otras cosas, esto provoca la cada vez más frecuente concurrencia de
jurisdicciones, que se ve favorecida además por la ampliación de la competencia penal
de los órganos jurisdiccionales nacionales más allá del territorio de cada uno de los
Estados y por la falta de criterios meridianamente claros y comúnmente aceptados para
la resolución de tales conflictos (19), situación que hace que resulte ya ineludible dotar
a la UE de una normativa vinculante sobre la garantía del non bis in idem también en el
ámbito transnacional, e incluso que puedan operar con carácter previo reglas claras y
precisas que eviten o al menos limiten los posibles conflictos competenciales (20), de
tal forma que el principio non bis in idem desplegase sus efectos impeditivos de la doble
persecución penal como ultima ratio (21).
Muy gráficamente, la Freiburg Proposal on Concurrent Jurisdictions and the
Prohibition of Multiple Prosecutions in the European Union (22) sugiere también una
solución en tres grados para estos supuestos de delitos transnacionales: el primero
pasaría por la coordinación y la resolución de los problemas que plantea la concurrencia
de jurisdicciones; si falla esta coordinación, el segundo paso consistiría en hacer valer el
«efecto bloqueo» del principio non bis in idem; la solución final si ambas garantías
fracasan sería descontar al condenado por dos veces la pena ya impuesta en el primer
proceso.
En cualquier caso, con sus deficiencias, el anteriormente descrito es el contexto
normativo en el que debemos analizar actualmente las distintas causas de denegación de
la entrega extradicional simplificada (23) como consecuencia del principio non bis in
idem, si bien antes expondremos siquiera de forma sucinta nuestra intelección de esta
garantía con la finalidad de sentar las bases de ulteriores valoraciones sobre las
concretas previsiones que al respecto se contienen en la Decisión Marco relativa a la
orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros,
de 13 de junio de 2002 (24), y en la correlativa ley española sobre la orden europea de
detención y entrega (25), Ley 3/2003, de 14 de marzo.
II. EL PRINCIPIO O GARANTÍA DEL NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO
EXTRADICIONAL
Siguiendo en este punto las conclusiones de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA (26) en
uno de los trabajos más recientes sobre la materia, así como las alcanzadas en el
Coloquio Internacional de la AIDP sobre este derecho que ahora nos ocupa (27), dicho
principio se sustenta en una doble fundamentación, que podemos hacer extensiva
también al ámbito del proceso penal con connotaciones transnacionales en la UE.
Por un lado, su vigencia se asienta en el principio de culpabilidad, que impide que
pueda imponerse por el mismo hecho al mismo sujeto una sanción que exceda del límite
proporcional a la culpa.
Por otra parte, y cumulativamente, el principio de seguridad jurídica (28) implica que no
es admisible en un Estado de Derecho la amenaza permanente de diferentes sanciones
simultáneas o sucesivas en el tiempo por el mismo hecho a un mismo sujeto, pues
además tal posibilidad implicaría someter al ciudadano a un trato inhumano.
En consecuencia, según el primer fundamento no se podrá imponer al mismo sujeto una
doble o múltiple sanción por los mismos hechos; conforme al segundo, que es más
amplio, además queda prohibido incluso el doble enjuiciamiento o persecución penal
por ese mismo objeto procesal.
En el ámbito internacional, si situamos el fundamento del non bis in idem en el
principio de culpabilidad y subsiguiente de proporcionalidad, su vigencia no sería
incompatible con el doble enjuiciamiento; bastaría con tener en cuenta la sanción
anterior en otro Estado para compensarla o restarla de la pena que se pretende imponer
en el segundo Estado que conoce de los mismos hechos ya enjuiciados (29).
Sin embargo, si consideramos que el principio que ahora nos ocupa tiene su
fundamento, no tanto en la culpabilidad, o no sólo, sino también en la seguridad
jurídica, el mero hecho de la condena o absolución previa en un Estado impediría que
las autoridades judiciales de otro iniciaran posteriormente un proceso contra la misma
persona y por los mismos hechos. Esta conclusión puede alcanzarse también
considerando en toda su dimensión el efecto de cosa juzgada de las resoluciones
judiciales, el derecho a la tutela judicial efectiva (30) por tanto, que actuaría aquí como
un derecho de defensa negativo (31) --Abwehrrecht-- de los ciudadanos ante una
bulímica (32) potestad instructora y sancionadora de los Estados; en este caso, frente a
las autoridades judiciales de cualquier Estado miembro, no lo olvidemos, integrado en
el espacio común de libertad, seguridad y justicia.
Como pone de relieve la doctrina especializada (33), es evidente que la opción en el
ámbito transnacional por la prevalencia de una u otra fundamentación del principio non
bis in idem gira en torno a la confianza que un Estado tenga en los tribunales de otro.
Así pues, si en el espacio judicial europeo único no se puede argumentar partiendo de la
desconfianza, el principio non bis in idem debe estar basado radicalmente en el principio
de seguridad (34), y no será por tanto admisible que un ciudadano de la Unión se pueda
trasladar libremente por el «espacio único», de un Estado a otro, pudiendo llegar a ser
perseguido o incluso juzgado más de una vez por los mismos hechos. Como pone de
relieve ROHLFF (35), los esfuerzos por conseguir una mayor vigencia de la prohibición
internacional de la doble punición --«Doppelbestrafung»--, y en todo caso dentro de la
UE, deben entenderse como necesaria reacción a la ampliación de las posibilidades de la
persecución penal, también en el ámbito de la Unión. Es más, el propio TJCE ha
destacado que una de las funciones que ha de desempeñar el art. 54 CAAS es
precisamente constituir un elemento asegurador del derecho a la libre circulación de
personas. Véase además la STJCE de 11 de febrero de 2003, cuestión prejudicial
Gözütok y Brügge (36), o la más reciente, dictada también como respuesta a una
cuestión prejudicial, asunto Miraglia (37), en la que se reitera que el citado precepto
«pretende evitar que una persona, al ejercer su derecho a la libre circulación, se vea
perseguida por los mismos hechos en el territorio de varios Estados miembros».
III. EL NON BIS IN IDEM COMO CAUSA DE DENEGACIÓN DE UNA
EUROORDEN
A continuación analizaremos, de forma conjunta por ser ambos consecuencia de este
principio, los supuestos de cosa juzgada y litispendencia, que en la Ley española de
euroorden se encuentran recogidos en el art. 12.1 a), como causa de denegación
obligatoria, y en el 12.2 b), c) d) y e) como supuestos que facultan a la autoridad judicial
de ejecución a denegar la entrega.
Comenzando por el primero de éstos, dispone la Ley 3/2003, en su art. 12.1: «La
autoridad judicial de ejecución española denegará la ejecución de la orden europea en
los casos siguientes:
a) Cuando de la información de que disponga la autoridad judicial de ejecución
española se desprenda que la persona reclamada ha sido juzgada definitivamente por los
mismos hechos por un Estado miembro distinto del Estado de emisión, siempre que, en
caso de condena, la sanción haya sido ejecutada, o esté en esos momentos en curso de
ejecución o ya no pueda ejecutarse en virtud del derecho del Estado miembro de
condena».
A diferencia de otros apartados que estudiaremos, este a) del art. 12.1 ha sido traspuesto
a nuestro ordenamiento de forma idéntica al respectivo contenido de la Decisión Marco
--vid. art. 3 ap. 2 DM--.
Estimamos que el legislador debería haberse esforzado más en la implementación de
esta parte del precepto, y no haber adoptado la literalidad de la DM sin acomodarla al
ordenamiento vigente y a las instituciones procesales tal y como están configuradas en
el sistema procesal español.
Así, cuando dice «que la persona reclamada ha sido juzgada definitivamente», debemos
entender que el sujeto reclamado ha sido ya condenado o absuelto en sentencia firme
por los mismos hechos en un Estado miembro distinto del de emisión, ya que en la
interpretación que se ha venido haciendo de los instrumentos internacionales que
utilizan esta misma expresión (38) se ha llegado a la conclusión de que la función
tuitiva de este principio debe activarse, tanto cuando ha existido previo pronunciamiento
de condena, como cuando el sujeto ha sido absuelto antes por los hechos imputados
(39); en definitiva, siempre que se haya ejercido función jurisdiccional decidiendo de
forma irrevocable sobre la atribución de un hecho penalmente relevante a una
determinada persona --cosa juzgada--. En todo caso, a la hora de decidir sobre la
identidad de objetos procesales, resulta indiferente la concurrencia de la identidad
subjetiva activa y la de la causa petendi; bastará la coincidencia entre sujetos pasivos de
la pretensión penal --el condenado o absuelto anteriormente es el requerido en la
euroorden-- y, lógicamente, la identidad objetiva --hecho penalmente relevante--.
Por otro lado, para que sea de aplicación esta causa de denegación del apartado a), la
resolución que ha puesto fin al proceso penal en un Estado miembro distinto del de
emisión debe haber adquirido ya firmeza, bien por la resolución de los recursos
interpuestos, bien por el transcurso de los plazos para interponerlos, o por no ser
susceptible de recurso la resolución de que se trate.
Se aprecia aquí una opción por la fundamentación de la garantía del non bis in idem no
tanto o no sólo en los principios de legalidad y proporcionalidad, como en el de
seguridad o garantía de la tutela judicial efectiva (40), pues no se autoriza la entrega
para el enjuiciamiento o cumplimiento de pena descontando la ya impuesta en el otro
Estado miembro distinto del de emisión, sino que se establece que el non bis in idem
constituye una causa de denegación de la entrega, además de tipo obligatorio (41).
Desempeña aquí el juez nacional del Estado requerido, bajo cuya potestas se encuentra
el sujeto reclamado, la función de garante directo y también indirecto de los derechos
fundamentales de esta persona, y juega de nuevo un papel de extraordinaria relevancia
la debida motivación de la resolución denegando la entrega, especialmente si tenemos
en cuenta que supone el rechazo al reconocimiento de una resolución proveniente de un
órgano jurisdiccional de un Estado miembro.
Otro aspecto del tenor del art. 12.1 a) que requiere nuestra atención es la referencia a
«los mismos hechos» como presupuesto fáctico de la concurrencia del non bis in idem,
cuestión como es sabido no exenta de polémica (42) y de casi infinitas matizaciones en
la casuística cuando se trata de decidir sobre la cosa juzgada en el ámbito interno (43), y
que en el marco de las relaciones interestatales extradicionales que ahora nos ocupan
debe ser resuelto en el sentido de entender que concurrirá identidad de hechos cuando el
objeto del primer proceso penal y del segundo coincidan (44).
Respecto de las otras condiciones que impone la Ley para el rechazo obligatorio --que
en caso de condena ya se haya ejecutado la sanción, o que en ese momento esté en curso
de ejecución o que ya no pueda ejecutarse en virtud del derecho del Estado miembro de
condena--, se puede apreciar que han sido tomadas del art. 54 CAAS, y en ocasiones no
será tan sencillo determinar exactamente cuándo una pena está ya cumplida, se está
cumpliendo o no puede seguir ejecutándose (45).
El legislador español, implementando casi literalmente lo dispuesto en el art. 4.5 de la
DM, ha considerado que sólo podrán constituir una causa de denegación obligatoria los
supuestos en que la resolución judicial firme provenga de otro Estado miembro, y no si
ésta ha sido dictada por las autoridades judiciales de un tercer Estado no miembro, pues
en este caso la entrega del sujeto o el rechazo al cumplimiento de la euroorden sería
facultativa. Así, en el art. 12.2, ap. e) de la Ley española de euroorden, puede leerse lo
siguiente:
Art. 12.2: «La autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la
orden europea en los casos siguientes (...):
e) Cuando la persona objeto de la orden europea haya sido juzgada definitivamente por
los mismos hechos en un tercer Estado no miembro de la UE, siempre que, en caso de
condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución
o ya no pueda ejecutarse en virtud del derecho del Estado de condena».
El motivo de tal tratamiento diferenciado puede encontrarse en la desconfianza hacia
terceros Estados no miembros: no se sabe en qué medida se ha ejercitado la acusación o
en qué condiciones se ha desenvuelto la función jurisdiccional, por lo que se deja a la
decisión discrecional de la autoridad judicial de ejecución la entrega o el rechazo de la
solicitud. La confianza y el reconocimiento mutuo operan el espacio común de libertad,
seguridad y justicia, pero no necesariamente fuera de este ámbito (46).
Según algunos analistas del sistema de euroorden (47), si el principio non bis in idem
debe interpretarse como parte integrante de los derechos humanos, el párrafo 5 del art. 4
DM resulta seguramente insuficiente; sin embargo, se acoge con satisfacción que al
menos aparezca expresamente el enjuiciamiento previo en un tercer Estado como causa
de denegación de la entrega de carácter facultativo.
Por lo demás, a la vista de los enunciados del motivo de denegación obligatoria del art.
12.1 a) y del caso de denegación facultativa del art. 12.2 e), se nos plantean las
siguientes cuestiones:
¿Se deben incluir en estos apartados, respectivamente, los supuestos en que la persona
reclamada ha obtenido un sobreseimiento libre en un Estado miembro distinto del de
emisión o en un Estado no miembro? Entendemos que sí, pues sea cual fuere la
denominación en los distintos ordenamientos, una vez que ha adquirido firmeza una
resolución de este tipo, de carácter jurisdiccional, equivalente a una sentencia
absolutoria y con fuerza de cosa juzgada, debe producir los mismos efectos de non bis
in idem a que nos venimos refiriendo, ya sea como causa de denegación obligatoria o
facultativa, dependiendo de la cualidad de Estado miembro del país del que proviene.
Otra circunstancia en la que debemos fijarnos al analizar estos aps. 12.1 a) y 12.2 e), y a
la vista de todos los demás que integran el conjunto de las causas de denegación, es que
no se menciona el supuesto en el que la autoridad judicial de ejecución española tenga
información de la que se desprenda que la persona reclamada ha sido juzgada
definitivamente por los mismos hechos precisamente en el Estado de emisión de la
euroorden. Entendemos que en tal caso nos encontraríamos, a mayor abundamiento en
relación con el art. 12.1 a), también ante una causa de denegación de la entrega de tipo
obligatorio para la autoridad judicial nacional requerida.
Siguiendo con el análisis del derecho al non bis in idem como causa de denegación de la
entrega extradicional, nos ocuparemos a continuación, entre las facultativas, de la
circunstancia mencionada en el art. 12.2 c) de la ley española de euroorden:
c) «Cuando se haya acordado el sobreseimiento libre en España por los mismos
hechos».
En la DM este supuesto se contiene en la primera parte del art. 4.3: «Cuando las
autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución hubieren decidido, o bien no
incoar acción penal por la infracción que sea objeto de la orden de detención europea, o
bien concluirla».
El legislador español, en la implementación de la DM, ha estimado oportuno incluir una
referencia expresa a la institución procesal que en nuestro ordenamiento es el
sobreseimiento libre.
En todo caso, sí consideramos relevante detenernos en el hecho de que se trate de una
causa de denegación facultativa de la entrega; tratamiento que, por cierto, coincide con
el que dispensa el CEEx a esta misma circunstancia (48).
En nuestro ordenamiento, el auto de sobreseimiento libre, una vez que adquiere firmeza,
tiene todos los efectos de cosa juzgada de una sentencia absolutoria; es decir, impide
que se pueda entablar de nuevo un proceso contra la misma persona por la imputación
fáctica que han sido objeto del auto de sobreseimiento libre.
Por consiguiente, si al reclamado le asiste el derecho a no ser juzgado más de una
ocasión por los mismos hechos, y si la autoridad judicial española consideró en su
momento, v.gr., que el hecho no había existido, no se comprende muy bien que
posteriormente, como consecuencia de la recepción de una euroorden, pueda decidir
entregar al sujeto a otro Estado para que le juzguen o le hagan cumplir una pena por un
hecho que, según resolución judicial dictada justamente aplicando el ordenamiento
jurídico español y con plenos efectos de cosa juzgada, no ha existido. Así pues, a
nuestro modo de ver, recordando que el principio non bis in idem se fundamenta
también en la imprescindible seguridad jurídica, en tales supuestos la autoridad judicial
de ejecución española debería denegar la entrega, al igual que debe hacerlo cuando el
sujeto ha sido juzgado definitivamente por esos mismos hechos y ha obtenido una
sentencia absolutoria --art. 12.1 a) de la Ley española de euroorden-- (49). De hecho,
algunos Estados miembros han implementado esta causa de denegación como motivo
obligatorio de rechazo de la entrega: República Checa, Irlanda, Hungría, Holanda,
Austria y Eslovenia (50).
Añade LÓPEZ ORTEGA (51) cuando analiza los problemas que en relación con la
seguridad jurídica plantea la aplicación de las cláusulas facultativas que, si en último
término la decisión de la entrega debe ponderar los intereses vinculados a la persecución
de los delitos, cuando la finalidad preventiva está plenamente satisfecha con la
resolución judicial en el Estado requerido, no habría razón alguna para autorizar un
nuevo proceso ante los tribunales del Estado requirente. A nuestro modo de ver, este es
el supuesto de la denegación de la entrega por sobreseimiento libre en el Estado
requerido (52).
Otra de las causas facultativas de denegación de la entrega que podemos enmarcar
dentro del genérico derecho al non bis in idem es la que se contiene en el apartado d) del
art. 12.2 de la Ley española de euroorden:
d) «Cuando sobre la persona que fuere objeto de la orden europea haya recaído en otro
Estado miembro de la UE una resolución definitiva por los mismos hechos que impida
definitivamente el posterior ejercicio de diligencias penales».
Esta causa de rechazo de la euroorden es el resultado de la implementación en España
de lo dispuesto en el ap. 3.º del art. 4, in fine, de la DM: «(...) o cuando sobre la persona
buscada pese en un Estado miembro otra resolución definitiva por los mismos hechos
que obstaculice el posterior ejercicio de diligencias penales».
A diferencia del tratamiento recibido en nuestro país, este ap. 3.º ha sido incorporado en
ocho Estados miembros como causa de denegación obligatoria: Bélgica, República
Checa, Irlanda, Hungría, Holanda, Austria, Eslovenia y Suecia (53).
A nuestro modo de ver, este es uno de los supuestos de implementación o trasposición
más deficiente ya que, a pesar de estar en juego una eventual extradición y por
consiguiente una posible privación de la libertad ambulatoria, no está ni mucho menos
medianamente claro a qué supuestos se está refiriendo aquí concretamente el legislador
español como causa de denegación facultativa de la entrega, con lo que se afecta la
preceptiva seguridad jurídica.
Algunos analistas de la Ley 3/2003 (54) han considerado que tendrían cabida en este
apartado los supuestos en que el sujeto reclamado ha sido sentenciado en otro Estado
miembro, pero sólo de forma definitiva en sentido estricto; es decir, estarían pendientes
aún de la resolución de algún recurso o simplemente de que la resolución judicial
adquiriera firmeza por el transcurso del tiempo, lo que distinguiría esta situación de la
prevista en el art. 12.1 a) --sentencias firmes--, diferencia que le conferiría precisamente
su carácter de motivo de denegación de la entrega facultativo.
Pero al margen de tales casos, consideramos que en el ap. d) del art. 12.2 deben tener
cabida también aquellos supuestos en que el proceso penal haya concluido previamente
en un Estado miembro como consecuencia de una decisión del Ministerio Público,
incluso sin necesidad de ratificación judicial; resolución de tal naturaleza según el
ordenamiento del Estado miembro en que se dicta, que conlleve la finalización del
proceso penal y la imposibilidad de reabrir la causa --«que impida definitivamente el
posterior ejercicio de diligencias penales»--.
Esta interpretación se basa en varios argumentos:
En primer lugar, en el terminológico; en este caso el legislador español y la DM utilizan
la expresión «resolución definitiva», mientras que en los demás supuestos en que se
refieren sin lugar a dudas a resoluciones judiciales utilizan expresiones del tipo
«juzgada definitivamente» --12.1 a) y 12.2 e) Ley 3/2003-- o «las autoridades judiciales
(...) hubieren decidido» --art. 4.3 ap. 1 DM--.
En segundo lugar, en fundamentos de tipo teleológico. Si se pretende una vigencia
efectiva del principio non bis in idem, al menos en el espacio común de libertad,
seguridad y justicia, debemos buscar acomodo entre las causas de denegación a aquellos
supuestos en los que en un Estado miembro se ha dictado una resolución por la
autoridad competente que, una vez firme, impide de iure, según la normativa del país en
que se dicta, que se vuelva a reabrir una causa por los mismos hechos y contra esa
misma persona.
Si como se viene reiterando, y recordemos que constituye la «piedra angular» de la
cooperación judicial, ha de regir en este ámbito el principio o máxima del
reconocimiento mutuo, deberán las autoridades judiciales españolas dotar de la misma
eficacia a la resolución de otra autoridad de un Estado miembro, incluso aunque tenga
en dicho Estado de procedencia el efecto jurídico de impedir definitivamente el
posterior ejercicio de diligencias penales contra esa persona; naturalmente, siempre que
haya sido dictada con pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales, e
incluso aunque la aplicación de nuestro ordenamiento a tal supuesto condujera a una
situación y resultados diferentes.
En todo caso, nos topamos aquí una vez más con la falta de armonización en el ámbito
de la Unión (55) de cuestiones de tanta trascendencia como son la vigencia en el
proceso penal de los principios de oportunidad, oportunidad reglada o discrecionalidad
versus legalidad u oficialidad en sentido estricto, o lo que se ha dado en llamar «justicia
penal consensuada». Dicho de otra manera: no existen unas reglas básicas y comunes a
todos los Estados acerca de las facultades o posibilidades de negociación entre el
Ministerio Fiscal y los acusados, sus presupuestos y garantías mínimas, sus efectos para
las partes o si deben ser tales acuerdos intervenidos y ratificados o no por una autoridad
judicial para que surtan plenos efectos.
Cuando las normas procesales y penales son todavía muy diversas, y en unos Estados
miembros el Ministerio Fiscal puede decidir con mayor o menor amplitud si persigue o
no un delito, mientras que en otros está obligado a acusar en todo caso, o cuando los
efectos punitivos y consecuencias procesales de las negociaciones con los llamados
«arrepentidos» pueden ser tan distintos según el ordenamiento nacional que se aplique,
la efectiva vigencia del reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales se convierte en
una tarea mucho más complicada aún, y hace que las autoridades judiciales nacionales
encargadas del reconocimiento se cuestionen la fiducia reciproca y hace que brote en
éstas un nazionalismo giudiziario o un sentimiento de menoscabo del
Souveranitätsprinzip que probablemente no se produciría si se hubiera armonizado
previamente los ordenamientos nacionales.
Ante la disparidad de modelos vigentes en los diversos Estados, parece oportuno que
este motivo de denegación de la entrega mantenga su carácter facultativo, si bien como
hemos indicado, hasta en ocho Estados miembros se ha implementado como una causa
de denegación obligatoria de la entrega. En cualquier caso, las leyes nacionales de
implementación deberían haber concretado en función de qué criterios la autoridad
judicial competente debe conceder o denegar la entrega.
Otro argumento que nos lleva a incluir también en este ap. d) del art. 12.2 los supuestos
en que el proceso penal ha concluido previamente en un Estado miembro con una
«resolución definitiva» del Ministerio Público es la interpretación que el Tribunal de
Justicia de la UE ha hecho del CAAS en relación con el principio non bis in idem, en
concreto del art. 54 CAAS (56): «Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme
por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte
contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté
ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde
haya tenido lugar la condena» (57).
El Pleno del TJUE, en la Sentencia que resolvió los asuntos acumulados C-187/2001 y
C-385/2001 (Gözütok y Brügge), de 11 de febrero de 2003, como consecuencia del
planteamiento de sendas cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del art. 54 del
Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, llegó a las
siguientes conclusiones, que estimamos encuentran aplicación en la interpretación del
ap. 3.º del art. 4 de la DM que ahora nos ocupa:
«El principio ne bis in idem, consagrado en el art. 54 CAAS, de 14 de junio de 1985,
entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República
Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los
controles de fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, se aplica
también a procedimientos de extinción de la acción pública, como los controvertidos en
los litigios principales, por los que el Ministerio Fiscal de un Estado miembro ordena el
archivo, sin intervención de un órgano jurisdiccional, de un proceso penal sustanciado
en dicho Estado, una vez que el imputado haya cumplido determinadas obligaciones y,
en particular, haya abonado determinado importe fijado por el ministerio fiscal» (la
cursiva es nuestra).
Por consiguiente, prosigue el TJCE, el hecho de que en dicho procedimiento no haya
intervenido ningún órgano jurisdiccional y de que la decisión con la que culmine no
adopte la forma de una sentencia no puede desvirtuar esa interpretación del art. 54
CAAS, en la medida en que tales aspectos procesales y formales no influyen en modo
alguno en los efectos del procedimiento y, puesto que no existe indicación expresa en
contrario en el mencionado precepto, debe considerarse suficiente para que se aplique el
principio non bis in idem previsto en tal disposición.
Concluye poniendo de relieve que el principio non bis in idem consagrado en el art. 54
CAAS, con independencia de que se aplique a procedimientos de extinción de la acción
pública en los que se prevea o no la intervención de un órgano jurisdiccional o a
sentencias, implica necesariamente que exista una confianza mutua de los Estados
miembros en sus respectivos sistemas de justicia penal y que cada uno de ellos acepte la
aplicación del Derecho penal vigente en los demás Estados miembros, aun cuando la
aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente. Por otro
lado, limitar la aplicación del art. 54 CAAS a las decisiones de extinción de la acción
pública que se adopten por un órgano jurisdiccional o que revistan la forma de una
sentencia, equivaldría a que sólo pudieran acogerse al principio ne bis in idem previsto
en dicha disposición y, en consecuencia, a la libre circulación que ésta pretende facilitar,
los acusados que hubieran sido condenados por infracciones que, debido a su gravedad
o a las sanciones que lleven aparejadas, impidan que se haga uso de la solución
simplificada de algunos asuntos penales que ofrecen los procedimientos de extinción de
la acción pública, como los controvertidos en los litigios principales de los que surgen
las cuestiones prejudiciales aquí resueltas, concluyó el TJCE.
Un supuesto claramente distinto del que acabamos de exponer es el que se analizó en un
reciente pronunciamiento del TJCE dando respuesta también a otra cuestión prejudicial
sobre el art. 54 CAAS, planteada concretamente por un Tribunal de Bologna (Italia) en
los siguientes términos --caso Miraglia--, Asunto C-469/2003, de 10 de marzo de 2005
(58)--: «¿Ha de aplicarse el art. 54 del CAAS en el caso de que la decisión judicial
adoptada en el primer Estado sea de sobreseimiento de la acción penal sin juicio alguno
en cuanto al fondo y se base en el único presupuesto de que ya se está siguiendo un
procedimiento en el otro Estado?». El TJCE respondió --vid. esp. ap. 35-- que el
principio non bis in idem consagrado en el art. 54 CAAS «no se aplica a una decisión de
las autoridades judiciales de un Estado miembro de archivar un asunto después de que
el Ministerio Fiscal haya decidido no proseguir la acción penal debido únicamente a que
se han iniciado actuaciones penales en otro Estado miembro contra el mismo imputado
y por los mismos hechos, sin que exista apreciación alguna en cuanto al fondo» (la
cursiva es nuestra).
Para finalizar con el análisis de las causas de denegación de la entrega que
genéricamente tienen su origen en la vigencia del derecho al non bis in idem,
abordaremos a continuación el supuesto de litispendencia que se contiene en el ap. b)
del art. 12.2 de la Ley 3/2003:
«b) Cuando la persona que fuere objeto de la orden europea esté sometida a un
procedimiento penal en España por el mismo hecho que haya motivado la orden
europea.»
Se trata de un motivo facultativo de denegación de la entrega, pero como en los demás
supuestos del art. 12.2, el legislador español no le indica al juez competente para la
decisión en función de qué criterios debe resolver; se ha limitado a implementar
literalmente el correlativo ap. 2.º del art. 4 DM.
Esta facultad de denegar la extradición ya se encontraba en el art. 8 CEEx:
«Actuaciones en curso por los mismos hechos.-- La Parte requerida podrá denegar la
extradición de la persona reclamada si ésta fuera objeto de persecución por las
autoridades competentes de aquélla, a causa del hecho o los hechos motivadores de la
solicitud de extradición», y coincide también con lo dispuesto en el art. 4.5 LEP, aunque
en este último caso de forma imperativa.
Estamos aquí ante un caso de aplicación transnacional del principio non bis in idem
fundado en la litispendencia, y entendemos que a causa de la concurrencia de
jurisdicciones nacionales, ya que según se puede deducir del tenor de este apartado el
sujeto requerido por el Estado emisor está siendo enjuiciado también en España por esos
mismos hechos, por lo que tanto los tribunales del Estado requirente como los del
Estado requerido se han considerado competentes para conocer de esos delitos.
En todo caso, es necesario realizar la siguiente distinción: si la finalidad de la euroorden
fuera ejecutar una pena ya impuesta en el Estado requirente como consecuencia del
enjuiciamiento previo de los mismos hechos por los que se está procediendo en España,
la entrega podría producirse dejando a salvo lo dispuesto en el ap. f) del art. 12.2, y la
causa debería archivarse en España por haber sido ese objeto procesal ya juzgado en un
Estado miembro --art. 23.2 c) LOPJ--; si por el contrario el fin de la euroorden es poder
enjuiciar a un sujeto que ya lo está siendo en España justamente por los mismos hechos
delictivos, consideramos que es un supuesto de concurrencia de competencias penales
de distintos Estados que haría que calificáramos de facultativa esta causa de denegación
de la entrega.
(1) El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto I+D «La cooperación judicial
civil y penal en la Unión Europea: instrumentos procesales» (BJU 2003-02587),
financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y por el FEDER, y fue elaborado
durante mi última estancia de investigación en el Max-Planck-Institut für ausländisches
und internationales Strafrecht de Freiburg i.Br. (Alemania), a cuyos integrantes
agradezco nuevamente su extraordinaria disponibilidad.
(2) Puede encontrarse un análisis terminológico de la formulación de este principio y un
resumen de su origen histórico y posterior evolución hasta nuestros días en LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J., El principio «non bis in idem», Madrid, 2004, págs. 14 y ss.
Otros autores prefieren enunciarlo como «prohibición de incurrir en bis in idem», vid.,
PÉREZ MANZANO, M., La prohibición constitucional de incurrir en «bis in idem»,
Valencia, 2002. El TJCE utiliza la expresión «ne bis in idem», también muy extendida
entre la doctrina.
(3) Desde la STC 2/1981, de 20 enero, en la que aparece ya una primera aproximación a
la delimitación de este principio, el Alto Tribunal lo vino fundamentando en los
principios de legalidad y tipicidad, ambos contenidos en el art. 25 CE; vid. también la
STC 159/1985. Sin embargo, a la vista de la formulación que el Tribunal Constitucional
ha dado posteriormente a ese principio de legalidad, no encuentra realmente y en
sentido estricto vinculación con la prohibición de un nuevo enjuiciamiento. El TC fue
sucesivamente modulando su doctrina sobre el non bis in idem y la modificó más
claramente en su Sentencia 2/2003, en la que manifestó que lo realmente decisivo es la
limitación proporcional de la acumulación de sanciones; dicho de otra manera: el
fundamento último de la prohibición de la doble sanción, para nuestro TC, es el
principio de proporcionalidad, o bien el principio de culpabilidad.
(4) Vid., más ampliamente, ROMERO PRADAS, M.ª I., El sobreseimiento, Valencia,
2002, esp. págs. 156 y ss., así como SIGÜENZA LÓPEZ, J., El sobreseimiento libre,
Cizur Menor, 2002, esp. págs. 182 y ss.
(5) En su análisis del precepto SCHMIDT-ASSMANN lo califica en efecto de
Grundrecht --Derecho fundamental--, y más concretamente de negatives Abwehrrecht -Derecho de defensa negativo-- ; desde el punto de vista de la sistemática, lo considera
un derecho procesal básico, o regla estructural del proceso --Prozessgrundrecht--; en
todo caso, constituye una garantía del ciudadano frente a los poderes estatales; vid., más
ampliamente Kommentar zum Grundgesetz, München, 1958 y ss., art. 103, párr. 3.º, esp.
núm. marg. 271 y ss.
(6) Vid., el comentario a este precepto que realiza GAITO, A., en Compendio di
Procedura Penale, (coord. CONSO/GREVI), 2.ª ed., Padova, 2003, págs. 926 y ss.
(7) España firmó este Protocolo en 1984, pero aún no ha sido ratificado.
(8) Vid., más ampliamente SPECHT, B., Die zwischenstaatliche Geltung des
Grundsatzes ne bis in idem. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Art. 103 Abs. 3 GG,
Berlin, 1999, esp. págs. 50 y ss. Por su parte, SHOMBURG, en las conclusiones de su
estudio sobre la «europeización» de la prohibición de la doble persecución penal,
sugiere que dicha prohibición en el ámbito transnacional debería conformar otro
Protocolo específico adicional al CEDH, de tal forma que se garantizara expresamente
en un instrumento internacional que en un espacio jurídico determinado un sujeto sólo
puede ser enjuiciado una sola vez por los mismos hechos. «Die Europäisierung des
Verbots doppelter Strafverfolgung», Neue Juristische Wochenschrift, 2000, 25, págs.
1833 y ss., esp. pág. 1840.
(9) Vid., también SPECHT, B., Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes ne bis
in idem..., op. cit., págs. 44 y ss.
(10) Vid., más ampliamente, SCHOMBURG, W., «Die Europäisierung des Verbots
doppelter Strafverfolgung», op. cit., esp. pág. 1834.
(11) DO 26 de abril de 2003, C-100/24.
(12) DO C-12, de 15 de enero de 2001.
(13) DO C- 53, de 3 de marzo de 2005.
(14) CIG 87/2004, de 6 de agosto de 2004.
(15) COM (2005) 91 final, 2005/018 (CNS).
(16) Vid., más ampliamente, PÉREZ MANZANO, M., La prohibición constitucional de
incurrir..., op. cit., esp. pág. 55; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El principio «non
bis in idem», op. cit., esp. págs. 35 y ss., o el más reciente de BLANCO CORDERO, I.:
«El principio ne bis in idem en la Unión Europea», Diario LA LEY, núm. 6285, 30 de
junio de 2005, págs. 1 y ss. Entre la doctrina alemana, por todos, THOMAS, H., Das
Recht auf Einmaligkeit der Strafverfolgung, Baden-Baden, 2002, esp. págs. 174 y ss.;
SCHOMBURG, W., «Die Europäisierung des Verbots doppelter Strafverfolgung», op.
cit., págs. 1833 y ss. En italia, SELVAGGI, E., «Il principio del ne bis in idem in
ambito europeo (Unione europea)», Cassazione penale, 2003, págs. 1692.
(17) Al respecto, vid. las interesantes reflexiones de JIMENO BULNES, M., en «After
September 11th: the Fight Against Terrorism in nacional and European Law.
Substantive and Procedural Rules: Some Examples», European Law Journal, Vol. 10,
núm. 2, marzo 2004, págs. 235 y ss.
(18) Vid., más ampliamente, los recientes trabajos de SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.
La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales,
Madrid, 2005, esp. Parte I, Cap. 2.4, y de BLANCO CORDERO, I.: «El principio ne bis
in idem...», op. cit., esp. pág. 3 --versión electrónica--.
(19) Vid. la crítica a la falta de concreción del ámbito de aplicación espacial de la ley
penal en FUCHS, H., «Bemerkungen zur gegenseitigen Anerkennung justizieller
Entscheidungen», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116 (2004), págs.
368 y ss., esp. pág. 369; GLESS, S., «Zum Prinzip der gegenseitigen Anerkennung»,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116 (2004), págs. 353 y ss., esp.
págs. 361 y ss.; DEITERS, M., «Gegenseitige Anerkennung von Strafgesetzen in
Europa», Zeitschrift für Rechtspolitik, 2003, 10, págs. 359 y ss., esp. pág. 362.
(20) Hay quien incluso propone, además de establecer claros criterios competencia para
los supuestos de delitos transnacionales, encomendar la decisión final en caso de que se
produzca el conflicto a un organismo supraestatal; por ejemplo, a Eurojust, al TJCE o
incluso a otro órgano de nueva creación. Vid., más ampliamente, SCHOMBURG, W.,
«Germany. Concurrent nacional and internacional criminal jurisdiction and the principle
ne bis in idem», en Revue internacionale de droit pénal, 3.º y 4.º trim. 2002, págs. 941 y
ss., esp. pág. 958 --citado por BLANCO CORDERO, I., «El principio ne bis in idem...»,
op. cit., nota 75--.
(21) Pues como pone de relieve BLANCO CORDERO, carecería de sentido utilizar el
ne bis in idem como único mecanismo de resolución de los conflictos sin determinar
criterios comunes de competencia, ya que este principio en solitario favorecería a
aquellos Estados en que los procesos penales son más rápidos, lo que podría llevar a las
autoridades judiciales nacionales que deseen mantener su competencia a hacerlo de la
forma más rápida posible para evitar perderla en el caso concreto como consecuencia de
la intervención previa de una autoridad extranjera; «El principio ne bis in idem...», op.
cit., pág. 8.
(22) Se contienen en el trabajo editado por BIEHLER, A./KNIEBÜHLER,
R./LELIEUR-FISCHER, J./STEIN, S., bajo el título Freiburg Proposal on Concurrent
Jurisdictions and the Prohibition of Multiple Prosecutions in the European Union, con
Prólogo de Albin ESER, Freiburg, noviembre 2003, vid. esp. págs. 7 y 8 de la
Introducción y las págs. 9 y ss., donde se contiene el texto articulado de la propuesta.
(23) Acerca de la naturaleza jurídica de la euroorden, vid., más ampliamente, mi trabajo
«Cooperación judicial en la UE: Reflexiones en torno al nuevo sistema de extradición
simplificada», en Actas del II Congreso Internacional «El futuro de Europa a debate»,
Valladolid, 2004, págs. 66 y ss.
(24) DOCE 1 190/1, de 17 de julio de 2002.
(25) Una valoración de los aspectos más relevantes de esta ley puede encontrarse en mi
trabajo «Il nuovo sistema di estradizione semplificata nell'Unione Europea. Lineamenti
della legge spagnola sul mandato d'arresto europeo», en Cassazione Penale, 1-2005,
págs. 303 y ss.
(26) El principio non bis in idem, passim, esp. págs. 20 y ss. En semejantes términos,
vid. también su trabajo Tratado de Derecho Procesal Penal, Cizur Menor, 2004, págs.
397 y ss.
(27) Vid., más ampliamente, el Informe presentado por A. BIEHLER recogiendo los
resultados de las reuniones preparatorias del «Coloquio Internacional de la Association
Internationale de Droit Pénal» (AIDP), concretamente sobre el tema «Concurrent
nacional and internacional Criminal Jurisdiction and the Principle ne bis in idem»,
celebradas en Berlín del 1 al 4 de junio de 2003, y publicado en la Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 116 (2004), págs. 256 y ss., bajo el título
«Vorkolloquium und Resolutionsentwurf zur Vorbereitung des XVII. Internationalen
Strafrechtskongresses des AIDP», esp. pág. 258: impedir la «Doppelte Bestrafung» -doble persecución penal-- es una exigencia de la Justicia, concretamente de la seguridad
jurídica y la debida proporcionalidad. El XVII Coloquio de la AIDP tuvo lugar
posteriormente, en Pekín, en septiembre de 2004, y entre otros se abordó precisamente
el problema de la concurrencia de jurisdicciones nacionales e internacionales y la
prohibición de la persecución penal múltiple.
(28) Art. 9.3 CE. Es precisamente en aras de esa seguridad jurídica, considerada en
nuestro ordenamiento un valor de primer orden, que es admisible alcanzar en el proceso
una verdad «forense» que puede no coincidir con la que suele llamarse verdad
«material», pero que en todo caso el ordenamiento en general y el sistema procesal en
particular ampara como conclusión inimpugnable, indiscutible y vinculante; al margen
quedan los supuestos excepcionales de revisión penal a favor del reo.
(29) El TS español, aplicando el art. 23.2 c) LOPJ, ha afirmado que «tal disposición
permite un nuevo enjuiciamiento en el que se haya impuesto una nueva pena en la que
se debe computar la ya dictada en el extranjero», por tanto, no se impediría el nuevo
enjuiciamiento, pero obligaría a descontar de la pena a imponer la ya cumplida en virtud
de la sentencia extranjera; vid., STS 380/2003, de 22 de diciembre; ponente: Bacigalupo
Zapater. En semejantes términos --posibilidad de nuevo enjuiciamiento en el que se
deberá computar la pena sufrida en el extranjero--, los ordenamientos alemán -parágrafo 57 StGB--, belga --art. 13 CIC--, italiano --arts. 7 y 138 CP-- o francés --art.
692 CPP--.
El CAAS, art. 56, dispone lo siguiente: «Si una parte contratante entablara nuevas
diligencias contra una persona que hubiere sido juzgada en sentencia firme por los
mismos hechos por otra Parte contratante, de la sanción que, en su caso, se imponga
deberá deducirse los períodos de privación de libertad que se hubieren cumplido en el
territorio de esta última Parte contratante por tales hechos (...)».
(30) Vid. STC 159/1987, de 26 de octubre: «No es dudoso que este derecho
constitucional --la tutela judicial efectiva-- garantiza, en una de sus diversas
proyecciones, el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia
que el ordenamiento les reconoce, pues, si así no fuera, el derecho mismo a la
jurisdicción, en todo su complejo contenido, quedaría, sin más, privado de sentido.
Manifestaciones de esta exigencia constitucional son, de acuerdo con una constante
doctrina de este Tribunal, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus
propios términos y también, en lo que aquí más importa, el respeto a la firmeza de esas
mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas
declaradas, pues también si la cosa juzgada ("material", según la más arraigada
expresión doctrinal) fuese desconocida vendría a privarse de eficacia a lo que se decidió
con firmeza al cabo del proceso. En el ámbito, pues, de lo definitivamente resuelto por
un órgano judicial no cabe iniciar --a salvo el remedio extraordinario de la revisión y el
subsidiario del amparo constitucional-- un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se
menoscabaría, sin duda, la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme (...)».
(31) Vid. STC 177/1999, de 11 de octubre, esp. FF.JJ. 3 y 4: «Desde esta perspectiva
sustancial, el principio ne bis in idem se configura como un derecho fundamental del
ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya
fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del
Estado. Por ello, en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una
desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del bis in idem no puede depender
del orden de preferencia que normativamente se hubiere establecido entre los poderes
constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del
Estado (...)».
(32) Calificativo tomado de CORDERO, F., Procedura penale, 7.ª ed., Milano, 2003,
págs. 1202 y 1203.
(33) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El principio «non bis in idem», op. cit., págs.
81 y ss.
(34) Op. et loc. supra cit., 82.
(35) Der Europäische Haftbefehl, op. cit., págs. 116 y ss.
(36) Asuntos acumulados C-187/2001 y C-385/2001, Rec. P. I-1345, esp. ap. 38. STJCE
de 11 de febrero de 2003.
(37) C-469/2003, esp. ap. 32, STJCE de 10 de marzo de 2005.
(38) El art. 9 del Convenio Europeo de Extradición de 1957, ratificado por España el 21
de abril de 1982, dispone lo siguiente: «No se concederá la extradición cuando la
persona reclamada hubiera sido definitivamente sentenciada por las autoridades
competentes de la Parte requerida, por el hecho o los hechos motivadores de la solicitud
de extradición. Podrá ser denegada la extradición si las autoridades competentes de la
Parte requerida hubieren decidido no entablar persecución, o poner fin a los
procedimientos pendientes por el mismo o los mismos hechos». España concreta en su
declaración al art. 9 CEEx que «se entenderá que la persona ha sido definitivamente
sentenciada cuando la resolución judicial no sea susceptible de recurso alguno, por
haberse agotado éstos, por haber sido consentida la resolución o por la propia naturaleza
de la misma».
Según CASTILLEJO MANZANARES, en su interpretación del art. 3.2 DM, relativo a
la denegación obligatoria, cuando se emplea la expresión «juzgada definitivamente por
los mismos hechos» hemos de entender que estamos ante supuestos en los que ha
recaído sentencia firme contra la que no cabe ulterior recurso, sea cual fuere su
contenido, condenatorio o no. Así pues, el principio non bis in idem en la DM parece
amparar, no sólo la hipótesis de sentencias condenatorias, sino también las absolutorias;
se distingue únicamente el tratamiento de la denegación: obligatoria o facultativa según
provenga de un Estado miembro o de terceros. Vid., Instrumentos en la lucha contra la
delincuencia. La orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre
Estados miembros, Madrid, 2002, esp. pág. 137.
(39) Además, afirma CEZÓN GONZALEZ, el non bis in idem requiere siempre de
sentencia firme o de resolución de igual efecto jurídico --auto de sobreseimiento libre en
el ordenamiento español--. Derecho Extradicional, Madrid, 2003, págs. 203 y 207.
(40) Precisamente al hilo de su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y
por tanto de su carácter de garantía esencial, vid., la STC 152/2001, de 2 de julio, en la
que se afirma que «la apreciación del non bis in idem no puede depender de que el
ciudadano la alegue con mayor o menor presteza; es el propio Estado el que debe poner
los medios para que el doble castigo o enjuiciamiento no se produzca, con
independencia de la actitud del ciudadano, o bien, si ya se ha producido, arbitrar los
medios para remediarlo».
(41) Hay quien ha llegado a sugerir que, en aquellos supuestos de hechos punibles que
afecten a varios Estados, antes de que concluya la primera instancia de un proceso
penal, sería conveniente que se pudiera conocer si hay otro proceso en curso por los
mismos hechos en otro Estado. El CAAS no contiene una previsión de este tipo, pero se
sugiere que tal intercambio de información podría hacerse a través de Eurojust o la Red
judicial europea. Vid., más ampliamente la propuesta de la autora polaca E. M. GUZIK
en «Ne bis in idem, Europäischer Haftbefehl und der Verfassungsentwurf für Europa
aus polnischer Sicht», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116 (2004),
Heft 2, págs. 372 y ss., esp. pág. 373.
De obligada mención en este punto resulta también el Libro Blanco, presentado por la
Comisión, relativo al intercambio de información sobre condenas penales y al efecto de
éstas en la UE, hecho en Bruselas el 25 de enero de 2005, COM (2005) 10 final, en el
que entre otras medidas se propone la creación de un sistema informatizado de
intercambio de información sobre condenas penales entre Estados miembros, el cual se
rige en la actualidad por los arts. 13 y 22 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial
en materia penal de 1959 y resulta ser insuficiente. En cualquier caso, el mecanismo de
información a efectos del non bis in idem es insuficiente, pues las resoluciones de no
culpabilidad --absolución-- no se inscriben en general en los registros de penados
nacionales, a pesar de lo cual deben ser igualmente tenidas en cuenta a tales efectos -punto 34 del citado Libro Blanco--.
(42) Acerca de los problemas prácticos que plantea la determinación de la identidad de
objetos procesales para que opere el efecto excluyente de la cosa juzgada como
consecuencia del non bis in idem, vid., más ampliamente, ROMERO PRADAS, M. I.,
El sobreseimiento, Valencia, 2002, págs. 157 y ss.; SIGÜENZA LÓPEZ, J., El
sobreseimiento libre, Cizur Menor, 2002, esp. págs. 183 y ss. Entre la doctrina italiana,
por todos, CORDERO, F., Procedura Penale, op. cit., págs. 1210 y ss., y GAITO, A.,
en Compendio di Procedura Penale, op. cit. págs. 926 y ss. Al margen de las
discusiones dogmáticas, parece que hay unanimidad en que debe existir identidad de
hechos enjuiciados, independientemente de su calificación jurídica, la que por cierto ha
de pasar a un plano más que secundario cuando se trabaja con calificaciones hechas en
aplicación de distintos ordenamientos penales.
(43) Pensemos en los supuestos de concurso de delitos, delito continuado o delito
permanente, por citar algunos casos de compleja determinación de la identidad de
hechos. Vid. las soluciones que ofrece SIGÜENZA LÓPEZ, J., en El sobreseimiento
libre, op. cit., págs. 187 y ss.
(44) A esta misma conclusión se llegó en la reunión preparatoria del Coloquio
Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrada en Berlín en
junio de 2003: «Idem», en el sentido de «mismo hecho», es el objeto del proceso, y
debería en principio concretarse a la vista del primer proceso que tuvo lugar,
particularmente considerando la acusación y/o la resolución definitiva que le puso fin.
Puede verse un resumen de las conclusiones del citado Coloquio en BIEHLER, A.,
«Konkurrierende nationale und internationale strafrechtliche Zuständigkeit und das
Prinzip ne bis in idem», op. cit., pág. 261.
De imprescindible mención resulta también la autorizada opinión de SCHOMBURG
quien aclara que el concepto de «Tat» al que se refiere el art. 103 III GG debe
entenderse en el sentido procesal del parágrafo 264 StPO, es decir, como objeto del
proceso penal --«wenn es bereits Gegenstand eines früheren Strafverfahrens war»--.
Vid., más ampliamente, «Die Europäisierung des Verbots doppelter Strafverfolgung»,
op. cit., págs. 1833 y ss., esp. pág. 1834. Vid., además, entre los comentarios al art.
103.3 GG, la explicación de SCHMIDT-ASSMANN, en Kommentar zum Grundgesetz,
op. cit., núm. marg. 282, quien afirma que el concepto procesal del «hecho» a efectos
del non bis in idem no coincide con su vertiente material --páragrafos 52 y 53 StGB--,
sino que deberá ser considerada la descripción contenida en los parágrafos 155 y 264
StPO. --Der prozessuale Tatbegriff--.
(45) ROHLFF, D., Der Europäische Haftbefehl, op. cit., págs. 122 y ss. Por su parte
CEZÓN GONZÁLEZ, C., considera que la exclusión de la extradición siempre
requerirá de sentencia absolutoria u otra resolución con igual fuerza y efectos de cosa
juzgada o de condena firme que se haya extinguido íntegramente por cumplimiento,
amnistía o indulto, y no será suficiente la extinción por prescripción de la pena en un
tercer Estado de condena, pues no habiéndose cumplido la condena, no se habrá
manifestado toda la prohibición del bis in idem y la acción estaría aún viva en el Estado
requirente. Vid., Derecho Extradicional, op. cit., págs. 207 y 208.
(46) CUERDA RIEZU, A., De la extradición a la euro orden de detención y entrega,
Madrid, 2003, pág. 126, se manifiesta en desacuerdo con este tratamiento de causa
facultativa de denegación de la entrega, pues considera que afecta directamente a la
garantía del non bis in idem, por lo que debería tratarse de una causa de denegación de
la entrega de carácter obligatorio, o al menos indicársele al juez español los
fundamentos jurídicos que le deben guiar al decidir si concede o no la entrega.
(47) Vid. especialmente ROHLFF, D., Der Europäische Haftbefehl, op. cit., pág. 121.
(48) En el art. 9 del CEEx 1957 puede leerse lo siguiente acerca del non bis in idem:
«No se concederá la extradición cuando la persona reclamada hubiera sido
definitivamente sentenciada por las autoridades competentes de la Parte requerida, por
el hecho o los hechos motivadores de la solicitud de extradición. Podrá ser denegada la
extradición si las autoridades competentes de la Parte requerida hubieren decidido no
entablar persecución, o poner fin a los procedimientos pendientes por el mismo o los
mismos hechos» (la cursiva es nuestra).
El Convenio del Consejo de Europa sobre transmisión de procesos penales de 1972, art.
35, en términos muy similares a los del art. 2 del Protocolo adicional al CEEx, dispone
concretamente: Art. 35.1. «Una persona contra la que se haya pronunciado sentencia
penal firme y ejecutoria no podrá ser perseguida ni condenada, ni quedar sometida a la
ejecución de una sanción en otro Estado Contratante: a) Si hubiera sido absuelta (...)».
(49) En este mismo sentido se ha manifestado CUERDA RIEZU, A., De la
extradición..., op. cit., pág. 126. Para este autor, concretamente las causas de denegación
facultativa de los aps. b), c) y e) no deberían ser potestativas, por afectar directamente a
la garantía esencial del non bis in idem, que forma parte según CUERDA RIEZU del
derecho fundamental del art. 25 CE. Por su parte, GUZIK, E. M., «Ne bis in idem...»,
op. cit., pág. 374, critica que las cuestiones vinculadas a la garantía del non bis in idem
puedan constituir motivos facultativos de denegación de la entrega, pues considera que
deberían siempre de carácter obligatorio para la autoridad judicial requerida.
(50) Vid. más especificaciones en el Documento de trabajo anexo al Informe de la
Comisión emitido en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 34 DM (COM (2005) 63
final), hecho en Bruselas el 23 de febrero de 2005, esp. pág. 10 de la versión inglesa.
(51) «El futuro de la extradición», Apéndice a la obra de CEZÓN GONZÁLEZ, C.,
Derecho Extradicional, op. cit., pág. 363.
(52) Vid. también en este sentido, si bien con ocasión del análisis del art. 4.5 LEP,
BELLIDO PENADES, R., La extradición en derecho español, Madrid, 2001, págs. 116
y ss., esp. pág. 117: La extradición debe denegarse si el sujeto ha sido juzgado y se ha
dictado sentencia, condenatoria o absolutoria, lo mismo que si el proceso en España
concluyó con un auto de sobreseimiento libre --arts. 637 y 675 LECrim.-- , pero no en
aquellos casos en que finalizó con un auto de sobreseimiento provisional.
(53) Vid. más especificaciones en el Documento de trabajo anexo al Informe de la
Comisión emitido en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 34 DM (COM (2005) 63
final, hecho en Bruselas el 23 de febrero de 2005, esp. pág. 10 de la versión inglesa.
(54) Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «La orden europea de detención y entrega.
Análisis de las leyes 2 y 3 de 14 de marzo de 2003, de transposición al ordenamiento
jurídico español de la DM sobre euroorden», Revista de Derecho Penal, núm. 10, sept.
2003, págs. 1 y ss., esp. pág. 72.
(55) Vid., más ampliamente, los trabajos contenidos en la obra WEYEMBERGH, A.
(ed.), L'harmonisation des législations: condition de l'espace pénal européen et
révélateur de ses tensions, Bruxelles, 2004.
(56) Un resumen y valoración de esta jurisprudencia puede encontrarse en LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J., El principio «non bis in idem», op. cit., págs. 84 y ss., o
entre la doctrina italiana en SELVAGGI, E., «Il principio del ne bis in idem in ambito
europeo (Unione europea)», Cassazione penale, 2003, págs. 1692 y ss.
(57) En los mismos términos, el art. 1 del Convenio entre Estados miembros de la UE
sobre la prohibición de la doble persecución penal, que no está vigente en España, pero
sí por ejemplo en Alemania; vid. los comentarios de SCHOMBURG, W., «Die
Europäisierung des Verbots doppelter Strafverfolgung», op. cit., págs. 1833 y ss, y esp.
págs. 1835 y 1835, donde realiza una valoración de la transactie belga y de la
ordonnance de non-lieu» del sistema francés, como formas de finalización del proceso
penal por extinción de la acción pública como consecuencia de una decisión del
Ministerio Público. Vid. también la interpretación que hace VOGEL, concretamente del
art. 54 CAAS y de los problemas que plantea el reconocimiento de estas formas de
conclusión del proceso penal, en Perspektiven des internationalen Strafprozessrechts,
Heidelberg, 2004, págs. 38 y ss.
(58) Un análisis de esta STJCE ha sido ya efectuado por BLANCO CORDERO, I., «El
principio ne bis in idem en la Unión Europea», op. cit.