La venta a carta de gracia en el derecho navarro. Rubio Torrano
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ENRIQUE RUBIO TORRANO . LA VENTA A CARTA DE GRACIA EN EL DERECHO NAVARRO SUMARIO 1. Introducción. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Precisiones conceptuales. La carta de gracia en el Derecho anterior al Fuero Nuevo La carta de gracia como derecho real de adquisición. La venta a retro: A) Caracterización legal. ... B) El plazo y el precio. Ejercicio del derecho de retracto. A.-Su carácter transmisible e hipotecable. Be-Ejercicio contra el comprador y sus causahabientes. C.-El pacto de retro y los acreedores del vendedor. D.-Pluralidad de retrayentes o de retraídos. K-Atribución de frutos . 8. La venta con pacto de retro como garantía. 9. Conclusión. 1. INTRODUCCION La venta a carta de gracia aparece regulada en la Compilación navarra con cierto detalle , lo que, sin duda , puede sorprender . La razón de su inclusión en el Fuero Nuevo puede encontrarse , de un lado , en sus precedentes legislativos -Ley 40 de Cortes de Pamplona del año 1642 (Nov . Recopil. 2, 37,16)- , y, de otro, en la práctica jurídica. No obstante , cabe preguntarse en el inicio de este trabajo si la mencionada regul ación está justificada teniendo en cuenta los artículos 1507 a 1520 del Código civil, o, por el contrario , resultará una innecesaria repetición de preceptos sin otro propósito que incrementar la ya de por sí amplia colección de leyes que componen el Fuero Nuevo. Esta es la pregunta y a la misma tratan de ofrecer respuesta estas líneas . El Código civil , siguiendo los modelos de la época (francés e italiano) y su precedente inmediato, el Proyecto de 185], lleva a cabo una regulación, incompleta sí, pero suficiente y altamente significativa de la venta a retro o «retracto convencio­ nal», como parece preferir el Código , para rubricar la sección primera del Capítulo VI , del Título IV, del Libro IV . La venta con pacto de retro posee una rica tradición en nuestra patria; constituye una vetu sta institución que hunde sus raíces en el Derecho Romano. El pa ctum de retrovendendo, como será denominado por los glosadores, aparece en Roma como un pacto resolutorio por el que el vendedor recupera la cosa entre­ gando el precio recibido o renunciando al precio que debía recibir: vendiderit hoc pacto, ut líceat sibbi reddere pe cuniam et pignus (res vendita] reciperare.. .,. emptio rescindatur (D. 20, 5, 7 pr.); se presenta como un pacto que surge para proteger al deudor pignoraticio en el supuesto de que el acreedor venda a terceros el pignus. - - - - ---- - - - - m ENRIQUE RUBIO TORRANO Entre los escasos textos que se refieren al mismo , encontramos precisamente dos fragmentos que tratan de pigneraticia actione(D. 13,7 , 13) Yde distractione pignorum (D . 20, 5, 7) . Esta conexión con la prenda -prototipo de los derechos reales de garantía- va a marcar decisivamente el desarrollo histórico de la figura , puesto que la Iglesia y, por tanto, en buena medida, el Derecho Común, mirarán con cautela , cuando no con desconfianza , el pacto de retro, temiendo que por esta vía se pudiera legalizar la usura, dando origen, además, a una relación de mutuo que precede a la venta. Esta última observación es de especial importancia por cuanto la venta a carta de gracia como instrumento de garantía en el tráfico constituye una de las instituciones más debatidas doctrinalmente a lo largo del Derecho Intermedio, llegando hasta la misma época codificadora. Sorprende, sin embargo, que esta finalidad de garantía -que cubre una parte importante de la vid a de la figura- no se tenga en cuenta y resulte desconocida para el legislador decimonónico ; al menos , eso parece si observamos la normativa del Códi­ go civil y la de sus ilustres predecesores (el Code y el Codice de 1865) sobre la materia . Por el contrario, la Compil ación navarra lleva a cabo una regulación diferen ­ ciadora de la institución , como vamos a tener ocasión de comprobar. 2. PRECISIONES CONCEPTUALES En el Fuero Nuevo , el cumplimiento de una obligación , o los efectos de su incumplimiento, se pueden asegurar mediante «pacto de retracto», entre otras for­ mas de garantía real o personal, según dispone la ley 463, que abre, precisamente, el título dedicado a las garantías reales . Consecuente con esta afirmación de principio , el Capítulo IV -leyes 475 a 480 inclusive- encierra una detallada regulación de «la venta con pacto de retro como garantía ». Por otro lado, y dentro del Título XIV dedicado a la compraventa y a la permuta (siempre dentro del Libro III «D e los bienes») , el Capítulo 11 -leyes 576 a 584 inclusive- regula la «ve nta a retro ». El Derecho navarro distingue, pues , claramente los dos supuestos, colocándolos en sus sedes respectivas y diferenciadas , y estableciendo un régimen jurídico distinto para cada uno de ellos . Por el contrario, el Código civil contempla el que denomina «retracto convencio­ nal » dentro del Título dedicado a la compraventa, en un Capítulo VI sobre «resolu­ ción de la venta » en el que se incluyen dos secciones, una primera que recoge esta figura y otra que dedica al retracto legal. De este modo, la venta con pacto de retro queda englobad a dentro de los retractos , si bien no parece que exista inconveniente en admitir el retracto convencional con finalidad de garantía al amparo del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255. Ahora bien, en este último caso, el inconveniente puede venir por el hecho de que el régimen jurídico establecido en los artículos 1507 a 1520 se aviene mejor con la consideración de la venta con pacto añadido de retro que con la de venta con finalidad de garantía ; podríamos decir que e n el Código civil el traje se hizo pensando en un usuario concreto, si bien puede vestir a otro de caracte rísticas y proporciones distintas. Llegado este punto conviene hacer algunas matizaciones. Se acaba de señ alar que el retracto convencional del Código civil aparece regulado como un subtipo , junto al legal, de retracto; sin embargo , este encuadre sistemático puede producir confusión porque el supuesto sobre el que opera uno y otro es distinto . El retracto legal de comuneros o de colindantes presupone necesariamente una enajenación previa del objeto que luego se retrae ; es decir, son tres los sujetos intervinientes: enajenante, adquirente y retrayente. Por el contrario , en el llamado retracto conven­ cional del Código civil los suj etos se reducen a dos, el vendedor y el comprador; así - - - - - - - - - ·- - - S II como en el retracto legal el retrayente es un tercero ajeno a la enajenación misma, en el convencional es el vendedor el titular del derecho de retracto. Esta observación ha llevado a algunos autores a sostener que la institución regulada en los artículos 1507 a 1520 del Código recibe impropiamente el nombre de retracto, observación que no comparto y que descansa en el hecho de considerar como paradigma del mismo al legal; incluso la denominación retracto -del verbo retraer- se ajusta mejor al supues­ to del convencional que al del legal, ya que es en aquél en el que se produce el fenómeno de volver a traer , de recuperar, lo que se había enajenado. Pues bien, no se debe confundir el retracto convencional del Código civil con el retracto voluntario a que hace referencia la ley 460 del Fuero Nuevo -situada en el Libro IU dentro de un Título, el VI, que lleva por rúbrica «De los retractos y otros derechos de adquisición preferente>)- y que constituye un derecho real de adquisición que limita el poder de disposición del dueño de la cosa y le faculta a su titular para adquirirla con preferencia a terceros en caso de transmisión onerosa (ley 445) . Este derecho es distinto de la institución denominada «carta de gracia», tal y como señalan los autores de la Recopilación Privada en nota correspondiente a la ley 473 (hoy 460)1. En la genuina venta a retro, o carta de gracia, regulada en las leyes 576 a 584 , para que se pueda hablar de tal y por tanto le sea de aplicación el régimen legal establecido se hace necesario que el pacto de retro que se añade a la venta se incorpore a la misma en el momento de su perfección . Un pacto de retro añadido a la compraventa una vez perfeccionada ésta resultará plenamente válido y eficaz, pero su eficacia no será la de la venta a carta de gracia sino que tendrá un alcance puramente obligacional. 3. LA CARTA DE GRACIA EN EL DERECHO ANTERIOR AL FUERO NUEVO Si bien Navarra no escapa al uso bastante generalizado que de esta institución se hace a lo largo de todo el Derecho Intermedio, no obstante su reflejo en el Derecho escrito es exiguo, se reduce a una ley, concretamente la Ley 40 de las aprobadas por las Cortes de Pamplona en 1642 , que más tarde será recogida en la Novísima Recopi­ lación como ley XVI, dentro del Título XXXVII, del Libro JI. Por su rareza y alcance merece ser transcrita íntegramente para, después, hacer un pequeño comentario sobre la misma. Dice así: «Son frecuentes en los contratos, y escripturas de compras y ventas de bienes raíces en éste Reino, los pactos de retrovenden do, Ó cartas de gracia, y también los pleitos entre los contrayentes , Ó sus successores, sobre si son prescriptibles, en particular en el transcurso de treinta años las que tienen tiempo limitado, aunque sean con ésta cláusula, Ó condiciones: para perpetuo , siempre , y cada , y quando que quisiere, ó otras semejantes, que se ponen en favor de los vendedo­ res, ó sus derechos ovientes, por estár encontradas, y muy controvertidas las opiniones , y decissiones de los Senados, y Doctores de grave nota, de que há resultado variedad, y dilación en sentenciarlos ; por lo cual es precisso que haya Ley, que para ajustarlo todo, declare la opinión que en esta materia se há de seguir, y la que parece mas seguida, y conforme á la intención de los contrahen­ tes, es la que excluye la prescripción de las cartas de gracia, que tienen tiempo limitado , sino que son generales, yen particular con las dichas dicciones, porque limitandose tiempo, se presume que el animo es, que se pueda recobrar por el vendedor, Ó sus derechos ovientes siempre, especialmente computandose lo que se compra por derecho en un tercio menos de lo que vale: y si se expressan las dichas condiciones, esto se conoce con menos duda; porque cada una de ellas 1. Recopilación Privada, en : Biblioteca de Derecho Foral, Pamplona , 1971, p . 253 . Esta Recopila­ ción fue r edactada por J . G ARCíA-GRANERO FERNÁNDEZ. J. AI ZPÚN TUERO. J. SANTAMARÍA ANSA. J .J. N AGORE Y ÁRNOZ. A . d'ORS PÉREZ·PEIX . J . A RREGUI GIL y F . SALINAS QUIJAD A. ;----- - -- - - -- -- - - - -- - - - ­ ENRIQUE RUBIO TORRANO induce perpetuidad, y exclusión de toda prescripcion por voluntad de las partes ; y aunque en disposición de derecho las dichas dicciones quando en las Leyes de él se hallan son prescriptibles en veinte años , que es uno de los fundamentos de la opinión contraria ; pero como siempre prefiere al derecho la voluntad , y disposi­ ción de los contrayentes, con ella se deben regular las dichas dicciones, y no sugetarse á prescripcion , sino es en caso que el vendedor , su causa aviente, haviendo intentado el derecho de retracto, y contradiciendolo el posseedor de lo vendido huviesse dexado passar treinta años sin seguir el intento comenzado , porque en este caso se prescribe; porque aun los actos de mera facultad como lo es el retracto general, yen particular con las dichas dicciones, sin embargo de ser imprescriptible desde el día de la contradicion. En cuya consideracion, suplicá­ mas á vuestra Magestad, nos haga merced de declarar por Ley, que las cartas de gracia generales que no tuvieren tiempo limitado, y señalado en las escripturas sean imprescriptibles, en particular las que tuvieren las dichas dicciones: para perpetuo, siempre , y cada, y quando que quisiere : y otras semejantes , que indu­ cen perpetuidad, y que no lo sean prescriptibles en treinta años las de esta calidad en el dicho caso de la contradición, como sea judicial, y que esto se entienda aun en las cartas de gracias, y escripturas anteriores á ésta Ley, en que no hubiere litispendencia, que en ello, etc.s' . ó Del pasaje transcrito merecen destacarse , entre otros , los siguientes aspectos : - En primer lugar , su ubicación dentro de un título, el XXXVII, que lleva por rúbrica «D e las prescripciones», y que responde a una cuestión puramente de pres­ cripción. En este sentido, se debe indicar que uno de los puntos más debatidos a lo largo de la historia de esta figura y de modo particular en la etapa que precedió a la codificación fue precisamente éste, al cual se anudaba otro íntimamente relacionado con él: a saber el carácter real o personal de la acción del pacto de retro. - La afirmación sobre la frecuencia de los pactos de retrovendendo , que, por cierto, operan sobre ventas de bienes inmuebles o raíces, lo que parece razonable conforme a las características del tráfico jurídico de la época, obviamente distintas a las actuales. - La posición jurídica de los contratantes con pacto de retro es susceptible de transmisión a sus causahabientes . - La imprescriptibilidad del pacto de retro se predica en esta Ley respecto de las ventas a carta de gracia perpetuas , en las que aparecen los términos «para perpetuo », «siempre», «y cada», «y quando que quisiere» . Junto a este tipo de ventas, cabe que las partes convengan otras en las que acuerden un término dentro del cual deba ser ejercitado el retracto bajo sanción de caducidad. - Aparece en la Ley mencionada la referencia expresa al precio que en las ventas a perpetuidad o sin tiempo determinado deberá satisfacer el vendedor que utiliza el pacto de retro para recuperar el bien transmitido , que no es otro que los dos tercios del valor real del bien en el momento de ser retraído . Obsérvese la identidad con la primera parte de la vigente ley 578 del Fuero Nuevo . - La referencia explícita al principio dispositivo que inspira todo el Derecho navarro . Precisamente es este principio el que sirve de base para que esta ley -de marcado alcance interpretativo- establezca el carácter imprescriptible de la carta de gracia como más acorde con lo querido por las partes contratantes. - La decadencia del carácter imprescriptible de tales cartas de gracia desde el momento en que el vendedor o su causahabiente hubiese intentado el derecho de 2. No vissima Recopilación, vol. J." en : Biblioteca de Derecho Foral , Pamplona, 1964, p. 131. - -- --------,----- - - - -11II11 retracto y el comprador o su causahabiente se hubiese opuesto, dejando transcurrir treinta años. - La calificación jurídica del retracto como «acto de mera facultad». Sin dar a la misma una trascendencia que no tuvo en su origen , sin embargo no deja de llamar la atención dicha calificación, que, por otra parte, se encuentra en el centro de la polémica doctrinal sobre la naturaleza jurídica de esta institución. 4. LA CARTA DE GRACIA COMO DERECHO REAL DE ADQUISICION Debemos preguntarnos ahora por la naturaleza jurídica de la carta de gracia, dejando a un lado , por el momento , la venta con pacto de retro en función de garantía. La primera cuestión que se debe dilucidar es si nos encontramos ante un derecho personal o real. Dentro de los derechos reales limitados, la doctrina ha distinguido tradicionalmente dos tipos, los de goce y los de garantía. Este esquema clasificatorio podría conducir al rechazo del carácter de derecho real de la carta de gracia; sin embargo, los autores modernos han incluido dentro de esta clasificación un tercer tipo, los derechos reales de adquisición. Este tertium genus, no obstante, no parece gozar del beneplácito de toda la doctrina . Así, por ejemplo, Díez Picaza y Gullón Ballesteros, al referirse concretamente a los derechos de tanteo y retracto, los califi­ can como simples facultades de adquisición, que deben ser englobadas dentro de los derechos potestativos; son -dicen los autores citados- simples derechos de adquisi­ ción con un ámbito de eficacia que permite dirigirse contra terceros, pero ello no hace posible la calificación de derechos reales , por cuanto que en ningún caso otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa". Parece, pues, que la falta de inmediación imposibilita la caracterización como real de este tipo de derechos. Sin embargo, en opinión de Sancho Rebullida , que comparto, esta inmediación no consiste tanto en la actuación directa sobre la cosa, cuanto en la actuación sobre ella sin intermediación del propietario: los derechos de garantía sin posesión no confieren poder de actuación directa sobre la cosa , sino mediatizada, pero no por el propietario sino por el Juez, y nadie contesta su naturaleza real" . La venta a carta de gracia da lugar , a mi juicio , a un derecho real limitado que faculta al vendedor, o a quien de él traiga causa, para conseguir la transmisión a su favor de una cosa, por quien fuera su dueño actual (comprador o tercero adquirente de éste) pagando su precio . Los derechos reales de adquisición responden a uno de estos dos modelos: A) El tanteo y el retracto , que nacen -o , al menos, se ejercitan- con ocasión de la enajenación de una cosa, y facultan a su titular para sustituir al adquirente (tanteo) o subrogarse en su posición (retracto), pagando el precio correspondiente. Como acertadamente advierte Roca Sastre, más que dos derechos diferentes, constituyen dos fases o momentos de un sólos. Interesa destacar de la definición anterior el hecho de que el tanteo y el retracto se producen con ocasión de la enajenación de una cosa . B) La opción de compra, que puede reservarse el vendedor, o atribuirse a una persona con independencia de cualquier otro negocio o circunstancia, y que permite 3. Sistema de Derecho Civil, vol. 3.0, Madrid. 1978, p. 482. 4. Elementos de Derecho Civil, IIJ, vol. 2.°, Barcelona. 1980. p. 237 Y 238 . Si bien esta obra corresponde sustancialmente al profesor LACRUZ BERDEJo, el capítulo dedicado a los der echos reales de adquisición está redactado por el profesor SANCHO REBULLIDA.. 5. Derecho Hipotecario, III, Barcelona. 1979, p. 586 Yss. --- - - - - - - - - -- - ENRIQUE RUBIO TORRANO forzar al dueño que por tiempo fuere de la cosa , a venderla al optante en determina­ do precio . En este segundo modelo , el derecho real de adquisi ción opera con independen­ cia y al margen de cualquier acto de enajenación . Es , pues , dentro de la estructura de la opción de compra donde se debe situar el der echo que deriva de la venta a carta de gracia ; por el contrario, el retracto convencional o voluntario -que no debe confun­ dirse , a pesar de la term inología empleada , con el llamado «retracto convencional» del Código civil- al que hace expresa referenci a la ley 460, se adecúa al prim ero de los modelos señ alados. Por otra parte, aunque acab o de pronunciarme por la configur ación de la venta a carta de gracia dentro del mod elo de la op ción de compra , ello no significa qu e a aquélla le convenga exactamente lo prev en ido en la ley 461, la cual cont empla el derecho re al de opci ón no ya como estructura tipo dentro de los der echos de adquisi­ ción , sino como un concreto y det erminado derecho real de adquisición . 5. LA VENTA A RETRO: A) CARACTERIZACION LEGAL En una primera apreciación puede señ alarse como el rasgo más característic o de la regulación de est a institución en el Derecho navarro su relativa ext ensión , sobre todo si se tien e presente que en el Cód igo civil ocupa un número significativamente alto de artí culos , concretamente catorce . Sin embargo , pronto se comprende la ju sti­ ficación de la misma , que no es otra que la dispar regulación de la venta a carta de gr acia en el Código y en el Fuero Nuevo . En la ley 576 se establ ece su conc epto : «Po r el contrato de venta con pacto de retro o a carta de gracia el vendedor se re serv a el der echo real de recuperar la cosa vendida med iante el reintegro del precio recibido, los gastos de legítimo abon o y las impensas necesarias y útiles ». De esta norma cabe destacar los aspectos siguientes: - La venta a carta de gracia se configura como un a compraventa a la que se le incorpora un pacto ; por tanto , más acorde con lo que ha sido la histori a de esta figura que la caracterización que lleva a cabo el Código civil en el artículo 1506. - Si bien el pacto de retro añadido a la venta es pur amente dispo sitivo , no tien en en cambio este carácter las co nsecuencias u oblig aciones que aqu él comporta : a saber, el reintegro del precio recibido, los gastos de legít imo abono y las impensas necesari as y útiles. Se puede discutir si el reembolso de los gast os forma parte del contenido institucional de la venta a retro o no, de tal modo que se imponga a la voluntad de las partes, aunque considero que no conforme al princ ipio «pa ra rniento fuero vienze ». Cuestión distinta es la relativa al reintegro del pr ecio ; este últim o constituye una exigencia ineludible del pacto. - Habla el Fuero Nue vo de «reservar» el derech o real de recuperar la cosa vendida . El término reserva concita ide a de contemporaneidad . En efecto , para que el pacto de retro despliegue su eficacia debe ser contemporáneo a la vent a; si no lo fuera , estaríamos en presencia de otra figur a distinta a la venta a carta de gracia , y co n efectos puram ente obl igacionales. La contempo raneidad del pacto de retro tien e un alcance eminentemente con­ ceptual , no temporal , de tal modo que puede darse en dos escrituras sep aradas, en un a de las cuales se recoja el pacto . En la sent encia del T .S. de 28 de junio de 1961 se contempla un supuesto en el qu e la venta se realiz a coactiv amente por el Juzgado , como consecuencia de un proceso de eje cución par a la exacción de respon sabilidades civiles, y dado que el otorgamiento de las escrituras lo hace el Ju ez, cuyas facultades quedan limitadas a la finalidad del proceso , sin alcanzar el establecimiento de obliga­ ciones que sólo pueden tener origen voluntario , se establece la doctrina de que «no existe obstácul o que impida a ésta s, al margen , pero paralelamente al proceso de ----~-------- IIIIII ejecución y en relación directa con el contrato de venta o transmisión de bienes que se iba a realizar y perfeccionar en dicho proceso , convenir la readquisición por el vendedor y ej ecutado de las fincas objeto de transmisión en aquél, para el caso de resultar adjudicatario de las mismas la otra parte, a cuya condición quedaba supedita­ da la efectividad del convenio», Más dudoso resulta que se pueda hablar de venta a retro cuando no sólo hay dos escrituras, sino que además son sucesivas en el tiempo. En tal caso , la contempora­ neidad deb e entenderse en el sentido de una man ifestación de voluntad encaminada a . la perfección de la venta y que tiene presente ya, como elemento de la misma , el pacto de retro que habrá de concretarse en un documento po sterior; si así fuera, se podría sostener que estamos ante un contrato de formación documental progresiva, y, por tanto , único. En definitiva , ésta será una cuestión de interpretación: si se considera que el pacto estaba presente en el momento de la perfección podremos hablar de venta a carta de gracia ; en caso contrario , nos encontraremos ante una promesa de venta con alcance obligacional, - La ley 576 -a diferencia del artículo 1506, que prescinde de la calificación­ adjetiva el derecho como real , lo que obviamente facilita su car acterización jurídica y evita posible s discusiones doctrinales sobre el tema . - En el precepto comentado se habla de recuperar «la cosa vendida», sin que se haga alusión alguna a bienes inmu ebles a lo largo de la regulación. Por eso , si el Fuero Nuev o no distingue entre bienes muebles e inmuebles y no existe motivo alguno para hacer tal distinción , parece correcto considerar que ambos pueden ser objeto de venta a carta de gracia. - La expresión «gastos de legítimo abono» parece más apropiada que su equiva­ lente del artículo 1518 «gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta», que resulta redundante. Baj o esta denominación deben quedar comprendi­ dos todos los gastos que se or iginen por razón de la venta: certificación del Registro para acreditar la liberación de cargas, escritura matriz y primera copia, inscripción en el Registro, y cuantos otros se hubieran estipulado expresamente con cargo al com­ prador. - El término «impensas» se empica en la ley 576 como equ ivalente al de gastos empleado en otras leyes de la Compil ación, tal y como advierten en la nota corres­ pondiente los autores de la Recopilación Privada". Por lo que se refiere a los gastos útiles, la jurisprudencia ha mantenido el crit erio de que no se abonarán en la medida en que el comprador los haya realizado con la intención de dificultar el ejercicio del pacto de retro", El Fuero Nuevo guarda silencio sobre los gastos de ornato o lujo realizados en la cosa . La pretensión del comprador que realiza este tipo de mejoras de ser restituido de las mismas parece contraria a la buena fe, por lo que, en aplicación de los princi­ pios generales que inspiran la materia posesoria , el comprador tan solo tendrá el ius tollendi, es decir la facultad de «retirarlas cuando puedan separarse sin menoscabo de la cosa a que se hubiesen unido » (ley 506, párrafo segundo). Respecto al reintegro de las impensas necesarias y útiles cabe preguntarse si el comprador tendrá derecho de retención de la cosa mientras no le sea satisfecho por el vendedor. La Compilación nada señ ala a este respecto ; y tampoco el Código civil. El Código civil italiano , sin embargo , es muy explícito en este punto : «E n tanto no se haya hecho reembolso de los gastos necesarios y útiles, el comprador tiene derecho a retener la cosa)} (art. 1502, párrafo 2 ,°). En el Derecho español , y pensando en el 6. 7. Ob. cit., p. 273. Así, p.e ., sentencia 3-julio·1912. - --- --- - - - -- - 11 ENRIQUE RUBIO TORRANO Código civil, Muciu s Scaevola sostuvo que si el retrayente , usando de un derecho de retracto , consignara el prec io y los gastos del contrato y ofreciese abonar los gastos necesarios y útiles tan pronto como los mismos se valorasen , en tanto este abono no se efectú e el comprador tendrá derecho a retener la cosa, y ello -afirma- porque no puede desconocerse , por lo menos , su cualid ad de buena fe y porque el ius retentionis es un a atribución exclu siva de los poseedores con justo título y ánimo de dueño". 6. ...B) EL PLAZO Y EL PRECIO El carácter person al o rea l de la acción der ivada del pacto de retrovendendo , la licitud de este tipo de vent as junto con la duración del derecho a retra er constitu ye­ ron las cuestiones más debatidas a lo largo de la dilatada historia de esta figura , si bien , y por lo que al Der ech o navarro se refier e, la Ley 40 aprobada por las Cortes de Pampl ona de 1642 resulta especialmente escla recedora respecto del plazo , tal y como hemos visto anteri ormente . La corriente partidar ia de la impre scriptib ilidad del pacto de retro fue dur amen­ te combatida po r la doctrina y la jurisprudencia - relativas al Derecho castellano- que precedió a la publicación del Código civil. El orden público fue la raz ón esgrimida por los partidarios de la pr escripción; los mismos argumentos que abonan la existencia de la prescripción en general , sirven y se ven reforzados cuando se trata de no dilatar indefinidamente la situación de incertidumbre que el pacto de ret ro introduce en las ventas, de ordinario , de fincas rústicas. No obstante esta s consideracion es, el Fuero Nuevo , fiel a su tradición recogida en la mencionad a Ley 40 de Cortes , contempla , j unto al pacto por tiempo determina­ do , el establecido de modo indefinido o perpetuo . La ley 577 de la Comp ilación resulta, a este re specto, explícita: «E l derecho del vendedor a recup erar la cosa puede establecers e por tiemp o determin ado , indefinido o perpetuo. Sólo se entenderá per ­ petuo si expresam ent e fuesen empledas las palabras «para perpetuo», «siempre », «cada y cuand o quisier e» u otras semejantes que indiquen claramente este car ácter ». Con esta regula ción , el Fuero Nuevo se separa no sólo de los otros cuerpos legales españoles -el C.c . establece un plazo máximo de diez años (art . 1508) ; la Compila­ ción catalana lo amplí a hasta treinta años (art. 326)- sino del resto de los Códigos europeos: cinco años , el francés ; treinta para inmuebles y tr es para otros bienes , el B.G.B. ; dos años para muebles y cinco para inmuebl es, el italiano de 1942 y el portugués de 1966. Si bien el Fuer o Nuevo , a diferenci a de otros textos normativos, contempla el pacto de retro por tiempo indefinido o perpetuo , en tal caso la ley 583 establece que «la acción para retraer pre scribir á a los treinta año s», lo que plantea la dud a sobre el alcance de la norma: ¿estarnos ante un plazo de pr escripción o de cadu cidad ? En la regulación del Código civil constituye éste otro de los puntos debatidos; sin embargo, desde De Buen la doctrina se inclina decididamente por considerar que el plazo del art. 1508 es de caducidad". Este es hoy también el criterio jurisprudencia!. La senten­ cia de 26 de en ero de 1952, en un supuesto en el que se ejercitaba el derecho de retraer 17 años después del vencimient o del plazo , estable ció que en modo algun o es viable la pretensión de hacer revivir el derecho al retracto convencional cuand o han tran scurr ido much os años desde el vencimiento del plazo convenido par a retraer la finca vendida sin haber ejercitad o el der echo a recuperarl a, pues en este supuesto se produce irremisiblemente el fenecimiento del pacto de retro por cadu cidad , con for­ me a lo dispue sto en los art s. 1507 a 1509 del Código civil. El hecho de que se le Código civil, T. XXIrI , Madr id , 1906, p. 830 Y831. . Notas al curso elemen tal de Colin y Capitant, IV , Mad rid, 1925, p. 212; ho y, por lodos, CANTERO. Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, T. XIX , Ed e rsa , p . 524. 8. 9. GARCíA - -- - -------,------ - - - - -11II11 califique como plazo de caducidad y no de prescripción hace que pueda ser apreciado de oficio, tal y como señala la sentencia de 28 de junio de 1961. Expuesta la tesis mayoritaria en la doctrina y dominante en la jurisprudencia, siempre dentro de la regulación del Código civil, me inclino, sin embargo , a conside­ rar que en la Compilación navarra el plazo de treinta años a que se refiere la ley 583 es de prescripción, a diferencia de lo que sucede con la Compilación catalana en el arto 326. Las razones son de índole muy distinta . Por un lado, el Fuero Nuevo utiliza en líneas generales con evidente precisión aquellos términos que pueden ser suscepti- . bles de diferente significado, en especial aquéllos que tienen su origen en una depura­ ción doctrinal, tal y como sucede con las expresiones «caducidad» y "prescripción »; a este respecto resulta altamente significativa la ley 26 en la que se distinguen clara­ mente ambas instituciones, O la ley 458 en la que al referirse al plazo del retracto gentilicio utiliza expresamente el término " plazo de caducidad». El ladillo «prescrip­ ción» que acompaña a la ley 583 es igualmente revelador. Por otra parte , sostener que estamos en presencia de un plazo de prescripción se aviene mejor con la tradición jurídica navarra . En efecto, la única ley que aborda el problema se define claramente por la imprescriptibilidad , como hemos visto al estu­ diar los antecedentes de esta figura. El Proyecto de Apéndice de 1945 en su art. 177 señalaba con rotundidad el carácter imprescriptible del pacto de retrovenden do o de carta de gracia perpetuo . Más matizada resultaba la ley 108 del Proyecto de Fuero Recopilado : «E l derecho de carta de gracia por tiempo indefinido o perpetuo prescri­ birá únicamente a partir de un acto obstativo opuesto a su reconocimiento o ejerci­ cio»; la ley 323 de este mismo proyecto fijaba este plazo en treinta años. El Proyecto de Fuero Recopilado se corresponde mejor con la Ley 40 de fas Cortes de 1642, al contemplar el hecho obstativo como punto de referencia para el inicio de un plazo de prescripción de [a acción para retraer. En la misma línea , la ley 602 de la Recopila­ ción Privada establece que «en [a carta de gracia por tiempo indefinido o perpetuo la acción prescribirá a los treinta años a partir de un hecho obstativo». No obstante este precedente inmediato , el Fuero Nuevo prescinde de la consideración del hecho obsta­ tivo y mantiene en treinta años el plazo de prescripción. Finalmente , abona esta interpretación el propio tenor literal de la ley 577 . En efecto, así como la afirmación legal de que «el derecho del vendedor a recuperar la cosa puede establecerse por tiempo ... perpetuo » se aviene mal con la caducidad , no sucede 10 mismo con [a prescripción . La caducidad presupone el nacimiento de un derecho con un plazo de vida determinado, transcurrido el cual se extingue aquél; el derecho de que se trata es de duración limitada. Este concepto queda reflejado con precisión en la Compilación, en cuya ley 26 se dice que «las acciones que tienen un plazo establecido no pueden ejercitarse después de transcurrido». La prescripción , por el contrario, significa la extinción de un derecho como consecuencia de su falta de ejercicio, de su inactividad; se trata -dice Albaladejo- de que el derecho, si bien es de duración ilimitada , solo sigue durando si no se le deja en desuso 10 . Parece, pues , que el plazo a que se refiere la ley 583 es realmente de prescripción si nos atenemos a la previsión legal de la ley 577 . Aspecto íntimamente relacionado con el plazo es el referente al precio de la retroventa , de manera particular si se tiene presente la posibilidad de pactar una carta de gracia por tiempo perpetuo o indefinido , lo que, sin duda , provocará unas fluctua­ ciones importantes respecto del precio fijado en el contrato. En atención a estas circunstancias - y en clara desviación de lo preceptuado en el art o 1518 del Código civil-la ley 578 ordena : «Si el derecho de retraer se hubiere establecido a perpetuidad o sin tiempo determinado, el retrayente deberá abonar los dos tercios del justo valor JO. Derecho civil, I , 2.°,1980, p. 523. - - - ----------- ENRIQUE RUBIO TORRANO de la cosa al tiempo de retraerla, siempre que esta cantidad sea superior al precio que recibió ». Esta norma tiene su precedente en la ley tantas veces citada y recogida en la Novísima Recopilación, en la que expresamente se señala que se computará «lo que se compra por derecho en un tercio menos de lo que vale ». La ley 578 modifica para el supuesto de venta a carta de gracia a perpetuidad o a tiempo indefinido lo que establece la 576 con carácter general, es decir , «el reintegro del precio recibido», A diferencia del espíritu que anima a la ley de la Novísima Recopilación , que no es otro que compensar con un tercio del valor de la cosa el pacto de retro que grava .al comprador, en el caso de la ley 578 se está pensando más en incorporar al precio a reintegrar una referencia que actualice el valor en venta inicial y para ello se acude, utilizando el precedente histórico, a la devolución de «los dos tercios del justo valor de la cosa al tiempo de retraerla», añadiendo, a continuación, «siempre que esta cantidad sea superior al precio que recibió». El tercio que resta del valor actual de la cosa, que no es objeto de reintegro , sí bien recorta la actualización , constituye, por una parte , un trato beneficioso para el vendedor en cuya atención se pacta esta venta singular , y, por otra parte, compensa el beneficio obtenido por el comprador mien­ tras ha disfrutado de la cosa. 7. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO A. Carácter transmisible e hipotecable del derecho de retracto El derecho de retraer es transmisible -tanto a título oneroso como gratuito- por actos inter vivos o mortis causa, e hipotecable y adjudicable, salvo que se hubiese configurado como personalísimo, tal y como dispone la ley 579 de la Compilación , en su párrafo primero. Constituye, en definitiva, un valor económico , de ahí la posibili­ dad de su enajenación. La formulación contenida en esta ley no es sino una explicación de lo que de modo implícito se apunta en el Código civil, en los artículos 1514-2, 1515 Y 1516. Sin embargo, merece especial atención y comentario la referencia que aquella norma 'hace al carácter hipotecable y adjudicable del pacto de retro, por la posible colisión que la misma pueda producir con la Ley Hipotecaria . Veamos. Conforme al número 8 del art. 107 ele la Ley Hipotecaria podrá hipotecarse «el derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del vendedor , en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesario»; a continuación añade que «si el vendedor ejercita el retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos». En la Ley Hipotecaria anterior, el artículo 107 partía de la idea de que lo que se hipotecaba era «lo que valgan los bienes más de lo que debe percibir el comprador si se resolviese la venta »; se daba a entender que la hipoteca en tal caso se concretaba al mayor valor de la finca . Ese modo de expresarse la Ley -apunta Roca Sastre- respondía a la concep­ ción equivocada de que lo que se hipotecaba era la finca, en la parte de valor atribuida al derecho de retracto convencional!'. La nueva Ley podía haber cambiado esta orientación ; sin embargo no ha sido así. Cuando la hipoteca del derecho de retracto se vaya a ejecutar, el artículo 107-8 no permite que tal ejecución se produzca en el sentido normal de la enajenación forzosa del expresado derecho hipotecado, sino que, bajo la preocupación de que lo que se hipoteca por el vendedor o su causahabiente es la finca en sí y no el derecho de retraer , exige que el acreedor hipotecario ejercite «previa mente» el retracto para , una vez los bienes en poder del deudor, proceder ejecutivamente contra ellos. Este rodeo ha sido criticado por com­ plicado e inútil, haciendo ver que lo procedente sería permitir que la ejecución 11. RO CA S ASTRE Y R OCA-S ASTRE M UNCUN1LL. ob. cit.. IV, 1.", p. 531. · - -- -------,------------ - - - _ m hipotecaria se dirigiera directamente a la enajenación forzosa del derecho de retrac­ to. Si este derecho es perfectamente enajenable -dice Roca- no se comprende por qué no se permite su enajenación directa por vía de ejecución hipotecaria'". Las consideraciones efectuadas en el párrafo anterior se ajustan a una interpreta­ ción de la Ley Hipotecaria en consonancia con la regulación del retracto convencio­ nal en el Código civil. Sin embargo , en este punto el Fuero Nuevo incorpora un matiz que puede salvar la crítica hecha al artículo 107-8; en efecto, la ley 579 no sólo califica de «hipotecable» el derecho de retraer, sino también de «ad judicable» . Este último adjetivo viene a salir al paso, a mi juicio, de una interpretación como la que se hace a partir del artículo 107-8: ya no va a ser necesario que el acreedor hipotecario ejercite previamente el retracto para proceder posteriormente contra los bienes del deudor; con la expresión «ad judicable - se quiere indicar que no sólo es posible sino incluso preceptivo proceder a la ejecución hipotecaria del derecho de retracto entendida como enajenación forzosa de este derecho y su consiguiente «ad judicació n» al adqui­ rente . Esta interpretación que , por un lado , parece la más acorde con el tenor de la ley 579, y, por otro, salva las críticas realizadas al correspondiente precepto de la Ley Hipotecaria , podría verse comprometida puesta en relación con el artículo 149, 1-8 de la Constitución, en el que se establece la competencia exclusiva del Estado en materia de «ordenación de los registros e instrumentos públicos». Me explicaré. El significado y alcance que he dado a la ley 579 de la Compilaci ón entra en colisión con la ordenación que de la hipoteca del derecho de retracto ofrece la Ley Hipotecaria. Sin embargo , una interpretación correcta de la excepción contenida en el texto constitu­ cional, acorde, por otra parte, con el amplio abanico de derechos reales que nuestra Compilación contempla y con el sistema de numerus apertus que en ella se recoge':', conduce a dejar fuera del ámbito del precepto constitucional el supuesto que estamos estudiando 14. La transmisibilidad del derecho de retracto encuentra , por último, su límite en el carácter personalísimo con que las partes pueden revestir aquel derecho . B. Ejercicio contra el comprador y sus causahabientes Conforme af párrafo segundo de la ley 579 , el derecho de retracto se podrá ejercitar «contra el comprador y contra todos aquellos que de él traigan causa ». El carácter reipersecutorio , consecuente con su naturaleza de derecho real proclamada en la ley 576 , queda perfectamente reflejado en la norma. Ahora bien, la finca que se transmite -los bienes inmuebles son , por lo general, los objetos más frecuentes en las ventas con pacto de retro- puede encontrarse en una doble situación, inscrita o no inscrita. ¿ Quid iuris si la finca que se vende -y consiguientemente el pacto de retro- no está inscrita? En tal caso , el tercero adquirente del comprador podrá ver resuelta la titularidad de la finca adquirida si el vendedor retrayente ejercita su derecho en tiempo oportuno y en las condiciones exigidas ; de este modo, la publicidad que dimana de la posesión que con la cosa le fue transmitida decae frente a la previsión legal. Ahora bien, la protección del retrayente no es absoluta. En el Código civil, el artículo 1510 deja a salvo «lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros». 12. Ob . cit., p . 532. 13. Cfr. SA NCHO REBULLIDA . El sistema de los derechos reales en el Fuero Nuevo de Navarra , en: Anuario de Derecho Civil, enero-marzo, 1974, p. 67 a 90. 14. Sobre el artículo 149, 1-8 de la Constitución y su incidencia en el Derecho civil nav arro puede consultarse mi trab ajo, Competencia del Parlamento Foral en materia civil, en : «El Derecho navarro tras el Amejoramiento del Fuero », Pamplona , 1985, p. 95·118. -------------- 11 ENRIQUE RUBIO TORRANO El Fuero Nuevo nada dice a es te respecto ; sin embargo , la publicidad registral se impone no obstante la ausencia de dicha salvedad en la ley 576. Por tanto , si el adquirente a título oneroso del comprador inmatricula la finca en el Registro y publica su titularidad , pondrá en grav es dificultades al retrayente. En este caso , la protección no vendrá por el artículo 34 de la Le y Hipotecaria , ya que no nos encon­ tramos ante un adquirente de titular inscrito , pero sí puede llegar de la man o del artículo 32 de la misma Ley, dado que lo no inscrito , como es et caso del derecho de retraer , no puede perjudicar a lo inscrit o , es decir , a la propiedad libre de cargas o gravámenes \.';. . Por otra parte, se debe tener en cuenta el juego que ofrece el artículo 38 de la Ley Hip otecaria , el cual establece una doble presunción de dominio y de posesión de lo inscrito . La protección hipotecaria consecuente a esta presunción vendrá determi­ nada por el hecho de que el titular registral sea tercero o parte del negoci o . Si es parte -es deci r , si el inmatriculante es el propio comprador con pacto de retro- y la adquisi­ ción re soluble no se hubiese hecho constar en el asiento, la presunción del artículo 38 decaer á frente a las pretensiones del retrayente , ya qu e se impondrá el rég imen estrictamente civil. Por el contrario , si el inrnatriculante es el adquirente a título oneroso del comprador con pacto de retro, el artículo 38 y las restantes normas del sistema ofrecerán protección al mism o. Evidentemente , no podrá entrar en ju ego el artícul o 34 de la Ley , dado que no se trata de un adquirente de titular inscrito , pero si lo hará el 32 qu e se refiere a la protección del tercero medi ante la inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito. Si la finca qu e se transmite con pacto de retro estaba inscrita , no ob stante la falta de rem isión del Fuero Nuevo a la legislación hipotecaria , será el régimen jurídico contemplado en ésta el qu e desplegar á toda su eficaci a. ¿Quid iuris si al inscribirse el acto traslativo no se hiciese constar en la inscrip­ ción el derecho de retracto en favor del vendedor? El régimen aplicable será igu al­ mente el hipotecario , de tal modo que el vendedor quedar á sin protección frente a los terceros que adquieren del primitivo comprador y registralmente publiquen su titula­ rid ad como libr e . Hipótesis distinta es aquélla en la que inscrita la finca a nombre del vend edor, ést e transmite y dicho acto transrnisivo no queda reflejado en el Registro de la Propiedad; en tal caso, el comprador no podrá ha cer valer sus derechos ante un posterior adquirente de buena fe que traiga su causa del vendedor e inscriba su adquisición. C. El pacto de retro y los acreedores del vendedor Los acreedores del vendedor - dice la ley 581- no podrán ejercitar por su broga­ ción el derech o a retraer , sino que habrán de pr oceder judicialmente para cobrar sus créditos con cargo a aquel derech o . Este pr ecepto presenta una dicción literal nota­ blemente distinta de su equivalente del Código civil, cuyo artículo 1512 orden a a los acr eedores del vendedor no hacer uso del retracto convencional , sino después de haber hecho excusión en los bienes del vendedor. Si bien la norma del Código civil no ha merecido un a interpretación unán ime en la doctrina española, la opinión mayoritaria sostiene qu e la misma supone una aplica­ ción a la venta a retro de la acción subrogato ria recog id a en el artículo 1.111 16 . Esta int erpretación difícilmente puede ser aplicable a la norma for al que expresamente 15 . So bre la autonom ía del artículo 32 de la Ley Hipotecari o pu ed e con sultarse , LACRUZ-SANCHO. Derecho Inm obiliario Registral, Barcelon a, 1984, p. 173 Y ss. Re sultan es pec ialme nte sug erentes las apreciaciones de ALVAREZ CAPEROCHlPI sobre el art ículo 32 de la Ley Hipotecari a en su reciente obra , Derecho Inm obiliario Registral, Civitas, Madrid , 1986, p . 149 Y ss. 16. Por tod os, G ARCiA CANTERO . ob. cit .. p . 542. ~~~~~--~----- 1II111 niega la posibilidad de la subrogación en el derecho a retraer a los acreedores del vendedor , ordenando , en cambio , que «procedan judicialmente para cobrar sus cré­ ditos con cargo a aquel derecho ». Esta expresión resulta de difícil inteligencia. Si consideramos, como así es, al derecho de retracto como un derecho dotado de un valor económico , que se integra dentro del patrimonio del vendedor -transmisible , hipotecable y adjudicable, según la ley 579-1-, responderá junto con el resto de los bienes «de l cumplimiento de las obligaciones» del vendedor, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal establecido en el artículo 1911 del Código civil. Esta afección al cumplimiento de las obligaciones del vendedor supondrá, en una primera fase , la posibilidad de embargo del derecho de retraer. Esta , pienso, parece ser la interpretación correcta del inciso final de la citada ley 581 17 • Por otra parte , el término «acreedores», en plural , no debe llevar a concluir que el procedimiento judicial entablado contra el vendedor deba ser realizado por todos ellos; por el contrario, cualquier acreedor podr á proceder en defensa de su crédito con cargo al derecho de retraer. Del mismo modo, la palabra «vendedor» tampoco limita el procedimiento judi­ cial a los acreedores del mismo , sino que aquél se podrá iniciar, con carácter general , frente a los acreedores del actual titular del derecho de retraer, sea éste el vendedor , sus herederos o los cesionarios del derecho . o. Pluralidad de retraídos o de retrayentes En el supuesto que podemos considerar normal , es decir , aquél en el que el vendedor enajen a la cosa con pacto de retro a un único comprador, debe entenderse que el pacto de retro es ind ivisible y, por tanto , no cabe su ejercicio sólo sobre una parte del objeto vendido, Este es el alcance de la ley 580, párrafo primero , cuando dice que «el comprador podrá oponerse al ejercicio parcial del retracto» , Ello no es óbice para que , en virtud del principio dispositivo que inspira la totalidad del Fuero Nuevo, las partes puedan convenir que el pacto de retro se ejercite sobre parte de la cosa vendida , o que sea el vendedor quien elija entre retraer el todo o sólo una parte; en tal caso, se producirá una comunidad de bienes entre retrayentes y retraído . Enunciada la regla gen er al, a la que responde el párrafo primero de la ley 580, esta misma norma contempla, de forma más compendiada que el Código civil , distin­ tos supuestos en los que se da una pluralidad de retraídos o retrayentes. Veamos. La primera hipótesis se concreta en la existencia de un retrayente y varios retraídos; a ella se llega bien porque el objeto vendid o tien e como destinatarios varios compradores, bien porque aun teniendo un solo comprador , a éste le suceden -in ter vivos o mortis caUSQ- varias personas. En este caso, el retracto podrá ejercitar­ se contra cada un a de las personas por su parte , según ordena el párrafo segundo de la ley mencionada. Este precepto es semejante al artículo 1517 del Código civil, en su párrafo primero , si bien má s amplio que él en cuanto no se limita a contemplar una de las hipótesis posibles, concretamente la de una pluralidad «sobrevenida» de sujetos pasivos'f. Interesa ahora detenerse en el verbo - «podrá», dice el precepto- empleado por la norma ; en mi op inión , con él se quiere destacar que los distintos compradores, o quienes de ellos traigan causa, no podrán imponer al retrayente que ejercite el derecho por el todo, sin perjuicio, claro está, de los acuerdos que hayan podido establecer las partes. Si el vendedor, en uso de la facultad conferida, se limita a retraer una cuota-parte del objeto , subentrará en un estado de comunidad junto con 17. En el mismo sentido , aunque referida al artículo 1512 del Código civil, y. en opinión aislada, CossJo . Instituciones de Derecho Civil, 1, Madrid . 1975. p. 371. 18. Como precedentes legales de esta norma , además del artículo 1577 del Código civil . cabe mencionar el artfculo 1672 del Code y el artículo 1509 del Codice. ------ - - - - --- - 11 ENRIQUE RUBIO TORRANO el resto de los condóminos , sin que éstos puedan exigir que se les retraiga también su parte. Otra hipótesis la constituye la pluralidad de retrayentes; a ella respond e el párrafo tercero de la ley 580, con mayor claridad y concisión que el Código civil: «Si el derecho a retraer perteneciere conjuntamente a varias personas, cualquiera de ellas podrá ejercitarlo solidariamente por la totalidad »!". La pertenencia conjunta del derecho de retraer elimina el supuesto de hecho para el que está prevista la norma del artículo 1516, a saber, el de una venta separada de partes indivisas ; en este caso, el Código establece que cada uno de los copropietarios podrá ejercitar , con la misma separación , el derecho de retracto por su porción respectiva , no pudiendo el compra­ dor obligarle a redimir la totalidad de la finca . El supuesto que contempla el artículo 1516, y que queda fuera de la ley 580 , párrafo tercero, se concreta , realmente , en ventas distintas, sin relación entre ellas. Cuando la venta se hace por separado y con independencia unos copropietarios de otros -dice Manresa- cualesquiera que sean las ventajas que reporte e l evitar la indivisión O comunidad , siempre resultaría muy violento el obligar a un acuerdo a personas que separadamente han contratado, y mucho más violento el hacerles per­ der su derecho si el acuerdo no se lograra?". Si bien el Fuero Nuevo no contempla esta hipótesis , parece razonable que la consecuencia jurídica sea la misma que recoge el Código civil, y que responde a la consideración de vent as separadas y perfectamen­ te diferenciadas. La titularidad conjunta del derecho a retraer de la que hace depen­ der la ley 580 , en su apartado tercero , el ejercicio por la totalidad , puede provenir de una venta conjunta de una finca indivisa por parte de todos los copropietarios, o de una venta de una finca por su titular dominical al que suceden varios herederos. También en este caso la utilización del verbo - ,(podrá», dice la ley- debe ser entendi­ da correctamente : la norma faculta a cualquiera de los cotitulares del derecho a retraer a su ejercicio «por la totalidad»: esa facultad no debe ser interpretada en el sentido de que el retrayente pueda elegir entre retraer el todo o sólo su parte, ello sin perjuicio de los pactos a que puedan llegar las partes interesadas. Cabe plantearse las consecuencias que el ejercicio solidario del retracto por la totalidad lleva aparejadas para los no ejercitantes. Esta cuestión ha sido abordada por la ley 580 que, a tal efecto , dispone: «Los cotitulares que no hubiesen hecho uso de su derecho podrán recl amar del retrayente la parte que les corresponda en la cosa retraída, dentro del plazo de treinta días a partir de la notificación, o dentro del tiempo que falte para finalizar el plazo de ejercicio del retracto si este tiempo fuese mayor, o dentro del plazo de un afio y día a contar de la notificación cuando el derecho a retraer se hubiese establecido por tiempo indefinido o a perpetuidad». Si en la venta a carta de gracia se hubiese establecido la posibilidad de prórrogas , el ejercicio del retracto por uno de los cotitulares impedirá a los demás hacer valer contra él nuevas prórrogas (ley 580, parro 3.", in fin e). El cotitular que reclame del retrayente la parte que le corresponda en la cosa retraída deberá abonarle la parte de precio correspondiente, más los intereses y gastos, según establece el párrafo cuarto de la ley 580; ahora bien , estas partidas deberán ser compensadas, en su caso , por Jos gastos originados por la cosa al compra­ dor . E. Atribución de frutos I / Respecto de la atribución de frutos en el ejercicio del derecho de retracto es de aplicación la teoría general sobre adquisición de los mismos recogida en las leyes 353 y 354 a las que se remite la ley 583 . 19. 20. En sentido seme jante , el parágrafo 502 del B.G .B. MANRESA-BLOCH. Comentarios al Código civil español, X, 1.' , M adrid, 1969, p. 474. - - - - -- - - - -- - B II 8. LA VENTA CON PACTO DE RETRO COMO GARANTIA Indicaba en las líneas introductorias de este trabajo cómo constitu yendo la venta con pacto de retro en muchas ocasiones un a verdadera garantía, siendo así que esta finalidad fue destacada por la doctrina anterior al Código civil, no aparecía , sin embargo, reflejada en los Códigos decimonónicos. El Fuero Nuevo , por el contrario, le dedica una atención especial en las leyes 475 a 480 inclusive ; ya antes, en la ley 463 , en sede de «disposiciones generales» sobre las garantías reales , se anuncia que «e l cumplimiento de una obligación , o los efectos de su incumplimiento , podrán asegu­ rarse con .. . pacto de retracto». La venta con pacto de retro en función de garantía ha venido tradicionalmente calificada por un importante sector doctrin al como verdadero negocio fiduciario , como auténtica «fiducia cum creditore- ". Sin embargo , la Compilación navarra con ­ templa la fiducia de garantía como supuesto diferenciado del de la venta a carta de gracia , al menos aparentemente : Por la fiducia de garantía -dice la ley 466- se transmite al acreedor la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho median­ te una forma eficaz frente a terc ero ; cumplida la obligación garantizada, el transmi­ tente podrá exigir del fiduciario la retransmisión de la propiedad o del derecho cedido ; el fiduciario, en su caso , deberá restituir y responder con arreglo a lo estable­ cido para el acreedor pignoraticio . ¿Constituye la venta con pacto de retro como garantía un verdadero negocio fiduciario? La figura del neg ocio fiduc iario tiene su mayor interés práctico y dogmático en la llamada venta en gar antía. La calificación de esta venta como negocio fiduciario , dice De Castro , se ha utilizado para la prot ección de encontrados intereses: primeramente se acude a ella para legitimar el art ificio de los prestamistas, que desean contar con un procedimiento que les proporcione garantías más cómodas y enérgicas que las de la hipoteca y la prenda ; después, se empleará como explicación y medio de romper la apariencia de enajenación hecha por el prestatario y de lograr la restitución de los bienes confiados al pre stamista '", La en ajenación pr oducida como con secuencia de este negocio no puede fundarse en la vent a , ya que ésta es inválida al faltarle su propia causa (art. 1445); ha de basarse, por tanto, en el pacto fiduciario extraño a la escritura de venta, por el que se pone la cosa confiada en poder y posesi ón del fiduciario , a fines de garant ía" . La titularidad del fiduciario resulta del pacto de fidu cia y de éste , en consecuencia , su existencia y efectos. La transmisión que se opera por la fidu cia de garantía se hace «mediante una forma eficaz frente a terceros», según la ley 466, lo que supone que los terceros que tr aten y contraten con el fiduciario no podrán ser perjudicados por confiar en la plena eficacia de la titularidad dominical qu e el fiduciant e confirió al fiduciario , sin exterio­ rizar su limitada condición de fiduciario . Este tercero para merecer protección jurídi­ ca habrá de ser de buena fe y a títu lo oneroso, dada la inferioridad jurídica del título 21. Así , en tre otros , SAPENA TOM ÁS. A ctualidad de la «[iducia cum creditore», en R.D .N. , ju lio­ diciembre , 1957. Son de gran interés y permanent e actualid ad las atin adas o bservacio nes que respecto de esta cuestión realiza el pro fesor DE CASTRO. El negocio jurídico , Madrid 1985, reedici ón , p . 429 Yss. 22. El negocio jurídico, p. 429. 23. La sentencia 8 mar zo 1957 distingue la verdadera vent a con pacto de retro respe cto del préstamo con gara ntía de vent a (aunque aquí se pre sent e com o vent a con pacto de retro) , señalando que la finca ven dida «no pasa automáticamen te a poder del acreedor , como en la compraventa a pacto de retro , al no verific arse el retracto a su tiempo , sino que trat ándose de préstamo , incluso con plazo pactado , habrá de perseguirse la garantía, una vez pron unciada y prob ada la falta de pago de capit al e intereses o bjeto del préstamo». ------------------ - 11 ENRIQUE RUBIO TORRANO gratuito?". La pro tección de este tercero no ob sta a que se reconozca el carácter meramente fiduciario de la enajenación en garantía ; la venta en garantía no transmite realmente al fiduciario la propiedad de la cosa confiada , de aquí que no dé lugar al ejercicio del derecho de retracto (colindantes, comuneros, etc.) O al de resoluci ón al arr endamie nto del local de la empresa o negocio que se vendiera fiduciariamente . Acabo de señal ar que la venta en ga rantía constituye , o puede constituir , un verdadero negocio fiduciario que , como tal , tiene su asiento normativo e n la ley 466. Corresponde aho ra ver si la venta con pacto de retro como garantía, regulada en .las leyes 475 a 480, supone una especificación de la anterior o , por el contrario, presenta rasgos que la hacen autóno ma e independ iente de la fiduci a . Desde un punto de vista sistem ático , de ordenación dentro del Fu ero Nuevo, cabe ofrecer argum entos en direcciones opuestas: se puede sostene r que la colocación en dos capítulos diferent es -segundo y cuarto respectivamente , dentro del Título XVII , del Libro Tercero-, refleja el criterio del legislador de distinguir y diferenciar la figura de la fiduci a de la de la venta con pacto de retro en función de garantía ; igualm ente , cabe m antener que [a intención del legi slador al separar en Títulos distintos -el VII, para las garantías re ales , y el VIII , para las obligaciones en general-, la venta con pacto de retro ordinaria y la en func ión de garantía , unificando dentro del Título VIl tanto la fiducia co mo la venta co n pa cto de retro en funci ón de garantía , refleja una aproximación de la figura en estudio a la fiduc ia, de la que podría constituir un a manifestación o concreción . No parece , en definitiv a , qu e éste sea e l camino adecu ado para contestar a la pregunta formulad a . ¿C abe sostener que la función de garantía que desempeña la venta con pacto de retro , de la ley 475, causal iza de tal modo el neg ocio que lo ha ce per se fiduciario? Una postura rotundament e afirm ativa supondría desconocer e l papel fundam ental que en esta materi a desempeña el querer de las partes , por lo que siempre se debe dejar a bierta la posibilidad de qu e los intervinien tes en el negocio jurídico con creto digan la últim a palabra. E l profesor De Castro en seña cómo la determinación del carácter fiduciario del negocio es consecuencia de la realización de tres operaciones, íntimamente con exas e ntre sí: establecimientos de los hechos a los que hay que atende r (pru eba) , deduc­ ción a partir de ellos del verdadero propósito de las partes (interpretación) y, final­ mente , en base de uno y otra, la clasificación y calificación jurídica qu e resulte más adecuada a su verdadera naruraleza " . D e es tas operaciones , la relativa a la averigua­ ción del fin perseguido por las partes result a de cisiva y pu ede romper la, a mi jui cio , más que frecuente ecuación venta con pacto de retro como garantía-negocio fiducia­ no. El negoci o fiduci ario supone la utilización abierta de una figura típica -en nues­ tro ca so , la compraventa- par a con seguir unos fines distintos y, de ordinario , men o­ res cual es la garan ü a/". En la vida práctica frecuentemente la venta con pacto de 24. DE CASTRO. ob . cit., p . 435. 25 . Ob. cit., P 439. 26 . LACR UZ BERDEJO pon e com o ejempl o de negocio fid ucia rio la llamada «transmisió n e n ga ra n­ tía », con forme a la cual , ante la solicitud de préstamo, e l prestam ista exige al qu e pr etende co ntratar co n él que , en garantía de pré st amo, e n lugar de hipotecarl e sus finc as, le tran smita la propie dad de e llas , co mprome tié ndose a dev ol verlas cuando se le restituya el capital prestad o (Elem entos de Derecho Civil. 1: Parle General del Derech o Civil, 3.", Barcelona. 1984, p . 226) . E n sentido semeja nte , la sente ncia 2 juni o 1982 (ponente Ca stro Ga rcía) -cuya cuesti ón capital planteada y debatid a e n la ins tancia ve rsa sobre la pretendi da simulación abso luta de dos contrat os de compraventa- sien ta la do ctrin a siguiente : la sentencia de la Sal a , con total resp et o a los hechos establecidos, int erpr et a los med ios de con vicción pa ra averiguar el verdadero prop osito de los contratantes y calif ica el negocio encuadránd olo en la categoría que ent endió más ad ecuada a su verd ad era naturaleza, que no es la de un sim ple préstamo dinerario, sino la de una modali dad de"«fiducia m m creditore», la venta en garantía, con unos efectos en cuanto a titularidad del ----~-------- _m retro como garantía agotará en ésta su propia finalidad, es decir el querer de las partes no irá más allá de pretender ap ortar una garantía suficiente que refuerce el cumplimiento de un a obligación dineraria ; si así fuera , cabe concluir afirmando el carácter fiduciario de est e negocio?". E sta afirmación se ve reforzada por la regula­ ción que de la figura ofrece el Fuero Nuevo . El fiduciario no ad quie re la prop iedad material , o , si se prefiere , adquiere una propiedad provisional y limitada de la cosa confiada; ésta, de alguna manera , sigue siendo propia del fidu ciante , aunque con la carga de haberla dejado en garantía al fiduciario , que queda en aparien cia como su dueño (lo que se ha llamado «propiedad forrnal »). Esta distribución «rea lista), de poderes -dice De Castro- corresponde al interés legítimo del fiduciante , pero también lib era adecuadamente de responsabili­ dad al fiduciario. Frutos naturales y civiles, accesiones de la cosa, etc. , corresponden al fiduciante ; pero también el fiduciante - y no el fiduciario- pecha con la responsabi­ lidad por el impago de cargas y contribucion es , de los daños que ocasionen animales , heredad de caza , edificios , etc. 28 . Pues bien, de un lado, la ley 584 de la Compilación establece qu e la venta con pacto de retro o a carta de gracia por tiempo det ermin ado se presumirá como forma de garantía real siempre qu e el vendedor continúe por cualquier título en posesión de la cosa; y, de otro , en la ley 476 se re coge la presun ción de que en la venta con pacto de retro como garantía «e l ve ndedo r tien e derecho a la pos esión y disfrute de la cosa», a la vez que «está obligado al pa go de los gasto s , seguros y contribuciones por razón de la misma». En las notas qu e aco m paña n a la Recopilación Privada se lee , respecto de la ley 488 que corresponde al conte nido de la actual 476, lo siguiente : est a ley se basa en la consideración práctica de qu e el vendedor, de hecho , sigue siendo propietario de la co sa y continúa así en su posesión y disfrute/", R esultan , también , reveladoras del car ácter y a lca nce de la propiedad adquirida por el comprador las expresiones que se utilizan e n las leye s 477 (<<no hará firme la adquisici ón . .. » }, 478 (<< la adquisición firme .. .») y 479 (<< co nsumada la adquisi­ ción .. . »). Es igualmente reveladora la exclusión de la rescisión por lesión en este tipo de co mpra ve nta : la adquisición firme conforme a la ley anterio r no podrá ser rescindida a cau sa de lesi ón en el precio (le y 478). La se pa ra ción en este punto del régimen general de la venta a carta de gracia -leyes 503 ,2 y 578- es significativa. La explica­ ción que ofrec e n los autores de la Recopilación Privada refuerza el carácter fiduciario qu e de o rd inario tendrá esta figura: la exclusión de la acci ón re scisoria -dicen- se debe a que esta venta a retro no es compraventa sino verdadero pr éstarno". Cabe conclu ir , en definitiva, afirmando el carácter de negocio fiduciario típico (e n cuanto está previsto en la ley) de la venta con pacto de retro en garantía como supuesto más frecuente , sin excluir la posibilid ad de que las part es le atribuyan un valor distinto , es decir, como compraventa verdaderamente querida por ellas . 9. Conclusión Nos preguntábamos al comenzar es te tr ab aj o si a la vista de la regulaci ón cierta­ mente pormenorizada de! llamado por el Código civil «re tracto convencional» ten ía f iduciario que son los determinados po r el pa cto de [idu cia, del que no es dable prescindir (e l sub raya do es mío) . 27. A RECHEDER.R. A pare ce mant en er una postur a co ntra ria , inclu yend o es ta figura dent ro de los llam ad os negocios indirec tos [Co mpraventa con pacto de retro. Equilibrio de las prestacion es, en : A nua rio de De re cho Civil, 1978, XXX l , p. 451]. 28. Ob . cit. , p. 434. 29. R ecopilación Privad a.. . cit., p. 256. 30. os. cit. , p. 256. ------------------- - 11 ENRIQUE RUBIO TORRANO sentido -y , en su caso , cuál- [a llevada a cab o en el Fuero Nuevo, por cierto , con notable extensión . Son tres las razones que aparecen a lo largo de las páginas precedentes que apoyan la conveniencia y el acierto de la regul ación de esta figura e n la Comp ilación. Por una parte, el hecho de que ya se contemplara en nue stro Derecho histórico: la ley 40 de las Cortes de Pamplona de 1642, incorporada más tarde a la Novísima Recopi­ lación, no sólo hace referencia a esta institución, sino que refleja el uso frecu ente que de la misma se lleva a cabo en la época . Por otra , la regulación que se recoge en el Fuero Nuevo ofrece aspectos novedosos, o, cuando menos dist intos, respecto de los que se contienen en el Código civil; piénsese, en el tratamiento del plazo, o en la configuración jurídica del derecho de retracto a la hora de su hipoteca y adjudicación (ley 579) , o a la hora de su ejercicío por los acreedores del vendedor (ley 581). Y, finalmente , el Fu ero Nuevo presenta una ordenación sistemática de la figura más completa que la que se contiene en el Código civil.
