la excepcion de litispendencia

FAUSTINO CORDON MORENO
Catedrático de Derecho Procesal
LA EXCEPCION DE LITISPENDENCIA
Comentario a la STS de 2S de febrero de 1992 (Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi nO 1552)
SUMARIO
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.
11. LOS REQUISITOS DE LA LITISPENDENCIA.
IJI. LITISPENDENCIA Y ACUMULACION DE AUTOS.
IV. TRATAMIENTO PROCESAL.
I.
1.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
1. A los efectos que interesan en este breve comentario, basta con resaltar, como dato
relevante del supuesto de hecho de la sentencia que se comenta (ponente: Sr. Almagro
Nosete), que la litispendencia se plantea por el actor reconvenido frente a la demanda recon­
vencional promovida por el demandado en el escrito de conclusiones, por lo que la cuestión
a decidir en el recurso de casación se centraba en la determinación de las consecuencias jurí­
dicas de la propuesta tardía de esta excepción procesal.
2. Como es sabido, la litispendencia es un medio de defensa procesal que aparece
regulado en la LEC como una excepción dilatoria (art. 533-5°). Ello comporta las siguientes
consecuencias:
A) Que su finalidad es denunciar la existencia en el proceso de un óbice procesal -la
pendencia de otro proceso ante el mismo o diferente tribunal competente- que impide el pro­
nunciamiento sobre el fondo.
B) Que en el juicio declarativo de mayor cuantía -sólo en él y si el demandado así lo
quiere- puede interponerse con carácter previo a la contestación a la demanda (art. 535),
dando lugar a la apertura de un incidente de previo pronunciamiento hasta su resolución: la
paralización del proceso principal, sin embargo, solo se produce mientras dura la tramita­
ción del incidente en primera instancia, ya que, después de }a reforma de la LEC llevada a
cabo por Ley 34J 1984, de 6 de agosto, el eventual recurso de apelación que se interponga
frente a la resolución desestimatoria de la dilatoria que se dicte en el mismo "se admitirá en
un solo efecto, contínuandose las actuaciones hasta el trámite de sentencia, en que se sus­
penderá hasta conocer del resultado de la apelación" (art. 538,JU).
En los demás juicios la excepción debe interponerse en la contestación a la demanda
y se resuelve en la sentencia (art. 687 LEC, para el juicio de menor cuantía y art. 40 del
Decreto de 21 de noviembre de 1952, para el juicio de cognición).
C) Que, cualquiera que sea su régimen, la excepción debe hacerse valer en el proceso
por el demandado (cfr. arto 535 LEC). Cuando el legislador ha querido considerar alguno de
los vicios procesales como de orden público -y, por lo tanto, apreciable de oficio por el
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F. CaRDaN MORENO
Juez- lo ha dicho expresamente (por ejemplo, el art. 74 atribuye tal naturaleza a la falta de
jurisdicción por razón de la materia y a la falta de competencia objetiva), teniendo en estos
casos la excepción el carácter de un medio de defensa puesto a disposición de las partes con
carácter subsidiario.
Una previsión tal no existe para la litispendencia, cuya regulación, por lo demás
escueta y claramente insuficiente, se limita a la disposición del al1Ículo 533-SO de la LEC.
11.- LOS REQUISITOS DE LA LITISPENDENCIA
3. Esta insuficiencia de la regulación legal de la litispendencia ha sido suplida por la
jurisprudencia. En síntesis, los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse la
excepción son los siguientes: la existencia de dos procesos pendientes; que la pendencia tenga
lugar ante tribunal competente; que los procesos sean idénticos. Veámoslos brevemente.
3.1. El art. 533-5° LEC exige, en primer lugar, la pendencia de dos procesos, porque
-ya lo hemos dicho- la excepción de litispendencia es uno de los efectos procesales que pro­
duce en un segundo proceso la pendencia de otro antelíor.
A) La jurisprudencia reciente discrepa sobre el momento a partir del cual se produce
la pendencia del proceso, aunque, superada la anrigua doctrina que lo vinculaba a la contes­
tación a la demanda e incluso al emplazamiento del demandado en el primer proceso (cfr.,
sin embargo, STS de 18 de junio de 1990), parece inclinarse por el momento de la interpo­
sición de la demanda, siempre que la misma sea admitida (cfr. SSTS de 25 de febrero de
1983, RH. 1072, Y 31 de octubre de 1990). A partir de este momento, pues, estará justifica­
do proponer la excepción en un segundo proceso.
B) Ha declarado el Tribunal Supremo que es indiferente que el proceso pendiente
haya empezado antes o después de aquel otro en que se opone la excepción, aunque necesa­
riamente, al ser ésta alegada, ha de haber ya otro proceso pendiente (STS 25 mayo 1982, RH
2598; por eso, la STS de 14 de octubre de 1992 (RAJ 7557) desestima la excepción cuando
el pleito "pendiente" en que se funda se encuentra en fase de presentación de la demanda a
reparto) que, por supuesto, sea de naturaleza jurisdiccional (la STS dc 20 de mayo de 1982,
RAJ 2585, considera que no tiene tal condición y, por tanto. no puede servir de Jundarnento
a la excepción la incoación de un expediente de formación judicial de inventario).
Igualmente no supone obstáculo alguno que el pleito anterior se halle en fase de eje­
cución de sentencia. Así, existe litispendencia:
a) Cuando promovida demanda para dilucidar el contenido de un derecho dc servi­
dumbre de paso, su titularidad y la posibilidad del mantenimiento de una puerta que impe­
día su ejercicio, se acredita por el demandado que, en ejecución de sentencia de otro proce­
so anterior, tiene solicitado el cierre de la referida puelta (STS de 25 de junio de 1992, R.
5486).
b) Cuando se pretende la liquidación del haber ganancial mediante el ejercicio de la
acción de división, que es el objeto del trámite de ejecución de sentencia dictada en un j ui­
cio matrimonial precedente (SAP de 20 de julio de 1992, RGD 1992, pág 9141).
C) Tampoco exige el ordenamiento que ambos procesos sean de la misma clase den­
tro de un mismo tipo, sino que es suficiente que se trate de procesos declarativos ordinarios,
aunque sean de diferente tipo (por ej., uno de mayor cuantía y otro incidental). COnf0I111e a
una reiterada jurisprudencia, es suficiente que el juicio precedente sea contradictorio y no
pertenezca a la categoría de los juicios especiales, por ejemplo, el juicio de desahucio (cfr.
SSTS 3 diciembre 1971, R, 5077, Y25 de mayo de 1982, citada anterionnente)'.
La regla, sin embargo, cede cuando el juicio especial es el ejecutivo. sobre todo el
cambiario, debido a la amplitud de las excepciones que pueden ser alegadas en el mismo
,después de la Ley Cambiaria y del Cheque. Por la propia naturaleza de las cosas, un juicio
1 Sobre si el juicio de desahucio -y, en general, los demás procesos especiales que no producen excepción de
cosa juzgada- puede fundar la excepción de litispendencia, cfr. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, La /ili.lpelldellcill. en
"Estudios de Derecho Procesal". Pamplona 1976. págs. 336 y ss.
--
declarativo preexistente producirá excepción de litispendencia en el ejecutivo posterior
siempre que, dadas las identidades exigidas, la cuestión planteada en aquél sea susceptible
de ser examinada en éste. Por eso. la SAP Barcelona de 25 de julio de 1991 (RGD 1992,
pág. 4612) admite la excepción de litispendencia en un juicio ejecutivo fundada en la pen­
dencia de uno declarativo por nulidad del negocio subyacente.
3.2. En segundo lugar, los procesos han de hallarse pendientes aote Tribunal competente:
A) Por eso, se exige, como primer requisito, que pertenezcan a un mismo orden
jurisdiccional (el civil). Ello viene impuesto por la finalidad perseguida por la excepción de
litispendencia que, como veremos, no es otra que impedir que la sentencia recaída en uno
de los procesos produzca excepción de cosa juzgada en el otro; y esta finalidad desaparece
cuando Jos procesos penden ante órganos judiciales pertenecientes a órdenes diferentes,
porque la eficacia propia de la cosa juzgada material de la sentencia no trasciende del ámbi­
to jurisdiccional en el que es dictada.
Así por ejemplo, es doctrina jurisprudencia! unánime que no puede oponerse la
excepción cuando los procesos penden ante los órdenes jurisdiccionales civil y administrati­
vo: "En el caso, aun existiendo la posibilidad de que, en su día, la jurisdicción contencioso
administrativa, en su específica función revisora de los actos administrativos adecuadamente
impugnados, pudiera conocer del expediente sancionador que trae causa de los defectos o
vicios en la construcción de viviendas de protección oficial objeto de la litis, no podría servir
de soporte a la aducida excepción de litispendencia, ya que siendo la ratio legis de la misma
la de evitar que la sentencia que recaiga en uno de los procesos pendientes pueda producir en
el otro el efecto de cosa juzgada, tal contingencia no puede darse en el caso, ya que las sen­
tencias dictadas en el marco judicial especializado de lo contencioso administrativo no pro­
ducen tal efecto en el de la ordinaria común, en cuanto las esferas jurídico-sociales en que
una y otra se desenvuelven son distintas" (STS 11 mayo 1989, La Ley 1989-4. pág. 293; en
el mismo sentido, las SSTS de 28 octubre 1987 y 16 octubre 1986). Y con mayor motivo
cuando se invoca como fundamento de la excepción la pendencia de un mero expediente
administrativo. porque, en tal caso, la Administración que instruye o ha instruido el expe­
diente no es órgano jurisdiccional (STS de 11 de mayo de 1989; en el mismo sentido, SAP
La Coruña de 18 de enero de 1993 (Aranzadi Civil, nO 7, abril 1993, n° marginal 3).
B) Tampoco puede oponerse la excepción cuando uno de los pleitos (de nulidad del
matrimonio) pende ante un Tribunal eclesiástico. por lo menos mientras no se dicte (en la vía
civil) la resolución judicial que convalide la declaración de nulidad realizada por la jurisdic­
ción eclesiástica (SAP Teruel de 30 de octubre de 1992, "Aranzadi Civil" n° 4, febrero 1993,
núm. marginal 1.478).
C) Por la misma razón, ha venido siendo doctrina tradicional (tanto científica como
jurisprudencial) que tampoco puede prosperar cuando uno de los juicios está pendiente ante
un tribunal extranjer0 2, aunque la misma estaba siendo sometida a revisión porque si finalidad
de la excepción de litispendencia es impedir que la sentencia recaída en uno de los juicios
produzca excepción de cosa juzgada en el otro, parece razonable reconducir el tema a si la
sentencia que pueda recaer en el proceso extranjero sería o no susceptible de reconocimiento
y ejecución en España a través del exequatur y, ya en este ámbito, aplicar los criterios flexi­
bles en tomo a la interpretación de la reciprocidad (que. como es sabido. no es necesario pro­
bar. sino que basta con que no conste que en el país extranjero no se ejecutan las resoluciones
de los tribunales españoles) (cfr. SAP Valencia de 16 mayo 1989, en RGD 1989, pág. 5023).
Siguiendo la misma orientación, la $AP Oviedo de 17 de diciembre de 1991 (RGD 1992, pág.
2239) sostuvo que no cabe apreciar la litispendencia internacional antes de la entrada en vfgor
del Convenio de Bruselas de 1968 si no consta que la sentencia dictada en el extranjero
puede ejecutarse en E~paña, a través del exequatur.
Hoy, sin embargo, tal doctrina ha de entenderse definitivamente rectificada por la
entrada en vigor en nuestro país del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judi­
cial y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, por lo menos en lo que a los paí­
1.
2 Cfr., por ejemplo. la SAT Oviedo de 6julio 1988, en LA LEY,
SANTOS VUANDI'. allí recogido. Cfr. también GUTIERREZ DE CABIEDES,
1989-2, pág. 668 Y ss Y el comentario de
op. cit., págs. 349 y ss.
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ses vinculados por el mismo se refiere. Este Convenio regula la excepción y, además, con
una gran amplitud, ya que la misma puede fundarse no sólo en la identidad (art. 21), sino
también en la conexidad (art. 22), entendiendo el propio Convenio que son conexas "las
demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y
juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los
asuntos fueren juzgados separadamente'" (art. 22, 1lI)'
3.3. Por último, se exige como requisito la identidad de los procesos pendientes,
aunque, como se ha puesto de manifiesto', en la apreciación del mismo la jurisprudencia se
muestra contradictoria.
A) La más reciente, de acuerdo con la tesis tradicional de que la litispendencia es
una institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada, exige, de manera prácticamente
unánime, para estimar esta excepción, que concurran las identidades de la cosa juzgada. Así
por ejemplo, con cita de otras, dice tajantemente la STS de 25 de junio de 1987 que "juris­
prudencia reiterada exige que la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los
sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suelte que para su estimación es nece­
sario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjeti­
va, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso". Y apostilla la STS 8 de
marzo de 1991 que esta identidad ha de existir "sin variación alguna".
Por si la doctrina no estuviese clara, dice la misma STS de 22 de junio de 1987 que
"la coincidencia parcial de elementos, generadora de una posible acumulación de autos a
instancia de parte, constituye hipótesis distinta a la de la exclusión del segundo proceso por
pendencia del anterior" (cfr. también SSTS de 26 junio 1975 y 24 enero 1978). Hasta tal
punto se reafirma tal doctrina que la STS de 16 de octubre de 1986 (R. 5794) considera
como requisito fundamental de esta excepción "que la sentencia que recaiga en uno de los
procesos sea susceptible de dar lugar a que en el otro se pueda alegar la excepción de cosa
juzgada". por lo que "las mismas exigencias deben concurrir en orden a su eficacia y viabi­
lidad" (STS 18 de julio de 1988), "siendo ineficaz la defensa en otro caso, como acontecerá
cuando las cosas litigiosas sean diversas o distintos los fundamentos de la pretensión,
entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica" (STS de 22 de junio de 1987,
citada). Y la misma se ve reforzada al declararse que "la litispendencia ha de ser objeto de
una restrictiva interpretación en lo que a la concurrencia de sus requisitos y admisión de la
misma se refiere" (STS 16 octubre 1985, citada).
B) En ocasiones, sin embargo, el propio Tribunal Supremo, desnaturalizando en
cierta medida el significado de la excepción, ha dulcificado la exigencia de la identidad,
elevando a primer plano otros principios, como son la necesidad de evitar que se divida la
continencia de la causa o que se dicten sentencias contradictorias y, en ocasiones, el deseo
de resolver en justicia. Así, ha estimado la excepción de litispendencia:
a) Cuando en el primero de los juicios se está discutiendo una cuestión prejudiciaI al
fallo del segundo, en que la excepción se opone. En principio, en nuestro Derecho procesal
civil no puede decirse que exista una regulación de la prejudicialidad civil entre procesos atri­
buidos a este ultimo orden jUlisdiccional. Cuando la resolución de fondo de un pleito depende
de la existencia o inexistencia de una relación jurídica que sea al mismo tiempo objeto princi­
pal de otro, de lege lata, en principio no cabe otra solución para la resolución conjunta de las
cuestiones planteadas en ambos procesos -conexos por prejudicialidad- que la vía de la acumu­
lación de autos o bien la vía de la excepción de litispendencia, pero sin que sea factible acudir a
la de los incidentes de previo y especial pronunciamiento del articulo 741 LEC, por afectar los
mismos a cuestiones de anormalidad procesal que surgen dentro de un mismo y único proceso
y que requieren una decisión separada de la cuestión de fondo (SAT de Oviedo de 6 noviembre
3 La jurisprudencia del TJCE, por su parte ha interpretado con criterio amplio esta excepción (cfr. SS. de 30
noviembre 1976 y 8 diciembre de 1987, esta última comentada por RODRIGUEZ MATEOS, La litispendencia interna·
cional; lino interprl'tación autónoma del Convenio de Bruselas de 1968. Comentario a la STJCE de 8 de diciem­
bre de 1987, en "Revista de Comunidades Europeas", La Ley 1988-1, págs. 63 y ss.).
4 Cfr. M.A. FERNANDEZ, Derecho Procesal Civil. 1I (con DE LA OUVA), Madrid 1992, págs. 66-67, COD cila
de sentencias que ahora me limito a actualizar.
--
1986, RGD 1987, p. 2139). Pero si la acumulación de autos es un expediente expresamente
previsto y abierto con carácter general, la excepción de litispendencia solo forzadamente y de
manera excepcional se puede admitir para estos casos (mas bien tolerar, por razones de justi­
cia). Así lo ha hecho el Tribunal Supremo:
- Por ejemplo, en la STS de 25 de mayo de 1982 (RAJ 2598), antes citada, se estima
que el juicio en que se solicita la revisión de la fecha de retroacción de una quiebra puede
fundar la excepción en un proceso ulterior en el que la Sindicatura de dicha quiebra solicita
la declaración de nulidad de determinados contratos por haber sido celebrados dentro del
periodo de retroacción: "en definitiva -dice esta sentencia- no habiéndose discutido sobre la
identidad de los litigantes y la calidad con que lo fueron, aunque se ejerciten acciones dife­
rentes, es manifiesto que de seguirse el pleito en que recayó la resolución recurrida se
podría llegar a sentencias contradictorias de imposible ejecución".
- En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 1974 (RAJ 579) sostuvo que la
sustanciación de un expediente de declaración de ruina "puede dar lugar a que se produzca
la excepción dilatoria de litispendencia respecto de un juicio posterior en el que, con la
finalidad de neutralizar los efectos de aquella declaración, se pretende obtener la condena
del prol?ietario a realizar determinadas obras de reparación en el local arrendado. dado que,
de otra forma, podría dividirse la continencia de la causa y producirse decisiones contradic­
torias de imposible ejecución simultanea, con el consiguiente desprestigio de los Organis­
mos encargados de la Administración de Justicia, que es precisamente lo que se tiende a
evitar mediante la indicada excepción"; porque es jurisprudencia reiterada "que la acción
resolutoria derivada de la causa decima del articulo 11 4 de la Ley especial arrendaticia
urbana está condicionada por el requisito previo de la declaración firme administrativa, que
constituye el presupuesto inexcusable y que, por lo tanto, al iniciarse el expediente contra­
dictorio, se pone en ejercicio la acción resolutoria dentro del ámbito de aquella Ley citada,
porque deriva de sus peculiares disposiciones, y no puede decirse que se trata de materia
distinta, sino de una etapa del mismo proceso, que determina y vincula las decisiones de la
jurisdicción civil" (STS de 17 de mayo de 1975, RAJ 2186, que cita las de l3 de abril de
1967, RAJ 3163, y 16 de febrero de 1974 antes mencionada).
b) Cuando, a pesar de no existir una identidad absoluta entre ambos juicios, se da
entre ellos una coincidencia "sustancial" o una "conexión cualificada". Esta interpretación
más flexible de las identidades se contiene, por ejemplo, en la STS de 18 de marzo de 1989
(RAJ 2162), que estima la excepción porque "la razón de pedir es esencialmente la misma,
aun cuando puedan variar ciertos matices secundarios, a juicio de la sentencia-, como pue­
den ser que en el primer proceso se solicitaba la declaración como únicos y universales
herederos de varios y la nulidad de una donación y, en el segundo, la declaración de herede­
ra del actor exclusivamente y la validez de las mismas donaciones. También en la STS 18
julio 1988: "La identidad de personas se da aunque éstas no ocupen la misma posición en
ambos pleitos... (y) respecto a la causa petendi debe repararse solamente en la identidad
fundamental, atendiendo más que al nombre que se de a las acciones. a la finalidad que con
ellas se persigue, de modo que conculTirá si existe una contradicción manifiesta entre lo que
pende de resolución y lo que se pretende con la nueva demanda, lo que reconduce la cues­
tión al concepto de pretensión y a sus elementos identificadores". Por eso, no obsta a la
identidad entre ambos procesos que en el primero se pidiera por acción personal y en el
segundo por acción real, o viceversa, si la razón o causa de pedir es la misma (SSTS de 25
abril 1900,23 noviembre 1928, 11 abril 1940).
Estas sentencias, que reflejan una posición minoritaria en el momento actual, reto­
man una tradición jurisprudencial antigua, que, elevando a primer plano la finalidad per­
seguida de evitar sentencias contradictorias, era menos rigurosa a la hora de exigir las
identidades entre ambos procesos'. No creo, sin embargo, que, a la luz de la jurispruden­
cia reciente de nuestro Tribunal Supremo. pueda afirmarse tajantemente que "cualquiera
S Cfr.
GUTIÉRREZ
DE CABlEDES. op. cit., págs. 329 y ss.
LA EXCEPCION...
El
F. CaRDaN MORENO
que sea la crítica que merezca esta dirección jurisprudencial, lo cierto es que la regla de
la identidad se ha roto", quedando sustituida por la de la conexión entre los procesos 6 •
Podría hablarse, quizás, de una flexibílización de la regla de la identidad (la expresión
identidad sustancial es utilizada por algunas sentencias" como si la identidad fuese sus­
ceptible de calificativos), pero, en mi opinión, no del abandono de la misma en favor de
la conexión.
11I.- LITISPENDENCIA Y ACUMULACION DE AUTOS
4. En nuestro ordenamiento jurídico, la LEC pone a disposición del demandado el
expediente de la acumulación de autos como alternativa a la excepción de litispendencia,
por lo menos en todos aquellos casos en que los procesos pendientes se encuentren en pri­
mera instancia (si uno de ellos se halla en segunda instancia o casación, la acumulación no
es posible: arto 165 LEC) Yen el segundo todavía no se ha contestado a la demanda (ya que
éste es el momento preclusivo para alegar la excepción); porque, como es sabido, la acumu­
lación puede fundarse tanto en la identidad como en la conexión de los procesos y la excep­
ción de litispendencia, excepcionalmente como vimos, en la simple conexión, siquiera la
jurisprudencia que la admite exija que sea cualificada. La acumulación, ademas, se puede
utilizar cuando ha precluido la posibilidad de proponer la excepción, ya que puede solicitar­
se hasta la citación para sentencia, y con la finalidad de remediar errores padecidos en el
primero de los juicios, por ejemplo, proponiendo medios de prueba que no se plantearon en
él por haber transcurrido ya el plazo legal.
Pues bien cuando está abierto el ejercicio de cualquiera de las dos opcíones, cabe
preguntarse si es posible la tramitación de ambas a la vez. En opinión de la SAT de Barce­
lona de 21 de diciembre de 1987 (RGD 1988, págs. 3015 Y ss.), si se plantea la tramitación
simultánea de un incidente de acumulación de autos pedido mediante "otrosí" en la deman­
da y un incidente de excepción dilatoria de litispendencia planteado por el codemandado
antes de contestar a la demanda en un juicio de mayor cuantía y antes de haberse proveido
sobre la acumulación, no es posible tramitar ambos simultáneamente en un mismo procedi­
miento principal. La SAP Barcelona de 27 de septiembre de 1989 (RGO 1990, págs. 1727­
1728), por su parte, entiende que, en el supuesto de que coincidan en ambos procesos los
tres elementos -personas, cosas y causas-, la identidad debe producir, si se alega, litispen­
dencia, máxime si su planteamiento se debe a móviles fraudulentos.
IV. TRATAMIENTO PROCESAL
5. Respecto a su tratamiento procesal, parece indudable que, como decíamos al
comienzo, la litispendencia se concibe por la LEC como una excepción en sentido estricto
y, por lo tanto, apreciable solo a instancia de parte. Sin embargo, la sentencia objeto de este
comentario, siguiendo la senda abierta por la jurisprudencia de las Salas de lo Social (cfr.,
por ejemplo, STS de 1I de abri I de 1991, La Ley 1991-4, pág. 134, que cita otras) y de 10
Contencioso-Administrativo (cfr. SSTS, Sala 3, de 11 de octubre de 1989, en "Repertorio
La Ley 1990, pág. 1794, Y Sala 4. de 7 de marzo de 1990, La Ley 1990-1, pág. 840), intro­
duce un cambio de criterio, a favor de su control de oficio.
Los pasos seguidos en su razonamiento son los siguientes:
A) En primer lugar, razona la sentencia que el planteamiento de la litispendencia no
guarda relación con el principio dispositivo informador de nuestro proceso civil, sino con el
de aportación de parte, que responde a un fundamento diferente y es objeto de derogaciones
6 efr. M.A. FERNANDEZ, Derecho Procesal Civil, JI. op. cil., pág. 67.
7 Por ejemplo, la STSJ Madrid. Sala de lo Social, de 29 de mayo de 1990 (Repertorio La Ley 1990. pág.
1796) dice que es suficiente que "entre las respectivas pretensiones se de una identidad sustancial de forma tal que
la causa en litigio precedente de alguna manera condiciona la que posteriormente se plantee". La STS, Sala 4, de
23 de marzo de 1990 (La ley 1990-4, pág. 980) utiliza la misma expresión.
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expresas en nuestro ordenamiento jurídico': "El principio dispositivo, cuya raíz justificativa
son los derecho subjetivos, especialmente privados o aquellos que deben ser respetados en
su libre ejercicio, necesariamente, por los poderes públicos, expresa el poder de disposición
del sujeto legitimado sobre la pretensión jurídico material que deduce en juicio, pero los
problemas procesales referentes a la licitud, utilidad, validez o regularidad del proceso caen
fuera de su ámbito, porque afectan a materias, en buena lógica jurídica indisponibJes; cosa
distinta, es que, en función del principio de aportación de parte, reflejo habitual de aquel
para la mejor conducencia (sic) del proceso, se confíe a los litigantes no solo la iniciativa
para incoarlo y producir pruebas... , sino también, por razones prácticas, la denuncia y acre­
ditamiento de vicios, óbices o excepciones o presupuestos y requisitos procesales; a veces,
como ocurre con nuestra LEC, inspirada en el liberalismo decimonónico, con notable exa­
geración, pues, al carecer del contrapeso que representan los poderes de oficio del Juez,
hacen a las partes dueñas del proceso, incluso en perjuicio del interés público"
B) Pero, continúa la sentencia, "leyes posteriores, de modo fragmentario, vienen
corrigiendo estos excesos, si bien requieren en esta materia de una interpretación explícita".
Entre estas leyes se encuentra la de reforma de la LEC de 2 de agosto de 1984, que, siquiera
sea especificamente para el juicio declarativo de menor cuantía -que ha pasado a ser el pro­
ceso más utilizado en la práctica-, "recoge, sin duda, la aspiración doctrinal de mejora del
antiguo tratamiento como excepciones (que, sin embargo coexisten en el sistema resultante)
de cuestiones previas de índole procesal que pueden motivar, de ser apreciadas, en su caso,
una absolución en la instancia, a cuya evitación tiende la posibilidad del auto de sobresei­
miento del proceso que también menciona".
Este mejor tratamiento se manifiesta, sobre todo (y ésta constituye, sin duda, la
mayor novedad), "en el reconocimlento de poderes de oficio al Juez, al margen de lo que
aduzcan las partes, para revelar estos obstáculos procesales y adoptar las medidas condu­
centes a su corrección o subsanación, si su naturaleza lo permite o, en otro caso, a ordenar,
sin más, el sobreseimiento". Y entre estos obstáculos que el Juez puede revelar de oficio
"debe entenderse comprendida la situación de litispendencia, tratada como excepción por el
artículo 533-5, sin que haya de darse contraposición excluyente (aunque en buena técnica
procesal no sean estas soluciones de dispersión y yuxtaposición histórica deseables) entre lo
que dispone el artículo 687 LEC y las posibilidades que otorga el artículo 693".
C) Por supuesto, la solución solo es aplicable directamente al juicio de menor cuan­
tía -y, en todo caso, también al de cognición-, pero no al de mayor cuantía, en el que falta
un trámite, semejante al de la comparecencia, para depurar el procedimiento de vicios pro­
cesales. Sin embargo, la sentencia da un paso adelante más y mantiene (exclusivamente
para la litispendencia, no para otros presupuestos ti óbices procesales} una tesis que es de
8 El principio dispositivo en sentido estriclo ~e fundamenta en la naturaleza privado disponible de las situacio­
nes jurídicas sustanciales que entran en juego en el proceso civil, encuentra apoyo en la Constitución y la necesi­
dad de su mantenimiento no es discutida en el momento aclual; es una manifestación más del poder de disposición
inherente a la~ mismas, ya que, como acertadamente ha dicho Calamandreí, "el deducir un derecho en vía jurisdic­
cional e~ un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición
del inleresado es una consecuencia lógica de la autonomía negocial rcconocida al palticular sobre su propia esfera
jurídica". El principio de aportación de parre. sin embargo. se apoya en un fundamento disti nto. Son razones de
oportunidad y conveniencia las que han aconsejado históricamente su establecimiento; razones fundadas en la falta
de aptitud de las relaciones jurídico-privadas para ser vigiladas de oficio por el Estado y en las mayores garantías
que ofrece la defensa de los derechos privados encomendada a los particulares, por ser ellos quienes mejor cono­
cen sus propios derechos y los más interesados en vigilarlos. El principio de aportación de parte es un concepto
directivo dellegisJador, un principio que pertenece a la "técnica interna del proceso" y. por ello. susceptible de
variar, de acomodarse a las circunstancias históricas en que el proceso civil se desenvuetve. Esto se predica, sobre
todo, de la actividad probatoria. El poder de que gozan las partes en orden a la proposición de los diferentes
medios de prueba no es una consecuencia necesaria del principio dispositivo en sentido estricto ui, por lanto. de su
fundamento. la disponibilidad de los derechos. De aquí que se haya propugnado por algunas corrientes científicas
(y haya encontrado eco en algunas legislaciones) un aumento de los poderes del Juez en este punto, a fin de conse­
guir una fructífera colaboración entre las parles y el órgano jurisdiccional en orden a la búsqueda de la verdad.
Pero hay que resaltar que, al actuar así, debe procederse con sumo cuidado, ya que el órgano jurisdiccional, siquie­
ra sea en el ámbito interno. tenderá a dar más crédito y trascendencia a los medios de prueba (y a sus resultados)
aportados por él que a los aportados por las partes, poniendo en peligro su imparcialidad. Lo que se propugna no
es un intervencionismo del Juez sobre la relación jluídica deducida o sobre su configuración fáctica; se defiende
que el Juez salga de su pasividad tradicional y, respetando siempre la iniciativa y libre responsabilidad de las par­
tes, colabore con ellas buscando IlO sancionar injusticias.
LA EXCEPCION ...
F. CaRDaN MORENO
aplicación general a cualquier tipo de proceso. Conectando la institución con el interés
público, sostiene que los poderes de oficio del Juez en orden a su apreciación se extienden,
"una vez que adquiere conocimiento de la cuestión, más allá de la referida secuencia proce­
sal (de la comparecencia) hasta el momento mismo de dictar sentencia".
La doctrina en que se fundamenta está expresada con claridad: "Parece razonable, en
interés de la función judicial y del mejor cumplimiento de sus fines, cara al servicio que el
Poder Judicial presta a los ciudadanos, que no deba admitirse un uso abusivo del derecho a
la jurisdicción manifestado en la reproducción de pretensiones idénticas ante los diferentes
órganos judiciales o, sucesivamente, ante el mismo órgano; razones de seguridad o de res­
peto a los derechos de las partes contendientes, junto con la vinculación al órgano que tenga
el conocimiento del asunto, englobadas bajo el común denominador de los efectos que
genera el litigio pendiente, obligan a estimar que en la apreciación de la excepción de litis­
pendencia prevalece sobre los intereses particulares el interés público y, por ello, resulta
plenamente justificada la actuación ex officio, una vez que el Juez comprobó, mediante la
denuncia de la parte, la evidencia de otro litigio pendiente; y ello es así, puesto que el desig­
nio de la norma que autoriza la intervención oficial del Juez, cuando la cuestión no es sub­
sanable, como ocurre con la litispendencia (que existe o no existe), es que cuanto antes se
evite la continuidad del proceso posterior, pero si así no acontece y el conocimiento del
Juez es posterior. parece razonable que, al menos en la sentencia, se resuelva sobre la cues­
tión máxime teniendo en cuenta que este poder de oficio no debe ser de peor condición que
el de las partes y éstas, si mantienen sus excepciones, pueden llevar al Juez a decidir sobre
las mismas por sentencia".
6. Con esta doctrina se abre para la excepción de litispendencia una vía interpretati­
va que, aunque con contradicciones, ya había iniciado la jurisprudencia con la excepción de
cosa juzgada. En efecto, para la jurisprudencia más reciente la cosa juzgada se conecta con
el derecho fundamental a la tutela efectiva (STC de 20 junio (988) y puede ser apreciada de
oficio por el juez: "Presentándose la cosa juzgada como una consecuencia de la jurisdic­
ción, y por tanto derivada de la autoridad del Estado, en indudable tendencia de que no lle­
guen a pronunciarse sentencias contradictorias, revelando no afectar exclusivamente al inte­
rés privado, claro es que puede y debe apreciarse de oficio, y ello tanto se trate de la
función negativa de la cosa juzgada como de la positiva o prejudicial" (STS 23 marzo 1990,
La Ley 1990-2, p. 836, Ysentencias que cita); pucs "consideraciones de seguridad jurídica y
hasta de prestigio del organismo jurisdiccional exigen evitar decisiones contradictorias, res­
petando el apotegma non bis in idem" (STS 11 noviembre 1981, RAJ 4606 Y sentencias allí
citadas). No obstante, las contradicciones jurisprudenciales a que hacía referencia se ponen
de manifiesto, por ejemplo, en la STS de 26 febrero 1990 (RAJ 718), que exige la denuncia
de parte a través de la oportuna excepción cuando se trata de la función negativa: "La juris­
prudencia que invocan los reCUlTentes (declarativa de la apreciación de oficio) a lo que se
refiere es al efecto vinculante, positivo o prejudicial que tiene la cosa juzgada, en el sentido
de no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contra­
ria a como ya haya sido resuelto por sentencia firme en otro proceseo precedente, pero no al
efecto negativo o preclusivo de un ulterior proceso sobre el mismo objeto, que también
corresponde a la cosa juzgada y que, para que se produzca en un proceso pendiente... ha de
ser aducida, obviamente, por la parte la correspondiente excepción".
7. Esta contradicción jurisprudencial respecto del tratamiento de la cosa juzgada ­
que puede darse también en el tratamiento de la excepción de Iitispendencia- refleja la
inquietud de que se hace eco De la Oliva 9 , al decir que "en el estado actual de la Adminis­
tración de Justicia... una cosa es permitir al Juez que aprecie la existencia de cosa juzgada
por identidad total del objeto, sin necesidad de instancia de parte y ordenarle que en tal caso
no admita la demanda en virtud de la función negativa de la cosa juzgada, sin necesidad de
excepción, y otra muy distinta es cargar al Juez con la responsabilidad principal de apreciar
la cosa juzgada e inad.mitir la demanda sin instancia ni alegación de parte".
9 Cfr. su Derecho Procesal Civil, 1I (con M.A.
FERNANDEZ),
op. cit., pág. )95-196
_ID
Ciertamente parece exagerado dejar a la exclusiva voluntad del demandado en el
segundo proceso la facultad de impedir, a través de la alegación de la excepción de litispen­
dencia, que en él se dicte una sentencia sobre el fondo, porque aunque la misma fundamen­
te un derecho del demandado a no someterse a un doble litigio (cfr., por ejemplo, STS, Sala
4, de 3 de mayo de 1990, La Ley 1990-3, pág. 697), existen en ella connotaciones de interés
público que no cabe desconocer. Máxime en aquellos casos en los que se aprecie que el
planteamiento del segundo litigio sea contrario al principio de buena fe procesal, como ocu­
rre en el supuesto de hecho de la sentencia comentada, porque "hay abuso manifiesto del
derecho a la jurisdicción en la petición reconvencional que reproduce el litigio e incluso
fraude procesal al mantener vivos dos procesos sobre la misma cuestión".
Pero igualmente parece que lo es hacer recaer sobre el Juez la responsabilidad última
de velar por el interés público que subyace a la institución, atribuyéndole un poder omní­
modo para apreciar de oficio la excepción, sin dar a las partes, en especial a la perjudicada
por ella, la oportunidad de ser oídas.
LA EXCEPCION ...