1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento

1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional.
A. La costumbre internacional.
En el Derecho internacional, igual que en Derecho interno, la costumbre es un modo
espontáneo de formación de las normas. Éstas surgen de la actuación de los Estados en sus
relaciones con otros Estados, es decir, que surgen de la práctica internacional.
Los comportamientos de los Estados tienen eicacia en la medida en que se ponga en
relación con el comportamiento de, al menos, otro Estado. El funcionamiento del Tribunal
Internacional de Justicia se rige por la Carta de las Naciones Unidas (algunas, pocas,
disposiciones), por el Estatuto del Tribunal internacional de Justicia (en mayor medida), y por el
Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto se reiere a las costumbres
citándolas en segundo lugar y las deine como “una práctica generalmente aceptada como
Derecho”. Pero no basta con la práctica, con el comportamiento de los Estados, para que se cree
una norma internacional vinculante. Ese elemento material debe ir acompañado con el
consentimiento de los Estados respecto a su obligatoriedad (elemento subjetivo). La práctica ha
de expresar la convicción de los Estados de que al actuar así se ajustan a una norma jurídica
resultante del consenso común.
El elemento subjetivo es fundamental porque existen otras prácticas que no dan lugar a
normas vinculantes sino a usos internacionales, que no son vinculantes. La diferencia central
entre costumbre y uso internacional radica en la concurrencia o ausencia de esa opinio iuris. En
casos en que no sea así, que la conducta no tenga que ver con la convicción jurídica, estaremos
ante usos internacionales no vinculantes.
B. Función de la norma consuetudinaria en el ordenamiento internacional.
La importancia de la costumbre es relativa en el ordenamiento internacional, ha decaído
notablemente en los últimos tiempos. En sus orígenes el Derecho internacional era
fundamentalmente consuetudinario. Lo que es lógico porque la costumbre ha sido un modo de
creación de normas internacionales espontáneo que se ajusta muy bien a las características de la
comunidad internacional, donde no existe un órgano legislativo.
Actualmente la situación no ha cambiado. Es obvio que las más numerosas e importantes
de las normas internacionales son las de carácter convencional, que tienen las típicas ventajas de
la norma escrita frente a la no escrita.
Los factores que han contribuido al cambio son:
- La importancia de la costumbre es relevante por no existir un órgano legislativo, pero desde
mediados del s. XIX han surgido y prosperado las organizaciones internacionales, que, aunque no
suplen esta carencia, han contribuido a paliarla. Porque constituyen importantes foros de
cooperación entre los Estados que dan lugar a la aprobación y creación de normas
internacionales. Suponen el avance cualitativo en cuanto a la creación y publicación de las
normas internacionales.
- Con la codiicación muchas normas consuetudinarias han pasado a convertirse en normas
escritas, pasando a formar parte de Tratados internacionales. Lo cual no supone la desaparición
de la costumbre en cuestión, pues pasa a haber dos normas internacionales con el mismo
contenido. El Tratado internacional, aunque pase a integrar el contenido material de esa
costumbre, no la absorbe.
2. El proceso de formación de las normas consuetudinarias.
A. El proceso de formación de la costumbre.
Se trata de un proceso espontáneo basado en la práctica de los Estados en las relaciones
con otros Estados. Y simpliicando mucho, el proceso es el siguiente:
En el inicio del proceso, tenemos los actos realizados por un número determinado y
reducido de Estados. Actos que constituyen la expresión del consentimiento del Estado respecto
a ese comportamiento. Un consentimiento implícito derivado de las actuaciones de los Estados.
El proceso se consolida en la medida en que esa práctica, y el consentimiento que implica,
son asumida por otros Estados y se va generalizando.
Y el proceso culmina cuando la práctica general, constante y uniicada, cristaliza en un
consenso común de los Estados respecto de la obligatoriedad de ese comportamiento. Consenso
que está constituido por la convicción jurídica general de que el comportamiento obliga a los
Estados, donde aparece otra vez el elemento subjetivo de la opinio iuris.
Para que cristalice el consenso ha de transcurrir un cierto periodo de tiempo, que en
función de la costumbre de que se trate puede llegar a ser incluso de siglos. En este proceso va
implícito el elemento temporal. La práctica hay que apreciarla a lo largo de un determinado
periodo de tiempo, pues sólo a lo largo del tiempo se puede demostrar la práctica. También el
tiempo es necesario para que se consolide la convicción jurídica expresión del consenso de los
Estados al respecto.
No podemos hablar de un periodo de tiempo concreto, no podemos generalizar un
determinado periodo de tiempo necesario. El más obvio es la frecuencia con la que se repite un
comportamiento de un Estado en sus relaciones internacionales. La frecuencia y habitualidad con
la que se repite un comportamiento es un factor importante.
Para que se consolide una costumbre no solo es estrictamente necesario que el plazo de
tiempo que transcurra sea largo, pues las relaciones internacionales son dinámicas, aceleradas, y
el proceso de formación de éstas ha de adaptarse a ello.
B. La práctica de los Estados como elemento material de la costumbre.
La práctica de los Estados como elemento material consiste en la repetición de los
comportamientos por parte de los Estados ante una determinada situación. Cada comportamiento
ante una determinada cuestión constituye un precedente. Pero no todos los precedentes tienen el
mismo valor o eicacia en orden a conigurarse como elemento material. Los relevantes son los
precedentes inequívocos.
En ocasiones un Estado actúa en un determinado sentido pero dejando claro que lo hacer
por razón de favor, y no porque lo considere jurídicamente obligatorio. Ese precedente no tiene el
mismo valor. También puede afectar el ser objeto de protesta por parte de otros Estados que lo
consideren inadecuado o inoportuno. Tiene relevancia jurídica el comportamiento de los Estados
en las relaciones internacionales, tanto en el ámbito de los actos unilaterales, como en el de las
costumbres internacionales, pues en ambos casos pueden surgir obligaciones internacionales. Y
en este sentido los Estados son cautos respecto de sus comportamientos y de los ajenos.
La práctica debe ser constante, uniforme y general. En cuanto a la práctica constante y
uniforme, no sirven las conductas contradictorias llevadas a cabo por un Estado. Resultan
ineicaces las conductas de un Estado que se repiten en el tiempo, con la identiicación en estas,
y la identiicación entre las conductas de los diferentes Estados ante la misma situación. Es
entonces cuando se habla de la práctica como elemento material de la costumbre.
Pero además la práctica debe ser general. El comportamiento se consolida cuando se
generaliza. La práctica ha de ser general, pero no en el sentido de que lo sigan todos los Estados,
sino los Estados interesados (ya sean éstos todos, o no todos). Los Estados interesados son
aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la norma consuetudinaria
contribuyendo así a la formación de la misma. El concepto de Estado interesado depende del
contenido de la norma en cuestión.
La práctica tiene que ser general sólo en el caso de las costumbres generales, y no el de las
costumbres particulares (que no afectan a todos los Estados).
La práctica puede consistir en acciones u omisiones. Puede tratarse de actuación o de
abstenciones ante una situación. La abstención puede dar lugar a costumbres negativas. Como
ejemplo tenemos la Sentencia de 1927del Lotus, buque francés al mando del cual estaba un
capitán francés, y que colisionó en altamar con un buque turco. Las autoridades turcas
detuvieron al capitán francés con la intención de juzgarle por los hechos, y Francia consideró que
Turquía tenía la obligación de abstenerse de juzgar al capitán francés, por lo que demandó a
Turquía alegando la existencia de una costumbre negativa que impedía juzgar a ciudadanos
extranjeros por hechos sucedidos en altamar. Turquía constató que podían existir costumbres
negativas, y que la práctica indicaba en este sentido. Pero el Tribunal consideró que no existía tal
costumbre negativa en ese sentido, porque junto a esta práctica no había una opinio iuris. Hoy sí
existen estas costumbres negativas en ese sentido. En el asunto del Lotus el Tribunal de Justicia
Internacional declaró que pudiendo existir una costumbre negativa, en este caso no sucedía
porque no concurría el elemento subjetivo, aunque sí el elemento material.
En cuanto a las costumbres particulares, no exige la práctica general (por deinición). La
posibilidad de la existencia de costumbres internacionales particulares se puso de maniiesto en
la Sentencia del Tribunal de Justicia Internacional de 1950, en el asunto de asilo que enfrentó a
Perú con Colombia. Colombia alegaba costumbre regional y el Tribunal entendió que
efectivamente éstas podían existir. Además, el Tribunal de Justicia internacional en otra
Sentencia de 1960 concluyó que las costumbres pueden ser incluso bilaterales, por el asunto de
derecho de paso por territorio de la India (contra Portugal) en el que el Tribunal concluyó que
podían existir costumbres bilaterales creadas exclusivamente para dos Estados.
La característica fundamental de las costumbres particulares es que ante un órgano
jurisdiccional internacional deben ser aprobadas por el Estado que las alega (corre con la carga
de la prueba).
C) La opinio iuris y la cristalización de la costumbre.
La mera práctica constante, uniforme y general no basta, es necesario que concurra
también la convicción de que esa práctica obliga jurídicamente. Hace unas décadas había quien
consideraba que este elemento no era imprescindible para la creación de costumbres
internacionales. Era una consecuencia de su existencia, más que un requisito. Esta posición ya no
la mantiene hoy día nadie. El Tribunal Internacional de Justicia siempre ha sido claro en este
sentido pues a falta de cualquiera de los elementos (incluida la opinio iuris) no podría aplicar la
costumbre internacional. Si falta cualquiera de los elementos no existe tal costumbre
internacional.
Lo que sí es cierto, y así lo ha declarado el TIJ, es que constatándose el elemento material,
el subjetivo o espiritual ha de presumirse salvo prueba en contrario. El elemento subjetivo puede
ser muy difícil de demostrar, y se presume su existencia salvo que se pruebe lo contrario
(Sentencia de 1969 del TIJ por el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte). Es de
la práctica de la que se desprende la opinio iuris. El elemento material y el subjetivo son dos
aspectos del mismo fenómeno.
D) El factor tiempo y la formación de la costumbre.
La formación de la costumbre internacional requiere el transcurso de un periodo de
tiempo determinado, necesario para que se consolide la práctica, y para que cristalice la opinio
iuris, como consenso de todos los Estados acerca de la obligatoriedad de esa conducta.
No es necesario que ese tiempo sea especialmente largo, no es necesaria una práctica
muy antigua. Que el periodo de tiempo transcurrido sea breve no constituye un obstáculo para la
formación de una norma consuetudinaria internacional. La rápida evolución de la comunidad
internacional, y debido al dinamismo y la luidez de las relaciones internacionales
contemporáneas, han llevado a que las costumbres se formen en plazos de tiempo cada vez más
breves. Plazos que pueden reducirse como consecuencia de: la adopción de un tratado
internacional sobre la misma materia sobre la que se está gestando una costumbre, una
resolución, o a consecuencia de una sentencia del Tribunal internacional.
3. La interacción entre costumbre y tratado en el proceso de formación de las normas
consuetudinarias, y la incidencia de la codiicación.
A) La interacción entre costumbre y tratado.
Costumbre y tratado son dos tipos de normas internacionales diferentes; esto tiene una
clara trascendencia práctica importante:
Si consideramos por ejemplo el caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos
considerando que sus acciones militares y paramilitares eran contrarias a derecho:
• El comportamiento de Estados Unidos: hizo una declaración unilateral que aceptaba lo que
decía TIJ (el Tribunal Internacional de Justicia), pero con la reserva de la necesidad de
aceptación en los tratados multilaterales.
• Nicaragua demanda a Estados Unidos, en lugar de por no acogerse a lo que decía el tratado
multilateral (que EEUU no había aceptado y por lo tanto, no podría demandarle por esto); por la
violación de las costumbres internacionales.
El TIJ declaró que las normas convencionales y consuetudinarias son distintas, autónomas
e independientes, aunque tengan el mismo contenido, con las consecuencias que de ello se
deriva, como por ejemplo, la aplicabilidad, la interpretación…
La independencia normativa, permitió al TIJ condenar a EEUU por violar costumbre
internacionales.
Examen de los supuestos de interacción entre costumbre y tratado. Efectos
A pesar de esta independencia podemos observar importantes relaciones, que se ponen de
maniiesto en los efectos que la codiicación puede tener en el proceso de creación de la
costumbre. Los efectos, podemos clasiicarlos en tres:
1) Efecto declarativo: Aquel en que una costumbre ya en vigor se recoge en un nuevo tratado
internacional. Es lo que denominamos la codiicación en sentido estricto. La codiicación, no
surte ningún efecto en el proceso de formación de la costumbre en este caso, aunque si que
resulta muy beneiciosa:
• Respecto al elemento material de la costumbre: ayuda a precisar su alcance y contenido,
dotándole de una mayor claridad y menor ambigüedad.
• En cuanto a la prueba del elemento subjetivo u “opinio iuris”, lógicamente, también tiene un
efecto positivo. (es más fácil la demostración).
Podemos citar los siguientes ejemplos:
- Convenio de Viena de 1961 sobre las relaciones diplomáticas.
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