El titulo valor electrónico - Pontificia Universidad Javeriana

EL TITULO VALOR ELECTRÓNICO,
INSTRUMENTO NEGOCIABLE DE LA NUEVA ERA
PIEDAD CAMARGO MELENDEZ
JORGE VELEZ VARGAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
REPUBLICA DE COLOMBIA
BOGOTA D.C.
2002
EL TITULO VALOR ELECTRÓNICO,
INSTRUMENTO NEGOCIABLE DE LA NUEVA ERA
PIEDAD CAMARGO MELENDEZ
JORGE VELEZ VARGAS
Tesis para optar al Título de Abogados
Director
PABLO JOSE QUINTERO DELGADO
Abogado Especialista en Derecho Comercial
con Maestria en Derecho Internacional de Negocios en American University
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
REPUBLICA DE COLOMBIA
BOGOTA D.C.
2002
vii
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCION
10
1. ASPECTOS GENERALES
17
1.1.
18
INTERNET, ORIGEN Y DESARROLLO
1.1.1. Antecedentes
18
1.2.
26
DEFINICIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO
1.2.1. Ley 527 del 18 de agosto de 1999
1.2.1.1.
1.2.1.2.
30
Ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
31
Contenido de la Ley 527 de 1999
36
2. TITULO VALOR
41
2.1.
41
CONCEPTO TRADICIONAL DE TÍTULO VALOR
2.1.1. Principios que Caracterizan a los Títulos Valores
43
2.1.1.1.
La Literalidad
43
2.1.1.2.
La Incorporación
45
2.1.1.3.
La Autonomía
48
2.1.1.4.
La Circulación
49
viii
2.1.1.5.
La legitimación
50
2.1.1.6.
La Legalidad
51
2.1.1.7.
La indivisibilidad
52
2.1.2. Requisitos Formales de los Títulos Valores
52
2.1.2.1.
La mención del Derecho
53
2.1.2.2.
Firma del Suscriptor
55
3. NOCION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
57
3.1.
BREVE RESEÑA HISTORICA
57
3.2.
DEFINICION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
60
3.3.
CARACTERISTICAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
64
3.4.
VALIDEZ PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
66
3.5.
EQUIVALENCIA ENTRE DOCUMENTO ELECTRONICO
Y ESCRITO
3.6.
67
CLASIFICACION DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
DENTRO DE LOS TIPOS DE DOCUMENTOS DE QUE
TRATA EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
71
4. TITULO VALOR ELECTRONICO
75
4.1.
PLANTEAMIENTO DEL TEMA
75
4.2.
MEDIOS DE PAGO ELECTRONICOS
78
4.3.
LA DESMATERIALIZACION DEL TITULO VALOR
84
4.4.
DEPOSITO CENTRALIZADO DE VALORES
91
4.5.
ESTRUCTURA DEL TITULO VALOR ELECTRONICO
95
ix
4.5.1. La Firma Electrónica
99
4.5.1.1. Cualidades de la Firma Electrónica
107
4.6.
ENTIDADES DE CERTIFICACION Y CERTIFICADOS
ELECTRONICOS
108
4.6.1. Los Certificados Digitales
113
4.7.
VALOR PROBATORIO DEL TITULO VALOR ELECTRONICO
119
5.
DERECHO COMPARADO
131
5.1.
DERECHO SUPRANACIONAL
132
5.2.
ESTADOS UNIDOS
135
5.3.
UNIÓN EUROPEA
135
5.4.
EUROPA
136
5.5.
SUR AMERICA
138
6.
CONCLUSIONES
140
BIBLIOGRAFIA
146
ANEXOS
151
INTRODUCCION
“Pienso que apenas hemos arañado la superficie de
lo que podemos obtener de la tecnología. Veremos
avances más significativos en los próximos 10 años
de lo que hemos visto en los últimos 50”.
Bill Gates.
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION
El desarrollo tecnológico sin precedentes de la última mitad del siglo XX impulsó una
verdadera y nueva era en el desarrollo mundial.
Los antiguos factores de
acumulación de la riqueza (tierra, capital y trabajo), fueron remplazados por uno
nuevo: El Conocimiento. En adelante, la nación que mejor se desempeñara en
términos de creación, adaptación e implementación de nuevas tecnologías llevaría la
delantera. Hoy mas que nunca el intercambio de bienes y servicios no respeta
fronteras, los capitales circulan de mercado en mercado, buscando el lugar mas
propicio para invertir y el máximo rendimiento posible con el menor costo.
Las
naciones compiten unas con otras, tratando de ofrecer las condiciones mas
favorables en cuanto a seguridad, políticas económicas y estabilidad social con el fin
de atraer hacia sus territorios, inversionistas internacionales llenos de capital fresco
que oxigenen sus economías.
11
Las empresas más valiosas hoy en día, desde el punto de vista de su valor de
mercado, no son aquellas que poseen gran cantidad de activos tangibles, como
fábricas, edificios y maquinaria pesada, sino aquellas cuyo valor agregado lo
conforman activos intangibles, representados en la capacidad de sus directivos y
empleados de adaptarse a las nuevas tendencias de la globalización económica y
en la posibilidad de producir cada vez más, bienes o servicios relacionados con las
tecnologías de punta, en especial con la transmisión de información a través de
las redes de información o en forma de mensajes de datos. Así, la tenencia y
acumulación de riqueza radica cada día más en el capital humano que en factores
simplemente materiales.
Dentro de este contexto, Internet es sin duda, el motor de la nueva economía. No
hay nada que represente mejor lo que será este nuevo milenio como la “red de
redes”.
El desarrollo vertiginoso que ésta ha tenido en los últimos años nos
vislumbra un futuro fantasioso, “virtual” si lo queremos llamar así, que conducirá
necesariamente a una mayor internacionalización de los mercados y a un
incremento de la competencia.
Los avances tecnológicos, de información y comunicación que han traído consigo
las redes de datos, están transformando rápidamente las prácticas y el ambiente
de los negocios y su introducción en nuestro ámbito social ha sido progresivo,
modificando en gran parte nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir. De
este modo se nos ha facilitado el intercambio de información a través del uso de
los correos electrónicos, la consulta de bases de datos, bibliotecas, universidades
12
y por supuesto, el intercambio de bienes y servicios en lo que podemos llamar
como una “e-volución” del comercio. No nos cabe duda alguna de que el comercio
electrónico se convertirá en un futuro en una forma cada vez más usual de
adquisición y ofrecimiento de bienes y servicios, por lo que será el remplazo del
mercado como espació físico de interacción entre los agentes económicos.
Sobre este aspecto, resulta de vital importancia señalar el efecto que el comercio
electrónico ha tenido sobre nuestras instituciones jurídicas, pues las nuevas
realidades tienden a modificar y sustituir viejos paradigmas generando así nuevas
costumbres, las cuales, como sabemos, son fuente primaria del derecho.
El comercio electrónico es una realidad omnipresente que constituye una nueva
herramienta para los comerciantes y hombres de negocios, pues allí encuentran
múltiples oportunidades para la expansión y crecimiento de sus empresas y que
por lo mismo, requiere ser regulado de manera especial, sobre la base del
principio de autonomía de la libertad.
En este contexto, los títulos valores tienen un papel primordial, pues los mismos
tradicionalmente
han
constituido
el
mecanismo
idóneo
para
agilizar
la
transferencia de las riquezas entre los diferentes actores del intercambio
comercial. Así las cosas, el desarrollo del comercio electrónico necesariamente
involucrará el desarrollo de nuevos medios de pago compatibles con su propia
naturaleza, donde los títulos valores conservarán la misma preponderancia que
hoy se les atribuye en las transacciones tradicionales, sólo que deberán ser
13
adecuados conforme con las nuevas realidades, sin que ello implique el
menoscabo de su naturaleza ni la fuerza de las obligaciones que de ellos se
originan.
REALIDAD FRENTE A LA NORMATIVIDAD EXISTENTE
No podemos negar que la realidad siempre va unos pasos adelante de la
normatividad, lo cual se hace aún más evidente en el campo del derecho
comercial, dado su origen primordialmente consuetudinario.
Tratándose del comercio electrónico, nada es mas cierto que lo anterior, razón por la
cual, el derecho debe ser capaz de crear los mecanismos necesarios, para que las
nuevas relaciones jurídicas, surgidas de las transacciones realizadas por este
método, gocen de seguridad y confianza entre el público en general.
Lo anterior implica, para el caso de Colombia y de otros países con nuestra cultura
jurídica, un cambio de mentalidad, pues nuestra tradición romano-germánica no
solo se ha reflejado en el carácter escrito de nuestras normas, sino que se ha
encargado de formarnos dentro de una cultura que rinde culto al documento
escrito como único paladín de seguridad jurídica.
Tal convicción no es fortuita; solo basta echar un vistazo a nuestras normas
procesales para descubrir que la validez probatoria que nuestro ordenamiento
14
otorga a los documentos impresos en papel, debidamente firmados y sellados es
de la mayor relevancia. Esta situación se manifiesta en la existencia de infinidad
de trámites que requieren la participación de funcionarios administrativos a
manera de depositarios de la fe pública. La existencia de notarios, oficinas de
registro para inmuebles, vehículos, naves y aeronaves así lo comprueban.
Dentro de este panorama, la Ley 527 de 1.999 “Por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de mensajes de datos, del comercio electrónico y de
las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones”, promete alcanzar desarrollos sorprendentes, pues le otorga a los
mensajes de datos una fuerza probatoria igual a la que se le otorga a los
documentos en el procedimiento civil, además de establecer un marco jurídico que
reconoce la existencia de estas nuevas realidades, abriendo así la puerta para que
muchos de los documentos cuya existencia presuponía un escrito en papel,
puedan ser otorgados a través de mensajes de datos, entre ellos, los Títulos
Valores.
OBJETO DE NUESTRO ESTUDIO
Dentro del presente trabajo nos proponemos explorar la posibilidad del
otorgamiento de Títulos Valores a través de mensajes de datos, y la validez
jurídica de estos frente a la nueva normatividad, en especial, de la Ley 527 de
1.999.
15
Comenzaremos realizando una breve historia del desarrollo de Internet, desde sus
inicios como un proyecto de carácter eminentemente militar, hasta lo que se ha
convertido en nuestros días. Igualmente, veremos las características generales de
los Títulos Valores con el fin de lograr completar un escenario que nos permita
avanzar hacía la existencia de estos documentos en forma de mensajes de datos.
En este orden de ideas, dedicamos un capítulo de este trabajo al importante tema de
los documentos electrónicos para continuar con el Título Valor Electrónico, en donde
miraremos aspectos tan importantes como la firma electrónica y la validez probatoria
de estos instrumentos.
No pretendemos realizar un tratado sobre títulos valores, pues sobre el particular
es extensa la bibliografía existente, tanto nacional como extranjera. Sin embargo,
en cuanto sea necesario, nos referiremos a las regulaciones contenidas en el
Título III, Capítulo III del Código de Comercio, con el fin de precisar el alcance de
la normatividad existente sobre el tema, a la luz de las nuevas realidades que
ofrece el comercio electrónico.
Describiremos algunas de las aplicaciones que en materia de Títulos Valores
electrónicos se están implementando en la actualidad, las funciones de Depósito
Centralizado de Valores y los pasos emprendidos hoy en día hacia la
desmaterialización de estos instrumentos. Así mismo, nos referiremos al papel de
las entidades de certificación, cuya creación contempla la Ley 527 de 1.999 pues
16
estas serán los agentes promotores del comercio electrónico analizando el rol que
desempeñarían en la creación y circulación de los títulos valores electrónicos.
Finalmente, hemos incluido un pequeño acápite sobre derecho comparado, en
donde ilustraremos al lector sobre los avances normativos que otras legislaciones
han alcanzado sobre los mensajes de datos.
Estamos enfrente a una nueva realidad: la manera de comunicar nuestras ideas y
pensamientos está cambiando, al igual que la forma en que acumulamos riqueza y
logramos bienestar. El concepto de realidad como algo físico, palpable y material
ya no existe; la forma en que interactuamos con el mundo del siglo XXI
definitivamente es otra. Sobre esta base realizaremos nuestro estudio.
1. ASPECTOS GENERALES
“Cuando una nueva tecnología pasa sobre ti, si no eres
parte de la fuerza arrolladora, eres parte del camino”
Stewart Brand, Cofundador, Global Business Network.
Comercio electrónico y documentos electrónicos: son palabras hoy en día
comunes pero que al mismo tiempo nos presentan muchas incógnitas e
interrogantes. De cierta manera cada persona puede tener un vago concepto
sobre lo que significan. Para algunos resulta algo existente pero circunscrito a
unas cuantas personas especializadas, para otros, una realidad que nos invade.
De hecho, la historia del comercio electrónico está íntimamente ligada al desarrollo
de Internet, pues a medida en que ésta alcanza una mayor difusión y adquiere
nuevas herramientas, el comercio electrónico se va convirtiendo en una forma
cada vez más usual de realizar transacciones económicas.
Para las nuevas generaciones, Internet es un elemento natural, algo que siempre
ha estado allí, como en su tiempo lo significó el teléfono, la radio y después la
televisión. La verdad es que ni Internet ni ninguna de aquellas otras maravillas
tecnológicas que le antecedieron fueron desarrolladas por el hombre por pura
18
casualidad. Cada una de ellas constituye una de las miles de formas en las que el
ser humano exterioriza su característica primordial: su necesidad de vivir en
sociedad, de transmitir ideas del uno al otro, en general, de comunicarse con sus
congéneres.
Por esta razón, consideramos necesario realizar algunas anotaciones sobre la
formación de Internet, pues de esta manera el lector podrá hacerse una idea de lo
que constituye ese mundo virtual que en últimas constituye el escenario en el cual
se desarrollará el presente trabajo.
1.1.
INTERNET, ORIGEN Y DESARROLLO
1.1.1. Antecedentes.
La evolución del hombre ha ido siempre impulsada por el desarrollo de las
comunicaciones. El hombre prehistórico comienza su evolución cuando empieza
a interactuar y comunicarse con sus semejantes. Así, debemos reconocer que
actualmente la comunicación es seguramente un elemento esencial en toda
relación humana, tanto a niveles sociales, personales y profesionales.
Ahora bien, la interacción en la que las partes físicamente no están presentes, se
ha convertido en una parte indispensable de las relaciones interpersonales, de
manera que gran parte de lo que hacemos hoy en día, de una u otra manera,
19
involucra este tipo de comunicaciones.
De dicha necesidad de comunicación
entre lugares distantes nace el correo, el teléfono, el fax, etc..
La tecnología ha creado la plataforma para el desarrollo adecuado de estos
métodos y herramientas de comunicación que permiten la interacción a distancia,
y que utilizamos indistintamente en nuestra vida cotidiana. Se podría decir que
son uno de los elementos absolutamente comunes y hasta imprescindibles, que
identifican nuestra sociedad, hasta el grado que se ha llegado a apodar esta última
etapa de la historia como la sociedad de la información.
Pero hay una herramienta mucho más reciente, que ha venido a cambiar por
completo la utilización de los medios de comunicación y su influencia en el
funcionamiento de nuestra sociedad.
Nos referimos a la red conocida como
Internet.
Por ello, es indispensable que nos refiramos a su fuente: las redes de
comunicación, las cuales permitieron el intercambio de información en forma de
mensajes de datos.
Lo que comúnmente conocemos hoy como Internet, inició en la década de los
sesenta cuando la RAND Corporation, la primera fábrica de ideas de la América
de la guerra fría, se enfrentó a un extraño problema estratégico:
¿Cómo se
podrían comunicar con éxito las autoridades norteamericanas tras una guerra
nuclear?.
20
La América postnuclear necesitaría una red de comando y control enlazada de
ciudad a ciudad, estado a estado, base a base. Pero sin importar cómo esa red
estuviera protegida, sus líneas y equipos siempre serían vulnerables al impacto de
bombas atómicas.
Un ataque nuclear reduciría cualquier red imaginable a
pedazos.
¿Cómo sería controlada esa red? Cualquier autoridad central, cualquier núcleo de
red centralizado sería un objetivo obvio e inmediato para un misil enemigo. El
centro de la red sería el primer lugar a derribar.
La RAND le dio muchas vueltas a éste difícil asunto en secreto militar y llegó a una
solución atrevida en 1964. En primer lugar, la red no tendría “autoridad central”.
Además, seria diseñada desde el principio para “operar incluso hecha pedazos”.
Los principios eran simples. Se asumiría que una red era poco fiable en cualquier
momento. Se diseñaría para trascender su propia falta de eficacia.
De allí se estableció que los mensajes serían enviados por paquetes, cada
paquete dirigido por separado que saldría de una fuente específica y terminaría en
un sitio de destino.
Cada paquete recorrería la red según unos principios
particulares. Y si grandes porciones de la red fueran destruidas eso simplemente
21
no importaría: los paquetes permanecerían en la red, en los nodos que hubieran
sobrevivido.1
Durante los sesenta, este intrigante concepto de red de comunicación de paquetes
descentralizada y a prueba de bombas caminó sin rumbo entre el RAND, el MIT
(Masachussets Institute of Technology) y UCLA (University of California in Los
Angeles). El Laboratorio Nacional de Física de Gran Bretaña preparó la primera
red de prueba basada en estos principios en 1968. Poco después, la Agencia de
Proyectos de Investigación Avanzada del Pentágono (ARPA) decidió financiar un
proyecto más ambicioso y de mayor envergadura en los Estados Unidos. Los
nodos de la red iban a ser supercomputadores de alta velocidad. Eran máquinas
poco usuales y de mucho valor y que estaban necesitadas de un buen entramado
de red para proyectos nacionales de investigación y desarrollo.
En el otoño de 1969 el primero de esos nodos fue instalado en UCLA.
En
diciembre de ese año había cuatro nodos en la pequeña red, que se llamó
ARPANET después de que fuera promocionada por el Pentágono.
Gracias a ARPANET, científicos e investigadores podrían compartir las facilidades
de otros ordenadores en la distancia. En 1971 había quince nodos en ARPANET;
en 1972, treinta y siete. Todo iba perfecto.
1
DIAZ, Victor. Breve Historia del Internet. En el sitio de Internet
http://www.mayaweb.upr.clu.edu/sysnet/internet/internet.htm
22
En su segundo año de operatividad, algo extraño se hizo patente. Los usuarios de
ARPANET habían convertido la red en una oficina de correos electrónica de alta
velocidad subvencionada federalmente. La mayor parte del tráfico de ARPANET
eran noticias y mensajes personales.
Los investigadores estaban usando
ARPANET para colaborar en proyectos, intercambiar notas sobre sus trabajos y
eventualmente “hacer vida social”.
Eso no pasó mucho antes del invento de las listas de distribución, una técnica de
emisión de información por ARPANET mediante la cual un mismo mensaje se
podía enviar automáticamente a una gran cantidad de suscriptores.
Durante los setenta, ARPANET creció. Su estructura descentralizada facilitó la
expansión al igual que su posibilidad de utilizarla en diferentes tipos de
computadoras siempre y cuando fueran capaces de “hablar el mismo lenguaje”.
ARPANET estuvo muy controlada hasta 1983, cuando su parte militar se
desmembró de ella formando la red MILNET.
Según avanzaban los años setenta y ochenta, distintos grupos sociales se
encontraban en posesión de potentes computadoras. Era muy fácil conectar esas
máquinas a la creciente red de redes por lo cual se unieron a ella científicos y
universidades del mundo entero. Se puede decir que Internet se desplazó de su
23
origen militar y científico a las escuelas de enseñanza básica e institutos, al mismo
tiempo que a bibliotecas públicas y el sector comercial.2
Una vez conocido el sistema por el público en general, las universidades de
Estados Unidos crearon sus propias redes de intercambio de información, las
cuales conformaron el “esqueleto” que hizo posible ingresar a cualquier punto en
la red desde cualquier sitio universitario conectado.3
Por razones de organización se estableció un sistema de “dominios” para
distinguir a que grupo o localización pertenece cada nodo.
Computadoras
internacionales fueron nombradas por su localización geográfica (co, us, au, etc.).
Las demás fueron agrupadas en seis distintos dominios (edu, gov, mil, com, org, y
net).
Los dominios “edu”, “gov” y “mil” pertenecen a instituciones educativas,
gubernamentales y militares respectivamente. Por otra parte el dominio “com”
pertenece a instituciones comerciales, “org” a organizaciones sin ánimo de lucro y
“net” a redes que sirven de enlace a apoyo a otras redes.
En 1990 ARPANET deja de existir, pero deja un legado que continúa creciendo a
pasos agigantados.
Aunque el propósito original de la “red de redes” ha ido
sufriendo cambios, esta sigue siendo muy popular en la comunidad científica.
2
STERLING, Bruce. Pequeña Historia de Internet. La Revista de Fantasía y Ciencia Ficción.
Febrero de 1993.
3
Internet y la Comunicación electrónica. En el sitio de Internet
http://www.onu.org.do/instraw/internet/index.html
24
Posiblemente pueda ser considerado el instrumento más importante de la
investigación del siglo XX. El volumen de información que transita diariamente por
la red mundial, no alcanzaría nunca a ser superada por la transmisión de
información que pudiera ser realizada a través de los medios convencionales. Es
así como su introducción en nuestro ámbito social ha sido de forma progresiva y
ha modificado en gran parte nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir.
El año 1994 fue sumamente importante en la historia del Internet: en este año se
eliminan las restricciones comerciales existentes hasta entonces.
De allí en
adelante, la historia es bastante conocida: Internet se convirtió en una “Federación
de Redes” que está en constante desarrollo y que en la actualidad es de acceso
general, convirtiéndose esta característica en su mayor virtud.4
Internet, tal y como lo manifestó Ernesto Wilson Caicedo:
“...empezó a crecer, como la clásica bola de nieve, el volumen de la
información allí colocada, se convirtió en un nuevo problema cuya
solución se erige en un desafío a la inteligencia humana. Después de
padecer por siglos la insuficiencia, falta de oportunidad y baja calidad
de la información disponible, la humanidad se enfrenta ahora al
fenómeno contrario. La avalancha de información, de todas clases y
calidades, que amenaza con sepultarnos, puede ser una bendición o
una maldición, dependiendo del uso que podamos darle.”.5
4
HOBBES, Robert. Cronología de Internet de Hobbes, En el sitio de Internet
http://www.web.sitio.net/faq/textos/0020_hobbes.txt
5
WILSON CAICEDO, Ernesto. Cibernáutica: Descubrimiento y Conquista de Otro Nuevo Mundo.
Ponencia, “Simposio Nuevas Tecnologías Aplicadas a la Educación”. Octubre 17 de 1997. P. 10.
25
El carácter abierto y accesible en cualquier lugar del mundo, así como su bajo
costo de operación y la gran cantidad de información que puede manejar, hicieron
de Internet un medio idóneo para el crecimiento del comercio.
Finalmente podemos definir Internet como el conjunto mundial de redes
computacionales
entrelazadas
gracias
a
los
llamados
“proveedores
de
conectividad”. Internet, es una red basada en millones de computadores llamados
servidores e interconectados entre sí, por todo el mundo, mediante distintos
mecanismos, principalmente, líneas telefónicas. La gente puede acceder a los
servidores de distintas maneras, pero en la gran mayoría de los casos se hace por
medio de computadores conectados con un tipo de conexión llamado dial-in, la
cual utiliza un módem y una línea telefónica.
Una de las características más
importantes de estas redes es que funcionan las 24 horas, los 365 días del año, y
sin las tradicionales fronteras físicas creadas entre los Estados.
No hay ningún otro medio de comunicación que tenga la fuerza y potencia que
ofrece Internet, ya que permite la difusión de conocimientos a un precio muy bajo,
y en el ámbito mundial. Los estudiantes la utilizan para obtener información y
educación en línea.
Profesionales, como arquitectos, ingenieros, abogados y
hasta médicos, ofrecen sus servicios en lugares insólitos a miles de kilómetros de
distancia.
En fin, cualquier persona es capaz de encontrar alguna utilidad o
beneficio por medio de Internet.
26
Internet rompe con los esquemas tradicionales preconcebidos que tenemos
acerca de una comunidad, y en definitiva, influye determinantemente en el
desarrollo y funcionamiento de nuestra sociedad, hiriendo, tal vez mortalmente, el
tradicional concepto de soberanía, toda vez que permite la existencia de una
globalización económica sin precedentes, creando toda una comunidad en el
ciberespacio que pareciere no tener fronteras, o por lo menos no las fronteras
tradicionales geográficamente delimitadas. De esta manera, existe este “mundo”
creado por las interconexiones de los servidores y las demás computadoras, y
donde cada terminal es parte integrante de esta comunidad.
1.2.
DEFINICIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO
Hoy en día, la tecnología es uno de los principales impulsores de las formas de
hacer negocios, estrategias corporativas y hasta planes de gobierno.
El crecimiento de las empresas y su internacionalización crea una demanda
interna en las organizaciones, tanto de índole pública, como privada, para hacer
un mejor uso de la informática y las telecomunicaciones, y aplicar tecnología que
mejore la interacción con el cliente, las transacciones comerciales, y el intercambio
de información; interna y externamente.
Y no hay nada que refleje ese impacto de la tecnología en nuestra sociedad como
lo hace el comercio electrónico, el cual es uno de los temas más escuchados
27
actualmente. Basta con leer un poco diarios o revistas, para que inmediatamente
salgan a relucir artículos, anuncios y reportajes sobre este tema.
Cualquier persona que busca definiciones de comercio electrónico, encontrará una
confusa abundancia. Las definiciones más amplias de comercio electrónico tales
como, “hacer negocios electrónicamente” o “todas las formas de transacciones
comerciales que se basan en el procesamiento y transmisión de datos
digitalizados”, abarcan todas las clases de transacciones electrónicas comerciales,
incluyendo operaciones financieras tales como pagos electrónicos, uso de cajeros
automáticos, tarjetas de crédito, etc..
Dichas definiciones por su amplitud no se ajustan a nuestros propósitos, pues el
comercio electrónico, tal y como lo entendemos en la actualidad, si bien abarca
todas las formas de transacciones comerciales por medio de la utilización de redes
de datos, se refiere más al intercambio de bienes y servicios realizado por medio o
a través de medios electrónicos.
Sin embargo, procederemos de manera ilustrativa, a enunciar algunas definiciones
que nos pueden acercar a la formulación de un concepto integral de comercio
electrónico.
Conforme a la Organización Mundial del Comercio (OMC), el comercio electrónico:
“...comprende las siguientes modalidades: productos que son
adquiridos y pagados a través de Internet pero entregados en forma
28
física o productos que son entregados como información digitalizada a
través de Internet”6
“...es la distribución, mercadeo, venta o entrega de bienes y servicios
por medios electrónicos”7
De acuerdo con el profesor Charles Davis, comercio electrónico sería “cualquier
forma de transacción comercial en la que las partes interactúan electrónicamente,
en lugar de por intercambio o contacto físico directo”8
The National Institute of Standards and Technology (NIST), lo define como: “la
integración de servicios de comunicaciones, administración de datos y seguridad
para
permitir
que
aplicaciones
de
negocios,
intercambien
información
automáticamente”9
El autor de obras sobre comercio electrónico, Ravi KalaKota, nos proporciona
distintas definiciones de comercio electrónico, dependiendo del punto de vista a
través del cual se estudie:
“A través de una perspectiva de comunicaciones, pudiera decirse que
el comercio electrónico comprende la distribución de información, de
bienes, y de servicios por medio de las redes informáticas. Por otro
lado, desde el punto de vista de los servicios, el comercio electrónico
6
Organización Mundial del Comercio. En el sitio de Internet http://www.wto.org/wto/ecom/ecom.htm
7
Organización Mundial del Comercio, citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Comercio electrónico
en América Latina y el Caribe, Perspectivas y Realidades. Buenos Aires. Octubre de 1999.
8
9
DAVIS, Charles. En el sitio de Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
The National Institute of Standards and Technology, citado por Davis, Charles En el sitio de
Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
29
es una verdadera metodología para hacer negocios, la cual se enfoca
a las necesidades del consumidor, de manera que mejora la calidad
del servicio y aumenta su velocidad de entrega.”10
Ahora bien, la Ley 527 expedida por el Congreso de Colombia el 18 de agosto de
1999, a la cual nos referiremos en detalle posteriormente, de manera extensa
define el comercio electrónico en su artículo segundo literal b) así:
“Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole
comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización
de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.
La relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas,
las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o
intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda
operación de representación o mandato comercial; todo tipo de
operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de
obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo
acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de
empresa conjunta y otras forma de cooperación industrial o comercial;
de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y
férrea o por carretera.”
Consideramos que el legislador colombiano, al definir el comercio electrónico
hubiese podido limitarse simplemente a manifestar que a través de éste se puede
realizar cualquier acto de comercio lícito, sin incurrir tal y como lo hizo, en el
intento de describir una serie de actividades mercantiles, probablemente con el
temor de llegar a excluir alguna operación que pudiera enmarcarse dentro de las
posibles a ejecutar a través de este medio.
10
KALAKOTA, Ravi, citado por JIJENA LEIVA, Renato. En Análisis del Boletín No. 2348-07 sobre
“Los Documentos Electrónicos”. Chile. 1999.
30
Para efectos de nuestro estudio, entenderemos por comercio electrónico cualquier
actividad lícita con finalidad mercantil que se realice mediante la utilización de
medios electrónicos y redes computacionales a partir de mensajes de datos o de
cualquier otro medio equivalente, sin que exista contacto físico entre las partes
intervinientes.
1.2.1. Ley 527 del 18 de agosto de 1999.
Por medio de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso de
Colombia y publicada en el Diario Oficial 43.673 del 21 de agosto del mismo año,
se definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio
electrónico y las firmas digitales, y se establecieron las entidades de certificación.
Su expedición y redacción está fundamentada en la ley modelo de comercio
electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL en inglés, CNUDMI en español); por ello antes de iniciar
un estudio de la Ley 527, es necesario que hagamos ciertas anotaciones sobre la
Ley Modelo.
31
1.2.1.1.
Ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Al preparar y dar su aprobación a la Ley Modelo, la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil fue consciente de la probabilidad de que dicha
ley fuera aplicada por algunos Estados poco habituados con las técnicas de
comunicación reguladas en la Ley Modelo.
Con base en lo expuesto, la finalidad de la Ley Modelo fue la de procurar al
legislador un conjunto de formalidades aceptables en el ámbito internacional que
le permitieran eliminar algunos de los inconvenientes jurídicos tendientes a crear
un marco jurídico que permitiera un florecimiento más seguro de las vías
electrónicas de negociación designadas por el nombre de "comercio electrónico".
La decisión de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, de
formular un régimen legal modelo para el comercio electrónico se debe a que el
régimen aplicable en ciertos países referentes a la comunicación y archivo de
información era inadecuado o se había quedado anticuado, al no haberse previsto
en ese régimen las modalidades propias del comercio electrónico. En algunos
casos, la legislación vigente supone restricciones al empleo de los modernos
medios de comunicación, por ejemplo, por haberse prescrito el empleo de
documentos "originales" o "firmados".
32
Aun cuando algunos países tales como Colombia, han adoptado reglas especiales
para regular ciertos asuntos o aspectos del comercio electrónico, aun se siente la
ausencia de un régimen que regule ciertos aspectos. De ello puede resultar cierta
inseguridad respecto a la naturaleza jurídica y la validez de la información
presentada en otra forma que no sea la de un documento tradicional sobre papel,
tal y como ocurre con los títulos valores electrónicos.
Además, la exigencia de un marco legal seguro y de prácticas eficientes se hace
sentir no sólo en aquellos países en los que se está difundiendo el empleo del
correo electrónico sino también en otros países en los que se ha extendido el
empleo del fax, el télex y otras técnicas de comunicación parecidas.
La Ley Modelo intenta subsanar los inconvenientes que son consecuencia del
hecho de que un régimen legal interno inadecuado puede obstaculizar el comercio
internacional, al depender una parte importante de ese comercio de la utilización
de las modernas técnicas de comunicación.
La diversidad de los regímenes
internos aplicables a esas técnicas de comunicación y la incertidumbre a que da
lugar esa desigualdad puede contribuir a limitar el acceso de las empresas a los
mercados internacionales.
Los objetivos de la Ley Modelo, entre los que figuran el de permitir o facilitar el
empleo del comercio electrónico y el de conceder igualdad de trato a los usuarios
de mensajes consignados sobre un soporte informático que a los usuarios de la
33
documentación consignada sobre papel, son esenciales para promover la
economía y la eficiencia del comercio internacional.
En síntesis, la Ley Modelo tiene por objeto enunciar los procedimientos y
principios básicos para facilitar el empleo de las técnicas modernas de
comunicación y para consignar y comunicar información en diversos tipos de
circunstancias.
Colombia al incorporar a su derecho interno los procedimientos prescritos por la
Ley Modelo para todo supuesto en el que las partes opten por emplear medios
electrónicos de comunicación, creó un entorno legal neutro para todo medio
técnicamente viable de comunicación comercial. No obstante, se trata de una ley
"marco" que no enuncia por sí sola todas las reglas necesarias para aplicar esas
técnicas de comunicación en la práctica, por lo que fue necesario expedir el
Decreto Reglamentario 1747 de 2000 que pormenorizó sobre certificados, firmas
digitales entidades de certificación.
Cabe señalar que, las técnicas para consignar y comunicar información, pueden
plantear ciertas cuestiones jurídicas cuya solución no ha de buscarse en la citada
Ley 527 ni en su reglamentación, sino más bien en otras normas de derecho
interno, como serían las normas eventualmente aplicables de derecho
administrativo, comercial, civil, penal o procesal. De igual forma la existencia de
información, documentos, contratos, títulos valores, etc., contenidos en medios
electrónicos requerirá en algunos casos una reforma de la normativa aplicable al
34
respecto, que tenga en cuenta que la documentación consignada por medios
electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la
mayoría de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto
de la determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se
observen ciertos requisitos técnicos y jurídicos. Ahora bien, la adopción de estos
criterios no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas
a los usuarios del comercio electrónico que las aplicables a la documentación
consignada sobre papel.
Respecto a la expedición de la Ley 527 de 1999 manifiesta Francisco Reyes
Villamizar, que la referida ley sobre comercio electrónico:
“... dispone escasas orientaciones sobre la aplicación práctica de sus
normas. Mientras tanto, se ha creado una gran expectativa en
relación con el desarrollo específico de esa ley. Puede afirmarse que,
en Colombia, el sistema jurídico se ha anticipado a una realidad
económica todavía incipiente. Dentro de ese escenario excepcional,
es difícil anticipar los resultados prácticos de la Ley 527, en particular,
en los ámbitos de su interpretación jurídica y la aplicación que los
jueces hagan de sus preceptos. No es, por lo tanto pertinente
proponer reformas a unas normas jurídicas promulgadas en época tan
reciente.”11
No podemos estar de acuerdo con la manifestación realizada por el Doctor Reyes
Villamizar, pues no creemos que en Colombia, el sistema jurídico se ha anticipado
a una realidad económica todavía incipiente.
11
En efecto, tal y como lo
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Comercio Electrónico. Desarrollos jurídicos recientes en
Colombia. En Revista Universitas, Bogotá (Diciembre de 1999): Facultad de Ciencias Jurídicas y
Socioeconómicas, Pontificia Universidad Javeriana; No. 97.
35
manifestamos en la introducción de este estudio, los avances en tecnologías de
información y comunicación están transformando rápidamente las prácticas y el
ambiente de negocios, ofreciendo numerosas ventajas.
Es así como su
introducción en nuestro ámbito social ha sido de forma progresiva y ha modificado
en gran parte nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir.
Por ello el
derecho colombiano no puede permanecer ajeno a este hecho y a pesar de que
las viejas instituciones jurídicas han sabido perdurar a través de los años
asimilando nuevas técnicas y nuevas costumbres, éstas se contraponen u
obstaculizan a este fenómeno informativo.
En nuestro concepto, el Doctor Reyes Villamizar no tiene la razón toda vez que es
imposible negar que la realidad siempre va unos pasos adelante de la
normatividad: los hechos rebasan el marco jurídico y éste deberá ser capaz de
crear los mecanismos necesarios para que las nuevas relaciones jurídicas
surgidas, o que en el futuro surjan de este fenómeno, queden debidamente
reguladas.
En Colombia, día a día las operaciones a través de Internet van en aumento y
actualmente la existencia y naturaleza de la protección legal sobre la que
descansan los contratos a distancia son la clave de la confianza para continuar
con su expansión. A excepción de la Ley 527 de 1999 y de su reglamentación, no
existe en Colombia otro soporte legal. Se requerirá en algunos casos una reforma
de la normatividad aplicable y contenida entre otros, en nuestro derecho
comercial, civil, procesal, etc., que tenga en cuenta que la documentación
36
consignada por medios electrónicos puede ofrecer seguridad, fiabilidad y rapidez
equivalente a la registrada en papel.
1.2.1.2.
Contenido de la Ley 527 de 1999.
La Ley 527 de 1999 posee cuarenta y siete artículos, de los cuales los primeros
veintisiete son la adaptación a Colombia de la Ley Modelo de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, y contiene exactamente
los mismos temas. Los demás artículos, tratan los temas referentes a las firmas
digitales, los suscriptores, las entidades de certificación y el organismo encargado
de vigilarlas. Los temas que no están contenidos directamente en la Ley Modelo,
tienen un tratamiento muy cercano al que ha realizado el Grupo de Trabajo de
Comercio Electrónico de la UNCITRAL, con excepción de lo referente a la
Superintendencia de Industria y Comercio, organismo a cargo de las entidades de
certificación, lo cual es desde luego planteamiento colombiano.
El contenido de la ley colombiana es el siguiente: La primera parte trata a los
mensajes de datos y el comercio electrónico.
La segunda parte se refiere al
comercio electrónico en materia de transporte de mercancías. La tercera parte
trata el tema de firmas digitales, certificados y entidades de certificación y
finalmente la cuarta parte se refiere a la reglamentación y vigencia.
37
La ley colombiana no busca alterar las reglas sobre comunicaciones jurídicamente
relevantes sobre papel, sino que estas tengan equivalente en formas de
comunicación electrónica.
Al tenor de los artículos 5º y 6º de la Ley 527 se
establece que:
“Art.
5º-
Reconocimiento
jurídico
37
obligación, como si las
normas prevén consecuencias en el caso de que la información no
conste por escrito.”
La ley colombiana, a diferencia de la Ley Modelo, define lo que es “firma digital”.
La firma es un elemento que acompaña un “mensaje de datos” para la producción
de efectos legales como en un documento escrito en papel. Las calidades de
quien “firma digitalmente” se verifican electrónicamente con un “certificado” que
expide una “entidad de certificación” bajo vigilancia de la Superintendencia de
Industria y Comercio.
12
Es importante anotar que la Ley 527 de 1999 al citar los mensajes de datos se refiere a la
información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos,
38
Las definiciones de algunos conceptos que consideramos deben estar claras para
nuestro estudio, se encuentren en el Artículo 2º de la Ley 527:
"Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se
entenderá por:
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico
de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o
el telefax;
b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda
relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a
partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier
otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden,
sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación
comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo
acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato
comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de
seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de
concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de
un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de
cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de
pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;
c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere
a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático
conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje
permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con
la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado
después de efectuada la transformación;
d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada
conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en
relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los
servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y
recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones
relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;
ópticos o similares, como pudieran, ser entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI),
Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
39
e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica
de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo
normas técnicas convenidas al efecto;
f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para
generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma
mensajes de datos."
El dueño del contenido del “mensaje de datos” es llamado “iniciador” (diferente al
simplemente intermediario); a quien va dirigido es el “destinatario” (diferente al
simplemente intermediario).
Esas calidades reproducen el espíritu de la ley
modelo de UNCITRAL.
En cuanto a la fuerza probatoria de los mensajes de datos, se aplican en
Colombia las reglas generales del Código de Procedimiento Civil. El texto de los
artículos pertinentes se ha ajustado especialmente al derecho colombiano,
aunque debe tenerse en cuenta la procedencia internacional de los textos
originales:
"Artículo 3°. Interpretación. En la interpretación de la presente ley
habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena
fe.
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y
que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de
conformidad con los principios generales en que ella se inspira."
En materia de actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías,
se mantiene la validez de los “mensajes de datos” como equivalentes de los
40
documentos sobre papel que serían necesarios para aquellos, en lo cual se
conserva la propuesta de la Ley Modelo.
Por último, la ley crea las entidades de certificación bajo el control y vigilancia de
la Superintendencia de Industria y Comercio, entidades aquellas que expiden los
certificados para suscriptores de firmas digitales, y mantienen los registros de los
actos relacionados con dichos certificados.
Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestro trabajo gira en torno al Título Valor
Electrónico, se hace necesario realizar unas breves anotaciones respecto de la
caracterización que al Título Valor se le ha dado en nuestra legislación, tema que
será tratado en el siguiente capítulo.
Es de anotar que no es nuestra intención profundizar o teorizar sobre el tema,
entre otras razones, porque no constituye el objeto central de nuestro trabajo. No
obstante, consideramos importante realizar este acercamiento con el objeto de
crear un marco teórico que nos ayude a comprender más adelante la incidencia
que tiene la posible existencia de un Título Valor Electrónico como un nuevo
instrumento negociable dentro de la Legislación Colombiana.
2.
TITULO VALOR
“Nosotros formamos nuestras herramientas y después
nuestras herramientas nos forman a nosotros”.
Marshall McLuhan
2.1.
CONCEPTO TRADICIONAL DE TÍTULO VALOR
La doctrina a través del tiempo ha elaborado definiciones de Título Valor que en
mayor o menor grado se sintetizan en lo prescrito por el artículo 619 del Código de
Comercio, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 619.- Los títulos valores son documentos necesarios para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se
incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de
participación, y de tradición o representativos de mercancías”
No obstante lo anterior, procederemos a enunciar algunas definiciones sobre
Título Valor que han sido expuestas por algunos autores.
42
El profesor Cesare Vivante, fue el primero quizás en darle una definición a este
concepto, al decir que “es el documento necesario para ejercer el derecho literal y
autónomo que en él se menciona”.13
Los autores franceses Coen y Renault los definen así: “Son documentos que
adoptando formas diversas comprueban una obligación de pagar una suma de
dinero transmisibles por endoso o por tradición manual que sirven de instrumentos
de pago, supliendo así la moneda”14
El Profesor Ascarelli manifiesta que:
“Título de crédito es aquel documento escrito y firmado, nominativo a
la orden o al portador, que menciona la promesa unilateral de pago de
una suma de dinero o de una cantidad de mercadería, con
vencimiento determinado o determinable; o de consignación de
mercadería o de títulos especificados y que socialmente sea
considerado como destinado a la circulación, así como aquel
documento que constate, con la firma de uno de los directores, la
calidad de socio de una sociedad anónima.”15
Para nuestro estudio acogeremos la definición dada por el Legislador Colombiano
por cuanto en ella se enuncian y describen los elementos esenciales que
13
VIVANTE, citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta Corriente Bancaria y el Cheque.
Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1988. P. 187.
14
COEN y RENAULT, citado por PEÑA NOSSA, Lisandro. Curso de Títulos valores. Bogotá.
Temis. 1989. P. 7.
15
ASCARELLI, citado por GOMEZ C., Cesar Darío. Títulos valores. Bogotá. Temis, 1996. P. 70.
43
identifican a los títulos valores y estructuran el ejercicio de los derechos en ellos
incorporados.
2.1.1. Principios que Caracterizan a los Títulos Valores.
Los títulos valores presentan características y principios que los individualizan
frente a otras figuras jurídicas existentes, en los cuales se fundamenta la
exigibilidad de los derechos que en ellos se incorpora.
La Doctrina ha tomado como elementos que configuran los títulos valores los
siguientes:
2.1.1.1.
La Literalidad.
El alcance de las obligaciones que nacen del Título Valor está limitada a lo que
literalmente este señale, sin que valga lo que este no exprese o lo que manifiesten
otros documentos así estén relacionados de alguna manera.
El derecho incorporado y su ejercicio solamente llegan hasta donde literalmente
manifieste el propio documento, pues la literalidad es la declaración de voluntad
que confiere el creador del título.
44
Este elemento tiene una fundamental importancia probatoria pues le da certeza y
seguridad a la declaración de voluntad expresada y contenida en el Título Valor,
ya que limita el contenido y la extensión del derecho creado, por lo cual las partes
creadoras, así como los futuros tenedores, conocen en su totalidad el derecho o la
obligación que han asumido.
No obstante lo expresado, el Código de Comercio se encarga de suplir algunas
deficiencias, voluntarias o no, que posean los títulos valores. Todo ello en aras de
proteger la literalidad y seguridad de estos documentos. Veamos cuales son tales
previsiones:
a. El artículo 621 del Código de Comercio trae soluciones al hecho de que en el
Título Valor no se mencione el lugar del cumplimiento de la obligación o la
fecha y el lugar de su creación.
b. El artículo 622 del mismo Código indica como debe actuarse cuando en el
Título Valor se ha dejado espacios en blanco.
c. El artículo 623 trae soluciones para el evento en el que las cifras expresadas
en números y letras, presenten diferencias.
d. Los artículos 630 y 631 se refieren a los efectos y a las prohibiciones de las
alteraciones en los documentos.
45
e. Los artículos 635, 636 y 637 establecen los efectos de firmas imprevistas.
f. Los artículos 664 y 665 tratan la transferibilidad de ciertos títulos a la orden sin
necesidad del endoso.
g. Los artículos 655, 687 y 688 se refieren a dejar sin efectos o definir ciertos
excesos literales que comprometen de alguna manera la incondicionalidad o la
inalterabilidad del Título Valor.
2.1.1.2.
La Incorporación.
El nacimiento jurídico de un Título Valor tiene un antecedente, un origen o una
causa. Por ejemplo un pagaré puede tener origen en un préstamo de dinero. En
ese momento se incluye un derecho en el documento de tal manera que éste se
convierte en un elemento accesorio del título, teniendo que llevar una vida paralela
a éste último pero independiente de la causa que le dio origen.
Es así como el derecho existe por el título y el que posee éste último puede
ejercer el derecho, es decir, exigir el cumplimiento de las obligaciones o
simplemente transferirlo a un tercero.
46
En el evento en el que se destruye el título, se pierde o se extravía, el derecho
desaparece.16 Sobre el tema manifiesta el Doctor Gilberto Peña Castrillon que,
“el documento recibe un derecho y conforma con él una entidad nueva
que no podrá escindirse en adelante y que de perderse, no es que se
pierda el derecho como cosa accesoria del documento, sino que se
desaparece el Título Valor; ... desaparece un documento que tenía
incorporado un derecho, o un derecho que sólo existe jurídicamente
en el documento”.17
Como vemos, el derecho incorporado es la esencia y la razón de ser del Título
Valor, por lo cual se puede hablar de una clasificación de los títulos valores con
base en lo que se puede incorporar en ellos:
a. Títulos Valores de Contenido Crediticio: Son los que incorporan órdenes o
promesas incondicionales de pagar sumas de dinero.
Constituyen títulos
valores que pertenecen a éste grupo, el pagaré, la letra de cambio, el cheque,
las facturas cambiarias y el bono de prenda.
b. Títulos Valores Corporativos o de Participación:
Estos títulos también
incorporan el derecho a reclamar o a percibir sumas de dinero18, pero se
diferencian de los anteriores en que, además, invisten a sus poseedores de
16
Obviamente existen excepciones para esta posibilidad. Tales excepciones se encuentran en el
artículo 892 y siguientes del Código de Comercio.
17
PEÑA CASTRILLON, Gilberto. De lo Títulos Valores en General y de la Letra de Cambio.
Editorial Temis. Bogotá. 1981. P. 13.
18
Las sumas de dinero a las que dan derecho los títulos valores corporativos o de participación no
se originan en promesas de pago sino que corresponden a inversiones o ahorro que esta puesto
en la sociedad que está emitiendo las acciones o los bonos.
47
determinadas facultades para intervenir en las sociedades emisoras de esos
títulos, sea para administrarlas, dirigirlas, etc.. Este grupo está integrado por
las acciones y los bonos que emiten cierto tipo de sociedades anónimas.
c. Títulos Valores Representativos de Mercancías:
Tal y como su nombre lo
indica, se trata de los títulos valores en los que se incorporan mercancías.
Dentro de este grupo encontramos, entre otros, el conocimiento de embarque y
los certificados de depósito en los cuales no es posible transferir las
mercancías que ellos incorporan sino mediante la tradición del Título Valor, ya
que las mercancías sólo existen dentro del título cuya expedición supone la
existencia de las mercancías y su conservación a disposición de la persona
que posea legítimamente el título que las incorpora.
Aunque ninguna norma del Código de Comercio define expresamente el principio
de incorporación, existen algunos artículos que hacen alusión al tema:
a. Artículo 619 del Código de Comercio:
Al definir Título Valor, exige que el
derecho esté incorporado.
b. Artículo 628 del Código de Comercio: Establece que la transferencia del título
implica no sólo la del derecho principal incorporado, sino también la de los
derechos accesorios.
48
c. Artículo 654 del Código de Comercio:
Establece que el endoso debe ser
completo para el ejercicio del derecho que se incorpora en el título.
En síntesis es posible afirmar que este es un elemento de gran importancia en los
títulos valores y viene dado por el hecho de que al documento considerado un bien
de carácter material, se le une en forma indisoluble un derecho que tiene carácter
intangible, de forma tal que documento y derecho se incorporan en una sola
entidad jurídica.
2.1.1.3.
La Autonomía.
Consiste en el ejercicio independiente que ejerce el tenedor legítimo del título
sobre el derecho en él incorporado, el cual es independiente de la creación y de
las transferencias anteriores y posteriores.
El último tenedor no tiene nada que ver con las circunstancias que afecten
cualquiera de esas obligaciones, por lo cual no se le pueden oponer al poseedor
que ejerza los derechos, excepciones fundamentadas en las relaciones anteriores
a su adquisición.
49
Todo ello conlleva a que el último tenedor adquiera un derecho purificado de
cualquier vicio que hubiere podido existir con anterioridad. Es así como el artículo
627 del Código de Comercio expresa con claridad:
“Todo suscriptor de un Título Valor se obligará autónomamente. Las
circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los
signatarios, no afectarán las obligaciones de los demás”.
Lo anterior se traduce en que las circunstancias que dan nacimiento al título no
afectan su existencia y el mismo seguirá existiendo a pesar de que los hechos que
le dieron origen desaparezcan.
2.1.1.4.
La Circulación.
Este elemento se encuentra íntimamente ligado con la legitimación, pues, como
veremos al tratar tal elemento, el ejercicio del derecho por parte del tenedor
legítimo presupone la adquisición del título conforme a su ley de circulación.
Así entonces, la circulación se relaciona con la forma en que se verifica el
desplazamiento del Título Valor de un tenedor al siguiente, la cual en materia
cambiaria, debe seguir determinados procedimientos especiales, diferentes de
aquellos que se aplican para la transferencia de contratos u otra serie de créditos
o derechos.
50
No obstante lo anterior, la doctrina ha aceptado que la transferencia de los títulos
valores pueda realizarse de una manera diferente a la normal, esto es a la
prescrita por la ley para cada título, en estos casos estaremos enfrente de una
transmisión anómala o impropia, sin efectos cambiarios, pero válida y con los
efectos jurídicos propios de la figura empleada para la transmisión del derecho.
La ley de circulación de cada Título Valor se determina en el momento de su
creación, de cualquier forma, es la ley la que precisa la manera en que cada Título
Valor puede ser transferido, así, habrá algunos que podrán ser nominativos, a la
orden o al portador (bono de prenda, certificado de depósito), y otros que sólo
podrán ser emitidos a la orden o al portador (cheque, pagaré y letra de cambio),
de tal forma que el librador o girador deberá elegir entre las opciones
mencionadas.
Cabe aclarar que no es indispensable que un título circule para que tenga el
carácter de tal, sin embargo, debe poseer la capacidad para ser transmitido a fin
de ser considerado un Título Valor.
2.1.1.5.
La Legitimación.
Este elemento permite al tenedor del título el ejercicio del derecho incorporado en
él. Se prueba la calidad de acreedor legítimo del derecho incorporado, mediante
la posesión del Título Valor, adquirida conforme a su ley de circulación.
51
En virtud de lo anterior, si se trata de títulos al portador, bastará con la sola
posesión del documento, puesto que la tradición del derecho incorporado se
produce con la entrega del título. Si se trata de títulos a la orden, es necesaria la
posesión y la existencia de una cadena ininterrumpida de endosos. Finalmente, si
hablamos de títulos nominativos, la calidad que se alegue se justifica con la
posesión del Título Valor y con el registro de la transferencia en el libro
correspondiente que lleva el girador.
En éste último caso el endoso no es
indispensable y si se presenta, sólo faculta al tenedor para obtener la inscripción
de la transferencia en la que es endosatario, reiterando de esta manera su calidad
de tenedor legítimo.
2.1.1.6.
La Legalidad.
Esta característica consiste en que un Título Valor, para que produzca los efectos
en él previstos, debe contener las menciones a que se refiere el Código de
Comercio y llenarse las condiciones que la ley señale, salvo que ésta las presuma.
En otras palabras, para que un documento produzca efectos como Título Valor, es
necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los
requisitos que ella exige.
52
2.1.1.7.
La Indivisibilidad.
Se trata de una característica o requisitos de tipo doctrinal, que consiste en que el
derecho consignado en el título solamente puede ser ejercido por su titular. Esto
es que la indivisibilidad se predica solamente de la disponibilidad que tienen
solamente los titulares del derecho incorporado.
2.1.2. Requisitos Formales de los Títulos Valores.
Los requisitos formales son fundamentos o prescripciones legales exigidos en el
momento de la formación del acto o negocio jurídico. En el caso de los títulos
valores se requieren formalidades legales que deben cumplirse para que nazcan a
la vida jurídica, pues de lo contrario tendríamos un documento simple.
Algunos tratadistas clasifican las formalidades de los títulos valores en dos clases:
Unas de carácter general y otras especiales. Las primeras tienen relación con
todos los títulos valores cualquiera sea su naturaleza.
Las segundas hacen
mención a cada Título Valor en especial.
Para efectos de nuestro estudio nos limitaremos a analizar los requisitos generales
de cada Título Valor. Sin embargo, cuando a ello haya lugar, nos referiremos y
examinaremos las formalidades propias y especiales de cada una de las clases de
Título Valor.
53
Respecto al tema en cuestión, el artículo 620 del Código de Comercio se refiere a
las formalidades cuando establece que los documentos y los actos referidos a los
títulos valores sólo producirán los efectos previstos cuando contengan las
menciones y requisitos que señala la Ley, tanto en aspectos generales como
especiales.
La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio
jurídico que dio origen al documento o al acto.
De igual forma, el artículo 621 del Código de Comercio indica cuales son los
requisitos generales que tienen aplicación para cualquier Título Valor y que
pueden ser sintetizados así: 1. La mención del derecho y 2. La firma de quien
crea el documento.
2.1.2.1.
La mención del Derecho.
El numeral primero del artículo 621 del Código de Comercio establece que todo
Título Valor deberá contener la mención del derecho que en el título se incorpora.
En efecto, el contenido del documento elaborado incluye necesariamente un
derecho y el derecho así incorporado tendrá que manifestarse de una manera
escrita que exprese la declaración de voluntad de quien lo emite; por ejemplo, una
suma determinada de dinero en el caso de una letra o referirse a mercancías
depositadas, como ocurre en el certificado de depósito.
54
De igual manera, este derecho debe ser determinado, esto es, debe existir
exactitud y claridad en sus términos y en las declaraciones de voluntad de cada
una de las personas que intervienen en su creación.
Por otro lado, es importante advertir que a su vez, la mención del derecho debe
cumplir con ciertas formalidades, a saber:
a. Debe constar por escrito. El derecho debe ser mencionado en algo, lo cual
debe entenderse que es un escrito, aun cuando nuestro Código de Comercio
no especifica en que. No obstante, existen excepciones tales como la dada
por el artículo 712 del Código de Comercio el cual establece que los cheques
deben ser llenados en los formularios expedidos por el girado, o sea, por el
banco.
b. El escrito debe ser indivisible. El derecho que se incorpora debe ir en un solo
escrito. No puede dividirse de tal manera que se rompa con ello la literalidad
del derecho incorporado en el Título Valor.
c. Debe estar en castellano. La mención del derecho que se haga en el escrito
debe estar en idioma castellano. Es así como el artículo 823 del Código de
Comercio estipula lo siguiente:
“los términos técnicos o usuales que se
emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones
mercantiles o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones,
se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. Cuando se
55
hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos
términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en
su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado
del texto original...”
d. No exige fórmulas o expresiones sacramentales. El escrito, por lo general, no
exige fórmulas precisas ni terminología exacta. Basta que simplemente se
cumpla con los requisitos específicos y genéricos exigidos por la Ley. Decimos
por lo general puesto que en algunos casos tales como en los certificados de
depósito, los bonos de prenda, carta de porte y conocimiento de embarque y la
factura cambiaria, se necesita una expresión especial esto es, que para sus
efectos se asimilarán a una letra de cambio.
2.1.2.2. Firma del Suscriptor.
El Título Valor deberá llevar la firma de su creador, pues solo de esta manera se
podrá verificar la autenticidad del documento, la firma corresponde a la expresión
de identidad que se estampa en el título con el fin de acreditar conformidad con lo
en él manifestado. Así, el artículo 625 del Código de Comercio dispone que toda
obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un Título Valor ya
que con la firma autógrafa se identifica al creador del título relacionándolo de
forma directa con la declaración de voluntad.
56
No existen formalidades en cuanto a la forma en que deberá estamparse la firma
en un Título Valor, basta entonces que se pueda obtener su autenticidad, sea por
reconocimiento de su autor, o cualquier otro medio probatorio admitido. La firma
entonces, no necesita ser legible, o corresponder exactamente al nombre de su
autor, puede aún estar integrada por signos que no necesariamente sean letras.
Adicionalmente, se pueden emplear sellos o medios mecánicos que la
reproduzcan, aunque en este último caso solo en los eventos en que la ley o la
costumbre lo admitan, lo que en tratándose de títulos valores es autorizado
expresamente por los artículos 621 y 665 del Código de Comercio.
La firma debe ser un signo constante, esto es, debe ser empleada de forma
repetida por su creador como verdadero instrumento de identificación, pues solo
de esta manera se puede acreditar la comparecencia y conformidad con el
documento que se suscribe.
Ahora bien, luego de establecer las notas características del Título Valor en
nuestra legislación, debemos entrar a analizar la posibilidad de la existencia del
Título Valor Electrónico. No obstante, es imprescindible realizar unos comentarios
respecto de la noción de documento electrónico, tema que será tratado en el
siguiente acápite.
3. NOCION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
"...esta civilización tecnológica es profundamente
revolucionaria y constituye un reto a todo lo que hasta
ahora dábamos por sentado. Las viejas formas de pensar,
las viejas fórmulas, dogmas e ideologías, por estimadas y
útiles que nos hayan parecido en el pasado, no se adecuan
ya a los hechos.
No podemos encerrar el mundo
embrionario de mañana en los cubículos convencionales
del ayer. Y tampoco son apropiadas las actitudes y
posturas ortodoxas".
Alvin Toffler, en su obra el shock del futuro.
3.1.
BREVE RESEÑA HISTORICA
Desde un inicio el hombre tuvo necesidad de comunicarse con sus semejantes
para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos. Es así como la invención del
lenguaje oral marca la separación entre los hombres y los animales irracionales.
Posteriormente el desarrollo de la escritura marcó el comienzo de la historia, toda
vez que sólo mediante documentos escritos podemos tener un conocimiento del
pasado.
Concomitante con el aparecimiento de la escritura, surgió para el hombre la
necesidad de buscar un medio idóneo que permitiera la comunicación de las ideas
y su conservación;
así aparecieron las primeras manifestaciones del intelecto
58
humano consignadas en documentos, utilizando primero, las rocas y paredes, más
tarde empleando la corteza de árboles y las pieles de animales. Surgieron así, el
papiro, el pergamino, y demás elementos que se constituyeron en superficies
idóneas para la conservación y el desplazamiento de la información.
Fueron los Chinos quienes utilizando en un principio la seda como materia prima
descubrieron la técnica para producir el papel en la forma en que hoy lo
conocemos.
El papel se extendió rápidamente por toda Europa y para su
producción también se utilizaron el lino y el algodón, hasta fabricarse a partir de la
pulpa de madera, método que subsiste aún en nuestros días.
Evidentemente, el papel se constituyó en la forma preferida por todas las culturas
para conservar y transmitir información, pues además de la comodidad para
escribir sobre esta superficie, ningún otro medio garantizaba la durabilidad,
inalterabilidad, legibilidad, confiabilidad y por sobre todo la facilidad de
conservación y reproducción que este proporcionaba.
La invención de la imprenta en el año 1.456 por el alemán Johann Guttemberg,
permitió la rápida difusión del conocimiento humano entre las diferentes culturas,
en especial por los países del occidente de Europa como Inglaterra, Francia, Italia
y Alemania. Este fundamental adelanto se constituyó en un elemento primordial
para el nacimiento y difusión de nuevas ideas y permitió la publicación de los
trabajos de personas que como Galileo Galilei, René Descartes, Immanuel Kant,
59
Adam Smith o Isaac Newton influyeron enormemente en la consolidación de las
revoluciones científicas e industriales de los siglos XVIII y XIX.
A partir del siglo XIX aparecen innovaciones técnicas tales como el telégrafo por
Morse en 1837, el teléfono por Antonio Meucci en 1857, el fonógrafo por Edison
en 1878 y la radio por Marconi que traerá aparejada posteriormente a la televisión.
Así, lentamente, y luego en forma más vertiginosa, la escritura deja de ser la única
manera de expresar y fijar en el tiempo ideas o información.
Posteriormente llegamos a la computadora, que abarca a las invenciones citadas.
En efecto, en ella se puede escribir, comunicarse con otra computadora, grabar y
reproducir el sonido y la imagen, creando, además, nuevas posibilidades por la
combinación de todas estas características.
El predominio del papel ha llegado hasta nuestros días, sin embargo, con la
revolución en la utilización de las computadoras personales en la década de los
ochenta y la masificación en la utilización del internet que vivimos en la actualidad,
que incluye el uso de correos electrónicos, de páginas web, de transferencias
electrónicas de datos o EDI, han impulsado de una forma que pocos podíamos
prever un par de décadas antes, el uso de documentos electrónicos.
Evidentemente, la proliferación en el uso de los medios electrónicos, y en especial
de los documentos electrónicos ha actuado como causa y efecto de la
globalización económica, ya que ésta hace necesaria la integración de los
60
mercados locales, con los internacionales, ámbito en el cual los documentos
electrónicos ofrecen ventajas inmejorables como su fácil conservación y
transmisión, además de garantizar, gracias al uso de técnicas como la criptografía
de clave pública, la identidad del originador o creador del mensaje.
Mediante el uso de tecnologías como la citada, el documento electrónico ha
alcanzado un alto grado de confianza entre el público en general, lo cual ha hecho
de su utilización algo común en nuestros días. No es aventurado decir, que en las
próximas décadas el documento electrónico remplazará en gran medida al
documento tradicional en papel, pues no es un secreto que en estos tiempos la
agilidad que proporciona el trámite de los documentos electrónicos, constituye un
activo invaluable para el desarrollo de una economía global. Sin ir mas lejos, hoy
en día se realizan un gran número de operaciones y trámites a través de redes
electrónicas, como transferencias de fondos, órdenes de pago, además de la
masificación en la utilización del correo electrónico, hechos que se encargan de
modificar los medios por los cuales el hombre actual intercambia información,
restándole importancia al soporte papel de una manera a veces imperceptible.
3.2.
DEFINICION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
Aplicando la informática a las relaciones jurídicas, nos enfrentamos al nacimiento
de un nuevo concepto: "documento electrónico", lo cual nos obliga a su estudio.
61
Pero antes de imbuirnos en esta labor, nos referiremos al concepto de documento
en su sentido clásico.
Podemos decir que documento es un objeto, mueble, tangible, a través del cual se
consigna, por cualquier medio idóneo para que sea comprendido y no sea
adulterado o cambiado fácilmente por otros, un hecho o una declaración de
voluntad, la cual puede tener o no, trascendencia jurídica.
No obstante el avance de los tiempos y de la tecnología, nos inducen a pensar
que el concepto de documento debe ser más amplio, que incluya un significado
ágil, acorde a las circunstancias y evitando un excesivo formalismo. Es así como,
las tradicionales maneras de contratación en las que la firma en un papel era la
garantía del cumplimiento de lo acordado, van quedando atrás, siendo ya en
muchas situaciones, imprescindible la necesidad de reemplazarlas por medios
electrónicos, por lo que debemos determinar cual es el concepto de documento
electrónico.
La primera característica que se nos viene a la mente cuando hablamos de un
documento electrónico, es que el mismo debe ser emitido, almacenado y
transmitido a través de un sistema computacional de datos. Esta es su principal
característica, pues sin la intervención de un soporte técnico o mecánico
(hardware), un soporte lógico (software) y una línea de transmisión adecuados, no
es posible la manifestación externa del documento electrónico.
62
Existen varias definiciones de documento electrónico entre las que podemos
destacar las siguientes:
Para el profesor chileno Rodolfo Herrera Bravo documento electrónico es:
“una representación material, destinada e idónea para reproducir una
cierta manifestación de voluntad, materializada a través de las
tecnologías de la información sobre soportes magnéticos, como un
disquete, un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten
en mensajes digitalizados que requieren de máquinas traductoras
para ser percibidos y comprendidos por el hombre”19.
Por su parte, Fernando Ruiz en su libro el documento electrónico frente al derecho
civil y financiero20 diferencia el documento electrónico en sentido estricto y el
documento electrónico en sentido amplio, siendo el primero
“el contenido en la memoria central del computador o en las memorias
de masa (es decir, en soportes distintos a él y, generalmente
externos: cintas, floppy disk, hard disk, CD-ROM, etc.)” cuya
característica primordial es “que no pueden ser leídos por el hombre
sino a través de la actuación de una máquina que haga perceptible y
comprensible la señal digital de que están constituidos”.
Por otro lado, para este autor documento electrónico en sentido amplio son
aquellos que:
19
HERRERA BRAVO, Rodolfo y Núñez Romero, Alejandra. Derecho Informático, Editorial La Ley
Ltda. Santiago de Chile, 1.999.
20
RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho civil y financiero. en 'Revista
Electrónica de Derecho Informático' N° 16, noviembre de 1.999, disponible en el Sitio de Internet
www.publicaciones.derecho.org./redi.
63
“pueden ser formados por el computador a través de sus órganos de
salida. En tales casos no estarán escritos en forma digital, sino en
forma de un texto alfanumérico, un diseño o gráfico estampado en
soporte papel, en una tarjeta o una cinta perforada, y en general, por
cualquier objeto material con las características de un documento
formado por una máquina conectada con un computador. La
característica especial de esta categoría es que son perceptibles y, en
el caso de los textos alfanuméricos, legibles directamente por el
hombre sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras.”
Un ejemplo de documento electrónico en sentido amplio sería entonces los recibos
expedidos por los cajeros electrónicos.
La Ley 527 de 1.999 trató el tema de los mensajes de datos, término que a
nuestro modo de ver resulta equivalente al de documento electrónico.
Según la norma citada, mensaje de datos es
“la información generada, enviada, recibida, almacenada o
comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI),
Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”
Como se desprende del texto anterior, hablar de mensaje de datos o de
documento electrónico resulta esencialmente lo mismo.
Para nosotros documento electrónico es aquella manifestación de voluntad
expresada y comunicada a través de medios electrónicos, originada por el hombre
pero que sólo puede exteriorizarse mediante el uso de un soporte técnico o
mecánico (hardware), un soporte lógico (software) y una línea de transmisión
adecuados, dado su carácter digital e inmaterial.
64
3.3.
CARACTERISTICAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
Partiendo de las nociones de documento electrónico antes mencionadas,
podemos citar como características, las siguientes:
a. Es una manifestación de voluntad, emitida o generada a través de medios
electrónicos. Esta es definitivamente la característica primordial del documento
electrónico, pues de allí precisamente deriva su nombre y es esta naturaleza la
que lo diferencia del documento tradicional emitido en papel o por medios
mecánicos. En efecto, el documento electrónico debe ser emitido a través de
un sistema computacional, esto es, debe ser transformado en un sistema
binario, conformado por ceros y unos, el cual solo puede ser traducido a través
de un software especialmente diseñado para ello.
b. La manifestación de voluntad solo puede ser exteriorizada a través del uso de
un software y hardware adecuados. El conjunto de órdenes que conforman el
mensaje de datos debe ser traducido a través del empleo de un software y un
hardware adecuados, pues existen incompatibilidades entre diferentes
programas y equipos que hacen que un archivo almacenado en un
determinado formato, no pueda ser descifrado sin el concurso de un sistema
compatible. Así mismo, la comunicación entre diferentes computadoras y el
envío y recepción de mensajes de datos requieren la aplicación de lenguajes o
65
protocolos estandarizados, siendo el más común el protocolo TCP/IP que
conecta a la mayoría de las computadoras a Internet.
c. El documento electrónico es inmaterial.
Lo anterior quiere decir que por
tratarse de un soporte digital carece de carácter corpóreo. No obstante, el
documento electrónico puede manifestarse a través de dispositivos conectados
a la computadora, como es el caso de las impresoras, caso en el que
obtenemos una reproducción del documento pero no el documento mismo.
d. Debe contar con un sistema de verificación que garantice su integridad y la
identidad del originador.
Con el fin de que el documento electrónico logre
plena aceptación, este debe contar con ciertas características que le otorguen
una seguridad jurídica semejante a la del documento escrito en papel, así,
pensamos que el documento electrónico debe contar con mecanismos que
permitan determinar su origen, su destinatario, la fecha y hora de creación y,
además, garantizar la exactitud de la información en el contenida.
Este
requisito se encuentra plenamente satisfecho mediante el empleo de técnicas
como la encriptación de clave pública la cual explicamos en un aparte anterior.
Sin duda alguna, el futuro del documento electrónico se encuentra íntimamente
ligado con el carácter vinculante que el mismo pueda tener, y al hablar de carácter
vinculante no solo nos referimos a su papel como fuente de obligaciones, sino a la
convicción que deben tener tanto su creador como su destinatario de que el
66
mismo es idóneo para reclamar a través de medios coercitivos (judiciales o
extrajudiciales) el cumplimiento de las obligaciones en él contenidas.
3.4.
VALIDEZ PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Sin duda alguna, el gran acierto de la ley de comercio electrónico radica en
haberle otorgado al documento electrónico plena eficacia probatoria; así, el
artículo quinto de la Ley 527 de 1.999 estipula que “no se negaran efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón
de que esté en forma de mensaje de datos.”
Así mismo, el artículo décimo de la mencionada ley al tratar la admisibilidad y
fuerza probatoria de los mensajes de datos afirma que “los mensajes de datos
serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en
las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del
Código de Procedimiento Civil”, esto es, el otorgado a los documentos.
Lo anterior, fue ratificado por la Corte Constitucional en el examen de
constitucionalidad a la Ley 527 de 1.999, al respecto la Corte manifestó:
“al hacer referencia (la norma) a la definición de documentos del
Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la
calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el
sistema manual documentario, encontrándose en igualdad de
condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para
67
su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la
información e identificación del autor.”21
Así, queda claro que no existe impedimento alguno para que un mensaje de datos
sea presentado en una corte como prueba de la existencia de un derecho y que su
validez probatoria es aquella que se le otorga a los documentos, precisando que el
Artículo 11 de la ley en mención, señala como criterio para valorar
probatoriamente un mensaje de datos, las reglas de la sana crítica y demás
criterios reconocidos legalmente para la apreciación de pruebas.
3.5.
EQUIVALENCIA ENTRE DOCUMENTO ELECTRONICO Y ESCRITO
Como lo manifestamos en el acápite anterior, el legislador quiso que el documento
electrónico o mensaje de datos tuviera la misma validez probatoria del documento
escrito, pero así mismo, quiso ir un poco más allá al establecer una equivalencia
entre el uno y el otro, de tal forma que cuando alguna norma obligue a que
determinada información conste por escrito, dicho requerimiento quedará
satisfecho con un mensaje de datos.
En tal sentido se expresa el artículo 6º de la Ley 527 de 1999 al señalar que
“Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
21
Corte Constitucional, Sentencia No. C-662/2.000; Mag. Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
68
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste
contiene es accesible para su posterior consulta”
Lo anterior es de trascendental importancia, pues no solo coloca a nuestra
legislación a tono con las nuevas tendencias que propenden por la disminución en
el uso del papel en el desarrollo de la vida moderna, sino que le otorga eficacia
jurídica a la utilización de mensajes de datos en aquellas situaciones en que
incluso una norma exige que sea utilizado un escrito.
Bajo este panorama, un funcionario público no podrá desdeñar una información
por el solo hecho de que le sea presentada en forma de un documento electrónico,
lo cual sin lugar a dudas, abre un amplio espacio para la utilización masiva de este
medio.
Igualmente, el hecho de que el mensaje de datos haga las veces de escrito, no
hace más que darle una mayor relevancia al valor probatorio que la ley reconoce
al documento electrónico.
Cabe anotar que, aunque la Ley 527 de 1999
tiene un marcado carácter
mercantil, el legislador no ha limitado sus efectos a este contexto, pues desde la
misma redacción del artículo 6º antes señalado, se concluye que su aplicación se
extiende a todos aquellos eventos en que cualquier tipo de norma jurídica exija
que algún tipo de información conste por escrito.
En este orden de ideas, la
previsión contenida en el artículo 6º, debe ser interpretada de una manera
69
sistemática y conjunta con todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que la
validez de los mensajes de datos debe ser reconocida en todo tipo de
actuaciones, independientemente de que se trate de actos mercantiles o no.
Sobre este particular ya se han realizado pasos importantes en el país, así por
ejemplo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, ha tomado la
vanguardia en este aspecto, al permitir desde hace ya algún tiempo la
presentación de declaraciones de impuestos por medios electrónicos e Internet.
A este respecto, el Decreto 408 del 2.001 regula la presentación de declaraciones
tributarias y el pago de impuestos y de las retenciones en la fuente a través del
sistema de declaración y pago electrónico de la DIAN.
Así mismo, la anterior tesis ya ha sido recogida por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-831 del 8 de agosto del 2.001 en donde dicha corporación
aplicando el artículo 6º de la Ley 527 estableció una equivalencia entre los escritos
en papel y el documento electrónico de tal forma que a estos últimos se les
reconoce igual nivel de seguridad y certeza que el documento escrito en papel,
siempre y cuando cumpla con los requisitos de autenticidad, integridad y
rastreabilidad que como vimos, exige la ley.
El pronunciamiento realizado por la Corte señala que requisitos como el
contemplado en el artículo 28 de la Constitución Política, en el sentido que “nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
70
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad competente”, - se subraya -, se satisface plenamente con la utilización
de un mensaje de datos.
Esta apreciación emanada de nuestro órgano constitucional tiene a nuestro modo
de ver la mayor importancia, pues con ella se da el máximo alcance interpretativo
a la ley de comercio electrónico, pues incluso cuando la Constitución, que es
norma de normas según establece su artículo cuarto, exige alguna información por
escrito, dicho requisito se entiende satisfecho con un documento electrónico.
Pero la Corte va mas allá en este pronunciamiento ya que avala la expedición de
órdenes de captura, y otro tipo de actuaciones en el ámbito penal, de tal forma que
ellas puedan ser realizadas mediante mensajes de datos.
Con el anterior pronunciamiento, la Corte no ha hecho más que reiterar el carácter
universal de los mensajes de datos en el sentido antes expresado, esto es, como
instrumentos idóneos para la realización de cualquier tipo de negocio jurídico, sin
importar su naturaleza, sea civil, comercial, penal, tributaria, etc.
71
3.6.
CLASIFICACION DEL DOCUMENTO ELECTRONICO DENTRO DE LOS
TIPOS
DE
DOCUMENTOS
DE
QUE
TRATA
EL
CODIGO
DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil clasifica los documentos en
públicos y privados dependiendo de si en su creación interviene o no un
funcionario público. A su vez, dice la norma, los documentos públicos pueden ser
instrumentos públicos cuando el escrito es autorizado o suscrito por un funcionario
público o escritura pública cuando es otorgado por un Notario Público o quien
haga sus veces y es incorporado en el protocolo.
La importancia de la anterior clasificación radica en la presunción de autenticidad
que la ley le otorga al uno y al otro, así, el documento público se presume
auténtico siempre y cuando no se compruebe lo contrario mediante la tacha de
falsedad, mientras que el documento privado sólo es considerado como auténtico
en los casos que establece el artículo 252 del C.P.C., a saber:
a. Si ha sido reconocido por Juez o por Notario, o si judicialmente se ordenó
tenerlo por reconocido.
b. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.
c. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido
manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso
72
oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de
hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289 del
C.P.C.
d. Cuando ocurre el reconocimiento implícito por quien lo aportó en un proceso.
e. Cuando ya ha sido declarado auténtico en providencia judicial dictada en
proceso anterior con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo
proceso, o en la diligencia de reconocimiento.
Cabe anotar que adicionalmente a los casos mencionados, la ley presume
auténticos algunos documentos privados que por su especial naturaleza los hace
depositarios de fe pública, en tanto que su órbita de influencia va más allá de las
relaciones privadas para circunscribirse en una esfera pública. Dentro de estos
documentos tenemos a manera ilustrativa los siguientes: Los libros de comercio
debidamente diligenciados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de
las pólizas de seguros, los certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en
establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, las cartas de crédito,
los contratos de cuentas corrientes bancarias y los extractos de las mismas, los
recibos de consignación, los títulos de acciones en sociedades comerciales y los
bonos emitidos por estas y los títulos valores. (se subraya).
Como se observa, los documentos mencionados en el anterior listado guardan una
característica especial que no es otra que el alto grado de confiabilidad que el
73
devenir económico de la sociedad les ha confiado. Así, el tenedor de un cheque
no se detiene a pensar sobre la autenticidad del mismo pues la presume, igual
ocurre con los otros documentos citados ya que el orden público económico así lo
exige.
Documentos como los que se han señalado, a pesar de que no encajan en la
definición que el legislador ha dado de documento público ya que no son
otorgados por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención
tienen un alcance probatorio similar y su autenticidad sólo podrá ser desvirtuada
mediante la tacha de falsedad, esto es, alegando su falsedad en los términos del
artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, con la particularidad que por
tratarse de documentos privados, auténticos por presunción legal, la carga de la
prueba le corresponderá a quien la alegó.
La anterior diferenciación nos lleva a preguntarnos sobre el carácter del
documento electrónico a la luz de la clasificación que trae el legislador civil.
Sobre el particular, pensamos que el documento electrónico no puede
circunscribirse estrictamente dentro de alguna de las dos categorías, pues el
mismo puede tener como origen un funcionario público, o por el contrario, nacer
de un acto entre particulares. Así mismo, nada impide que documentos como las
escrituras públicas o cualquier otro tipo de documento, pueda ser elaborado,
suscrito y conservado en forma de documento electrónico.
Recordemos lo
expresado en el artículo 6º de la Ley 527 cuando señala que cuando cualquier
74
norma exija que determinada información conste por escrito, tal requisito se
encontrará satisfecho mediante la utilización de un mensaje de datos.
Así
entonces, el mensaje de datos podrá tener la categoría de documento público si
tiene su origen en un funcionario público, y a contrario sensu, será documento
privado, si se origina de un acto de particulares.
Cabe precisar, que su autenticidad en ambos casos radicará en que cumpla con
los presupuestos contemplados en la Ley.
4. TITULO VALOR ELECTRONICO
“Nuestros problemas no se pueden resolver en el mismo
nivel mental que teníamos cuando los creamos”
Albert Einstein
4.1.
PLANTEAMIENTO DEL TEMA
En el capítulo anterior, hicimos una aproximación al concepto de documento
electrónico, explorando su naturaleza, señalando sus características esenciales y
su validez probatoria e igualmente concluimos que el mismo puede tomar la forma
de documento público o documento privado dependiendo del origen que tenga.
Aunque resulte repetitivo reiterar el papel que la globalización de la economía ha
tenido como catalizador de nuevas formas de comercio, debemos señalar que en
el mundo de los Títulos Valores la situación no ha sido diferente. Basta echar un
vistazo a las transacciones que día a día se realizan a través de las bolsas de
valores o las operaciones que a diario realizan los bancos, para darnos cuenta que
la mayoría de ellas se hacen a través de medios electrónicos.
76
En efecto, la velocidad con que transita el dinero a través de los diferentes centros
económicos mundiales sólo es posible si se cuenta con la ayuda de los adelantos
en el mundo de la electrónica y la computación; hoy solo basta con oprimir un
botón para que se realicen transacciones de sumas inimaginables de un lugar a
otro, en el mínimo de tiempo y con el máximo de seguridad.
Recordemos que los títulos valores tuvieron su origen precisamente en la
necesidad de los antiguos comerciantes de buscar formas alternativas que
permitieran el efectivo flujo de la riqueza a través de los diferentes centros
mercantiles de la antigüedad, y que con ellos se dio inicio a la institución crediticia.
La importancia de los títulos valores en la vida de hoy no tiene discusión alguna,
por esto los mismos, respondiendo a los avances de la nueva economía están
sufriendo transformaciones que sin lugar a dudas nos llevaran a una circulación
globalizada de los mismos.
Bien lo dice el profesor Hildebrando Leal Pérez22 cuando señala que, “los títulos
valores se desarrollan y transforman no por azar sino por necesidad, por
circunstancias ajenas a los mismos”, es así como debemos tener presente que su
función histórica siempre respondió a las necesidades de los comerciantes,
22
PÉREZ LEAL, Hildebrando, Títulos Valores, 2ª edición. Ediciones Fundación Jurídica
Colombiana, pag. 11.
77
hombres que por excelencia siempre han ido en contra de los formalismos en aras
de unas relaciones económicas eminentemente prácticas.
No nos cabe la menor duda que esas circunstancias a las que quizá se refiere el
profesor, nunca han estado más presentes que en el mundo de hoy, pues sin duda
alguna, a medida que la “nueva economía” nos invade cada día más, aparecen
concomitantemente nuevas formas de realizar el intercambio de bienes y
servicios. En este orden de ideas hemos escuchado conceptos como el de las
monederas electrónicas23, los e-checks24, y otras figuras novedosas, que nos
hacen pensar que en un futuro, nuestra idea tradicional de Títulos Valores, ligada
a su naturaleza corpórea, sufrirá una gran revolución y por que no, desaparecerán
en la forma en que hoy los conocemos.
No es nuestro deseo realizar un parangón entre el concepto jurídico de los
diferentes títulos valores que conocemos en la actualidad y lo que sería su
equivalente electrónico; mas bien queremos esbozar una estructura general de
Título
Valor
Electrónico,
la
cual
deberá
cumplir
íntegramente
con
las
características propias de dicha figura, de tal forma que al final de este capítulo
23
Estas operan previa la conversión de dinero tradicional en dinero electrónico emitido por un
banco o compañía que lo respalde y que certifique su valor. En la actualidad existen monederas
electrónicas como e-cash (producido por Digicash, compañía de origen holandés); Millicent (de
Digital Equipment Corporation); EMV ( de Europay, Mastercard y Visa), entre otros.
24
Ya en 1.998 se iniciaba un programa piloto para la utilización de e-cheks por parte del gobierno
de los Estados Unidos. En ese entonces, se realizó un pago por US$32.000 como parte de un
contrato de la Fuerza Aérea por medio de un e-chek con la intervención del BankBoston y
NationsBank. Al respecto consultar en el sitio de Internet www.wired.com/news/business.
78
podamos concluir que es legalmente procedente ejercer las acciones cambiarias
con fundamento en un documento que cumple con todas las características de un
Título Valor pero de naturaleza electrónica.
4.2.
MEDIOS DE PAGO ELECTRONICOS
Antes de abordar el tema de los títulos valores electrónicos, nos parece importante
realizar una breve aproximación sobre el desarrollo que han tenido en el ámbito
del comercio electrónico, novedosas formas de pago que sin duda nos ilustrarán
sobre la manera como los hombres de negocios del siglo XXI, han aprovechado
las nuevas tecnologías a su favor, con el fin de dotar al comercio tanto nacional
como internacional, de la celeridad y seguridad exigida en el mundo de hoy.
La utilización de medios de pago no convencionales por llamarlos de alguna
manera, es común en nuestros días y no se limita únicamente a la adquisición de
bienes y servicios a través de Internet, como tampoco se circunscribe a
operaciones financieras o comerciales especialmente complejas. Por el contrario,
muchos de nosotros ya nos hemos acostumbrado al uso de tarjetas débito o
crédito que nos permiten la realización de transacciones comerciales sin
necesidad de llevar dinero en efectivo, cuyo soporte aunque imperceptible para el
usuario, descansa en un sistema eminentemente electrónico.
79
En este orden de ideas, hoy en día es posible el pago de facturas a través de los
cajeros automáticos o mediante la utilización del teléfono. Así mismo, la mayoría
de instituciones financieras cuentan con sitios Web que permiten el manejo del
portafolio del cliente, la realización de pagos y transferencias electrónicas, todo
con un alto grado de seguridad y confianza lograda mediante la utilización de
claves y mensajes encriptados, los cuales garantizan que la información remitida o
solicitada electrónicamente no pueda ser consultada fraudulentamente. No nos
cabe duda, que la tendencia del comercio mundial se dirige hacía la masificación
de las transacciones y de los medios de pago alternativos al dinero en efectivo y al
documento físico, dando paso al manejo de nuevos conceptos o adaptaciones
electrónicas de los medios tradicionales, incluidos los contratos y claro está los
títulos valores.
Como una forma de ilustrar al lector, a continuación mencionamos algunas de las
nuevas formas de medios de pago soportadas exclusivamente en sistemas
electrónicos25:
a. Ordenes de tarjetas de crédito remitidas a través de correo electrónico : Esta
es sin duda la forma de pago más popular en Internet, pero presenta varios
inconvenientes. En primer lugar, el tema de la seguridad, toda vez que implica
el envío del número de la tarjeta de crédito a través de un mensaje, de tal
25
Es bueno precisar que día a día diferentes compañías prueban nuevas formas de comercio
electrónico fomentadas por los avances tecnológicos que se producen.
80
forma que si no esta encriptado puede ser interceptado y utilizado
fraudulentamente. En segundo lugar, este mecanismo requiere que la compra
sea autorizada por la institución emisora de la tarjeta, de tal forma que si no es
aprobada por esta, no se concreta el negocio.
Este sistema no es en estricto sentido un medio de pago electrónico si no la
adaptación de uno existente a la realidad del comercio por Internet.
b. Los cheques electrónicos: Son adaptaciones de los cheques tradicionales,
emitidos a través de un software o soporte lógico adecuado y girados contra
una cuenta en una institución financiera. Los cheques electrónicos pueden ser
expedidos por instituciones financieras que ofrecen este servicio a sus clientes
para efectuar pagos a través de Internet cuyo monto es debitado de su cuenta
corriente, o por empresas independientes que prestan este servicio a
sociedades y personas naturales, para lo cual han celebrado previamente
convenios con establecimientos financieros existentes. Un ejemplo de estas
últimas lo constituye el sistema de cheques electrónicos proporcionado por
Authorized.net, un servicio de la empresa estadounidense InfoSpace Inc.26, el
cual cuenta actualmente con más de 150.000 usuarios en esa nación.
El
sistema de cheques electrónicos de esta empresa, denominado eCheck.Net,
opera a grandes rasgos de la siguiente manera:
26
Para mayor información sobre como opera este sistema se puede consultar en Internet la
siguiente dirección www.authorize.net/solutions/echeck.php
81
• Un comerciante27 ha celebrado previamente un contrato con la empresa
proveedora para que sus clientes puedan utilizar el servicio de eCheck.Net
como medio para cancelar sus compras.
•
El comprador, o quizá podríamos denominarlo como el girador del cheque
electrónico, suministra al comerciante su número de cuenta corriente y el
número que identifica a su institución financiera, los cuales se encuentran
impresos en los cheques tradicionales que este posee. Esta información
puede ser suministrada verbalmente, por escrito o por medios electrónicos
seguros.
•
La información anterior es recibida por el comerciante, encriptada y remitida
electrónicamente a la empresa operadora del sistema, en nuestro caso
Authorized.Net, para ser procesada.
•
La empresa, utilizando un sistema de compensación automatizado
denominado Automated Clearing House, similar al que utilizan los bancos
comerciales para procesar rápidamente entre sí cheques de instituciones
27
Este servicio solo está disponible por ahora para (1) sociedades en los Estados Unidos o
extranjeras que hagan negocios en ese país, con consumidores y bancos de ese país, (2)
Ciudadanos o Residentes en los Estados Unidos, mayores de 18 años con número de seguro
social y (3) Comerciantes que tengan cuenta bancaria en una institución financiera de ese país.
Así mismo, el servicio solo procesa transacciones en dólares americanos. Para información
adicional se puede consultar la página Web www.authorize.net
82
diferentes,
realiza el débito del valor de la compra directamente de la
cuenta bancaria del comprador.
•
Posteriormente, la empresa transfiere a la cuenta corriente del comerciante
el valor del cheque electrónico.
No obstante que la forma de operación de este sistema es muy semejante al
de los cheques en papel, pues se trata de una orden electrónica de pago por
un valor determinado dada por el comprador, (girador), contra su cuenta
corriente, presenta algunas diferencias, la principal de ellas radica en que el
girador puede revocar la orden de pago aún después de que esta fue
procesada, mientras que tratándose de los cheques en papel, el girador solo
puede dar orden de no pago con anterioridad a que el Título Valor sea
presentado para su pago.
Otra de las diferencias fundamentales radica en el hecho de Authorized.Net,
actúa como originador de la transacción en nombre del comerciante, lo cual
quiere decir que desde el punto de vista de la institución financiera, únicamente
forman parte de la operación Authorized.Net y el comprador o girador del
cheque electrónico. En este orden de ideas, el comerciante no puede ceder
mediante endoso el cheque electrónico, pues la institución financiera solo
realiza el pago contra la cuenta corriente del girador si la orden es proveniente
de la entidad operadora del sistema.
83
c. Home – Banking: Corresponde a la realización de transacciones y pagos
utilizando los servicios en línea ofrecidos por las instituciones financieras.
Equivale a un acceso directo al portafolio de servicios por parte del cliente con
el fin de realizar pagos, transferencias de fondos entre cuentas, consulta de
saldos etc., con cargo a una cuenta corriente o de ahorros.
d. Dinero electrónico: Conocido también como E-money. Este sistema se basa
en la conversión previa de dinero en efectivo en ficheros electrónicos que son
almacenados en un dispositivo específico, como una tarjeta inteligente o el
disco duro de la computadora. El valor de cada unidad es certificada por el
banco o el sitio Web por medio del cual se realizan las transacciones y esa
cantidad es abonada a una cuenta del suscriptor, quien puede utilizarla en
compras a través de Internet.
Varias compañías han incursionado en el desarrollo de esta clase de medios
de pago, entre ellas E-cash Technologies Inc.28, recientemente adquirida por
InfoSpace Inc.29, está última creadora de una plataforma mundial de pagos a
través de Internet, incluida la modalidad de cheques electrónicos que
mencionábamos más arriba.
28
En el sitio de Internet www.digicash.com.
29
En el sitio de Internet www.infospace.com.
84
e. Pagos a través de la telefonía móvil: Este es un servicio agregado prestado por
compañías operadoras de comunicaciones inalámbricas. Ofrece la posibilidad
de realizar compras mediante la utilización de teléfonos celulares cargando el
valor de las mismas a la factura por este servicio.
En la actualidad es
ampliamente utilizado en algunos países europeos como Finlandia.
Todos los sistemas anteriormente mencionados constituyen un gran adelanto
tecnológico en cuanto permiten el intercambio de bienes y servicios a través de
plataformas tecnológicas previamente establecidas y aceptadas por las partes
intervinientes, de tal manera que la idea tradicional de pago en dinero en efectivo,
se ve sustituida por la utilización de movimientos electrónicos, logrando así una
mayor celeridad en las transacciones entre los diferentes agentes económicos,
además de que constituyen un elemento de vital importancia para el dinamismo
que exige la economía de mercado del siglo XXI.
4.3.
LA DESMATERIALIZACION DEL TITULO VALOR
Tradicionalmente nuestra concepción de Título Valor siempre ha estado
acompañada de la idea de un documento material, corpóreo, palpable por
nuestros sentidos.
Así, dentro de esta concepción, el Título Valor como
documento implica, en primera instancia, la existencia de un papel en el cual se
incorpora por escrito el derecho a una prestación o una promesa de pago
85
incondicional, de tal manera que la tenencia del documento escrito resulta
equivalente a la tenencia del derecho en él incorporado30.
Con los títulos valores se acepta la idea de que el bien corpóreo, esto es, el título,
y el derecho que existe en él son la misma cosa, como bien lo anotaba el profesor
Hildebrando Leal Pérez31 cuando señalaba que:
“A diferencia de lo que sucede en el derecho civil, el título y el derecho
en él incorporado no son elementos distintos y separados: el título ha
dado nacimiento a un nuevo derecho, forma una sola cosa: quien es
propietario del documento es por ello titular del derecho. El título no
prueba el derecho, lo contiene. Quien tiene el título, tiene el derecho.
Quien da el título, da el derecho. Quien roba el título, roba el derecho”
El fenómeno descrito en forma tan acertada por el profesor Pérez, se ve reflejado
en nuestra legislación en varios hechos. Por ejemplo el artículo 629 del Código de
Comercio contempla que la reivindicación y el secuestro, o cualquier otra
afectación o gravamen sobre el derecho consignado en un Título Valor, solo surte
efectos si comprende el título materialmente, es decir, la identificación entre
derecho y título es de tal carácter que ambos se confunden en uno solo.
Así las cosas, el primer reto del Título Valor desmaterializado, es precisamente
que debe cumplir, o más bien mantener, ese carácter que identifica el derecho en
30
Recordemos que los títulos valores se encuentran incorporados en el libro tercero del Código de
Comercio que trata sobre los bienes mercantiles, y que tradicionalmente se le ha considerado
como una cosa mueble corporal.
31
Hildebrando Leal Pérez, Ob. Cit. Pág. 17.
86
él contenido, con el título mismo, pero ya no en forma de un bien corpóreo,
palpable a nuestros sentidos, sino como un mensaje de datos.
Lo anterior es a nuestro modo de ver, perfectamente posible, pues como lo
expresábamos cuando tratábamos el tema del documento electrónico32, la Ley 527
de 1.999 al otorgarle validez a los mensajes de datos, permite también la
existencia de títulos valores contenidos en medios electrónicos. En este orden de
ideas, el mensaje de datos contentivo de un Título Valor debe simplemente
cumplir con las menciones propias de cada especie, verbigracia, si se trata de un
pagaré deberá contener la mención de ser una promesa incondicional de pago, el
nombre de la persona a quien deba realizarse el pago, la indicación de ser
pagadero a la orden o al portador, la forma de vencimiento y por supuesto la firma,
elemento que analizaremos adelante en este capítulo, con más detalle33.
Hoy en día, tanto a nivel nacional como internacional, las transacciones de títulos
valores contenidos en mensajes de datos es palpable, pues el volumen y la
rapidez con que las riquezas transitan por el mundo, hacen necesaria la utilización
de la tecnología disponible, la cual además ha logrado altísimos niveles de
seguridad mediante la utilización de la criptografía, técnica que limita el acceso al
32
Al respecto ver Artículos 5º a 13º de la Ley 527 de 1.999 y el capítulo correspondiente a la
validez probatoria del documento electrónico de este trabajo.
33
Artículo 709 del Código de Comercio Colombiano.
87
mensaje de datos mediante el uso de claves, tal y como lo veremos más adelante
cuando tratemos lo relacionado con la firma electrónica.
La desmaterialización de los títulos valores presenta grandes ventajas frente al
manejo de estos instrumentos en la forma tradicional, entre las que podemos
mencionar las siguientes:
a. Disminuye el riesgo o pérdida de los títulos, en cuanto los conserva en medios
electrónicos, sustituyéndolos en la mayoría de las veces por un asiento
contable, que permite detallar quienes son los titulares de los mismos.
b. Reduce ostensiblemente los costos económicos que conlleva la emisión,
custodia y pago de títulos valores físicos. Por ejemplo, el Departamento del
Tesoro de los Estados Unidos a través del programa “Secure E-Check”
mediante la utilización de cheques electrónicos espera reducir el costo actual
de US$ 0,50 por cheque a aproximadamente US$0,01.34
c. Así mismo, operativamente para los bancos resulta mucho más fácil operar las
cámaras de compensación a través de títulos valores electrónicos que
mantenerlos físicamente almacenados.
34
En el sitio de Internet www.sec.gov.
88
d. Las posibilidades de uso fraudulento o falsificación de un Título Valor
Electrónico son escasas, si se compara con un documento físico, ya que el
mismo es convertido a través de un software en códigos alfanuméricos
debidamente encriptados y firmados electrónicamente.
e. Transacciones realizadas por los establecimientos bancarios como las
operaciones de descuento, factoraje y reporto de títulos valores así como las
operaciones de emisión de títulos que lleve a cabo la banca central, resultan
mucho más seguras y rápidas mediante la utilización de títulos en forma de
mensajes de datos. Resulta curioso por ejemplo, que anteriormente muchas
de estas operaciones implicaban un transporte físico de cantidades
considerables de títulos valores de un establecimiento bancario a otro con el
riesgo que esto implicaba para la conservación y custodia de estos
instrumentos.
Hoy en día, instituciones como el Depósito Centralizado de
Valores evitan el manejo físico de los papeles sustituyéndolo por una anotación
contable, aspecto este que analizaremos en detalle en el numeral 4.4. de este
trabajo.
Respecto a la naturaleza de la figura de la desmaterialización, la doctrina
considera que en la práctica ésta se presenta en distintas modalidades o distintas
graduaciones teniendo en cuenta la intensidad en que se presente. Se habla así
de:
89
a. “Desmaterialización total obligatoria” en la cual los títulos nunca se emiten en
papel sino que la emisión se hace desde un comienzo en forma electrónica;
b. "Desmaterialización total facultativa" en la cual los títulos se crean, pero antes
de emitirse en el mercado, se entregan al depósito centralizado de valores, en
cuyo caso, a partir de ese momento queda imposibilitada su circulación
material; y
c. La denominada "desmaterialización de la circulación del título”. En esta última
el documento existe físicamente pero viene depositado (facultativamente) por
el poseedor en un depósito central y desde ese momento circula por medio de
operaciones contables.35
A pesar de las ventajas de la desmaterialización que antes señalábamos, creemos
que el mayor reto que enfrenta el fenómeno de la desmaterialización de los títulos
valores proviene de nuestra tradición cultural que nos ha hecho fervientes
defensores del formalismo, entendido esté no como la necesidad natural de que
los actos jurídicos cumplan con ciertas normas que les otorguen seguridad
jurídica, sino como esa conducta social que trata de darle una mayor importancia
al acto formal que al sustancial, conducta que además, valga la pena señalar, no
es exclusiva del ámbito del derecho sino que se refleja en muchos aspectos de
35
GUERRERO, Maria Fernanda. “El mercado de valores desmaterializado (aspectos técnicoslegales)” Decimotercer congreso latinoamericano de Derecho Bancario, Federación
Latinoamericana de Bancos, FELABAN. Santiago de Chile, 1994.
90
nuestro devenir social.
Sin embargo, consideramos que todas estas barreras
culturales están destinadas a desaparecer por la fuerza de las circunstancias,
pues la complejidad de las operaciones que hoy en día se realizan con base en
títulos valores, hace imperiosa la necesidad de deshacernos del soporte en papel,
política que ha venido siendo implementada con gran éxito en el sistema
financiero colombiano.
Ahora bien, pero que sucede entonces con el requisito estipulado en el artículo
624 del Código de Comercio el cual exige la exhibición del Título Valor para hacer
valer el derecho consignado en él, si este se encuentra desmaterializado y por lo
tanto su exhibición física no es posible?. En este aspecto indudablemente los
títulos valores electrónicos funcionan de una manera diferente, pues la exhibición
material del título no existe, lo cual no impide la ejecución del derecho ya que en la
práctica su pago se verifica electrónicamente mediante una nota débito en la
cuenta del obligado cambiario. Igualmente, en el evento en que el título se haya
entregado en custodia a un depósito centralizado de valores, será esta institución
la que tomará nota de la transferencia del título, la constitución de gravámenes, la
compensación y liquidación de las operaciones sobre el Título Valor depositado,
tal y como lo señalaremos más adelante.
Debemos tener presente que los títulos valores electrónicos no harán desaparecer
sus correlativos en papel, pues unos y otros tienen un campo específico donde
son más utilizados por razones de conveniencia y economía entre muchas otras.
Así por ejemplo, la negociación de títulos valores que realizan las instituciones
91
financieras entre sí o las que se verifican en las bolsas de valores, usualmente se
realizan a través de sistemas informáticos lo cual hace muy conveniente el uso de
títulos valores electrónicos; por el contrario, muchas de las transacciones
realizadas por el público en general a través de títulos valores sugieren como
medio más conveniente el uso de estos en la forma tradicional, sin que esto
constituya una barrera para que en un futuro presenciemos la utilización de títulos
valores electrónicos en todo tipo de transacciones económicas, para lo cual los
establecimientos bancarios jugarán un papel preponderante pues cada vez es más
notoria la colocación de la tecnología que proporciona Internet a disposición de
sus clientes.
4.4.
DEPOSITO CENTRALIZADO DE VALORES
En Colombia el tema de la desmaterialización de los títulos valores, ha tenido
aplicación práctica mediante los Depósitos Centralizados de Valores, instituciones
poco conocidas para aquellas personas ajenas a los medios financieros y
bursátiles.
Dada la constante movilización de gran cantidad de títulos en el mercado de
valores, y teniendo en cuenta que dicha movilización puede llevar consigo una
circulación riesgosa como resultado de la tenencia física de los títulos, además de
las posibilidades de falsificación o alteración, surgió la necesidad de buscar un
mecanismo más expedito y seguro que diera agilidad y eficiencia al sistema.
92
Los
Depósitos
Centralizados
de
Valores
aparecen
para
resolver
estos
inconvenientes, ofreciendo ventajas respecto a la conservación y la circulación de
los títulos. De un lado, la conservación es realizada en una forma segura por una
entidad profesional y especializada, y de otro lado se evita la circulación física de
los títulos, previniendo como señalamos su falsificación o alteración.
Tal y como lo hemos manifestado en diferentes apartes de esta obra, mediante el
elemento denominado “incorporación”, los títulos valores son considerados un bien
de carácter material, al cual se le une en forma indisoluble un derecho que tiene
carácter intangible, de forma tal que documento y derecho se incorporan en una
sola entidad jurídica. Es así como, tradicionalmente el ejercicio del derecho lo
podía ejercer un tenedor legítimo, que tuviera la posibilidad de exhibir el título.
Mediante la existencia de los Depósitos Centralizados de Valores, se suspende el
proceso circulatorio de un título a partir de su depósito en la entidad autorizada
para recibirlo, y se presenta una desmaterialización del título, a través de una
anotación contable, bajo soporte informático lo que permite detallar quiénes son
los titulares de los valores y cuántos valores corresponden a cada uno.
En Colombia, las normas legales que permitieron la creación de los Depósitos
Centralizados de Valores se encuentran contenidas en la Ley 27 de 1990, los
Decretos 437 de 1992 y 1936 de 1995 y la Resolución 1200 de 1995 de la
Superintendencia de Valores.
93
De conformidad con el artículo 4º del Decreto 437 de 1992,
“Por medio del contrato de depósito de valores, una persona confía uno
o más valores a una entidad habilitada para el efecto, quien se obliga a
custodiarlos, a administrarlos cuando el depositante lo solicite de
acuerdo con el reglamento que cada depósito expida, y a registrar los
gravámenes y enajenaciones que aquél le comunique. Sólo las
sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores
especialmente autorizadas por la Superintendencia de Valores, y el
Banco de la República, podrán administrar depósitos centralizados de
valores”.
Igualmente, las funciones de las sociedades que administran los Depósitos
Centralizados de Valores están consagradas en el artículo 15 de la citada Ley 27
de 1990 en concordancia con el artículo 3o. del Decreto Reglamentario 437 de
1992, entre las cuales vale la pena resaltar las siguientes:
a. El depósito de cualquier Título Valor inscrito en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios de la Superintendencia de Valores.
b. La administración de los valores en depósito, a solicitud de los depositantes
(cobro de amortizaciones, intereses y dividendos).
c. La transferencia y constitución de gravámenes sobre los valores antes
mencionados.
d. La compensación y liquidación de operaciones sobre títulos valores
depositados.
94
e. La administración de emisiones y la teneduría de libros de registro de títulos
nominativos, a solicitud del emisor.
Es así como, de manera sintética podemos manifestar que las obligaciones de los
depósitos centralizados de valores son custodiar y conservar el título depositado, lo
que supone una protección tanto física como jurídica, que garantice además, que no
pueden ser utilizados por terceros y que estarán dotados de las seguridades
requeridas; restituir el título como consecuencia del vencimiento del plazo
establecido en el contrato de depósito; expedir, a solicitud del depositante
certificados que identifiquen plenamente el título y que le permitan al titular ejercitar
los derechos que se encontraban depositados en aquel; y mantener una reserva
sobre tal operación, con las excepciones que resulten de la Ley.
El depositante a su vez, deberá garantizar la autenticidad e integridad de los valores
depositados, responder por la identificación del último endosante, y debe pagar el
precio de las operaciones, así como reembolsar los gastos en que incurra el
depósito centralizado, si a ello hubiese lugar.36
Finalmente es preciso anotar que en Colombia están autorizados para operar dos
depósitos centralizados de valores:
36
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, 5ª
edición. Legis pag. 277.
95
a. DECEVAL (Depósito Centralizado de Valores de Colombia S.A.): Es una
entidad que recibe en depósito los títulos inscritos en el Registro nacional de
Valores e Intermediarios, para administrarlos eliminando el riesgo de su
manejo físico en transferencias, registros, pagos de intereses, etc. Todo ello
mediante un sistema computarizado de alta seguridad.
En el depósito se
inmovilizan los títulos en papel en cajas fuertes y en adelante su circulación y
manejo se hace a través de registros electrónicos, (transferencias, endosos,
etc.).
b. DCV (Depósito Central de Valores del Banco de la República): Puede
administrar títulos valores que emita, garantice o administre el Banco de la
República y los títulos valores que constituyan inversiones forzosas o
sustitutivas a cargo de sociedades sometidas al control de la Superintendencia
Bancaria, distintos de acciones.
Estas inversiones forzosas o sustitutivas,
consisten en inversiones obligatorias en títulos emitidos por el Fondo
Agropecuario, Finagro, para el financiamiento de ese importante sector.
4.5.
ESTRUCTURA DEL TITULO VALOR ELECTRONICO
Dice nuestro Código de Comercio que los títulos valores son “documentos
necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos
se incorpora”;
luego, la primera característica de los títulos valores es
96
precisamente su carácter de documentos, y como ya vimos, no cualquier
documento, sino uno con ciertas características “ad substantiam actus”, de tal
forma que al no cumplirlas no producirá los efectos propios del Título Valor.
Pero recordemos esas características. Al respecto el artículo 620 del Código de
Comercio refiriéndose a los títulos valores señala: “Los documentos y los actos a
que se refiere este título sólo producirán los efectos en él previstos cuando
contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella
los presuma”.
Sobre el particular, el mismo estatuto mercantil señala unas características
generales para todos los títulos valores, sin perjuicio de las especiales
contempladas por la ley para cada tipo en particular, las cuales son: 1) La mención
del derecho que se incorpora, y 2) La firma de quien lo crea.
A grandes rasgos y tal y como lo hemos manifestado en este estudio, la mención
del derecho que se incorpora significa la expresión de la voluntad del creador del
Título Valor, su intención de obligarse de conformidad con el tenor literal del título,
sea ordenando el pago de una obligación o prometiendo su cumplimiento, todo de
acuerdo con la naturaleza del mismo, sea este de contenido crediticio, esto es que
incorpore un derecho a una prestación de dar como la letra de cambio, el pagaré,
el cheque y la factura cambiaria, representativo de mercancías, donde incorpora
un derecho sobre ciertos bienes como los conocimientos de embarque o las cartas
97
de porte, y por último de contenido corporativo como los bonos emitidos por
sociedades comerciales.
Cabe precisar, que la declaración de voluntad contenida en un Título Valor es
unilateral, autónoma e irrevocable.
•
Unilateral en cuanto basta la sola expresión de voluntad de cada uno de los
intervinientes en la creación del título, expresada con los requisitos de ley para
que se obligue al cumplimiento de la prestación.
•
Autónoma en cuanto el creador está obligado al pago del Título Valor
independientemente de quien sea su tenedor.
•
Irrevocable, pues una vez exteriorizada la declaración de voluntad contenida
en el Título Valor es definitiva, no puede ser retirada.
Así las cosas, el Título Valor Electrónico debe incorporar las menciones propias,
concebidas por el legislador para cada especie de Título Valor, la información así
contenida gozará de plena validez a la luz de lo estipulado en el artículo 5º de la
Ley 527 de 1.99937, siempre y cuando la información contenida de manera
electrónica sea íntegra, es decir, permanezca completa e inalterada.
37
“Artículo 5º- Reconocimiento Jurídico de los mensajes de datos: No se negaran efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de un
mensaje de datos”
98
Como segunda característica general del Título Valor, mencionábamos la firma de
quien lo crea, la cual no es más que la identificación del originador del título
mediante la incorporación dentro del título de los signos que lo identifiquen como
tal, y decimos signos pues la ley no exige que la firma deba cumplir requisito
alguno.
En este sentido, el artículo 826 del Código de Comercio esboza una
definición de firma en los siguientes términos: “Por firma se entiende la expresión
del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un
signo o símbolo empleado como medio de identificación personal”
Como se desprende de esta definición legal, la firma puede ser la expresión del
nombre del creador, o de los elementos que la integren, de tal manera, es legítimo
utilizar las iniciales del nombre, o unas cuantas letras que lo conformen, así mismo
la firma no necesariamente debe tener una forma legible, aún puede expresarse
en idioma extranjero o por medios mecánicos como lo admiten expresamente los
artículos 621 y 665 del Código de Comercio, siempre y cuando cumpla con la
función primordial de identificar al autor jurídico del documento o a quien adhiere a
él, pues es esta característica la que le imprime su verdadero valor, que no es otro
que el de identificar a la persona, es decir, servir como un elemento objetivo de
una individualidad subjetiva. En tal sentido, la firma relaciona el documento y por
ende la expresión de voluntad en él materializada, con su creador u originador.
99
Tratándose de los títulos valores, el requisito de la firma es fundamental, pues las
acciones cambiarias derivan su eficacia de una firma puesta en un Título Valor,
(Art. 625 del C.Co.), en otras palabras, la simple mención del derecho no es
suficiente para que una declaración de voluntad tome la forma de Título Valor,
para ello es necesario que su creador otorgue su consentimiento en obligarse de
acuerdo con su tenor literal, hecho que solo es posible mediante la imposición de
la firma.
En relación con los títulos valores electrónicos, este elemento tiene unas
características especiales, las cuales analizamos a continuación.
4.5.1. La Firma Electrónica
Hemos visto como para que un Título Valor tenga plena eficacia deberá contar con
la firma de quien lo crea38, pues sólo mediante ella se manifiesta la voluntad del
girador de obligarse de conformidad con su tenor literal.
La firma, tratándose de títulos valores no cumple un simple papel probatorio como
lo haría en otro tipo de documentos ya que es requisito legal para su existencia,
38
El Art. 625 del C. Co., señala como fundamento de la acción cambiaria además de la firma, la
entrega del título con “la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación”,
acogiendo así la denominada teoría de la emisión, la cual no es compartida por algunos autores,
entre ellos Fernando Londoño Hoyos. (Ver Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 4,
septiembre de 1.971, reeditada con ocasión de la conmemoración de los 30 años del Código de
Comercio.
100
así las cosas, el Título Valor Electrónico deberá contar igualmente con la firma de
su originador, para utilizar una expresión más adecuada a los mensajes de datos,
dicha firma no consistirá en una firma autógrafa como hoy la conocemos, pero sin
duda deberá cumplir con las funciones propias de toda firma, esto es, ser
indicativa, declarativa y probatoria:
•
Indicativa, en cuanto identifica plenamente a la persona que interviene en la
creación de un documento, en el caso de los títulos valores a su creador, u
originador, y a las personas que adhieren a él, sea para obligarse o para
sustituirse como acreedor.
•
Declarativa, pues la firma significa que el suscriptor acoge o declara como suya
la manifestación de voluntad contenida en el documento.
•
Probatoria, ya que constituye una aceptación de lo que se declaró en el
documento y que por lo tanto puede ser exigido legalmente.
En la actualidad existen tecnologías que permiten la utilización de firmas digitales
en los mensajes de datos, estas firmas presentan diferentes modalidades
dependiendo del proceso informático que se utilice para su creación. En general,
el sistema más utilizado de firma digital es aquel que emplea dos claves, una
pública y una privada, implementadas mediante el sistema de criptografía
101
asimétrica, de tal manera que la clave privada solo es accesible por el titular de la
firma digital y la clave pública es utilizada por cualquier persona que sea
destinataria del mensaje.
A pesar de que la criptografía a primera vista parece una tecnología de uso
reciente, la misma ha sido utilizado a lo largo de la historia, predominantemente
con fines militares39. Hoy en día, con la difusión que el comercio electrónico ha
alcanzado se ha incrementado su utilización con fines civiles.
La criptografía utiliza procesos matemáticos para cifrar datos y hacerlos
ininteligibles para cualquier persona que no conozca una clave previamente
suministrada y puede ser simétrica o asimétrica:
•
La simétrica utiliza una clave secreta que es utilizada tanto para cifrar como
para descifrar el mensaje.
•
La asimétrica utiliza dos claves, “una privada conocida solo por su titular, que
debe
mantenerla
en
secreto,
y
una
clave
pública,
relacionada
matemáticamente con ella, y que puede ser accesible para cualquiera”40
39
La criptografía fue ampliamente utilizada por igual tanto por los aliados como por los países del
eje durante la segunda guerra mundial, tal vez la primera forma de criptografía la encontramos en
los jeroglíficos egipcios.
40
NADAL MARTÍNEZ, Apol-lonia, Comercio Electrónico, Firma Digital y Autoridades de
Certificación, Ed. Civitas, Segunda Edición, pág. 45.
102
Las firmas digitales que utilizan este tipo de criptografía asimétrica presentan un
alto grado de seguridad en comparación con las firmas autógrafas, pues
garantizan plenamente la confirmación de la identidad del originador del mensaje,
cumpliendo con las funciones primordiales que mencionábamos anteriormente,
razón por la cual no presentan inconveniente alguno para ser utilizadas en los
títulos valores electrónicos.
Como lo anota la doctora Martínez Nadal41, la tecnología de criptografía asimétrica
proporciona :
a. Confidencialidad, pues permite “enviar mensajes secretos a través de canales
inseguros como Internet, sin necesidad de comunicación previa de una clave
secreta compartida”.
b. Autenticidad e integridad, ya que la clave privada permite crear la firma digital y
la clave pública verificar que dicha firma pertenece a la persona que se dice
originador del mensaje.
El Artículo 28 de la Ley 527 de 1.999 señaló los atributos jurídicos de una firma
digital estableciendo que “cuando una firma .....haya sido fijada en un mensaje de
datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese
41
NADAL MARTÍNEZ, Apol-lonia, Ob. Cit. Pág. 47.
103
mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo”.
Esta
disposición, permite que una firma digital incorporada a un Título Valor Electrónico
tenga plenos efectos jurídicos, aún más, permite la circulación de un Título Valor a
través del endoso, pues siendo la clave pública accesible a cualquier persona, el
nuevo tenedor del título puede, utilizando dicha clave, verificar la identidad del
endosante.
Cabe precisar, que el parágrafo del artículo 28 arriba citado, le otorga a la firma
digital la misma fuerza y efectos que una manuscrita, siempre y cuando tenga los
siguientes atributos:
a. Es única la persona que la usa: Pues es posible que una persona comunique a
otra su clave privada, y que así se emitan documentos o títulos valores
fraudulentamente. En este evento, a nuestro modo de ver, el originador no
podría excusarse del cumplimiento de su obligación, pues el tenedor del título
estaría protegido por la presunción del artículo 625 del C. de Co., en cuanto la
tenencia del título indica la entrega con intención de hacerlo negociable,
además de ser un tenedor de buena fe, pues al aplicar la clave pública dio
como resultado que el originador del mensaje era el endosante. 42
42
Como se verá, la existencia de Entidades de Certificación otorgará completa certeza al tenedor
de un Título Valor Electrónico sobre el origen y la autenticidad del mismo.
104
b. Es susceptible de ser verificada: Hecho que como anotábamos, ocurre cuando
se descifra el mensaje mediante la clave pública del originador.
c. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa: Consideramos que en
este punto, que guarda estrecha relación con el primero, el legislador fue
demasiado lejos, pues el control exclusivo de una firma digital solo se da si el
manejo de la clave privada es también exclusivo. En otras palabras, si un
Título Valor Electrónico es firmado por persona diferente del dueño de la clave
privada, no habrá manera de controvertir la legitimidad del título ya que el
tenedor del mismo siempre lo será de buena fe.
Ahora, si miramos la
aplicación de este precepto frente a los títulos valores electrónicos,
descubrimos que no es acertado, ya que como señalaba Fernando Londoño
Hoyos “Los títulos valores sienten horror por los litigios: su seguridad, base de
la misión que cumplen en el desarrollo de la vida económica, depende de la
certeza jurídica que prestan a quien los adquiere”43, certeza que a nuestro
modo de ver no puede estar supeditada a un hecho no revelado y de difícil
verificación como lo es el que una firma digital este bajo el control exclusivo de
la persona que la usa. Por otra parte, pensamos que esta provisión resulta
inútil cuando se trata de una firma digital que ha sido certificada por una
entidad de certificación.
43
LONDOÑO HOYOS, Fernando, Ob. Cit. Pág. 287. Revista Cámara de Comercio de Bogotá.
105
d. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son
cambiados, la firma digital es invalidada: La firma digital debe ir incorporada al
mensaje formando uno solo, no se puede cambiar el contenido del mensaje sin
invalidar la firma. En otras palabras, así como el concepto de incorporación en
los títulos valores nos pone de presente la inseparabilidad entre el derecho y el
documento, tal concepto llevado al mundo de los mensajes de datos nos
señala la indivisibilidad entre, en nuestro caso, el Título Valor en forma
electrónica, o más bien, la mención del derecho y la firma digital.
e. Está conforme con las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional:
Las cuales se refieren principalmente al papel de las entidades de certificación
con relación a las firmas digitales.
Cabe precisar que para los efectos de un Título Valor, y en general para todos los
documentos electrónicos, la firma electrónica debe cumplir con los atributos
consignados en el artículo 28 del la Ley de Comercio Electrónico que citamos, de
tal forma que no podemos considerar como firma electrónica cualquier signo que
no cumpla con los requisitos allí establecidos.
De esta manera, una firma
electrónica para los efectos de la Ley, no es simplemente aquella que ha sido
impuesta a través de un sistema telemático o computacional a un documento,
como por ejemplo la que colocamos al final de un correo electrónico, - aunque sin
duda esta cumple con un elemento identificador de la persona que lo originó -, ya
que la firma electrónica participa de unas cualidades y características
determinadas por la ley, cuyo cumplimiento es indispensable para que la misma
106
tenga “la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita” como bien lo
señala el artículo que citamos.
Algo semejante ocurre con las firmas que son impuestas por medios mecánicos,
ya que estas si bien pueden sustituir a la firma manuscrita lo hacen bajo la
responsabilidad del creador del título como bien lo señala el artículo 621 del
Código de Comercio.
Este tipo de firma solo se considera suficiente en los
negocios que la ley o la costumbre lo admitan44, lo cual significa que su eficacia
está limitada por la ley a diferencia de la firma electrónica donde es la misma ley la
que le otorga plena validez jurídica previo el cumplimiento de los atributos exigidos
por el legislador.
Ahora bien, la utilización de firmas digitales mediante la criptografía asimétrica, ha
venido acompañada de un elemento objetivo, el cual actúa independientemente
entre la parte firmante y la parte verificadora, asumiendo el rol de un tercero
independiente que da fe sobre el origen, la integridad del contenido y la
autenticidad de la firma digital en un mensaje de datos.
Este tercero
independiente se conoce como autoridad de certificación y su función primordial
es, como se desprende de su nombre, emitir certificados, los cuales consisten en
archivos electrónicos emitidos por la entidad autorizada para proveer este servicio,
en donde confirma que el firmante de un mensaje de datos, es quien en efecto
posee la clave privada correspondiente.
44
Artículo 827 del Código de Comercio.
107
4.5.1.1.
Cualidades de la Firma Electrónica
Como cualidades de la firma electrónica nos referiremos a ciertas características
que la diferencian de su contraparte manuscrita y que en cierta forma resultan
contradictorias con las propiedades que usualmente identificamos en la firma
tradicional.
Entre estas cualidades podemos mencionar principalmente las
siguientes:
•
Es concedida: Lo que significa que las personas no pueden decidir a motu
propio cual será su firma electrónica ya que esta le es asignada por una
entidad autorizada para ello, esto es la entidad de certificación. Al respecto, el
numeral 4º del Artículo 30 de la Ley de Comercio Electrónico establece como
una de las funciones de las entidades de certificación “ofrecer o facilitar los
servicios de creación de firmas digitales certificadas”. Recordemos que de
acuerdo con el numeral 5º del Artículo 28 de la misma Ley, uno de los atributos
que debe cumplir la firma digital para tener la misma fuerza y efectos de la
manuscrita es estar conforme con las reglamentaciones adoptadas por el
Gobierno Nacional, las cuales se refieren esencialmente al papel de las
entidades de certificación como agentes de fe pública en lo que a firmas
digitales se refiere.
108
•
Regular: La firma electrónica por tratarse de un mensaje de datos encriptado
es siempre la misma, pues por su naturaleza no puede variar, es idéntica.
•
No puede ser percibida por los sentidos: Su naturaleza electrónica impide que
tengamos una representación visual de ella.
La relación subjetiva entre el
Título Valor, la firma electrónica y su creador
se establece mediante la
verificación que realiza la entidad de certificación expresada en un documento
también electrónico, (certificado), en el cual se establece que el documento ha
sido firmado por quien se obligó a él.
Por último, podemos señalar que la autenticación de una firma electrónica es
consustancial a su validez jurídica, ya que como anotamos en diferentes apartes,
para que esta sea equivalente a la manuscrita debe cumplir con ciertos atributos
que sólo podrán ser logrados con el concurso de una entidad de certificación como
en adelante veremos.
4.6.
ENTIDADES DE CERTIFICACION Y CERTIFICADOS ELECTRONICOS
Como señalamos en el acápite anterior, el papel de las entidades de certificación
es básicamente el de actuar como un tercero objetivo que otorgue a las partes
intervinientes, como originador y destinatario de un mensaje de datos, la certeza
sobre la integridad, autenticidad y origen del mismo.
109
Es evidente que la criptografía asimétrica (esto es, la que utiliza dos claves, una
privada conocida sólo por su titular, y una clave pública, relacionada
matemáticamente con ella, y que puede ser accesible para cualquiera), constituye
garantía de seguridad para el uso de firmas digitales, pero adicionalmente, se ha
querido que exista una distribución fiable de las claves, tanto de la pública como
de la privada, de tal forma que se cumpla con los supuestos previstos por los
numerales 1º y 3º del parágrafo del artículo 28 de la Ley de Comercio Electrónico,
los cuales citamos en el numeral anterior, y que se relacionan básicamente con el
uso fraudulento de una firma digital.
Es en este punto en donde el papel de las entidades de certificación muestran su
importancia, pues en el ámbito del comercio electrónico en general y en el de los
títulos valores electrónicos en particular, la confiabilidad de la firma digital
descansa necesariamente en los certificados que sobre las mismas emiten las
autoridades de certificación, constituyéndose así estas instituciones en un
presupuesto indispensable para que estas tecnologías sean aplicadas en forma
segura y a gran escala.
En Colombia, la Ley 527 de 1999, el Decreto Reglamentario 1747 de 2000 y
demás normas complementarias, le reconocen un valor jurídico especial a la firma
digital y basan su confiabilidad en las certificaciones que expiden las Entidades de
Certificación.
110
En efecto, las Entidades de Certificación o “Notarios Virtuales”45 como se les
conoce popularmente, son terceros de confianza que se dedican a la prestación
45
La Corte Constitucional en Sentencia C-662 del 8 de junio de 2000, respecto al cuestionamiento
de constitucionalidad que planteaba la demandante, esto es, que las entidades certificadoras,
estarían dando fe pública en Colombia, cuando esta función está reservada constitucionalmente de
manera exclusiva a los notarios, manifestó que el carácter de las entidades de certificación era
eminentemente técnico, comoquiera que se desprende inequívocamente del componente
tecnológico que es característico de los datos electrónicos. No obstante, también manifestó que
participan de un importante componente: la tradicional función fedante, pues involucra la protección
a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrónicos de
comunicación así como en su valor probatorio, que es lo realmente relevante para el derecho,
pues, ciertamente es el marco jurídico el que crea el elemento de confianza. Expresa la Corte
Constitucional: “En efecto, el servicio de certificación a cargo de las entidades certificadoras
propende por proporcionar seguridad jurídica a las transacciones comerciales por vía informática,
actuando la entidad de certificación como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le
atribuye importantes prerrogativas de certificación técnica, entendiendo por tal, la que versa, no
sobre el contenido mismo del mensaje de datos, sino sobre las características técnicas en las que
este fue emitido y sobre la comprobación de la identidad, tanto de la persona que lo ha generado,
como la de quien lo ha recibido.”
“Es, pues claro que la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios
tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes
intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que
pretende un documento tradicional.”
“A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados
técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en
papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.”
“Las entidades de certificación certifican (sic) técnicamente que un mensaje de datos cumple con
los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo
como auténtico. La confidencialidad connota aquellos requisitos técnicos mínimos necesarios para
garantizar la privacidad de la información. La autenticidad es la certificación técnica que identifica a
la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos. La integridad es el cumplimiento de los
procedimientos técnicos necesarios que garanticen que la información enviada por el iniciador de
un mensaje es la misma del que lo recibió. Y, la no repudiación es el procedimiento técnico que
garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envío de determinada
información.”
La demandante en sentir de la Corte, confunde la competencia que el legislador tiene para
reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores, al tenor de lo preceptuado
por el artículo 131 Constitucional, con la asignación a estos de la función fedante como una
atribución constitucional privativa y excluyente.
Finalmente manifiesta la Corte: “De otra parte, resulta también pertinente señalar que conforme a
lo preceptuado por los artículos 2º., 210 y 365 de la Carta Política, el legislador está
constitucionalmente habilitado para conferir transitoriamente el ejercicio de funciones públicas a los
particulares, lo cual, permite concluir que, también por este aspecto, la Ley acusada, en cuanto
faculta a las personas jurídicas privadas a prestar el servicio de certificación, tiene pleno sustento
constitucional”.
“Así las cosas, aún cuando las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527 de
1999 se asociaran con la fe pública, no por ello serían inconstitucionales, pues, como ya se dijo, el
legislador bien puede atribuírselas a dichas entidades en su condición de entes privados, sin que
ello comporte violación del artículo 131 de la Carta.”
111
de servicios de certificación digital, los cuales brindan seguridad a las
comunicaciones que se realizan en redes tales como Internet, mediante la
expedición de certificados en los que ofrecen información a los usuarios, sobre la
persona con la que se están comunicando.
La Ley de Comercio Electrónico establece que las Entidades de Certificación
deben ser autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para
prestar sus servicios en Colombia y pueden realizar, entre otras, las siguientes
actividades:
a. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o
jurídicas.
b. Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y
recepción del mensaje de datos.
c. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas.
d. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la
generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.
e. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos.
112
Las Entidades de Certificación Digital utilizan la Infraestructura de Clave Pública,
la cual, como anotamos, consiste en un conjunto de elementos tecnológicos que,
mediante la utilización de dos claves criptográficas, una clave privada que sólo
posee el suscriptor del servicio y una clave pública que se incluye en el certificado
digital, permiten encriptar la información en un contexto electrónico y logran de
esta manera, identificar quién envía una comunicación, impedir que terceras
personas puedan observar los mensajes que se envían a través de medios
electrónicos, impedir que un tercero pueda alterar la información que es enviada a
través de medios electrónicos y evitar que el suscriptor del servicio de certificación
digital que envió un mensaje electrónico pueda después negar dicho envío.
En este orden de ideas, el suscriptor de un Título Valor Electrónico, incorporará en
él su firma digital, la cual podrá ser verificada mediante el certificado de clave
pública que emita la entidad de certificación respectiva.
La legislación colombiana ha distinguido entre las Entidades de Certificación
Abiertas y Cerradas. Las primeras, esto es las Abiertas, son aquellas que ofrecen
sus servicios dirigidos a cualquier comunicación electrónica independientemente
de su remitente o destinatario y que solicitan una remuneración por ello. Las
segundas, esto es las Entidades de Certificación Digital Cerradas, expiden
certificados
digitales
gratuitos
y
sólo
pueden
ser
destinadas
comunicaciones entre el suscriptor y la entidad de certificación.
para
las
113
4.6.1. Los Certificados Digitales
Los certificados son archivos digitales en los que Entidad de Certificación realiza
ciertas declaraciones, basada en la información que suministra el suscriptor del
servicio y en procedimientos propios de verificación, respecto de la identidad del
citado suscriptor.
La entidad de certificación garantiza los datos contenidos en el citado documento
relativos a una persona, ya sea natural o jurídica. Tal documento vendría a ser el
equivalente a un documento de identidad o licencia. Mediante un conjunto de
claves asociadas a una persona, un certificado sirve para identificarse ante
terceros, evitando la suplantación por parte de terceros, lo cual lo convierte en una
herramienta básica para la seguridad de las partes que intervienen en un mensaje
de datos.
Un certificado digital contiene la información esencial que le permite a la persona
que lo recibe, a través de un medio electrónico, conocer el remitente del mismo.
Al respecto, el artículo 35 de la Ley 527 de 1999 establece lo siguiente:
“Artículo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por
una entidad de certificación autorizada, además de estar firmado
digitalmente por ésta, debe contener por lo menos lo siguiente:
1. Nombre, dirección y domicilio del suscriptor.
2. Identificación del suscriptor nombrado en el certificado.
114
3. El nombre, la dirección y el lugar donde realiza actividades la entidad
de certificación.
4. La clave pública del usuario.
5. La metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en
el mensaje de datos.
6. El número de serie del certificado.
7. Fecha de emisión y expiración del certificado.”
Todas las políticas y procedimientos que los suscriptores de los certificados
digitales deben conocer, tendrán que permanecer recopilados en un solo
documento, que se conoce como la Declaración de Prácticas de Certificación.
A la fecha, en Colombia las Entidades de Certificación que han cumplido con los
requisitos exigidos en la Ley 527 de 1999, en el Decreto 1747 de 2000 y en la
Resolución 26930 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio son las
siguientes:
a. Latin Trust Andina S.A. (antes Certynet S.A.): Se tata de una Entidad de
Certificación Cerrada, esto es, presta los servicios de expedición de
certificados digitales gratuitos y solo pueden ser destinadas para las
comunicaciones entre el suscriptor y la entidad de certificación.
b. Certicamara S.A.: Se trata de una Entidad de Certificación Abierta, esto es,
presta los servicios de expedición de certificados digitales en forma
115
remunerada y su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y
el suscriptor, si no que pueden ser utilizados en cualquier tipo de comunicación
electrónica independientemente de su remitente o destinatario.
Actualmente Certicamara S.A. expide los siguientes tres tipos de certificados, los
cuales tienen un período de vigencia de un (1) año:
a. Certificados de Representación de Empresa: Relaciona a una persona natural
como representante legal de una persona jurídica determinada, o como una
persona natural comerciante.
El solicitante debe presentarse personalmente y entregar los siguientes
documentos y presentar los originales de los mismos al momento de realizar la
presentación personal: fotocopia autenticada de la cédula de ciudadanía del
representante legal, fotocopia autenticada del Número de Identificación
Tributaria (NIT), formulario de prestación de servicios de certificación digital
debidamente diligenciado, certificación bancaria de la empresa, dos referencias
personales del solicitante, dos referencias comerciales del solicitante,
Certificado laboral, fotocopia autenticada de tres de los siguientes documentos:
a. Licencia de conducción. b. Certificado de Pasado Judicial. c. Libreta Militar.
d. Tarjeta de crédito con foto.
e. Documento de afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud. f. Documento de afiliación a la Administradora de
Riesgos Profesionales. g. Pasaporte.
116
b. Certificados de Pertenencia a Empresa: Relaciona a una persona natural como
perteneciente o vinculada a una persona jurídica determinada, sin que exista
un vínculo de representación legal.
El solicitante debe presentarse personalmente y además de los documentos
enumerados para el Certificado de Representación de Empresa, debe
allegarse un certificado expedido por el representante legal de la empresa en
donde conste la vinculación laboral o de otro tipo del solicitante con la
empresa.
c. Certificados de Servidor Seguro. Relaciona una dirección en Internet con una
persona jurídica determinada.
El solicitante debe presentarse personalmente y además de los documentos
del Certificado de Representación de Empresa, el solicitante debe allegar: 1)
Certificado de la Entidad registradora del nombre de dominio declarando que el
suscriptor es el titular exclusivo del nombre de dominio correspondiente a la
URL a ser certificada digitalmente.
2) Carta de la Empresa solicitando el
servicio y autorizando al responsable de la máquina para su respectivo trámite.
Con base en lo expuesto y de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1747 de
2000, cuando un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave
privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por satisfechos los
117
atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la Ley
527 de 1999, sí:
a. El certificado fue emitido por una entidad de certificación abierta autorizada
para ello por la Superintendencia de Industria y Comercio.
b. Dicha firma se puede verificar con la clave pública que se encuentra en el
certificado con relación a firmas digitales, emitido por la entidad de
certificación.
c. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que éste
haya sido revocado.
d. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la
Declaración de Prácticas de Certificación de la entidad, de acuerdo al tipo de
certificado.
Los certificados digitales sirven para garantizar:
a. La identidad del emisor y del receptor de la información (autenticación de las
partes).
b. Que el mensaje no ha sido manipulado por el camino (integridad de la
transacción).
118
c. Que sólo emisor y receptor vean la información (confidencialidad).
d. Que una vez aceptada la comunicación, ésta no pueda ser negada de haber
sido emitida (no repudio).
La confianza en el sistema viene dada por la confianza y prestigio que tenga quien
garantiza los datos contenidos en el certificado (Entidad de Certificación). Por eso
se dice que ejerce de "tercera parte de confianza".46
Finalmente, y para efectos de nuestro estudio, serán las Entidades de Certificación
Abiertas, las que presten un servicio a los usuarios que con el futuro desarrollo de
las operaciones electrónicas deseen generar sus títulos valores a través de la
actual tecnología.
No obstante, se espera que próximamente el servicio se
masifique a personas naturales que no necesariamente sean empresarios o
propietarios de establecimientos de comercio.
En consecuencia se deberá ampliar el tipo de certificados que se están expidiendo
en la actualidad y seguramente estarán regidos bajo otro tipo de condiciones
incluidas las económicas.
46
En la página de Internet http://www.certicamara.com/certificados/emision.html
119
4.7.
VALOR PROBATORIO DEL TITULO VALOR ELECTRONICO
A lo largo de este capítulo hemos visto como los títulos valores electrónicos, no
solo son posibles, sino que constituyen una realidad en el siglo XXI, y que su
utilización cada día será mucho más general, toda vez que presentan muchas
ventajas frente a los títulos valores en papel: Son más seguros, más fáciles de
conservar, y su falsificación o adulteración se minimiza al extremo mediante la
utilización de firmas digitales debidamente certificadas por las entidades
encargadas por la ley de esta función, por señalar solo algunas.
El Título Valor Electrónico no se aparta de las consideraciones y características
del instrumento tradicional. En este orden de ideas, le es aplicable la definición
que de Título Valor contempla nuestro Código de Comercio, esto es, son
documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo
que en ellos se incorpora47,
y por lo tanto participa de su misma estructura.
Veamos:
a. La Literalidad: El alcance de las obligaciones que nacen del Título Valor
Electrónico, estaría limitado a lo que literalmente este señale, sin que valga lo
que manifiesten otros documentos así estén relacionados de alguna manera.
La literalidad, en el caso de los títulos valores electrónicos, sería igualmente, la
47
Artículo 619 del Código de Comercio.
120
declaración de voluntad que confiere el creador del mencionado título, emitida
o generada a través de medios electrónicos.
b. La Incorporación: En un Título Valor Electrónico, al igual que en uno en papel,
el derecho queda vinculado definitivamente a éste, con la diferencia de que el
cuerpo del título estará constituido en un soporte lógico, un software, el cual
permitirá que el título sea emitido a través de medios computacionales. Así,
quien sea el tenedor legítimo de un Título Valor Electrónico, será el legitimado
para ejercer o reclamar el derecho allí consignado en forma de mensaje de
datos48. El derecho existe por el título y el que posee éste último, así sea en
forma de mensaje de datos, puede ejercer el derecho, es decir, exigir el
cumplimiento de las obligaciones o simplemente transferirlo a un tercero;
transferencia que puede llegar a hacerse por medios electrónicos.
c. La Autonomía: Consiste en el ejercicio independiente que realiza el tenedor
legítimo del Título Valor Electrónico sobre el derecho en él incorporado, el
cual es independiente de la creación y de las transferencias anteriores y
posteriores.
Al igual que en los Títulos Valores tradicionales, en los
electrónicos, el último tenedor adquiere un derecho purificado de cualquier
vicio que hubiere podido existir con anterioridad.
48
Artículo 624 del Código de Comercio.
121
d. La Circulación: La ley de circulación de un Título Valor Electrónico se
determina en el momento de su creación, y podrá aplicarse lo previsto en la
ley para los títulos valores tradicionales, respecto a la manera en que cada
Título Valor puede ser transferido.
e. La Legitimación: Este elemento permite al tenedor del Título Valor Electrónico
el ejercicio del derecho incorporado en él. Se prueba la calidad de acreedor
legítimo del derecho incorporado, mediante la posesión del Título Valor
Electrónico o mensaje de datos que lo contenga, adquirido conforme a su ley
de circulación. Si se trata de títulos al portador, bastará con la sola posesión
del documento o mensaje de datos.
Si se trata de títulos a la orden, es
necesaria la posesión del mensaje de datos y la existencia de una cadena
ininterrumpida de endosos, con el cumplimiento de las previsiones contenidas
en la Ley, por ejemplo, el tenedor del Título Valor Electrónico deberá contar
con una certificado emitido por una entidad de certificación autorizada para
dicho servicio. Finalmente, si hablamos de títulos nominativos, la calidad que
se alegue se justifica con la posesión del Título Valor o mensaje de datos y
con el registro de la transferencia que lleva el girador. En éste último caso el
endoso no es indispensable y si se presenta, sólo faculta al tenedor para
obtener la inscripción de la transferencia en la que es endosatario, reiterando
de esta manera su calidad de tenedor legítimo.
122
f.
La Legalidad: Para que un documento electrónico produzca efectos como
Título Valor, es necesario que contenga las formalidades indicadas por la
misma ley y cumpla los requisitos que ella exige.
g. La Indivisibilidad: El derecho consignado en un Título Valor Electrónico
solamente puede ser ejercido en su totalidad por su titular.
Igualmente, cuando nos referimos a la estructura del Título Valor Electrónico,
manifestamos que el Código de Comercio señala unas características generales
para todos los títulos valores, que le pueden ser atribuidas a los Títulos Valores
Electrónicos, sin perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo
en particular, las cuales son: la mención del derecho que se incorpora, y la firma
de quien lo crea.
Ahora bien, es claro que una pretensión jurídica alegada dentro de un proceso
debe ser acreditada mediante las reglas dadas por las normas probatorias, ya que
de ello depende la efectiva titularidad sobre un derecho discutido o negado. Por
consiguiente, la prueba, al momento de hacer valer un Título Valor, se convierte
en el fundamento del proceso y en una condición de seguridad jurídica
fundamental para el pronunciamiento de una sentencia objetiva y justa.
De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil
Colombiano, las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley
123
sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. En consecuencia, el juez
debe exponer siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, lo
cual conduce a un fallo justo y equitativo.
Según este sistema, el juez debe
asesorarse por sus conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el
sentido común, el buen juicio y la recta intención.
Lo anterior significa que, en un proceso ejecutivo, las partes podrán acompañar
un documento electrónico que constituya un Título Valor Electrónico y el juez, en
principio, no tendría obstáculos para admitirlo, en la medida en que no exista
norma alguna que lo inhiba para aceptarlo.
Pero esto no significa que el juez deba necesariamente atribuirle plena
atendibilidad al documento electrónico que constituye un Título Valor Electrónico,
sin valorar antes su autenticidad y su seguridad. Así, el Título será auténtico
cuando no haya sufrido alteraciones, cuando ha sido realmente otorgado y
autorizado por la persona y de la manera que en él se expresa, y será tanto más
seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácil sea verificar la alteración
y reconstruir el texto originario.
En Colombia, tal y como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia49:
49
Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de noviembre 16 de 1999. Exp. 5.233.
Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles.
124
“La apreciación razonada de la prueba, o, lo que es lo mismo, la sana
crítica de esta, presupone que el fallador, teniendo por derrotero
únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia
que, según su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza
de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de exponer
razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. A tal sistema
de valoración alude el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
La íntima convicción connota, a su vez, que "...La ley no pide cuenta a
los jurados de los medios por los cuales llegan a adquirir el
convencimiento; ni les prescribe reglas de que deban deducir la
plenitud y suficiencia de las pruebas; les ordena sólo interrogarse a sí
mismos en silencio y en el recogimiento, e investigar en la sinceridad
de su conciencia, qué impresión han hecho en su espíritu las pruebas
creadas contra el acusado y las producidas en defensa de este....", es
decir, "...Unicamente les hace esta pregunta, que encierra toda la
medida de sus deberes: `¿ Tenéis vosotros una convicción íntima
acerca de los hechos sobre los cuales se os interroga?'" (artículo 304
de la ley 57 de 1887).
Si bien, en una y otra el supuesto común es la libertad del juzgador
para apreciar la prueba, tal casualidad, en todo caso, no puede llevar
a concluir que se trata de dos modalidades de un mismo sistema,
pues lo cierto es que las diferencias entre ellas se encuentran
nítidamente marcadas por su propia naturaleza. En efecto, al paso
que en la primera la autonomía del juez encuentra límite en los
dictados de la experiencia, en las reglas de la ciencia y de la lógica, y
en el principio de la necesidad de la prueba; amén de que siempre
debe exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba,
a la segunda solamente le preocupa que el juzgador, en la intimidad
de su conciencia, adquiera la convicción necesaria para proferir un
veredicto, sin inquirir, por tanto, sobre la forma como llegó a tal
persuasión....”
En virtud de lo anterior, consideramos que un juez, mediante el sistema de la sana
crítica, en cualquier evento, siempre debería reconocer mérito probatorio a un
Título Valor Electrónico que cumpla con los requisitos enumerados para los títulos
valores en general, y siempre y cuando los dictados de la experiencia, las reglas
de la ciencia y de la lógica, lo lleven a poder exponer razonadamente el mérito de
Título Valor al mensaje de datos presentado.
125
Acertadamente y en forma adicional, el legislador colombiano mediante la Ley 527
de 1999 en sus artículos 10 y 11, ha dado fundamento al juez para llegar a
reconocer un mensaje de datos como prueba y por lo tanto a aceptar un Título
Valor en forma de mensaje de datos dentro de un proceso, al expresar que:
a. Los mensajes de datos son admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada para los documentos en las disposiciones del
Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil,
b. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o
fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un
mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en
razón de no haber sido presentado en su forma original,
c. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos, se
tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos
legalmente para la apreciación de las pruebas, y,
d. Habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en
que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se
identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente,
126
Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil al tratar el Proceso ejecutivo
establece que:
“Art.
488.Títulos
ejecutivos.
Pueden
demandarse
ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que
consten en documentos que provengan del deudor o de su
causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen
de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier
jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva
conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contenciosoadministrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen
honorarios de auxiliares de la justicia. (negrilla fuera de texto)”
Vemos pues, que, un Título Valor Electrónico puede llegar a demandarse
ejecutivamente toda vez que es susceptible de contener obligaciones expresas,
claras y exigibles, aunado a su posibilidad de comprender las características
propias de los títulos valores.
De igual forma, al establecer el artículo 488 citado, que tales obligaciones deben
constar en documentos, no implica ningún obstáculo toda vez que la misma Ley
527 de 1999 establece que, tal y como lo hemos manifestado reiteradamente, no
se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos y que
cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste
contiene es accesible para su posterior consulta.
127
La Corte Constitucional50, ha reiterado lo dispuesto por la Ley 527 de 1999
cuando expresa que:
“El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de
los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la
misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los
mismos criterios de un documento.
Dentro de las características esenciales del mensaje de datos
encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la
voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible
que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los
Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo;
facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables,
impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas
entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es
decir, que la información en forma de datos computarizados es
susceptible de leerse e interpretarse.
Un mensaje de datos no es, de por sí, el equivalente de un
documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple
necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de
papel. Por ello se adoptó en la Ley Modelo un criterio flexible que
tuviera en cuenta la graduación actual de los requisitos aplicables a la
documentación consignada sobre papel: al adoptar el criterio del
‘equivalente funcional’, se prestó atención a esa jerarquía actual de
los requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de
papel del grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que mejor
convenga a la función que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el
requisito de que los datos se presenten por escrito (que suele
constituir un ‘requisito mínimo’) no debe ser confundido con otros
requisitos más estrictos como el de ‘escrito firmado’, ‘original firmado’
o ‘acto jurídico autenticado’.
La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informático para
todo tipo de documentos de papel, sino que trata de determinar la
función básica de cada uno de los requisitos de forma de la
documentación sobre papel con miras a determinar los criterios que,
de ser cumplidos por un mensaje de datos, permitirían la atribución a
ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente al de un
50
Corte Constitucional, Sentencia C-831 de agosto 8 de 2001. Magistrado Ponente: Alvaro Tafur
Galvis.
128
documento de papel que haya de desempeñar idéntica función. Cabe
señalar que en los artículos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el
criterio del equivalente funcional respecto de las nociones de ‘escrito’,
‘firma’ y ‘original’, pero no respecto de otras nociones jurídicas que en
esa Ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un
equivalente funcional en el artículo 10 de los requisitos actualmente
aplicables al archivo de datos.
Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia como de la ley de la que hace parte la
disposición objeto de análisis en este proceso, los documentos
electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de
seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos
técnicos y jurídicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad
y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en
cuenta para el análisis de las disposiciones respectivas.”
En síntesis podemos manifestar que la validez probatoria de los títulos valores no
trae consigo un problema de ausencia de regulación, en tanto que nuestras
normas jurídicas se adecúan a las exigencias de esta nueva forma de obligarse.
El problema radica en cierto rechazo social a la utilización de estos instrumentos,
cuya raíz es una supuesta inseguridad. ¿Inseguridad ante que? ante la identidad
del obligado, ante la veracidad y autenticidad del contenido del mensaje; lo cual
se resume en inseguridad a su validez como documento probatorio.
De igual manera, la inmaterialidad, o si se quiere, la virtualidad de los documentos
electrónicos y en especial de los títulos valores electrónicos, es la que determina
su no aceptación, ya que la firma, que, normalmente, sería autógrafa, se sustituye
por un conjunto de claves constituidas por procesos matemáticos complejos, cuya
dificultad de apreciación genera la desconfianza en cuanto a su eficacia jurídica.
129
Ciertamente, la Ley 527 y su Reglamentación, han otorgado al sistema jurídico
una solución ante las inseguridades expuestas, toda vez que con la creación y
regulación de las firmas digitales y las entidades de certificación, se dotó a los
documentos electrónicos de la necesaria seguridad, autenticidad, integridad y
veracidad, proporcionándoles, además, la suficiente confidencialidad.
Consideramos que solo resta un cambio de mentalidad para que los títulos valores
electrónicos, puedan ser aceptados por los jueces y por las mismas partes
involucradas, lo cual se verá en un futuro próximo, dado el impacto de la
tecnología en nuestra sociedad.
Este cambio de mentalidad deberá ser apoyado e impulsado por el mismo Estado
quien, con el uso de las nuevas tecnologías e impartiendo una educación que
familiarice a los potenciales usuarios de los títulos valores electrónicos con la
utilización de nuevos procedimientos, logrará crear un escenario en el cual los
documentos de elaboración electrónica y en especial los Títulos Valores
Electrónicos, reemplazarán paulatinamente a los documentos tradicionales o
manuales, generando gradualmente confianza en el común de la gente. Es así
como el Estado Colombiano, mediante cada una de las entidades que lo integran,
podrá, en forma educacional, exigir el trámite o la realización de ciertas
operaciones, a través de la utilización de nueva tecnología. Igualmente el sector
financiero representa un papel protagónico en esta labor de formación, toda vez
que dicho sector es el pionero en la utilización de las operaciones virtuales y su
respaldo genera, junto con la reglamentación vigente, garantía y seguridad a los
130
usurarios, tal y como ha ocurrido con las tarjetas débito y en general, con las
actuales formas de pago.
131
5. DERECHO COMPARADO
“Cuando el capital y la tecnología son accesibles a todos
por igual, lo que marca la diferencia es la calidad del capital
humano”
Tom Peters.
Habiendo pues estudiado el concepto de documento electrónico, explorando su
naturaleza, señalando sus características esenciales y su validez probatoria y
después de analizar la posible existencia de los títulos valores electrónicos, cuyo
concepto, en nuestro parecer cumple íntegramente las características propias de
la figura de los títulos valores tradicionales, a tal punto que se puede concluir que
es legalmente procedente ejercer las acciones cambiarias con fundamento en un
documento que cumple con todas las características de un Título Valor pero de
naturaleza electrónica, consideramos importante analizar a título enunciativo, las
normas e iniciativas surgidas en algunos países, sobre comercio electrónico,
firmas digitales, entidades de certificación y documentos electrónicos.
No obstante es conveniente anotar que resulta sorpresivamente escaso el número
de legislaciones que tratan el tema específico de los títulos valores electrónicos,
pero las reflexiones expresadas en este trabajo, nos permiten manifestar que los
132
instrumentos
que
han
otorgado
las
nuevas
reglamentaciones,
admiten
aproximarse a las mismas conclusiones señaladas anteriormente.
Igualmente debemos anotar que nuestro país, se encuentra, frente a los otros
países de Sur América, en un lugar privilegiado y de ejemplo, toda vez que ha
tomado la delantera en la expedición de las normas sobre comercio electrónico,
esto es la Ley 527 del 18 de agosto
de 1999 expedida por el Congreso de
Colombia mediante la cual se definió y reglamentó el acceso y uso de los
mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, y se
establecieron las entidades de certificación y la expedición del Decreto
Reglamentario 1747 de 2000 que pormenorizó sobre certificados, firmas digitales
entidades de certificación.
5.1.
DERECHO SUPRANACIONAL
Tal y como lo manifestamos en el primer capítulo de este estudio, la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - UNCITRAL - fue
creada con el objeto de fomentar la armonización y la unificación progresivas del
Derecho mercantil internacional, teniendo presente para ello, el interés de los
países en desarrollo, en el progreso amplio del comercio internacional.
Dada la naturaleza del comercio electrónico y sus distintos tópicos, UNCITRAL ha
optado por utilizar la Ley Modelo, la cual es un marco legal que es adoptado al
133
interior de una Conferencia Internacional, y que tiene por función inspirar al
legislador nacional para reglamentar una materia tratada por esa ley, de modo que
no tiene carácter obligatorio para los Estados (a diferencia de los tratados o
convenios internacionales), sino que sirve como una sugerencia legislativa que
puede tener presente el legislador interno cuando sea llamado a regular
determinadas materias.
Es así como la UNCITRAL ha elaborado distintas Guías Jurídicas o Leyes
Modelos que tienen por objetivo facilitar el comercio electrónico, en particular el
uso de métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de
los que utilizan papel, que sean aceptables para los Estados que tengan sistema
jurídicos, sociales y económicos diferentes, de manera que puedan contribuir de
forma significativa al establecimiento de relaciones económicas internacionales
armoniosas.
Como resultado de esta actividad la UNCITRAL ha elaborado la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico y la Ley Modelo sobre las Firmas Electrónicas.
La Ley
Modelo sobre Comercio Electrónico fue recomendada para que se incorporara en
los ordenamientos de cada país, como un medio de facilitar y dar seguridad a las
relaciones jurídicas electrónicas entre particulares. Los principios generales en
que se basa son, entre otros:
a. Facilitar el comercio electrónico en el interior y más allá de las fronteras
nacionales
134
b. Validar las operaciones efectuadas por medio de las nuevas tecnologías de la
información
c. Fomentar y estimular la aplicación de nuevas tecnologías de la información
d. Promover la uniformidad del derecho aplicable en la materia
e. Apoyar las nuevas prácticas comerciales
La Ley Modelo sobre las Firmas Electrónicas, igualmente fue recomendada a
todos los Estados para que, al formular o revisar su legislación, la tuvieran
presente junto con la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, habida cuenta de la
necesidad de uniformar el derecho aplicable a las formas de comunicación,
almacenamiento y autenticación de información sin soporte de papel. Dentro de
las finalidades de esta Ley Modelo se encuentran la de reducir la incertidumbre de
los efectos jurídicos en el uso de las firmas electrónicas, que constituyen una de
las técnicas modernas de autenticación electrónica que ha sustituido el uso de
firmas manuales o tradicionales. Sus objetivos son:
a. Facilitar el empleo de firmas electrónicas
b. Conceder igualdad de trato a los usuarios de documentación con soporte en
papel y a los consignados en soportes informáticos.
135
5.2.
ESTADOS UNIDOS
En este país, por lo menos 10 Estados han desarrollado una legislación sobre
firma digital, entre ellos Arizona, Georgia, Hawai, Oregon, Washington, Illinois,
California y Florida. La mayoría de esta legislación se ha basado en la Ley del
Estado de Utah sobre la firma digital aprobada en 1995 y en la Guía de Firma
Digital.
Dada la diversidad de iniciativas legislativas de los distintos estados, se dio la
necesidad de expedir una Ley Federal sobre Firmas Electrónicas en el Comercio
Nacional y Global (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act),
que reconoce validez a todos los actos jurídicos celebrados por medios
electrónicos, con un capítulo especial referido a los derechos básicos de los
consumidores en sus transacciones en el comercio electrónico.
5.3.
UNIÓN EUROPEA
El tema ha sido regulado a través de la Directiva N° 99/93/CE. Su finalidad es
mejorar el uso de firmas electrónicas y contribuir a su reconocimiento legal
fomentando la confianza en su utilización en aras a potenciar la libre circulación de
bienes y servicios entre los Estados parte.
Para ello, asimiló la firma digital
136
signada en un documento electrónico a la firma manuscrita estampada en un
documento en soporte de papel, admitiéndola como un medio de prueba.51
Dada las características que debe cumplir el sistema (condiciones objetivas,
transparentes, proporcionadas y no discriminatorias), estableció una presunción
de culpabilidad en contra de las entidades prestadoras de los servicios de
certificación, por los daños y perjuicios que sufra una persona que de buena fe
hubiese confiado en el certificado.
Igualmente se expidió la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad
de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. El
objetivo de esta Directiva es garantizar el correcto funcionamiento del mercado
interior de tal forma que se asegure la libre circulación de los servicios de la
sociedad de la información entre los Estados miembros.
5.4.
EUROPA
a. Alemania: Fue el primer Estado europeo en legislar sobre la Firma Electrónica,
en cuanto a los requisitos de contenido de los certificadores de clave de firma y
51
BRENNA, Ramón G. 'El Documento Digital: ¿ la Extinción de los Papeles ?', en 'Revista
Electrónica de Derecho Informático', disponible en http://publicaciones. derecho.org/redi.
137
las condiciones mínimas que ha de cumplir un servicio de certificación para
poder emitir certificados.
Esta Ley Alemana fue aprobada en 1997 y su
finalidad es proporcionar las condiciones para una infraestructura segura para
el uso de las firmas digitales.
En todo caso vale la pena anotar que su
cumplimiento es voluntario.52
b. España: En este país se expidió el Real Decreto - Ley N° 14 de 1.999, el cual
regula el reconocimiento legal de la firma digital, excluyendo otros aspectos
relacionados con la validez de los contratos celebrados por medios
electrónicos.53
También legisla sobre las actividades de las entidades de certificación, cuyo
cometido se centra en asegurar el uso de la firma digital en condiciones
satisfactorias de calidad y seguridad técnica.
Además, establece las
condiciones de actuación y responsabilidad derivada de los servicios de
certificación.
Este Real Decreto, reconoce como fuente a la Directiva 99/93 de la Comunidad
Europea, que establece un marco comunitario para la firma electrónica, en el
que se opta por un sistema de acreditación voluntaria, reconociendo distinto
NADAL MARTÍNEZ, Apol-lonia, Ob. Cit. Pag.94.
53
MARTIN REYES, María de los Angeles. 'España: Las Entidades de Certificación', en 'Revista
Electrónica de Derecho Informático' N° 35, junio de 2.001, disponible en la página de Internet
www.publicaciones.derecho.org/redi.
138
valor probatorio al documento electrónico en el que consta una firma
electrónica avanzada, respaldada por un certificado emitido en conformidad a
esta ley, ya que el control de vigilancia que se le ha encomendado a la
Secretaría General de Comunicaciones, confiere respaldo a los mismos.
c. Portugal: El Decreto – Ley No. 290-D/99, de 2 de Agosto, regula la firma digital
en este país.
Su finalidad es la regulación de la validez, eficacia y valor
probatorio de los documentos electrónicos y de la firma digital. Igualmente
trata el tema de las entidades de certificación y el reconocimiento de los
certificados de otros países.
d. Italia: Este país reguló la materia de la firma digital mediante la Ley 15 de 1997,
declarando la validez de los actos, documentos y contratos electrónicos.
5.5.
SUR AMERICA
a. Argentina: En este país se expidió la Ley N° 25.506 del año 2001 sobre Firma
Digital, la cual se encuentra dividida en 11 Capítulos: Consideraciones
Generales, De los Certificados Digitales, De los Certificadores Licenciados, De
los Titulares de los Certificados Digitales, De la Organización Institucional, De
la Autoridad de Aplicación, Del Sistema de Auditoría, De la Comisión Asesora
para la Infraestructura de la Firma Digital, Responsabilidad, Sanciones y
139
Disposiciones Complementarias.
También cuenta con un Anexo con
definiciones terminológicas.54
b. Chile: En este país se encuentran varias normas que de forma aislada regulan
las comunicaciones electrónicas y la firma electrónica. No obstante, no existe
una normativa que la regule específicamente y de modo orgánico con rango de
ley, y ello ha llevado a que existan algunos proyectos de ley sobre el comercio
electrónico que se encuentran en tramitación ante el Congreso Nacional.
54
CHAYER, Héctor M. 'Forma de los Actos Jurídicos y Nuevas Tecnologías en el Proyecto de
Código Civil Argentino', en 'Revista Electrónica de Derecho Informático' N° 17, diciembre de 1.999,
disponible en http://publicaciones.derecho.org/redi.
140
CONCLUSIONES
6.1. Se entiende por comercio electrónico cualquier actividad lícita con finalidad
mercantil que se realice mediante la utilización de medios electrónicos y redes
computacionales a partir de mensajes de datos o de cualquier otro medio
equivalente, sin que exista contacto físico entre las partes intervinientes.
6.2. Por medio de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso
de Colombia y su reglamentación, se definió el acceso y uso de los mensajes de
datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, y se establecieron las
entidades de certificación.
6.3. Documento electrónico es aquella manifestación de voluntad expresada y
comunicada a través de medios electrónicos, originada por el hombre pero que
sólo puede exteriorizarse mediante el uso de un soporte técnico o mecánico
(hardware), un soporte lógico (software) y una línea de transmisión adecuados,
dado su carácter digital e inmaterial.
6.4. El gran acierto de la ley de comercio electrónico colombiana radica en haberle
otorgado al documento electrónico plena eficacia probatoria.
141
6.5. La Ley 527 de 1.999 al otorgarle validez a los mensajes de datos, permite
también la existencia de títulos valores contenidos en medios electrónicos. En
este orden de ideas, el mensaje de datos contentivo de un Título Valor debe
simplemente cumplir con las menciones propias de cada especie.
6.6. La desmaterialización de los títulos valores presenta grandes ventajas frente
al manejo de estos instrumentos en la forma tradicional, entre las que podemos
mencionar (i) la disminución del riesgo o pérdida de los títulos, en cuanto los
conserva en medios electrónicos; (ii) la reducción de los costos económicos que
conlleva la emisión, custodia y pago de títulos valores físicos y (iii) las
posibilidades escasas de uso fraudulento o falsificación de un Título Valor
Electrónico.
6.7. La firma, tratándose de títulos valores no cumple un simple papel probatorio
como lo haría en otro tipo de documentos ya que es requisito legal para su
existencia. Así las cosas, el Título Valor Electrónico deberá contar igualmente con
la firma de su originador, la cual no consistirá en una firma autógrafa como hoy la
conocemos, pero sin duda deberá cumplir con las funciones propias de toda firma,
esto es, ser indicativa, declarativa y probatoria:
6.8. En la actualidad existen tecnologías que permiten la utilización de firmas
digitales en los mensajes de datos; estas firmas presentan diferentes modalidades
dependiendo del proceso informático que se utilice para su creación. En general,
el sistema más utilizado de firma digital es aquel que emplea dos claves, una
142
pública y una privada, implementadas mediante el sistema de criptografía
asimétrica, de tal manera que la clave privada solo es accesible por el titular de la
firma digital y la clave pública es utilizada por cualquier persona que sea
destinataria del mensaje.
6.9. La autenticación de una firma electrónica es consustancial a su validez
jurídica, ya que para que esta sea equivalente a la manuscrita, debe cumplir con
ciertos atributos que sólo podrán ser logrados con el concurso de una entidad de
certificación.
6.10. Las Entidades de Certificación son terceros de confianza que se dedican a la
prestación de servicios de certificación digital, los cuales brindan seguridad a las
comunicaciones que se realizan en redes tales como Internet, mediante la
expedición de certificados en los que ofrecen información a los usuarios, sobre la
persona con la que se están comunicando. Para ello utilizan la Infraestructura de
Clave Pública, la cual, consiste en un conjunto de elementos tecnológicos que,
mediante la utilización de dos claves criptográficas, una clave privada que sólo
posee el suscriptor del servicio y una clave pública que se incluye en el certificado
digital, permiten encriptar la información en un contexto electrónico y logran de
esta manera, identificar quién envía una comunicación, impedir que terceras
personas puedan observar los mensajes que se envían a través de medios
electrónicos, impedir que un tercero pueda alterar la información que es enviada a
través de medios electrónicos y evitar que el suscriptor del servicio de certificación
digital que envió un mensaje electrónico pueda después negar dicho envío.
143
6.11. El suscriptor de un Título Valor Electrónico, incorporará en él su firma digital,
la cual podrá ser verificada mediante el certificado de clave pública que emita la
entidad de certificación respectiva.
6.12. El Título Valor Electrónico no se aparta de las consideraciones y
características del instrumento tradicional. En este orden de ideas, le es aplicable
la definición que de Título Valor contempla nuestro Código de Comercio, esto es,
son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autónomo que en ellos se incorpora y por lo tanto participa de su misma
estructura.
6.13. Para que un documento electrónico produzca efectos como Título Valor, es
necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los
requisitos que ella exige.
6.14. El Código de Comercio señala unas características generales para todos los
títulos valores, que le pueden ser atribuidas a los Títulos Valores Electrónicos, sin
perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo en particular, las
cuales son: la mención del derecho que se incorpora, y la firma de quien lo crea.
6.15. En un proceso ejecutivo, las partes podrán acompañar un documento
electrónico que constituya un Título Valor Electrónico y el juez, en principio, no
tendría obstáculos para admitirlo, en la medida en que no exista norma alguna que
144
lo inhiba para aceptarlo. Pero esto no significa que el juez deba necesariamente
atribuirle plena atendibilidad al documento electrónico que constituye un Título
Valor Electrónico, sin valorar antes su autenticidad y su seguridad.
6.16. Un juez, mediante el sistema de la sana crítica, en cualquier evento, siempre
debería reconocer mérito probatorio a un Título Valor Electrónico que cumpla con
los requisitos enumerados para los títulos valores en general, y siempre y cuando
los dictados de la experiencia, las reglas de la ciencia y de la lógica, lo lleven a
poder exponer razonadamente el mérito de Título Valor al mensaje de datos
presentado.
6.17. Un Título Valor Electrónico puede llegar a demandarse ejecutivamente toda
vez que es susceptible de contener obligaciones expresas, claras y exigibles,
aunado a su posibilidad de comprender las características propias de los títulos
valores.
6.18. Podemos manifestar que la validez probatoria de los títulos valores no trae
consigo un problema de ausencia de regulación, en tanto que nuestras normas
jurídicas se adecúan a las exigencias de esta nueva forma de obligarse.
El
problema radica en cierto rechazo social a la utilización de estos instrumentos,
cuya raíz es una supuesta inseguridad ante la identidad del obligado, ante la
veracidad y autenticidad del contenido del mensaje, lo cual se resume en
inseguridad a su validez como documento probatorio.
145
6.19. Ciertamente, la Ley 527 y su Reglamentación, han otorgado al sistema
jurídico una solución ante las inseguridades expuestas, toda vez que con la
creación y regulación de las firmas digitales y las entidades de certificación, se
dotó a los documentos electrónicos de la necesaria seguridad, autenticidad,
integridad y veracidad, proporcionándoles, además, la suficiente confidencialidad.
6.20. Resulta sorpresivamente escaso el número de legislaciones que tratan el
tema específico de los títulos valores electrónicos, pero las reflexiones expresadas
en este trabajo, nos permiten manifestar que los instrumentos que han otorgado
las nuevas reglamentaciones, admiten aproximarse a las mismas conclusiones
señaladas anteriormente.
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150
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49. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil . De las Obligaciones Tomo III. Editorial
Temis
50. VIVANTE, citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta Corriente Bancaria
y el Cheque. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1988. P. 187.
51. WILSON CAICEDO, Ernesto. Cibernáutica: Descubrimiento y Conquista de
Otro Nuevo Mundo. Ponencia, “Simposio Nuevas Tecnologías Aplicadas a la
Educación”. Octubre 17 de 1997. P. 10.
151
ANEXO A
LEY 527 DE 1999
(agosto 18)
por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen
las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
PARTE I
PARTE GENERAL
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artículo 1°. Ambito de aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en
forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados
internacionales;
b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en
cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo.
Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico
de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;
b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial,
sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de
cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas,
las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o
servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial;
todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de
consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de
un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de
transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;
c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y
que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto
del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;
d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está
facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o
facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de
mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en
las firmas digitales;
152
e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica de datos de una
computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto;
f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir,
archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
Artículo 3°. Interpretación. En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su
origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de
la buena fe.
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente
resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se
inspira.
Artículo 4°. Modificación mediante acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones
entre partes que generan, envían, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma mensajes de
datos, las disposiciones del Capítulo III, Parte I, podrán ser modificadas mediante acuerdo.
Artículo 5°. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos.
CAPITULO II
Aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos
Artículo 6°. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito.
Artículo 7°. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas
consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá
satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para
indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue
generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de
que no exista una firma.
Artículo 8°. Original. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir
del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o
en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la
persona que se deba presentar.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de
que la información no sea presentada o conservada en su forma original.
153
Artículo 9°. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se considerará
que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido
completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al
proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será
determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las
circunstancias relevantes del caso.
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos
serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las
disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y
probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se
trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la
fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las
reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las
pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se
haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya
conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y
cualquier otro factor pertinente.
Artículo 12. Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que
ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho,
siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta.
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya
generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con
exactitud la información generada, enviada o recibida, y
3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino
del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad
facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos.
Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que
garantice su reproducción exacta.
Artículo 13. Conservación de mensajes de datos y archivo de documentos a través de terceros. El
cumplimiento de la obligación de conservar documentos, registros o informaciones en mensajes de
datos, se podrá realizar directamente o a través de terceros, siempre y cuando se cumplan las
condiciones enunciadas en el artículo anterior.
CAPITULO III
Comunicación de los mensajes de datos
Artículo 14. Formación y validez de los contratos. En la formación del contrato, salvo acuerdo
expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje
de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse
utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.
Artículo 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las relaciones entre el
iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho
en forma de mensaje de datos.
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Artículo 16. Atribución de un mensaje de datos. Se entenderá que un mensaje de datos proviene
del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o
3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente.
Artículo 17. Presunción del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de datos
ha sido enviado por el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador, para
establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de éste, o
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación
con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el
iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
Artículo 18. Concordancia del mensaje de datos enviado con el mensaje de datos recibido.
Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de él, o
siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones
entre el iniciador y el destinatario, este último tendrá derecho a considerar que el mensaje de datos
recibido corresponde al que quería enviar el iniciador, y podrá proceder en consecuencia.
El destinatario no gozará de este derecho si sabía o hubiera sabido, de haber actuado con la
debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había dado lugar
a un error en el mensaje de datos recibido.
Artículo 19. Mensajes de datos duplicados. Se presume que cada mensaje de datos recibido es un
mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de datos, y que el
destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado
algún método convenido, que el nuevo mensaje de datos era un duplicado.
Artículo 20. Acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita
o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado
entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de
datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de
datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha
sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
Artículo 21. Presunción de recepción de un mensaje de datos. Cuando el iniciador recepcione
acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos.
Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido. Cuando en
el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos
técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así.
Artículo 22. Efectos jurídicos. Los artículos 20 y 21 únicamente rigen los efectos relacionados con
el acuse de recibo. Las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán conforme a las
normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho mensaje de datos.
Artículo 23. Tiempo del envío de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el
destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de
155
información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en
nombre de éste.
Artículo 24. Tiempo de la recepción de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y
el destinatario, el momento de la recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensaje de
datos, la recepción tendrá lugar:
1. En el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de información designado; o
2. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el
sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de
datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar cuando
el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el sistema de información esté ubicado en
lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos conforme al artículo siguiente.
Artículo 25. Lugar del envío y recepción del mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador
y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
Para los fines del presente artículo:
a) Si el iniciador o destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el que
guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación
subyacente, su establecimiento principal;
c) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de
residencia habitual.
PARTE II
COMERCIO ELECTRONICO EN MATERIA DE TRANSPORTE DE MERCANCIAS
Artículo 26. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías. Sin perjuicio de lo
dispuesto en la parte I de la presente ley, este capítulo será aplicable a cualquiera de los siguientes
actos que guarde relación con un contrato de transporte de mercancías, o con su cumplimiento, sin
que la lista sea taxativa:
a) I. Indicación de las marcas, el número, la cantidad o el peso de las mercancías.
II. Declaración de la naturaleza o valor de las mercancías.
III. Emisión de un recibo por las mercancías.
IV. Confirmación de haberse completado el embarque de las mercancías;
b) I. Notificación a alguna persona de las cláusulas y condiciones del contrato.
II. Comunicación de instrucciones al transportador;
c) I. Reclamación de la entrega de las mercancías.
II. Autorización para proceder a la entrega de las mercancías.
III. Notificación de la pérdida de las mercancías o de los daños que hayan sufrido;
d) Cualquier otra notificación o declaración relativas al cumplimiento del contrato;
156
e) Promesa de hacer entrega de las mercancías a la persona designada o a una persona
autorizada para reclamar esa entrega;
f)
Concesión, adquisición, renuncia, restitución, transferencia o negociación de algún derecho
sobre mercancías;
g) Adquisición o transferencia de derechos y obligaciones con arreglo al contrato.
Artículo 27. Documentos de transporte. Con sujeción a lo dispuesto en el inciso 3° del presente
artículo, en los casos en que la ley requiera que alguno de los actos enunciados en el artículo 26
se lleve a cabo por escrito o mediante documento emitido en papel, ese requisito quedará
satisfecho cuando el acto se lleve a cabo por medio de uno o más mensajes de datos.
El inciso anterior será aplicable, tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de
obligación o si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no se lleve a cabo el
acto por escrito o mediante un documento emitido en papel.
Cuando se conceda algún derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o ésta adquiera
alguna obligación, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el derecho o la obligación
hayan de transferirse a esa persona mediante el envío o utilización de un documento emitido en
papel, ese requisito quedará satisfecho si el derecho o la obligación se transfiere mediante la
utilización de uno o más mensajes de datos, siempre que se emplee un método confiable para
garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de datos.
Para los fines del inciso tercero, el nivel de confiabilidad requerido será determinado a la luz de los
fines para los que se transfirió el derecho o la obligación y de todas las circunstancias del caso,
incluido cualquier acuerdo pertinente.
Cuando se utilicen uno o más mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los actos
enunciados en los incisos f) y g) del artículo 26, no será válido ningún documento emitido en papel
para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que se haya puesto fin al uso de mensajes
de datos para sustituirlo por el de documentos emitidos en papel. Todo documento con soporte en
papel que se emita en esas circunstancias deberá contener una declaración en tal sentido. La
sustitución de mensajes de datos por documentos emitidos en papel no afectará los derechos ni las
obligaciones de las partes.
Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurídica a un contrato de transporte de mercancías
que esté consignado, o del que se haya dejado constancia en un documento emitido en papel, esa
norma no dejará de aplicarse, a dicho contrato de transporte de mercancías del que se haya
dejado constancia en uno o más mensajes de datos por razón de que el contrato conste en ese
mensaje o esos mensajes de datos en lugar de constar en documentos emitidos en papel.
PARTE III
FIRMAS DIGITALES, CERTIFICADOS Y ENTIDADES DE CERTIFICACION
CAPITULO I
Firmas digitales
Artículo 28. Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un
mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese
mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.
Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma
manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
1. Es única a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
157
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma
digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
CAPITULO II
Entidades de certificación
Artículo 29. Características y requerimientos de las entidades de certificación. Podrán ser
entidades de certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional
o extranjero y las cámaras de comercio, que previa solicitud sean autorizadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por
el Gobierno Nacional, con base en las siguientes condiciones:
a) Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados
como entidad de certificación;
b) Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de firmas digitales,
la emisión de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de
datos en los términos establecidos en esta ley;
c) Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan sido
condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que hayan
sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra la ética o hayan sido
excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente por el mismo período que la ley penal o
administrativa señale para el efecto.
Artículo 30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de certificación autorizadas
por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el país, podrán
realizar, entre otras, las siguientes actividades:
1. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o jurídicas.
2. Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y recepción del
mensaje de datos.
3. Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho u obligación con respecto a
los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de la presente ley.
4. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas.
5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la generación, transmisión
y recepción de mensajes de datos.
6. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos.
Artículo 31. Remuneración por la prestación de servicios. La remuneración por los servicios de las
entidades de certificación serán establecidos libremente por éstas.
Artículo 32. Deberes de las entidades de certificación. Las entidades de certificación tendrán, entre
otros, los siguientes deberes:
a) Emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado con el suscriptor;
b) Implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisión y creación de firmas digitales,
la conservación y archivo de certificados y documentos en soporte de mensaje de datos;
c) Garantizar la protección, confidencialidad y debido uso de la información suministrada por el
suscriptor;
d) Garantizar la prestación permanente del servicio de entidad de certificación;
e) Atender oportunamente las solicitudes y reclamaciones hechas por los suscriptores;
f) Efectuar los avisos y publicaciones conforme a lo dispuesto en la ley;
g) Suministrar la información que le requieran las entidades administrativas competentes o
judiciales en relación con las firmas digitales y certificados emitidos y en general sobre cualquier
mensaje de datos que se encuentre bajo su custodia y administración;
158
h) Permitir y facilitar la realización de las auditorías por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio;
i) Elaborar los reglamentos que definen las relaciones con el suscriptor y la forma de prestación del
servicio;
j) Llevar un registro de los certificados.
Artículo 33. Terminación unilateral. Salvo acuerdo entre las partes, la entidad de certificación podrá
dar por terminado el acuerdo de vinculación con el suscriptor dando un preaviso no menor de
noventa (90) días. Vencido este término, la entidad de certificación revocará los certificados que se
encuentren pendientes de expiración.
Igualmente, el suscriptor podrá dar por terminado el acuerdo de vinculación con la entidad de
certificación dando un preaviso no inferior a treinta (30) días.
Artículo 34. Cesación de actividades por parte de las entidades de certificación. Las entidades de
certificación autorizadas pueden cesar en el ejercicio de actividades, siempre y cuando hayan
recibido autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.
CAPITULO III
Certificados
Artículo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de certificación
autorizada, además de estar firmado digitalmente por ésta, debe contener por lo menos lo
siguiente:
1. Nombre, dirección y domicilio del suscriptor.
2. Identificación del suscriptor nombrado en el certificado.
3. El nombre, la dirección y el lugar donde realiza actividades la entidad de certificación.
4. La clave pública del usuario.
5. La metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos.
6. El número de serie del certificado.
7. Fecha de emisión y expiración del certificado.
Artículo 36. Aceptación de un certificado. Salvo acuerdo entre las partes, se entiende que un
suscriptor ha aceptado un certificado cuando la entidad de certificación, a solicitud de éste o de una
persona en nombre de éste, lo ha guardado en un repositorio.
Artículo 37. Revocación de certificados. El suscriptor de una firma digital certificada, podrá solicitar
a la entidad de certificación que expidió un certificado, la revocación del mismo. En todo caso,
estará obligado a solicitar la revocación en los siguientes eventos:
1. Por pérdida de la clave privada.
2. La clave privada ha sido expuesta o corre peligro de que se le dé un uso indebido.
Si el suscriptor no solicita la revocación del certificado en el evento de presentarse las anteriores
situaciones, será responsable por las pérdidas o perjuicios en los cuales incurran terceros de
buena fe exenta de culpa que confiaron en el contenido del certificado.
Una entidad de certificación revocará un certificado emitido por las siguientes razones:
1. A petición del suscriptor o un tercero en su nombre y representación.
2. Por muerte del suscriptor.
3. Por liquidación del suscriptor en el caso de las personas jurídicas.
4. Por la confirmación de que alguna información o hecho contenido en el certificado es falso.
5. La clave privada de la entidad de certificación o su sistema de seguridad ha sido comprometido
de manera material que afecte la confiabilidad del certificado.
6. Por el cese de actividades de la entidad de certificación, y
7. Por orden judicial o de entidad administrativa competente.
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Artículo 38. Término de conservación de los registros. Los registros de certificados expedidos por
una entidad de certificación deben ser conservados por el término exigido en la ley que regule el
acto o negocio jurídico en particular.
CAPITULO IV
Suscriptores de firmas digitales
Artículo 39. Deberes de los suscriptores. Son deberes de los suscriptores:
1. Recibir la firma digital por parte de la entidad de certificación o generarla, utilizando un método
autorizado por ésta.
2. Suministrar la información que requiera la entidad de certificación.
3. Mantener el control de la firma digital.
4. Solicitar oportunamente la revocación de los certificados.
Artículo 40. Responsabilidad de los suscriptores. Los suscriptores serán responsables por la
falsedad, error u omisión en la información suministrada a la entidad de certificación y por el
incumplimiento de sus deberes como suscriptor.
CAPITULO V
Superintendencia de Industria y Comercio
Artículo 41. Funciones de la Superintendencia. La Superintendencia de Industria y Comercio
ejercerá las facultades que legalmente le han sido asignadas respecto de las entidades de
certificación, y adicionalmente tendrá las siguientes funciones:
1. Autorizar la actividad de las entidades de certificación en el territorio nacional.
2. Velar por el funcionamiento y la eficiente prestación del servicio por parte de las entidades de
certificación.
3. Realizar visitas de auditoría a las entidades de certificación.
4. Revocar o suspender la autorización para operar como entidad de certificación.
5. Solicitar la información pertinente para el ejercicio de sus funciones.
6. Imponer sanciones a las entidades de certificación en caso de incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la prestación del servicio.
7. Ordenar la revocación de certificados cuando la entidad de certificación los emita sin el
cumplimiento de las formalidades legales.
8. Designar los repositorios y entidades de certificación en los eventos previstos en la ley.
9. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de las entidades de certificación.
10. Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promoción de
la competencia y prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal y protección del
consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de certificación.
11. Impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales deben
sujetarse las entidades de certificación.
Artículo 42. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con el debido
proceso y el derecho de defensa, podrá imponer según la naturaleza y la gravedad de la falta, las
siguientes sanciones a las entidades de certificación:
1. Amonestación.
2. Multas institucionales hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, y personales a los administradores y representantes legales de las entidades
de certificación, hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando
se les compruebe que han autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de la ley.
3. Suspender de inmediato todas o algunas de las actividades de la entidad infractora.
160
4. Prohibir a la entidad de certificación infractora prestar directa o indirectamente los servicios de
entidad de certificación hasta por el término de cinco (5) años.
5. Revocar definitivamente la autorización para operar como entidad de certificación.
CAPITULO VI
Disposiciones varias
Artículo 43. Certificaciones recíprocas. Los certificados de firmas digitales emitidos por entidades
de certificación extranjeras, podrán ser reconocidos en los mismos términos y condiciones exigidos
en la ley para la emisión de certificados por parte de las entidades de certificación nacionales,
siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una entidad de certificación autorizada
que garantice en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, la regularidad de los
detalles del certificado, así como su validez y vigencia.
Artículo 44. Incorporación por remisión. Salvo acuerdo en contrario entre las partes, cuando en un
mensaje de datos se haga remisión total o parcial a directrices, normas, estándares, acuerdos,
cláusulas, condiciones o términos fácilmente accesibles con la intención de incorporarlos como
parte del contenido o hacerlos vinculantes jurídicamente, se presume que esos términos están
incorporados por remisión a ese mensaje de datos. Entre las partes y conforme a la ley, esos
términos serán jurídicamente válidos como si hubieran sido incorporados en su totalidad en el
mensaje de datos.
PARTE IV
REGLAMENTACION Y VIGENCIA
Artículo 45. La Superintendencia de Industria y Comercio contará con un término adicional de doce
(12) meses, contados a partir de la publicación de la presente ley, para organizar y asignar a una
de sus dependencias la función de inspección, control y vigilancia de las actividades realizadas por
las entidades de certificación, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional cree una unidad
especializada dentro de ella para tal efecto.
Artículo 46. Prevalencia de las leyes de protección al consumidor. La presente ley se aplicará sin
perjuicio de las normas vigentes en materia de protección al consumidor.
Artículo 47. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige desde la fecha de su publicación y deroga
las disposiciones que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República, Fabio Valencia Cossio.
El Secretario General del honorable Senado de la República, Manuel Enríquez Rosero.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, Emilio Martínez Rosales.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Gustavo Bustamante Moratto.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 18 de agosto de 1999.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro de Desarrollo Económico, Fernando Araújo Perdomo.
La Ministra de Comercio Exterior, Martha Lucía Ramírez de Rincón.
La Ministra de Comunicaciones, Claudia De Francisco Zambrano.
El Ministro de Transporte, Mauricio Cárdenas Santamaría.
161
ANEXO B
DECRETO NUMERO 1747 DE 2000
(septiembre 11)
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de
certificación, los certificados y las firmas digitales.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y
legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y
en desarrollo de lo previsto en la Ley 527 de 1999,
DECRETA:
CAPITULO I
Aspectos generales
Artículo 1°. Definiciones. Para efectos del presente decreto se entenderá por:
1. Iniciador: persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o
genere un mensaje de datos.
2. Suscriptor: persona a cuyo nombre se expide un certificado.
3. Repositorio: sistema de información utilizado para almacenar y recuperar certificados y otra
información relacionada con los mismos.
4. Clave privada: valor o valores numéricos que, utilizados conjuntamente con un procedimiento
matemático conocido, sirven para generar la firma digital de un mensaje de datos.
5. Clave pública: valor o valores numéricos que son utilizados para verificar que una firma digital
fue generada con la clave privada del iniciador.
6. Certificado en relación con las firmas digitales: mensaje de datos firmado por la entidad de
certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación que lo expide, como al suscriptor y
contiene la clave pública de éste.
7. Estampado cronológico: mensaje de datos firmado por una entidad de certificación que sirve
para verificar que otro mensaje de datos no ha cambiado en un período que comienza en la fecha y
hora en que se presta el servicio y termina en la fecha en que la firma del mensaje de datos
generado por el prestador del servicio de estampado, pierde validez.
8. Entidad de certificación cerrada: entidad que ofrece servicios propios de las entidades de
certificación sólo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir
remuneración por ello.
9. Entidad de certificación abierta: la que ofrece servicios propios de las entidades de certificación,
tales que:
a) Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, o
b) Recibe remuneración por éstos.
10. Declaración de Prácticas de Certificación (DPC): manifestación de la entidad de certificación
sobre las políticas y procedimientos que aplica para la prestación de sus servicios.
Artículo 2°. Sistema confiable. Los sistemas utilizados para el ejercicio de las actividades de
certificación se considerarán confiables si satisfacen los estándares establecidos por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
162
CAPITULO II
De las entidades de certificación y certificados digitales
Sección I
De las entidades de certificación cerradas
Artículo 3°. Acreditación de requisitos de las entidades de certificación cerradas. Quienes
pretendan realizar las actividades propias de las entidades de certificación cerradas deberán
acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio que:
1. Los administradores y representantes legales no están incursos en las causales de inhabilidad
previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley 527 de 1999, y
2. Están en capacidad de cumplir los estándares mínimos que fije la Superintendencia de Industria
y Comercio de acuerdo a los servicios ofrecidos.
Artículo 4°. Información en certificados. Los certificados emitidos por las entidades de certificación
cerradas deberán indicar expresamente que sólo podrán ser usados entre la entidad emisora y el
suscriptor. Las entidades deberán informar al suscriptor de manera clara y expresa, previa
expedición de los certificados, que éstos no cumplen los requisitos del artículo 15 del presente
decreto.
Sección II
De las entidades de certificación abiertas
Artículo 5°. Acreditación de requisitos de las entidades de certificación abiertas. Quienes pretendan
realizar las actividades propias de las entidades de certificación abiertas deberán particularizarlas y
acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio:
1. Personería jurídica o condición de notario o cónsul.
Cuando se trate de una entidad extranjera, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos
contemplados en el libro segundo, título VIII del Código de Comercio para las sociedades
extranjeras que pretendan ejecutar negocios permanentes en territorio colombiano. Igualmente
deberá observarse lo establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que los administradores y representantes legales no están incursos en las causales de
inhabilidad previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley 527 de 1999.
3. Declaración de Prácticas de Certificación (DPC) satisfactoria, de acuerdo con los requisitos
establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio.
4. Patrimonio mínimo de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la
autorización.
5. Constitución de las garantías previstas en este decreto.
6. Infraestructura y recursos por lo menos en la forma exigida en el artículo 9° de este decreto.
7. Informe inicial de auditoría satisfactorio a juicio de la misma Superintendencia.
8. Un mecanismo de ejecución inmediata para revocar los certificados digitales expedidos a los
suscriptores, a petición de estos o cuando se tenga indicios de que ha ocurrido alguno de los
eventos previstos en el artículo 37 de la Ley 527 de 1999.
Parágrafo 1°. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá la facultad de solicitar
ampliación o aclaración sobre los puntos que estime conveniente.
Parágrafo 2°. Si se solicita autorización para certificaciones recíprocas, se deberán acreditar
adicionalmente la entidad reconocida, los certificados reconocidos y el tipo de certificados al cual
se remite, la vigencia y los términos del reconocimiento.
Artículo 6°. Declaración de Prácticas de Certificación (DPC). La Superintendencia de Industria y
Comercio definirá el contenido de la Declaración de Prácticas de Certificación, DPC, la cual deberá
incluir, al menos lo siguiente:
1. Identificación de la entidad de certificación.
2. Política de manejo de los certificados.
3. Obligaciones de la entidad y de los suscriptores del certificado y precauciones que deben
observar los terceros.
163
4. Manejo de la información suministrada por los suscriptores.
5. Garantías que ofrece para el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de sus
actividades.
6. Límites de responsabilidad por el ejercicio de su actividad.
7. Tarifas de expedición y revocación de certificados.
8. Procedimientos de seguridad para el manejo de los siguientes eventos:
a) Cuando la seguridad de la clave privada de la entidad de certificación se ha visto comprometida;
b) Cuando el sistema de seguridad de la entidad de certificación ha sido vulnerado;
c) Cuando se presenten fallas en el sistema de la entidad de certificación que comprometan la
prestación del servicio;
d) Cuando los sistemas de cifrado pierdan vigencia por no ofrecer el nivel de seguridad contratados
por el suscriptor.
9. El plan de contingencia encaminado a garantizar la continuidad del servicio de certificación.
10. Modelos y minutas de los contratos que utilizarán con los usuarios.
11. Política de manejo de otros servicios que fuere a prestar, detallando sus condiciones.
Artículo 7°. Patrimonio mínimo. Para determinar el patrimonio mínimo, sólo se tomarán en cuenta
las cuentas patrimoniales de capital suscrito y pagado, reserva legal, superávit por prima en
colocación de acciones y se deducirán las pérdidas acumuladas y las del ejercicio en curso.
El patrimonio mínimo deberá acreditarse:
1. En el caso de personas jurídicas, por medio de estados financieros, con una antigüedad no
superior a 6 meses, certificados por el representante legal y el revisor fiscal si lo hubiere.
2. Tratándose de entidades públicas, por medio del proyecto de gastos y de inversión que generará
la actividad de certificación, conjuntamente con los certificados de disponibilidad presupuestal que
acrediten la apropiación de recursos para dicho fin.
3. Para las sucursales de entidades extranjeras, por medio del capital asignado.
4. En el caso de los notarios y cónsules, por medio de los recursos dedicados exclusivamente a la
actividad de entidad de certificación.
Artículo 8°. Garantías. La entidad debe contar con al menos una de las siguientes garantías:
1. Seguros vigentes que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Ser expedidos por una entidad aseguradora autorizada para operar en Colombia. En caso de no
ser posible lo anterior, por una entidad aseguradora del exterior que cuente con la autorización
previa de la Superintendencia Bancaria;
b) Cubrir todos los perjuicios contractuales y extracontractuales de los suscriptores y terceros de
buena fe exenta de culpa derivados de errores y omisiones, o de actos de mala fe de los
administradores, representantes legales o empleados de la certificadora en el desarrollo de las
actividades para las cuales solicita autorización o cuenta con autorización;
c) Cubrir los anteriores riesgos por una cuantía asegurada por evento igual o superior al mayor
entre:
i. 7.500 salarios mínimos mensuales legales por evento; o
ii. El límite de responsabilidad definido en las prácticas de certificación;
d) Incluir cláusula de restitución automática del valor asegurado;
e) Incluir una cláusula que obligue a la entidad aseguradora a informar previamente a la
Superintendencia de Industria y Comercio la terminación del contrato o las modificaciones que
reduzcan el alcance o monto de la cobertura.
2. Contrato de fiducia con patrimonio autónomo que cumpla con las siguientes características:
a) Tener como objeto exclusivo el cubrimiento de las pérdidas sufridas por los suscriptores y
terceros de buena fe exentos de culpa, que se deriven de los errores y omisiones o de actos de
mala fe de los administradores, representantes legales o empleados de la certificadora en el
desarrollo de las actividades para las cuales solicita o cuenta con autorización;
b) Contar con recursos suficientes para cubrir pérdidas por una cuantía por evento igual o superior
al mayor entre:
i. 7.500 salarios mínimos mensuales legales por evento; o
ii. El límite de responsabilidad definido en las prácticas de certificación;
164
c) Que los fideicomitentes se obliguen a restituir los recursos de la fiducia en caso de una
reclamación, por lo menos hasta el monto mínimo exigido en el punto anterior;
d) Que la fiduciaria se obligue a obtener permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio,
previamente a cualquier cambio en los reglamentos, disminución en el monto o alcance de la
cobertura, así como para el retiro de fideicomitentes y para la terminación del contrato;
e) Que las inversiones estén representadas en títulos de renta fija, alta seguridad y liquidez
emitidos o garantizados por la Nación, el Banco de la República o calificados como de mínimo
riesgo por las sociedades calificadoras de riesgo.
La entidad que pretenda otorgar el reconocimiento recíproco, deberá acreditar la cobertura de las
garantías requeridas en este decreto para los perjuicios que puedan causar los certificados
reconocidos.
Artículo 9°. Infraestructura y recursos. En desarrollo de lo previsto en el literal b) del artículo 29 de
la Ley 527 de 1999, la entidad deberá contar con un equipo de personas, una infraestructura física
y tecnológica y unos procedimientos y sistemas de seguridad, tales que:
1. Puedan generar las firmas digitales propias y todos los servicios para los que soliciten
autorización.
2. Se garantice el cumplimiento de lo previsto en la Declaración de Prácticas de Certificación
(DPC).
3. Se pueda calificar el sistema como confiable de acuerdo con lo señalado en el artículo 2° del
presente decreto.
4. Los certificados expedidos por las entidades de certificación cumplan con:
a) Lo previsto en el artículo 35 de la Ley 527 de 1999; y
b) Alguno de los estándares de certificados que admita de manera general la Superintendencia de
Industria y Comercio.
5. Se garantice la existencia de sistemas de seguridad física en sus instalaciones, un monitoreo
permanente de toda su planta física, y acceso restringido a los equipos que manejan los sistemas
de operación de la entidad.
6. El manejo de la clave privada de la entidad esté sometido a un procedimiento propio de
seguridad que evite el acceso físico o de otra índole a la misma, a personal no autorizado.
7. Cuente con un registro de todas las transacciones realizadas, que permita identificar el autor de
cada una de las operaciones.
8. Los sistemas que cumplan las funciones de certificación sólo sean utilizados con ese propósito y
por lo tanto no puedan realizar ninguna otra función.
9. Todos los sistemas que participen directa o indirectamente en la función de certificación estén
protegidos por sistemas y procedimientos de autenticación y seguridad de alto nivel de protección,
que deben ser actualizados de acuerdo a los avances tecnológicos para garantizar la correcta
prestación del servicio.
Artículo 10. Infraestructura prestada por un tercero. Cuando quiera que la entidad de certificación
requiera o utilice infraestructura o servicios tecnológicos prestados por un tercero, los contratos
deberán prever que la terminación de los mismos está condicionada a que la entidad haya
implementado o contratado una infraestructura o servicio tecnológico que le permita continuar
prestando sus servicios sin ningún perjuicio para los suscriptores. Si la terminación de dichos
contratos supone el cese de operaciones, el prestador de infraestructura o servicios no podrá
interrumpir sus servicios antes de vencerse el plazo para concluir el proceso previsto en el
procedimiento autorizado por la Superintendencia de Industria y Comercio. Estos deben ser
enviados con los demás documentos de la solicitud de autorización y remitidos cada vez que sean
modificados.
La contratación de esta infraestructura o servicios no exime a la entidad certificadora de la
presentación de los informes de auditoría previstos en este decreto, los cuales deben incluir los
sistemas y seguridades de dicho prestador.
Artículo 11. Informe de Auditoría. El informe de Auditoría dictaminará que la entidad de certificación
actúa o está en capacidad de actuar, de acuerdo con los requerimientos de la Ley 527 de 1999, lo
previsto en este decreto y en las normas que los sustituyan, complementen o reglamenten. Así
165
mismo, evaluará todos los servicios a que hace referencia el literal d del artículo 2° de la Ley 527
de 1999 y que sean prestados o pretenda prestar la entidad de certificación.
Artículo 12. Requisitos de las firmas auditoras. La auditoría deberá ser realizada por una entidad
del sistema nacional de normalización, certificación y metrología acreditada para el efecto por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
En caso de tratarse de entidades de certificación que requieran o utilicen infraestructura o servicios
tecnológicos prestados desde el extranjero, la auditoría podrá ser realizada por una persona o
entidad facultada para realizar este tipo de auditorías en el lugar donde se encuentra la
infraestructura, siempre y cuando permita constatar el cumplimiento de lo señalado en el artículo
anterior.
En caso de que no existan en el país al menos dos entidades acreditadas para llevar a cabo estas
auditorías, las entidades de certificación nacionales podrán hacer uso de firmas de auditorías
extranjeras, siempre y cuando el informe cumpla con las instrucciones impartidas por la
Superintendencia de Industria y Comercio y la firma auditora se encuentre facultada para realizar
este tipo de auditorías en su país de origen.
Artículo 13. Deberes. Además de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 527 de 1999, las entidades
de certificación deberán:
1. Comprobar por sí o por medio de una persona diferente que actúe en nombre y por cuenta suya,
la identidad y cualesquiera otras circunstancias de los solicitantes o de datos de los certificados,
relevantes para los fines propios de su procedimiento de verificación previo a su expedición.
2. Mantener a disposición permanente del público la declaración de prácticas de certificación.
3. Cumplir cabalmente con las políticas de certificación acordadas con el suscriptor y con su
Declaración de Prácticas de Certificación (DPC).
4. Informar al suscriptor de los certificados que expide, su nivel de confiabilidad, los límites de
responsabilidad, y las obligaciones que el suscriptor asume como usuario del servicio de
certificación.
5. Garantizar la prestación permanente e ininterrumpida de los servicios autorizados, salvo las
interrupciones que autorice la Superintendencia de Industria y Comercio.
6. Informar a la superintendencia de manera inmediata la ocurrencia de cualquier evento
establecido en la Declaración de Prácticas de Certificación, que comprometa la prestación del
servicio.
7. Abstenerse de acceder o almacenar la clave privada del suscriptor.
8. Mantener actualizado el registro de los certificados revocados. Las entidades de certificación
serán responsables de los perjuicios que se causen a terceros por incumplimiento de esta
obligación.
9. Garantizar el acceso permanente y eficiente de los suscriptores y de terceros al repositorio de la
entidad.
10. Disponer de una línea telefónica de atención permanente a suscriptores y terceros, que permita
las consultas y la pronta solicitud de revocación de certificados por los suscriptores.
11. Garantizar la confidencialidad de la información que no figure en el certificado.
12. Conservar la documentación que respalda los certificados emitidos, por el término previsto en
la ley para los papeles de los comerciantes y tomar las medidas necesarias para garantizar la
integridad y la confidencialidad que le sean propias.
13. Informar al suscriptor dentro de las 24 horas siguientes, la suspensión del servicio o revocación
de sus certificados.
14. Capacitar y advertir a los suscriptores de firmas y certificados digitales, sobre las medidas de
seguridad que deben observar para la utilización de estos mecanismos.
15. Mantener el control exclusivo de su clave privada y establecer las seguridades necesarias para
que no se divulgue o comprometa.
16. Remitir oportunamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, la información prevista
en este decreto.
17. Remover en el menor término que el procedimiento legal permita, a los administradores o
representantes que resulten incursos en las causales establecidas en el literal c del artículo 29 de
la Ley 527 de 1999.
166
18. Informar a los suscriptores o terceros que lo soliciten, sobre el tiempo y recursos
computacionales requeridos para derivar la clave privada a partir de la clave pública contenida en
los certificados en relación con las firmas digitales que expide la entidad.
19. Mantener actualizada la información registrada en la solicitud de autorización y enviar la
información que la Superintendencia de Industria y Comercio establezca.
20. Cumplir con las demás instrucciones que establezca la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Artículo 14. Certificaciones recíprocas. El reconocimiento de los certificados de firmas digitales
emitidos por entidades de certificación extranjeras, realizado por entidades de certificación
autorizadas para tal efecto en Colombia, se hará constar en un certificado expedido por estas
últimas.
El efecto del reconocimiento de cada certificado, se limitará a las características propias del tipo de
certificado reconocido y por el período de validez del mismo.
Los suscriptores de los certificados reconocidos y los terceros tendrán idénticos derechos que los
suscriptores y terceros respecto de los certificados propios de la entidad que hace el
reconocimiento.
Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio determinará el contenido mínimo de los
certificados recíprocos.
Artículo 15. Uso del certificado digital. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un
mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por
satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 527
de 1999, sí:
1. El certificado fue emitido por una entidad de certificación abierta autorizada para ello por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
2. Dicha firma se puede verificar con la clave pública que se encuentra en el certificado con
relación a firmas digitales, emitido por la entidad de certificación.
3. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que éste haya sido
revocado.
4. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la DPC, de acuerdo
al tipo de certificado.
Artículo 16. Unicidad de la firma digital. No obstante lo previsto en el artículo anterior, una firma
digital en un mensaje de datos deja de ser única a la persona que la usa si, estando bajo su control
exclusivo, dada la condición del numeral 3 del parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, la
probabilidad de derivar la clave privada, a partir de la clave pública, no es o deja de ser remota.
Para establecer si la probabilidad es remota se tendrán en cuenta la utilización del máximo recurso
computacional disponible al momento de calcular la probabilidad, durante un período igual al que
transcurre entre el momento en que se crean el par de claves y aquel en que el documento firmado
deja de ser idóneo para generar obligaciones.
Sección III
De la decisión y las responsabilidades
Artículo 17. Decisión. En la resolución de autorización expedida por la Superintendencia de
Industria y Comercio, se precisarán las actividades y servicios que puede prestar la entidad de
certificación. En todo caso, la entidad de certificación podrá solicitar autorización para prestar
actividades y servicios adicionales.
Artículo 18. Responsabilidad. Las entidades de certificación responderán por todos los perjuicios
que causen en el ejercicio de sus actividades.
La entidad certificadora será responsable por los perjuicios que puedan causar los prestadores de
servicios a que hace referencia del artículo 10 del presente decreto, a los suscriptores o a las
personas que confíen en los certificados.
167
Artículo 19. Cesación de actividades. La cesación de actividades de una entidad de certificación sin
la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio o la continuación de actividades
después de producida ésta, la hará responsable de todos los perjuicios que cause a sus
suscriptores y a terceros y la hará acreedora a las sanciones que imponga la Superintendencia.
Artículo 20. Responsabilidad derivada de la administración de los repositorios. Cuando las
entidades de certificación contraten los servicios de repositorios, continuarán siendo responsables
frente a sus suscriptores y terceros por el mismo.
Artículo 21. Información periódica y esporádica. La información prevista en los artículos 3°, 5°, 6°,
7°, 8°, 9°, 10 y 11 del presente decreto, deberá actualizarse ante la Superintendencia de Industria y
Comercio cada vez que haya cambio o modificación de algunos de los datos suministrados. La
Superintendencia señalará, además, la forma y periodicidad en que se debe demostrar el continuo
cumplimiento de las condiciones de que se ocupan los artículos señalados.
Artículo 22. Responsabilidad derivada de la no revocación. Una vez cumplidas las formalidades
previstas para la revocación, la entidad será responsable por los perjuicios que cause la no
revocación.
Sección IV
De los certificados digitales
Artículo 23. Información relativa a la revocación. Cada certificado revocado debe indicar si el
motivo de revocación incluye la pérdida de control de la clave privada, evento en el cual, las firmas
generadas con dicha clave privada carecerán del atributo de unicidad previsto en el numeral 1 del
parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, salvo que se demuestre lo contrario, mediante un
mecanismo adicional que pruebe inequívocamente que el documento fue firmado digitalmente en
una fecha previa a la revocación del certificado.
Las revocaciones deberán ser publicadas de manera inmediata en los repositorios
correspondientes y notificadas al suscriptor dentro de las 24 horas siguientes. Si dichos
repositorios no existen al momento de la publicación del aviso, ésta se efectuará en un repositorio
que designe la Superintendencia de Industria y Comercio.
Artículo 24. Registro de certificados. Toda entidad de certificación autorizada deberá llevar un
registro de público acceso que contenga todos los certificados emitidos y sus fechas de emisión,
expiración o revocación.
Artículo 25. Información. Las entidades de certificación estarán obligadas a respetar las
condiciones de confidencialidad y seguridad, de acuerdo con las normas vigentes respectivas.
Salvo la información contenida en el certificado, la suministrada por los suscriptores a las entidades
de certificación se considerará privada y confidencial.
CAPITULO III
Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio
Artículo 26. Suspensión y revocación de autorización. Cuando quiera que la Superintendencia de
Industria y Comercio ejerza la facultad contenida en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 527 de
1999, ordenará a la entidad de certificación la ejecución de medidas tendientes a garantizar la
integridad, seguridad y conservación de los certificados expedidos, así como la compensación
económica que pudiera generar la cesación de actividades.
Artículo 27. Estándares. La Superintendencia de Industria y Comercio determinará los estándares
admisibles con respecto a los cuales las entidades -de certificación deberán acreditar el
cumplimiento de los requisitos relativos a:
1. La generación de pares de claves.
168
2. La generación de firmas.
3. Los certificados.
4. Los sistemas de cifrado.
5. Las comunicaciones.
6. La seguridad de los sistemas de información y de las instalaciones, o
7. Cualquier otro aspecto que redunde en la confiabilidad y seguridad de los certificados, o de la
información que repose en la entidad de certificación.
Para la determinación de los estándares admisibles, la superintendencia deberá adoptar aquellos
que tengan carácter internacional y que estén vigentes tecnológicamente o los desarrollados por el
organismo nacional de normalización o los que sean ampliamente reconocidos para los propósitos
perseguidos. En todo caso, deberá tener en cuenta su aplicabilidad a la luz de la legislación
vigente.
La Superintendencia podrá eliminar la admisibilidad de un estándar cuando haya dejado de cumplir
alguno de los requisitos precisados en este artículo.
Artículo 28. Facultades. Las atribuciones otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio
en el presente decreto, se ejercerán conforme a las facultades establecidas en los artículos 41 de
la Ley 527 de 1999 y en los Decretos 2269 de 1993 y 2153 de 1992.
Artículo 29. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 11 de septiembre de 2000.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro de Desarrollo Económico,
Augusto Ramírez Ocampo.
La Ministra de Comercio Exterior,
Marta Lucía Ramírez de Rincón.
La Ministra de Comunicaciones,
María del Rosario Sintes Ulloa
169
ANEXO C
Sentencia C-662/00
LIBERTAD INFORMATICA - Intercambio electrónico de informaciones/MEDIOS DE
COMUNICACIÓN - Modernización/ACCESO A LA INFORMACION - Escrita y mensaje de
datos
DERECHO A LA INFORMACION - Transacciones comerciales telemáticas
Los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el
papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con
respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los
requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Entidades de certificación
CERTIFICACION TECNICA - Transacciones comerciales por vía informática y mensaje de
datos
El servicio de certificación a cargo de las entidades certificadoras propende por proporcionar
seguridad jurídica a las transacciones comerciales por vía informática, actuando la entidad de
certificación como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye importantes
prerrogativas de certificación técnica. La certificación técnica busca dar certeza a las partes que
utilizan medios tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen
de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos
de los que pretende un documento tradicional.
AUTENTICIDAD DE LA INFORMACION - Función de entidades de certificación
Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los
elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo
como auténtico.
FUNCION NOTARIAL - Regulación por el legislador
FUNCIONES PUBLICAS POR PARTICULARES - Servicio de certificación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE JUSTICIA - Sentido restrictivo
No es necesario un análisis detallado acerca de la naturaleza jurídica de las leyes estatutarias y de
las materias a ellas asignadas por el artículo 152 constitucional, pues ya la Corte se ha ocupado
con suficiencia del tema y ha establecido que únicamente aquellas disposiciones que de una forma
y otra se ocupen de afectar la estructura de la administración de justicia, o de sentar principios
sustanciales o generales sobre la materia, deben observar los requerimientos especiales para este
tipo de leyes. Las demás y en particular los códigos, deben seguir el trámite ordinario previsto en
la Carta Política, pues se tratan de leyes ordinarias dictadas por el Congreso de la República en
virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 150 Superior. La reserva de Ley estatutaria no
170
significa que toda regulación que se relacione con los temas previstos en el artículo 152 de la
Carta Constitucional deba someterse a dicho trámite especial.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA - No todos los aspectos deben ser regulados por ley
estatutaria/CODIGO - Expedición
La Carta autoriza al Congreso a expedir, por la vía ordinaria, Códigos en todos los ramos de la
legislación, por lo cual, mal puede sostenerse que toda regulación de los temas que han sido
objeto de ley estatutaria, haga forzoso el procedimiento restrictivo y más exigente previsto por el
Constituyente para su formación. El propósito de las Leyes Estatutarias no es el de regular en
forma exhaustiva la materia que constituye su objeto.
UNIDAD
NORMATIVA
ELECTRONICOS
-
Aplicación/VALOR
PROBATORIO
DE
MENSAJES
Referencia: expediente D-2693
Acción pública de inconstitucionalidad contra la Ley
527 de 1999 y, particularmente sus artículos 10, 11,
12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37,
38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45, "Por medio de la cual
se define y reglamenta el acceso y uso de los
mensajes de datos, del comercio electrónico y de las
firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificación y se dictan otras disposiciones".
Actora: Olga Lucia Toro Pérez
Temas:
El reconocimiento jurídico de la validez plena y del
valor probatorio de los mensajes de datos
El Comercio Electrónico
La firma digital
Las entidades de certificación y la emisión de
certificados sobre la autenticidad de los mensajes de
datos y las firmas digitales
La actividad de las entidades de certificación y la
función notarial
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORóN DíAZ
Santafé de Bogotá, D.C., junio ocho (8) del año dos mil (2000).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso instaurado por OLGA LUCIA TORO PEREZ, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, en contra de la Ley 527 de 1999 y, especialmente de los artículos 10, 11, 12,
13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de
1999, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
171
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones".
I. ANTECEDENTES
La ciudadana OLGA LUCIA TORO PEREZ,
en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en la Constitución Política de 1991, pide a la Corte declarar
inexequibles los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,
41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999.
El Magistrado Sustanciador mediante auto de noviembre diecinueve (19) del pasado año, admitió
la demanda al haberse satisfecho los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991.
Dispuso, asimismo, el traslado al Señor Procurador General de la Nación, para efectos de obtener
el concepto de su competencia, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación del proceso al Señor
Presidente de la República y a los señores Ministros de Desarrollo Económico, Comercio Exterior,
Comunicaciones y Transporte, así como al Superintendente de Industria y Comercio.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad,
la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO DE LA LEY ACUSADA
En el texto de la Ley 527 de 1999 se destaca en negrillas los artículos acusados parcialmente:
"Ley 527 de 1999
(agosto 18)
“por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
PARTE I
PARTE GENERAL
CAPITULO 1
Disposiciones generales
Artículo 1º. Ambito de aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información
en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados
internacionales;
b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas
en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o
consumo.
Artículo 2º. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
172
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada comunicada
por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio
Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;
b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole
comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes
de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden,
sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o
intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de
representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de
seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias;
todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras
formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros
por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;
c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de
datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del
iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido
exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado
después de efectuada la transformación;
d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley,
está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas,
ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y
recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las
comunicaciones basadas en las firmas digitales;
e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica de datos de una
computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto;
f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar,
recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
Artículo 3º. Interpretación. En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en
cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la
observancia de la buena fe.
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén
expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales
en que ella se inspira.
Artículo 4º. Modificación mediante acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa, en las
relaciones entré partes que generan, envían, reciben, archivan o procesan de alguna otra
forma mensajes de datos, las disposiciones del Capítulo III, Parte I. podrán ser modificadas
mediante acuerdo.
Artículo 5º. Reconocimiento jurídico de los mensajes, de datos. No se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté
en forma de mensaje de datos.
CAPITULO II
Aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos
173
Artículo 6º. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito,
ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste
contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito.
Artículo 7º. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca
ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se
entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y
para indicar que el contenido cuenta con su aprobación.
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el
mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en Cualquier norma
constituye una obligación como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso
de que no exista una firma.
Artículo 8º. Original Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos,
si:
a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información,
a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje
de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser
mostrada a la persona que se deba presentar.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el
caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original.
Artículo 9º. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se
considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha
permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que
sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad
requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de
todas las circunstancias relevantes del caso.
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes
de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la
otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza
obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos,
por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido
presentado en su forma original.
Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la
valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley,
174
se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos
legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en
cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la
integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y
cualquier otro factor pertinente.
Artículo 12. Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley
requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese
requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta.
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se
haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que
reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y
3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el
origen, el destino del mensaje la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el
mensaje o producido el documento.
No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única
finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de dato.
Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio
técnico que garantice su reproducción exacta.
Artículo 13. Conservación de mensajes de datos y archivo de documentos a través de
terceros. El cumplimiento de la obligación de conservar documentos, registros o
informaciones en mensajes de datos, se podrá realizar directamente o a través de
terceros, siempre y cuando se cumplan las condiciones enunciadas en el artículo
anterior.
CAPITULO III
Comunicación de los mensajes de datos
Artículo 14. Formación y validez de los contratos. En la formación del contrato, salvo
acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por
medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato
por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.
Artículo 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las
relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra
declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.
Artículo 16. Atribución de un mensaje de datos. Se entenderá que un mensaje de datos
proviene del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese
mensaje, o
175
3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente.
Artículo 17. Presunción del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de
datos ha sido enviado por el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el
iniciador, para establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de éste, o
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya
relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método
utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
Artículo 18. Concordancia del mensaje de datos enviado con el mensaje de datos recibido.
Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de
él, o siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las
relaciones entre el iniciador y el destinatario, este último tendrá derecho a considerar que el
mensaje de datos recibido corresponde al que quería enviar el iniciador, y podrá proceder en
consecuencia.
El destinatario no gozará de este derecho si sabía o hubiera sabido, de haber actuado con la
debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había
dado lugar a un error en el mensaje de datos recibido.
Artículo 19. Mensajes de datos duplicados. Se presume que cada mensaje de datos recibido
es un mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de
datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia
o de haber aplicado algún método convenido, que el nuevo mensaje de datos era un
duplicado.
Artículo 20. Acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador
solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se
ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar
recibo mediante:
a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el
mensaje de datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje
de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos
no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
Artículo 21. Presunción de recepción de un mensaje de datos. Cuando el iniciador
recepcione acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de
datos.
Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido.
Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con
los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se
presumirá que ello es así.
Artículo 22. Efectos jurídicos. Los artículos 20 y 21 únicamente rigen los efectos
relacionados con el acuse de recibo. Las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se
176
regirán conforme a las normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho
mensaje de datos.
Artículo 23. Tiempo del envío de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador
y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema
de información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje
de datos en nombre de éste.
Artículo 24. Tiempo de la recepción de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el
iniciador y el destinatario, el momento de la recepción de un mensaje de datos se
determinará como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensaje
de datos, la recepción tendrá lugar:
1. En el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de información
designado, o
2. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea
el sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el
mensaje de datos.
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar
cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el sistema de información esté
ubicado en lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos conforme al
artículo siguiente.
Artículo 25. Lugar del envío y recepción del mensaje de datos. De no convenir otra cosa el
iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el
iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el
suyo. Para los fines del presente artículo:
a) Si el iniciador o destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el
que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una
operación subyacente, su establecimiento principal;
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de
residencia habitual.
PARTE II
COMERCIO ELECTRONICO EN MATERIA DE TRANSPORTE DE MERCANCIAS
Artículo 26. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías. Sin perjuicio
de lo dispuesto en la parte I de la presente ley, este capítulo será aplicable a cualquiera de
los siguientes actos que guarde relación con un contrato de transporte de mercancías, o con
su cumplimiento, sin que la lista sea taxativa:
a) I. Indicación de las marcas, el número, la cantidad o el peso de las mercancías.
II. Declaración de la naturaleza o valor de las mercancías.
III. Emisión de un recibo por las mercancías.
177
IV. Confirmación de haberse completado el embarque de las mercancías,
b) I. Notificación a alguna persona de las cláusulas y condiciones del contrato.
II. Comunicación de instrucciones al transportador;
c) I. Reclamación de la entrega de las mercancías.
II. Autorización para proceder a la entrega de las mercancías.
III. Notificación de la pérdida de las mercancías o de los daños que hayan sufrido;
d) Cualquier otra notificación o declaración relativas al cumplimiento del contrato;
e) Promesa de hacer entrega de las mercancías a la persona designada o a una persona
autorizada para reclamar esa entrega;
f) Concesión, adquisición, renuncia, restitución, transferencia o negociación de algún
derecho sobre mercancías;
g) Adquisición o transferencia de derechos y obligaciones con arreglo al contrato.
Artículo 27. Documentos de transporte. Con sujeción a lo dispuesto en el inciso 3º del
presente artículo, en los casos en que la ley requiera que alguno de los actos
enunciados en el artículo 26 se lleve a cabo por escrito o mediante documento emitido
en papel, ese requisito quedará satisfecho cuando el acto se lleve a cabo por medio de
uno o más mensajes de datos.
El inciso anterior será aplicable, tanto si el requisito en él previsto está expresado en
forma de obligación o si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no
se lleve a cabo el acto por escrito o mediante un documento emitido en papel.
Cuando se conceda algún derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o ésta
adquiera alguna obligación, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el
derecho o la obligación hayan de transferirse a esa persona mediante el envío o
utilización de un documento emitido en papel, ese requisito quedará satisfecho si el
derecho o la obligación se transfiere mediante la utilización de uno o más mensajes de
datos, siempre que se emplee un método confiable para garantizar la singularidad de
ese mensaje o esos mensajes de datos.
Para los fines del inciso tercero, el nivel de confiabilidad requerido será determinado a
la luz de los fines para los que se transfirió el derecho o la obligación y de todas las
circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
Cuando se utilicen uno o más mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los
actos enunciados en los incisos f) y g) del artículo 26, no será válido ningún
documento emitido en papel para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que
se haya puesto fin al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos
emitidos en papel. Todo documento con soporte en papel que se emita en esas
circunstancias deberá contener una declaración en tal sentido. La sustitución de
mensajes de datos por documentos emitidos en papel no afectará los derechos ni las
obligaciones de las partes.
Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurídica a un contrato de transporte de
mercancías que esté consignado, o del que se haya dejado constancia en un
documento emitido en papel, esa norma no dejará de aplicarse, a dicho contrato de
178
transporte de mercancías del que se haya dejado constancia en uno o más mensajes
de datos por razón de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de
datos en lugar de constar en documentos emitidos en papel.
PARTE III
FIRMAS DIGITALES, CERTIFICADOS Y ENTIDADES DE CERTIFICACION
CAPITULO I
Firmas digitales
Artículo 28. Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido
fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la
intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del
mismo.
Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de
una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
1. Es única a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Esta ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados,
la firma digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
CAPITULO II
Entidades de certificación
Artículo 29. Características y requerimientos de las entidades de certificación. Podrán
ser entidades de certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas de
origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que previa solicitud sean
autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los
requerimientos establecidos por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes
condiciones:
a) Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los
servicios autorizados como entidad de certificación;
b) Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de
firmas digitales, la emisión de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la
conservación de mensajes de datos en los términos establecidos en esta ley;
c) Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan
sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o
culposos, o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave
contra la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente por el
mismo período que la ley penal o administrativa señale para el efecto.
179
Artículo 30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de
certificación autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar
sus servicios en el país, podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades:
1. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o
jurídicas.
2. Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y
recepción del mensaje de datos.
3. Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho u obligación
con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de la
presente ley.
4. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas.
5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la
generación. transmisión y recepción de mensajes de datos.
6. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos.
Artículo 31. Remuneración por la prestación de servicios. La remuneración por los servicios
de las entidades de certificación serán establecidos libremente por éstas.
Artículo 32. Deberes de las entidades de certificación. Las entidades de certificación
tendrán, entre otros, los siguientes deberes:
a) Emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado Con el suscriptor;
b) Implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisión y, creación de
firmas digitales, la conservación y archivo de certificados y documentos en soporte de
mensaje de datos;
c) Garantizar la protección, confidencialidad y debido uso de la información
suministrada por el suscriptor;
d) Garantizar la prestación permanente del servicio de entidad de certificación;
e) Atender oportunamente las solicitudes y reclamaciones hechas por los
suscriptores;
f) Efectuar los avisos y publicaciones conforme a lo dispuesto en la ley;
g) Suministrar la información que le requieran las entidades administrativas
competentes o judiciales en relación con las firmas digitales y certificados emitidos y
en general sobre cualquier mensaje de datos que se encuentre bajo su custodia y
administración;
h) Permitir y facilitar la realización de las auditorías por parte de la Superintendencia
de Industria y Comercio;
i) Elaborar los reglamentos que definen las relaciones con el suscriptor y la forma de
prestación del servicio;
j) Llevar un registro de los certificados.
180
Artículo 33. Terminación unilateral. Salvo acuerdo entre las partes, la entidad de
certificación podrá dar por terminado el acuerdo de vinculación con el suscriptor
dando un preaviso no menor de noventa (90) días. Vencido este término, la entidad de
certificación, revocará los certificados que se encuentren pendientes de expiración.
Igualmente, el suscriptor podrá, dar por terminado el acuerdo de vinculación con la
entidad de certificación dando un preaviso no inferior a treinta (30) días.
Artículo 34. Cesación de actividades por parte de las entidades de certificación. Las
entidades de certificación autorizadas pueden cesar en el ejercicio de actividades,
siempre y cuando hayan recibido autorización por parte de la Superintendencia de
Industria y Comercio.
CAPITULO III
Certificados
Artículo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de
certificación autorizada, además de estar firmado digitalmente por ésta, debe contener
por lo menos lo siguiente:
1. Nombre, dirección y domicilio del suscriptor.
2. Identificación del suscriptor nombrado en el certificado.
3. El nombre, la dirección y el lugar donde realiza actividades la entidad de
certificación.
4. La clave pública del usuario.
5. La metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje
de datos.
6. El número de serie del certificado.
7. Fecha de emisión y expiración del certificado.
Artículo 36. Aceptación de un certificado. Salvo acuerdo entre las partes, se entiende
que un suscriptor ha aceptado un certificado cuando la entidad de certificación, a
solicitud de éste o de una persona en nombre de éste, lo ha guardado en un
repositorio.
Artículo 37. Revocación de certificados. El suscriptor de una firma digital certificada,
podrá solicitar a la entidad de certificación que expidió un certificado, la revocación
del mismo En todo caso, estará obligado a solicitar la revocación en los siguientes
eventos:
1. Por pérdida de la clave privada.
2. La clave privada ha sido expuesta o corre peligro de que se le dé un uso indebido.
Si el suscriptor no solicita la revocación del certificado en el evento de presentarse las
anteriores situaciones, será responsable por las pérdidas o perjuicios en los cuales
incurran terceros de buena fe exenta de culpa que confiaron en el contenido del
certificado.
181
Una entidad de certificación revocará un certificado emitido por las siguientes
razones:
1. A petición del suscriptor o un tercero en su nombre y representación.
2. Por muerte del suscriptor.
3. Por liquidación del suscriptor en el caso de las personas jurídicas.
4. Por la confirmación de que alguna información o hecho contenido en el certificado
es falso.
5. La clave privada de la entidad de certificación o su sistema de seguridad ha sido
comprometido de manera material que afecte la confiabilidad del certificado.
6. Por el cese, de actividades de la entidad de certificación, y
7. Por orden judicial o de entidad administrativa competente.
Artículo 38. Término de conservación de los registros. Los registros de certificados
expedidos por una entidad de certificación deben ser conservados por el término
exigido en la ley que regule el acto o negocio jurídico en particular.
CAPITULO IV
Suscriptores de firmas digitales
Artículo 39. Deberes de los suscriptores. Son deberes de los suscriptores:
1. Recibir la firma digital Por parte de la entidad de certificación o generarla, utilizando
un método autorizado por ésta.
2. Suministrar la información que requiera la entidad de certificación.
3. Mantener el control de la firma digital.
4. Solicitar oportunamente la revocación de los certificados.
Artículo 40. Responsabilidad de los suscriptores. Los suscriptores serán
responsables por la falsedad, error u omisión en la información suministrada a la
entidad de certificación y por el incumplimiento de sus deberes como suscriptor.
CAPITULO V
Superintendencia de Industria y Comercio
Artículo 41. Funciones de. la Superintendencia La Superintendencia de Industria y
Comercio ejercerá las facultades que legalmente le han sido asignadas respecto de
las entidades de certificación, y adicionalmente tendrá las siguientes funciones:
1. Autorizar la actividad de las entidades de certificación en el territorio nacional.
2. Velar por el funcionamiento y la eficiente prestación del servicio por parte de las
entidades de certificación.
3. Realizar visitas de auditoría a las entidades de certificación.
4. Revocar o suspender la autorización para operar como entidad de certificación.
182
5. Solicitar la información pertinente para el ejercicio de sus funciones.
6. Imponer sanciones a las entidades de certificación en caso de incumplimiento de
las obligaciones derivadas de la prestación del servicio.
7. Ordenar la revocación de certificados cuando la entidad de certificación los emita
sin el cumplimiento de las formalidades legales.
9. Designar los repositorios y entidades de certificación en los eventos previstos en la
ley.
9. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de las entidades de
certificación.
10. Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, competencia
desleal y protección del consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de
certificación.
11. Impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales
deben sujetarse las entidades de certificación.
Artículo 42. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con
el debido proceso y el derecho de defensa, podrá imponer según la naturaleza y la
gravedad de la falta, las siguientes, sanciones a las entidades de certificación:
1. Amonestación.
2. Multas institucionales hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, y personales a los administradores y representantes
legales de las entidades de certificación, hasta por trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, cuando se les compruebe que han autorizado, ejecutado
o tolerado conductas violatorias de la ley.
3. Suspender de inmediato todas o algunas de las actividades de la entidad infractora.
4. Prohibir a la entidad de certificación infractora prestar directa o indirectamente los
servicios de entidad de certificación hasta por el término de cinco (5) años.
5. Revocar definitivamente la autorización para operar como entidad de certificación.
CAPITULO VI
Disposiciones varias
Artículo 43. Certificaciones recíprocas. Los certificados de firmas digitales emitidos
por entidades de certificación extranjeras, podrán ser reconocidos en los mismos
términos y condiciones exigidos en la ley para la emisión de certificados por parte de
las entidades de certificación nacionales, siempre y cuando tales certificados sean
reconocidos por una entidad de certificación autorizada que garantice en la misma
forma que lo hace con sus propios certificados, la regularidad de los detalles del
certificado, así como su validez y vigencia.
Artículo 44. Incorporación por remisión. Salvo acuerdo en contrario entre las partes,
cuando en un mensaje de datos se haga remisión total o parcial a directrices, normas,
183
estándares, acuerdos, cláusulas, condiciones o términos fácilmente accesibles con la
intención de incorporarlos como parte del contenido o hacerlos vinculantes
jurídicamente, se presume que esos términos están incorporados por remisión a ese
mensaje de datos.
Entre las partes y conforme a la ley, esos términos serán jurídicamente válidos como
si hubieran sido incorporados en su totalidad en el mensaje de datos.
PARTE IV
REGLAMENTACION Y VIGENCIA
Artículo 45. La Superintendencia de Industria y Comercio contará con un término
adicional de doce (12) meses, contados a partir de la publicación de la presente ley,
para organizar y asignar a una de sus dependencias la función de inspección, control
y vigilancia de las actividades realizadas por las entidades de certificación, sin
perjuicio de que el Gobierno Nacional cree una unidad especializada dentro de ella
para tal efecto.
Artículo 46. Prevalencia de las leyes de protección al consumidor. La presente ley se
aplicará sin perjuicio de las normas vigentes en materia de protección al consumidor.
Artículo 47. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige desde la fecha de su publicación y
deroga las disposiciones que le sean contrarias.
...
III.
LA DEMANDA
La demandante dice cuestionar el texto íntegro de la Ley 527 de 1999 y, en especial, sus artículos
10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la
Ley 527 de 1999, por estimar que violan el artículo 131 de la Carta Política, así como los artículos
152 y 153.
La transgresión del artículo 131 Constitucional en su criterio, se produce, en cuanto las normas
acusadas crean unas entidades de certificación las que, de conformidad con la misma Ley 527 de
1999, están facultadas para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas y
para ofrecer los servicios de registro y estampado cronológico, la de certificación de la transmisión
y recepción de mensajes de datos, así como cualquier otra de autenticación de firmas relativas a
las comunicaciones basadas en firmas digitales, a emitir certificados en relación con la veracidad
de firmas digitales de personas naturales o jurídicas y, en fín, a realizar actos que son propios de la
función fedal, la que, según el entendimiento que da a la norma constitucional antes citada, es del
resorte exclusivo de los Notarios, únicos depositarios de la fé pública.
En su criterio, “lo que no permite la Constitución Política es que la autenticidad del documento
privado sea función que pueda ejercer cualquier persona, por cuanto esta es una función propia
del servicio público notarial y solo le puede corresponder al Notario, el cual siempre tiene que ser
una persona natural, que llegue a serlo en propiedad o por concurso.”
".. si la ley le asigna la función fedante a personas diferentes de los Notarios, infringiría en forma
directa lo establecido en el artículo 131 de la Carta y esto es, precisamente lo que ha hecho la ley
acusada, en especial en los artículos antes citados 2, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 26, 27, 28, 29, 30 32,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 41, 42, 43 y 45 de la Ley 527 en comento.
De otra parte, argumenta que se incurrió en violación de los artículos 152 y 153 de la Carta
Política, en cuanto sin respetar la reserva de Ley Estatutaria ni el trámite especial, en especial, los
artículos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 28 de la Ley 527 de 1999 modificaron y adicionaron el Código
184
de Procedimiento Civil, que en su entendimiento es equivalente a la administración de justicia, al
conferir a los mensajes de datos la fuerza probatoria de que tratan las disposiciones del Capítulo
VIII del Título XIII, Sección Tercera del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil (i);
ordenar que en toda actuación jurídica se dé eficacia, validez y fuerza obligatoria y probatoria a
todo tipo de información emitida en forma de mensaje de datos (ii); y, finalmente, al disponer que
los jueces deben aplicar a los mensajes de datos las reglas de la sana crítica al apreciarlos como
prueba (iii)”.
IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS Y DE AUTORIDADES PUBLICAS
En defensa de la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999 durante el término legal intervinieron,
de manera conjunta, los ciudadanos Carolina Deyanira Urrego Moreno, Edgar Iván León Robayo,
Jair Fernando Imbachí Cerón; los ciudadanos Carolina Pardo Cuéllar y Santiago Jaramillo Caro; el
doctor Ramón Francisco Cárdenas, en representación de la Superintendencia de Industria y
Comercio; los doctores María Clara Gutiérrez Gómez en representación del Ministerio de Comercio
Exterior y José Camilo Guzmán Santos, como apoderado del Ministerio de Justicia; el doctor
Carlos Blas Buraglia Gómez, en su condición de Presidente Ejecutivo (e) de la Cámara de
Comercio de Bogotá; el doctor Carlos César Rolón Bermúdez, en representación del Ministerio de
Comunicaciones; los ciudadanos Eleonora Cuéllar Pineda y Sergio Pablo Michelsen Jaramillo, en
representación de la Fundación Foro Alta Tecnología; y, el doctor Carlos Eduardo Serna Barbosa
en representación del Ministerio de Desarrollo Económico.
Puesto que en su gran mayoría, los argumentos en que los intervinientes apoyan su defensa son
coincidentes, su resumen se hará en forma unificada, en aras de la brevedad y para evitar
repeticiones innecesarias. Son ellos, en síntesis, los que siguen:
- El examen de constitucionalidad de la Ley debe tener en cuenta la trascendencia que el comercio
electrónico tiene en la globalización de las relaciones económicas, el impacto de su evolución, las
consecuencias que genera en el desarrollo de los actos y negocios jurídicos celebrados, no
solamente por los particulares, sino también por el mismo Estado, así como la importancia de
regular y reglamentar jurídicamente su utilización
- La Ley 527 de 1999 sigue los lineamientos del proyecto tipo de Ley modelo sobre comercio
electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI.
- En el caso Colombiano fue el producto de un proceso en el que participaron los sectores público y
privado que tuvieron asiento en la Comisión Redactora de la que formaron también parte los
Ministros de Justicia y del Derecho, Transporte, Desarrollo Económico y Comercio Exterior.
- El Comercio Electrónico encierra dentro de su filosofía los postulados de la buena fe comercial y
de la libertad contractual entre los negociantes, principios éstos que rigen todas y cada una de las
transacciones realizadas mediante su utilización.
La regulación del Comercio Electrónico busca permitir el acceso de todas las personas a esta
forma tecnológica de realizar transacciones de índole comercial y contractual.
- Ni el comercio electrónico ni la actividad de las entidades de certificación son un servicio público,
pues las partes no se encuentran en la obligación ni en la necesidad de solicitar los servicios de
una entidad de certificación para la celebración de un negocio jurídico. Por el tipo de relaciones que
regula, se trata de un asunto de la órbita del Derecho Privado que, por supuesto, precisa de un
control estatal, que estará a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, que vigila a las
entidades de certificación desde el punto de vista técnico y operativo.
- La Ley cuestionada apunta a proveer tanto a los mensajes de datos como al comercio electrónico
de la integridad, confiabilidad y la seguridad que en este tipo de intercambios electrónicos son
185
cruciales, comoquiera que se trata de operaciones y de transacciones en que las partes interactúan
electrónicamente, a través de redes telemáticas, sin haber contacto directo o físico.
- Las firmas digitales, el certificado electrónico, y el servicio de certificación que prestan las
entidades de certificación son herramientas de índole eminentemente técnica que apuntan a dotar
de seguridad los mensajes de datos y el comercio electrónico.
- Los cargos de la demanda resultan infundados porque las entidades de certificación no prestan
un servicio público y menos dan fe pública. Las entidades de certificación no son notarías
electrónicas, pues no sustituyen ni prestan los mismos servicios, según se deduce de la sola
lectura del artículo 30 de la Ley 527 de 1999 que relaciona las actividades que las primeras pueden
realizar.
- La actividad de certificación es un servicio de índole eminentemente técnico que tiene que ver con
la confianza y la credibilidad, y que propende por la seguridad en los mensajes de datos
empleados para realizar un cierto acto o negocio y en el comercio electrónico, la cual básicamente
comprende: la inobjetabilidad de origen; la integridad de contenido, la integridad de secuencia, la
inobjetabilidad de recepción, la confidencialidad, la unicidad de fin y la temporalidad. Ello se logra a
través de una entidad reconocida por un grupo de usuarios, quien certifica sobre el iniciador en
quien se originó la información, que su contenido no ha sufrido alteraciones ni modificaciones y que
fue recibida por su destinatario.
- Ni la Constitución ni las leyes han establecido que las funciones públicas o los servicios públicos
sólo puedan ser prestados por entidades o servidores públicos. Todo lo contrario: de acuerdo con
los artículos 2º., 210 y 365 de la Carta Política, el Estado, para el debido cumplimiento de sus
fines, tiene la facultad de asignar, delegar o conferir transitoriamente ciertas y precisas
responsabilidades públicas a los particulares.
- De ahí que, si las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527/99 fueran
eventualmente calificadas como relacionadas con la fe pública, ello en momento alguno significa
que el legislador dentro de su competencia no pueda atribuírselas a dichas entidades en su
condición de entes privados, tal como lo ha hecho la ley con los notarios respecto de las funciones
a ellos asignadas.
- Si en gracia de discusión, la actividad de las entidades de certificación se catalogase como
servicio público, se trataría de uno diferente del que prestan las Notarías, y en todo caso su
constitucionalidad estaría amparada por el artículo 365 de la Carta Política.
Por lo tanto, si ahora, debido a los desarrollos tecnológicos, el legislador consideró necesario para
garantizar la protección del derecho fundamental de los particulares a obtener información veraz,
consagrado en el artículo 20 de la Carta, otorgar facultades relacionadas con la guarda de la fe
pública a entidades certificadoras, desde una perspectiva diferente a la de los notarios, no quiere
decir que el legislador esté contraviniendo el artículo 131 de la Carta Política.
- Si bien puede ser cierto que la referida ley efectivamente modificó algunas disposiciones
contenidas en códigos, dichas modificaciones en momento alguno pueden siquiera llegar a
considerarse que afectan la estructura general de la administración de justicia o los principios
sustanciales y procesales sobre la materia, por lo cual, mal podría sostenerse que han debido ser
objeto de una ley estatutaria, cuando su materia es propia de la ley ordinaria, la que, como tal,
cuenta con la facultad suficiente para modificar normas anteriores de igual o inferior jerarquía,
incluyendo naturalmente las contenidas en los códigos.
- La Ley 527 de 1999 no modifica ni deroga una ley estatutaria y su tema no forma parte de la
reserva atribuida a estas leyes, razón por la cual su trámite y aprobación no debía sujetarse a la
mayoría absoluta de los miembros del Congreso, siendo procedente que su contenido fuera
regulado a través de una ley ordinaria.
186
Por lo tanto, es igualmente infundado el cargo de violación de los artículos 152 y 153 aunque la Ley
527 de 1999 haya modificado el Código de Procedimiento Civil, de ello no se sigue que su
contenido sea el propio de la Ley Estatutaria sobre la Administración de Justicia.
En abundante jurisprudencia, esta Corte ha sostenido que no toda reforma procedimental puede
entenderse como un cambio a la estructura misma de la Administración de Justicia. Sólo un cambio
en su estructura o en sus principios sustanciales y procesales, deben ser regulados a través de
legislación estatutaria. Por el contrario, las modificaciones procesales que no toquen estos
principios, son del resorte de la ley ordinaria.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación, rindió en tiempo el concepto de su competencia, en el
cual solicita declarar constitucional la Ley acusada.
Acerca de la presunta vulneración del artículo 131 constitucional por parte de los artículos 28, 29,
30 y 32 de la Ley 527 de 1999, el Jefe del Ministerio Público considera que esta alegación se funda
en una particular interpretación según la cual el artículo 131 de la Constitución Política, habría
encargado de manera exclusiva a los notarios el servicio público de otorgar la fe pública.
El señor Procurador General señala que no comparte esa interpretación pues, en su parecer, el
artículo 131 de la Carta no consagra ni explícita ni implícitamente la pretendida exclusividad, ya
que se limita a señalar que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los
notarios y registradores, además de la definición del régimen laboral de sus empleados y lo relativo
a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.
Observa que el resto del contenido del artículo 131 Constitucional se refiere a la
constitucionalización de la carrera notarial y la facultad gubernamental de crear los Círculos de
notariado y registro y de determinar el número de notarios y oficinas de registro, sin que, en parte
alguna de dicho artículo se prevea que la función de otorgar la fe pública sea de competencia
exclusiva de los notarios.
Es probable que la confusión de la demandante provenga de identificar la prestación del servicio
público de notariado con la actividad de dar fe de determinados actos o contratos o de certificar la
autenticidad de las firmas con la que tales actos se suscriben, pero aun siendo esto cierto, no
podría deducirse que el Constituyente haya establecido que la actividad fedante sea privativa de
los notarios. Es más, no existe referencia alguna, ni siquiera indirecta, en el artículo 131, a qué
personas son las competentes para otorgar la fe pública.
Acerca de la presunta violación de los artículos 151 y 152 de la Carta Política, ese Despacho
considera infundado el argumento de inconstitucionalidad según el cual la Ley 527 de 1999, debió
haberse sometido a los trámites propios de una ley estatutaria, habida cuenta de que algunas de
sus normas están relacionadas con la administración de justicia, al preverse en ellas asuntos
relacionados con el procedimiento civil.
Recuerda que esta Corte ha sentado el criterio de acuerdo con el cual la exigencia constitucional
de la reserva de la ley estatutaria, en el caso de las normas legales que se refieran a la
administración de justicia, procede cuando la norma legal trate asuntos concernientes a derechos
fundamentales de las personas o a la estructura misma de dicha administración, que no son
precisamente los tratados por las normas aquí cuestionadas.
Corrobora que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no es exigible esa modalidad de
legislación, por la sola circunstancia de que una determinada ley haga referencia a algunos de los
187
temas respecto de los cuales el Constituyente previó el trámite especial contenido en el artículo
152 de la Carta.
VI.
1.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
La Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar al
presente proceso, dado que versa sobre presuntos vicios atribuidos a una Ley de la República.
2.
2.1.
El contexto de la Ley 527 de 1999
La revolución en los medios de comunicación de las dos últimas décadas a causa de
los progresos tecnológicos en el campo de los computadores, las
telecomunicaciones y la informática
Es bien sabido que los progresos e innovaciones tecnológicas logrados principalmente durante las
dos últimas décadas del siglo XX, en el campo de la tecnología de los ordenadores,
telecomunicaciones y de los programas informáticos, revolucionaron las comunicaciones gracias al
surgimiento de redes de comunicaciones informáticas, las cuales han puesto a disposición de la
humanidad, nuevos medios de intercambio y de comunicación de información como el correo
electrónico, y de realización de operaciones comerciales a través del comercio electrónico.
El Vicepresidente Ejecutivo (e) de la Cámara de Comercio de Bogotá, se refirió a los avances
tecnológicos que ambientaron la regulación sobre mensajes de datos y comercio electrónico así
como a su incalculable valor agregado en la expansión del comercio, en los siguientes términos:
“...
La posibilidad de transmitir digitalmente la información de manera descentralizada, el
desarrollo de Internet a finales de los años sesenta y el perfeccionamiento de sus
servicios desde la aparición de la Red de Redes en los años ochenta, se constituyeron en
los pilares básicos para el despegue del comercio electrónico.
En la actualidad el desarrollo del comercio electrónico a nivel mundial es un hecho
innegable e irreversible. No sólo es así, sino que según se prevé, seguirá en crecimiento
en los próximos años generando grandes ingresos a través de la red, el cual
innegablemente causa un impacto sobre las actividades económicas, sociales y
jurídicas en donde estas tienen lugar.
A pesar de no haber madurado aún, el comercio electrónico crece a gran velocidad e
incorpora nuevos logros dentro del ciclo de producción. A nivel general, todo parece
indicar que este nuevo medio de intercambio de información, al eliminar barreras y
permitir un contacto en tiempo real entre consumidores y vendedores, producirá mayor
eficiencia en el ciclo de producción aparejado a un sin número de beneficios como la
reducción de costos, eliminación de intermediarios en la cadena de comercialización, etc.
Trayendo importantes e invaluables beneficios a los empresarios que estén dotados de
estas herramientas.
En Colombia, las ventas por Internet son una realidad. Los centros comerciales virtuales
y las transferencias electrónicas, entre otros, ya pueden encontrarse en la red. En 1995
existían en nuestro país 50.000 usuarios de Internet, hoy, según estudios especializados,
llegar a los 600.000 y en el año 2.000 sobrepasarán el millón de suscriptores. Así las
cosas Colombia se perfila como uno de los países de mayor crecimiento en América
188
Latina en utilización de recursos informáticos y tecnológicos para tener acceso a Internet
y podría utilizar estos recursos para competir activa y efectivamente en el comercio
internacional.
...”
2.2.
La necesidad de actualizar los regímenes jurídicos, para otorgar fundamento jurídico
al intercambio electrónico de datos
Desde luego, este cambio tecnológico ha planteado retos de actualización a los regímenes
jurídicos nacionales e internacionales, de modo que puedan eficazmente responder a las
exigencias planteadas por la creciente globalización de los asuntos pues, es indudable que los
avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos ha propiciado el desarrollo de
esta tendencia en todos los órdenes, lo cual, desde luego, implica hacer las adecuaciones en los
regímenes que sean necesarias para que estén acordes con las transformaciones que han tenido
lugar en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial, regional, local, nacional,
social y aún personal.
La exposición de motivos55 del proyecto presentado al Congreso de la República por los Ministros
de Justicia y del Derecho, de Desarrollo, de Comercio Exterior y de Transporte, que culminó en la
expedición de la Ley 527 de 1999, ilustró las exigencias que el cambio tecnológico planteaba en
términos de la actualización de la legislación nacional para ponerla a tono con las nuevas
realidades de comunicación e interacción imperantes y para darle fundamento jurídico a las
transacciones comerciales efectuadas por medios electrónicos y fuerza probatoria a los mensajes
de datos, en los siguientes términos :
“...
El desarrollo tecnológico que se viene logrando en los países industrializados, permite
agilizar y hacer mucho más operante la prestación de los servicios y el intercambio de bienes
tangibles o intangibles, lo cual hace importante que nuestro país incorpore dentro de su
estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de
derecho mercantil internacional, en virtud a los obstáculos que para éste encarna una
deficiente y obsoleta regulación al respecto
...”
2.3.
La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas
para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI56
Como quedó expuesto, las regulaciones jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron
insuficientes e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación.
Ante esa realidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico, inspirada en
la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos, se estimularía el uso de
los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, al hacerlos confiables y seguros,
lo cual, de contera, redundaría en la expansión del comercio internacional, dadas las enormes
ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones de índole
comercial entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios.
55
Gaceta del Congreso No. 44, viernes 24 de abril de 1998, pp. 26 ss.
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en
inglés UNCITRAL.
56
189
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley Modelo
sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los
ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre
particulares.
El régimen legal modelo formulado por la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del
Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"...
al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que le
permitieran eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco
jurídico que permitiera un desarrollo más seguro de las vías electrónicas de negociación
designadas por el nombre de comercio electrónico.".
“...
La ley modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los países en la evaluación y
modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con
medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación
pertinente cuando no exista legislación de este tipo.
...”
Según se hizo constar en la propia exposición de motivos, el proyecto colombiano se basó en la
Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI- sobre Comercio Electrónico.
2.4.
Los antecedentes de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de derecho
mercantil internacional en el seno de una Comisión Redactora de la que formaron parte tanto el
sector privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó -a iniciativa del Ministerio de Justicia y
con la participación de los Ministerios de Comercio Exterior, Transporte y Desarrollo.
Como ya quedó expuesto, obedeció a la necesidad de que existiese en la legislación colombiana
un régimen jurídico consonante con las nuevas realidades en que se desarrollan las
comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas jurídicas y técnicas dieran un
fundamento sólido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a cabo por vía
electrónica y telemática, al hacer confiable, seguro y válido el intercambio electrónico de
informaciones.
Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del
derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de
legislaciones que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación
modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico que avale y regule el intercambio
electrónico de informaciones y otros medios conexos de comunicación de datos, origina
incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a
diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y concede
igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información
con soporte informático.
190
3.
Estructura de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 contiene 47 artículos, distribuidos en cuatro Partes, a saber: Mensajes de
datos y comercio electrónico (i); Transporte de mercancías (ii); firmas digitales, certificados y
entidades de certificación (iii) reglamentación y vigencia.
Del texto de la Ley y para los efectos de este fallo, resulta pertinente destacar cuatro temas: Mensajes electrónicos de datos y Comercio electrónico; - Las firmas digitales; - Las entidades de
certificación y, - La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Dado su carácter
eminentemente técnico, con apartes de la exposición de motivos, se ilustra cada uno de estos
temas:
3. 1. Mensajes electrónicos de datos
El mensaje electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales
telemáticas.
Por ello la ley lo describe en la siguiente forma:
"Mensaje de datos: la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico
de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artículo 2º literal b).
La noción de "mensaje" comprende la información obtenida por medios análogos en el ámbito de
las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que
tengan contenido jurídico.
Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca
establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas
modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos
tecnológicos que se generen en un futuro.
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en
papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta
los mismos criterios de un documento.
Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de
la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible
que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento
e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables,
impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es
accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados
es susceptible de leerse e interpretarse.
Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié como condición de singular trascendencia,
en la integridad de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en
cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta
condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la Criptografía y las
firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificación, encargadas de proteger
la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la autonomía de la
voluntad.
Así mismo, cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté alterado, pero exista
algún anexo inserto, éste no afectará su condición de "original". Esas condiciones se considerarían
191
escritos complementarios o serían asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento
"original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que
se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del
documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con
técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de
forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada
sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un
documento consignado en papel.
En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de
seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez,
especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que
se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.
3.2. Firmas digitales
En el capítulo I de la parte III, respecto de la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los
mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicación se entiende por firma
digital:
".... un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento
matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que
este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación". (Artículo 2º.
Literal h).
A través de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda
de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creación y
transmisión y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creación y verificación de una firma digital
es la Criptografía, la cual es una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar,
mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas
a su forma original.
Mediante el uso de un equipo físico especial, los operadores crean un par de códigos matemáticos,
a saber: una clave secreta o privada, conocida únicamente por su autor, y una clave pública,
conocida como del público. La firma digital es el resultado de la combinación de un código
matemático creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que
separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas
en papel. En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:
-
Identificar a una persona como el autor;
- Dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar;
- Asociar a esa persona con el contenido del documento.
192
Concluyendo, es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre
papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los
resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de
que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificación debe tener acceso a la clave pública y adquirir la
seguridad que el mensaje de datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del
firmante; son las llamadas entidades de certificación que trataremos más adelante.
3.3.
Entidades de certificación.
Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente público o
privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por
vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están
facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas,
ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de
mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en
las firmas digitales.
La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones
hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad
de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.
La naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un
servicio público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.
El artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, los
cuales pueden ser prestados tanto por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente.
Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos
por la ley y cuenta con la aprobación de la Superintendencia, organismo rector para todos los
efectos.
El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación, las Cámaras de Comercio y en
general las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, autorizadas por la Superintendencia
respectiva, que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno
Nacional, con fundamento en el artículo 31 del proyecto.
Una vez las entidades de certificación sean autorizadas, podrán realizar actividades tales como,
emitir certificados en relación con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creación de
firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y
recepción de mensajes de datos; servicios de archivo y conservación de mensajes de datos, entre
otras.
A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrán deberes que cumplir
frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las
actividades que pretendan ejercer.
En consecuencia, las entidades de certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y
garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los
estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y
merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la
seguridad jurídica del comercio electrónico.
La comisión redactora del proyecto de ley, consideró que la Superintendencia de Industria y
Comercio debe ser la entidad encargada del control y vigilancia de las entidades de certificación,
por cuanto su competencia es afín con estas labores.
193
La función que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde
constitucionalmente al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, cuando
señala que una de sus funciones es la de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos.
En razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como
la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen
que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse
en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.
3. 4. Alcance probatorio de los mensajes de datos
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de
prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en
papel. Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán
admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los
documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley,
no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma
de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de
no haber sido presentado en su forma original" (artículo 10).
Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al
mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema
manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión
jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de
la información e identificación del autor.
Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un
mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya
conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y
cualquier otro factor pertinente (artículo 11).
4. Los cargos globales
Son dos los reparos que generan el cuestionamiento de constitucionalidad que plantea la
demandante a saber: que las entidades certificadoras, estarían dando fe pública en Colombia,
cuando esta función está reservada constitucionalmente de manera exclusiva a los notarios, según
es su entendimiento del artículo 131 de la Carta Política (i) y que se habrían desconocido los
artículos 152 y 153 Superiores al haberse modificado el Código de Procedimiento Civil por la vía de
una ley ordinaria cuando, según su afirmación, ha debido hacerse por Ley Estatutaria.
Así las cosas, le corresponde en esta oportunidad a esta Corporación determinar si
constitucionalmente la fé pública es una función privativa de los Notarios. Y si las modificaciones a
los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil son materia reservada a la Ley
Estatutaria. A ello, seguidamente se procederá.
La supuesta invasión de la función notarial y la libertad del Legislador para regular el
servicio notarial
194
No considera la Corte que para el esclarecimiento de los cargos lo relevante sea definir la
naturaleza de la actividad que realizan las entidades de certificación, pues aunque su carácter
eminentemente técnico no se discute, comoquiera que se desprende inequívocamente del
componente tecnológico que es característico de los datos electrónicos, es lo cierto que participa
de un importante componente de la tradicional función fedante, pues al igual que ella, involucra la
protección a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrónicos de
comunicación así como en su valor probatorio, que es lo realmente relevante para el derecho,
pues, ciertamente es el marco jurídico el que crea el elemento de confianza.
Y, a su turno, la confianza es la variable crítica para incentivar el desarrollo progresivo de las vías
electrónicas de comunicación conocidas como correo electrónico y comercio electrónico, pues es el
elemento que permite acreditarlos como un medio seguro, confiable y, de consiguiente, apto para
facilitar las relaciones entre los coasociados.
E, indudablemente, es esta zona de frontera la que produce la inquietud que lleva a la ciudadana
demandante a cuestionar su constitucionalidad.
En efecto, ya quedó expuesto, el servicio de certificación a cargo de las entidades certificadoras
propende por proporcionar seguridad jurídica a las transacciones comerciales por vía informática,
actuando la entidad de certificación como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le
atribuye importantes prerrogativas de certificación técnica, entendiendo por tal, la que versa, no
sobre el contenido mismo del mensaje de datos, sino sobre las características técnicas en las que
este fue emitido y sobre la comprobación de la identidad, tanto de la persona que lo ha generado,
como la de quien lo ha recibido.
Es, pues claro que la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios
tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes
intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que
pretende un documento tradicional.
A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados
técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en
papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.
Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los
elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo
como auténtico.
La confidencialidad connota aquellos requisitos técnicos mínimos necesarios para garantizar la
privacidad de la información.
La autenticidad es la certificación técnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un
mensaje de datos.
La integridad es el cumplimiento de los procedimientos técnicos necesarios que garanticen que la
información enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibió.
Y, la no repudiación es el procedimiento técnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no
puede desconocer el envío de determinada información.
En abundante jurisprudencia, esta Corte ya ha tenido oportunidad de precisar que el legislador
goza de una amplia libertad para regular el servicio notarial, lo cual es de por sí un argumento
suficiente para desechar los cargos de la demandante quien, en sentir de esta Corte, ciertamente
confunde la competencia que el legislador tiene para reglamentar el servicio público que prestan
195
los notarios y registradores, al tenor de lo preceptuado por el artículo 131 Constitucional, con la
asignación a estos de la función fedante como una atribución constitucional privativa y excluyente,
por lo cual, encuentra que asiste razón tanto al Ministerio Público como a los intervinientes, al
señalar que este cargo parte de un supuesto equivocado.
De otra parte, resulta también pertinente señalar que conforme a lo preceptuado por los artículos
2º., 210 y 365 de la Carta Política, el legislador está constitucionalmente habilitado para conferir
transitoriamente el ejercicio de funciones públicas a los particulares, lo cual, permite concluir que,
también por este aspecto, la Ley acusada, en cuanto faculta a las personas jurídicas privadas a
prestar el servicio de certificación, tiene pleno sustento constitucional.
Así las cosas, aún cuando las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527 de
1999 se asociaran con la fe pública, no por ello serían inconstitucionales, pues, como ya se dijo,
el legislador bien puede atribuírselas a dichas entidades en su condición de entes privados, sin
que ello comporte violación del artículo 131 de la Carta.
Entrar a calificar como función pública o servicio público las atribuciones que la Ley 527 de 1999
otorgó a las entidades certificadoras, no es en modo alguno asunto relevante para este examen
comoquiera que su sustento constitucional es ajeno a esa categorización.
Como lo tiene establecido esta Corte en su jurisprudencia:
“...
En efecto, independientemente del debate doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza
jurídica de los notarios en el ordenamiento legal colombiano, es claro que
constitucionalmente estas personas ejercen una función pública. Además, no es cierto que
la Constitución ordene, como equivocadamente lo indica el actor, que este servicio debe ser
prestado por particulares, por cuanto la ley puede radicar la función fedante en
determinadas instituciones estatales y conferir por ende a los notarios la calidad de
servidores públicos. Nada en la Carta se opone a esa posible regulación, puesto que la
Constitución en manera alguna ordena que los notarios deban ser particulares y que este
servicio deba ser prestado obligatoriamente mediante una forma de descentralización por
colaboración, puesto que es también posible que la ley regule de manera diversa el servicio
notarial y establezca que los notarios y sus subalternos adquieren la calidad de servidores
públicos. La Constitución confiere entonces una amplia libertad al Legislador para regular de
diversas maneras el servicio notarial, puesto que el texto superior se limita a señalar que
compete a la ley la reglamentación del servicio que prestan los notarios y registradores, así
como la definición del régimen laboral para sus empleados (CP art. 131). Por consiguiente,
bien puede la ley atribuir la prestación de esa función a particulares, siempre y cuando
establezca los correspondientes controles disciplinarios y administrativos para garantizar el
cumplimiento idóneo de la función; sin embargo, también puede el Legislador optar por otro
régimen y atribuir la prestación de ese servicio a funcionarios públicos vinculados
formalmente a determinadas entidades estatales.
...”
5. Los acusados artículos 9º. a 15 y 28 y la supuesta violación de los artículos 151 y 152 de
la Constitución Política
Argumenta la interviniente que la Ley 527 de 1999 y, particularmente los artículos 9 al 15, así como
el 28, modifican y adicionan el Código de Procedimiento Civil en cuanto a los medios de prueba y a
su valor probatorio, lo que en su sentir, ha debido hacerse mediante el trámite y las mayorías
196
propias de una Ley Estatutaria, en cuanto implica una reforma a la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
Así, pues, en el entendimiento de la demandante, todo aspecto sustantivo o procesal relacionado
con la Administración de Justicia estaría reservado al ámbito de la Ley Estatutaria, según su lectura
del artículo 152 de la Carta Política.
A juicio de la Corte este cargo también se basa en una premisa equivocada, comoquiera que la
accionante parte de un erróneo entendimiento acerca del ámbito material que constituye la reserva
de la Ley Estatutaria sobre la Administración de Justicia.
No es necesario un análisis detallado acerca de la naturaleza jurídica de las leyes estatutarias y de
las materias a ellas asignadas por el artículo 152 constitucional, pues ya la Corte se ha ocupado
con suficiencia del tema y ha establecido en múltiple y reiterada jurisprudencia que únicamente
aquellas disposiciones que de una forma y otra se ocupen de afectar la estructura de la
administración de justicia, o de sentar principios sustanciales o generales sobre la materia, deben
observar los requerimientos especiales para este tipo de leyes.
Las demás y en particular los códigos, deben seguir el trámite ordinario previsto en la Carta
Política, pues se tratan de leyes ordinarias dictadas por el Congreso de la República en virtud de lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 150 Superior.
En otros términos, la reserva de Ley estatutaria no significa que toda regulación que se relacione
con los temas previstos en el artículo 152 de la Carta Constitucional deba someterse a dicho
trámite especial.
Tal conclusión conduciría al absurdo extremo de que toda norma relacionada con cualquier
aspecto de la administración de justicia, tendría que aprobarse bajo los estrictos requisitos de las
leyes estatutarias, lo cual entrabaría gravemente la función legislativa y haría inane la función de
expedir códigos en todos los ramos de la legislación y la de reformar las leyes preexistentes que el
Constituyente también atribuye al Congreso, y que este desarrolla por medio de la ley ordinaria.
De ahí que esta Corte, en su jurisprudencia, haya sostenido que la interpretación de los asuntos
sometidos a reserva de ley estatutaria debe ser restrictiva a fin de garantizar, entre otras cosas, la
integridad de la competencia del legislador ordinario.
Es suficiente, para los efectos de este fallo, recordar las precisiones que, acerca del contenido
propio de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corporación consignó en la
sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 al referirse al campo propio de la Ley ordinaria.
Dijo entonces la Corporación:
“... Para la Corte, una ley estatutaria encargada de regular la administración
de justicia, como lo dispone el literal b) del artículo 152 superior, debe
ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la
administración de justicia y sobre los principios sustanciales y
procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los
diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento.
De conformidad con lo anterior, esta Corporación entiende que el legislador
goza, en principio, de la autonomía suficiente para definir cuáles aspectos
del derecho deben hacer parte de este tipo de leyes. Sin embargo, debe
señalarse que esa habilitación no incluye la facultad de consagrar
asuntos o materias propias de los códigos de procedimiento,
responsabilidad esta que se debe asumir con base en lo dispuesto en
el numeral 2o del artículo 150 superior, es decir, a través de las leyes
197
ordinarias. Con todo, debe reconocerse que no es asunto sencillo
establecer una diferenciación clara y contundente respecto de las materias
que deben ocuparse uno y otro tipo de leyes. Así, pues, resulta claro que, al
igual que ocurre para el caso de las leyes estatutarias que regulan los
derechos fundamentales (literal A del artículo 152), no todo aspecto que
de una forma u otra se relacione con la administración de justicia debe
necesariamente hacer parte de una ley estatutaria. De ser ello así,
entonces resultaría nugatoria la atribución del numeral 2o del artículo
150 y, en consecuencia, cualquier código que en la actualidad regule el
ordenamiento jurídico, o cualquier modificación que en la materia se
realice, deberá someterse al trámite previsto en el artículo 153 de la
Carta.
...
Y, más adelante se lee:
“...
Las consideraciones precedentes sirven, además, de fundamento para
advertir la inconveniencia de permitir al legislador regular aspectos
propios de ley procesal en una ley estatutaria, pues es sabido que el
trámite de este tipo de normatividad reviste características especiales aprobación en una sola legislatura, votación mayoritaria de los miembros del
Congreso, revisión previa de la Corte Constitucional -, las cuales
naturalmente no se compatibilizan con la facultad que le asiste al
legislador para expedir o modificar códigos a través de mecanismos
eficaces –es decir, mediante el trámite ordinario-, en los eventos en
que las necesidades del país así lo ameriten. Permitir lo contrario sería
tanto como admitir la petrificación de las normas procesales y la
consecuente imposibilidad de contar con una administración de
justicia seria, responsable, eficaz y diligente. (Subrayas fuera de texto)
...”
no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la
administración de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley
estatutaria. De ser ello así, entonces resultaría nugatoria la atribución
del numeral 2o del artículo 150 y, en consecuencia, cualquier código
que en la actualidad regule el ordenamiento jurídico, o cualquier
modificación que en la materia se realice, deberá someterse al trámite
previsto en el artículo 153 de la Carta.
...
Recuérdese que la misma Carta autoriza al Congreso a expedir, por la vía ordinaria, Códigos en
todos los ramos de la legislación, por lo cual, mal puede sostenerse que toda regulación de los
temas que han sido objeto de ley estatutaria, haga forzoso el procedimiento restrictivo y más
exigente previsto por el Constituyente para su formación. Se reitera: el propósito de las Leyes
Estatutarias no es el de regular en forma exhaustiva la materia que constituye su objeto.
6. La unidad Normativa
De otra parte, la Corte encuentra que el artículo 4º. del Decreto 266 del 2000, expedido por el
Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral
5º. del artículo 1º. de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000, conforma unidad normativa con el
artículo 10 de la acusada Ley 527 de 1999, dada su identidad de contenido.
198
Ciertamente, el artículo 4º. de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000 dispone:
Artículo 4º. Medios tecnológicos. Modifícase el artículo 26 del decreto 2150 de 1995,
el cual quedará así:
"Artículo 26. Medios tecnológicos Se autoriza a la Administración Pública el empleo de
cualquier medio tecnológico o documento electrónico, que permita la realización de los
principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y
eficacia en la función administrativa, así como el establecimiento de condiciones y
requisitos de seguridad que cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las
competencias que en la materia tengan algunas entidades especializadas.
Toda persona podrá en su relación con la administración hacer uso de cualquier
medio técnico o electrónico, para presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante
las autoridades. Las entidades harán públicos los medios de que dispongan para
permitir esta utilización.
Los mensajes electrónicos de datos serán admisibles como medios de prueba y su
fuerza probatoria será la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII,
Sección III Libro Segundo del Código de procedimiento Civil, siempre que sea posible
verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.
Por su parte el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, preceptúa:
"Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los
mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es
la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza
obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos,
por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido
presentado en su forma original."
Por consiguiente y en vista de que se presenta el fenómeno jurídico de unidad de materia entre el
artículo 10 de la Ley 527 de 1999 acusado y el artículo 4 del Decreto 266 del 2000 dictado con
base en las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 573 del 2000, pues regulan un mismo
aspecto, esto es, el valor probatorio de los mensajes electrónicos, la Corte estima que la
declaratoria de constitucionalidad comprenderá también al artículo 4º. del Decreto 266 del 2000 por
las razones atrás referidas.
Es pues, del caso, extender el pronunciamiento de exequibilidad, en cuanto hace al cargo
examinado, también a la norma últimamente mencionada. Así se decidirá.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
199
R E S U E L V E:
Primero.En cuanto a los cargos examinados, DECLÁRANSE EXEQUIBLES los artículos
10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la
Ley 527 de 1999.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º. del Decreto 266 del 2000 dictado en ejercicio de
las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 573 del 2000, conforme a la parte motiva de
esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, archívese el expediente y cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
200
ANEXO D
Sentencia C-831/01
REPUBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-831/2001
REF: Expediente D-3371
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la Ley 527 de 1999.
Actor:
Daniel Peña Valenzuela.
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS.
Bogotá D.C., ocho (8) de agosto del año dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Daniel Peña Valenzuela
demandó el artículo 6º de la Ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define y reglamenta el
acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se
establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el
Diario Oficial No. 43.673, del 21 de agosto de 1999, y se subraya lo demandado:
"Ley 527 de 1999
(agosto 18)
201
por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPITULO II
Aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos
Artículo 6º. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito.”
III. LA DEMANDA
El actor estima que el artículo 6º de la Ley 527 de 1999 vulnera los artículos 28 y 152 de la
Constitución Política, con fundamento en las siguientes razones.
El demandante afirma que de acuerdo con el título de la Ley 527, ésta es aplicable a todo tipo de
información en forma de mensaje de datos, salvo cuando se trate de obligaciones contraídas por el
Estado colombiano en virtud de Convenios y Tratados internacionales, o respecto de las
advertencias legales necesarias para defender los derechos de los consumidores. De manera que
la Ley 527 regula el tema sin importar sí los mensajes de datos están relacionados con actividades
mercantiles.
A su juicio, el legislador dispuso en el artículo demandado que el requisito establecido por cualquier
norma respecto de un escrito se satisface con un mensaje de datos, y tendrá sus mismos efectos,
siempre y cuando la información que contiene pueda ser consultada con posterioridad, sin
distinguir el tipo de norma, ni su jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
De otra parte, indica que el artículo 28 superior señala el derecho fundamental de toda persona a
ser libre, no ser molestada en su persona o familia, no ser arrestada o reducida a prisión, ni su
domicilio registrado salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente.
Por lo tanto, sostiene que entrada en vigor la Ley 527, y especialmente el artículo 6º, demandado,
se entendería que el requisito establecido en el artículo 28 superior, relacionado con el
mandamiento escrito, estaría satisfecho con un mensaje de datos si la información que contiene
puede ser consultada con posterioridad.
En ese orden de ideas, estima que la Ley 527 reguló un aspecto esencial del artículo 28 de la
Carta Política, que contiene un derecho fundamental que requiere de una ley estatutaria para
regular los procedimientos y recursos para su protección, mediante los requisitos especiales para
este tipo de leyes, establecidos en los artículos 152 y 153 de la Constitución Política.
En consecuencia, como la Ley 527 no es una ley estatutaria ni fue tramitada como tal, solicita se
declare la inconstitucionalidad del artículo 6º de la misma. Igualmente solicita que la confrontación
de la norma acusada se haga frente a la totalidad de la Constitución.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Transporte
202
La Jefe de la Oficina Jurídica de este Ministerio interviene en el proceso de la referencia y
manifiesta que, de conformidad con la definición de mensaje de datos que trae el artículo 2º de la
Ley 527, el artículo 6º, demandado, pretende un “avance tecnológico, por diferentes medios
electrónicos de comunicación con el fin de realizar operaciones a través del comercio electrónico”,
y no la regulación del derecho fundamental a la libertad, que debe cumplir estrictamente con los
requisitos del artículo 28 de la Constitución Política.
Señala que según lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, el cumplimiento del mandato del artículo 28 de la Constitución Nacional
depende de las regulaciones que el legislador disponga en cada código de procedimiento, para
administrar justicia y, por lo tanto, estima que no es de recibo el juicio planteado por el actor.
También afirma que la Ley 527 no fue tramitada como una ley estatutaria porque ella no tiene esa
naturaleza. Se trata de una ley ordinaria, que no regula asuntos relacionados con los derechos
fundamentales, ni con los procedimientos y recursos para su protección, de modo que no era
exigible que se le impartiera el trámite especial de una ley estatutaria, por la sola referencia que
haga sobre materias específicas señaladas en el artículo 152 de la Carta Política.
En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad de la norma demandada.
2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho
El Director del Derecho y Ordenamiento Jurídico de este Ministerio interviene en el proceso de la
referencia y sostiene que el actor le está dando los efectos, el alcance y la interpretación incorrecta
al artículo 6º, demandado, toda vez que éste no desarrolla el artículo 28 constitucional, relativo al
derecho a la libertad, ni tiene conexión temática con el derecho al libertad y el mandamiento escrito
para afectarlo.
Indica que el objeto de la Ley 527 fue, desde la presentación del proyecto y la exposición de
motivos, el de regular el comercio de bienes y servicios por vía electrónica y telemática; proyecto
que presentó el Gobierno con base en el modelo de la “Resolución 51/162 de 1996 de la Asamblea
general de la ONU y aprobatoria de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la
Cnudmi (Comisión de la Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional). Y
que su “relevancia es cualificada de acuerdo con lo prescrito en el artículo 3º de la Ley 527/99,
puesto que en su interpretación habrá de tenerse en cuenta su origen internacional.”
A lo anterior agrega que en la exposición de motivos del proyecto se afirmó que “el mensaje
electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales
telemáticas…”, así como en los debates en las respectivas Cámaras “el objeto o campo de
aplicación de ley nunca se alejó del comercio electrónico de bienes y servicios.” Por lo tanto,
estima que, sí el campo de aplicación de la Ley 527 es el del comercio electrónico de bienes y
servicios, la autonomía de la voluntad y la buena fe contractual (arts. 3º y 4º ibídem) constituyen
principios orientadores de interpretación, que pertenecen a ese campo de regulación jurídica como,
según afirma, se manifestó en la ponencia para primer debate, que trae en cita.
En esas condiciones, considera que la Ley 527 expresa “una tendencia de derecho internacional
privado” mediante la regula el comercio electrónico, para facilitarlo y promoverlo y, en
consecuencia, solicita se declare la exequibilidad del artículo 6º, porque el cargo carece de
fundamento.
3. Intervención del Ministerio de Comercio Exterior
El Ministerio interviene en el proceso de la referencia por medio de apoderado, quien considera
que la norma demandada es exequible, y así solicita se declare, con fundamento en las razones
que a continuación se sintetizan.
203
A su juicio, el artículo 6º de la Ley 527 es una norma de carácter general, que se aplica, salvo las
excepciones del artículo 1º ibídem, a todos los casos en que el ordenamiento jurídico exige que la
comunicación de la información se haga por escrito y que, analizado en el contexto de la ley que lo
contiene, tiene como finalidad adaptar la legislación a los avance de la tecnología; razón que
explica que el trámite dado a esa ley fuera el de una de naturaleza ordinaria y no el de una
estatutaria.
Por consiguiente, la norma acusada no es un desarrollo del artículo 28 superior, así como su
finalidad no la constituye la afectación al núcleo esencial del derecho a la libertad personal y a la
inviolabilidad del domicilio, cuya esencia consiste en el derecho que tiene toda persona a su
privacidad, intimidad y autonomía, tema sobre el cual sita la sentencia C-433 de 1996 de esta
Corporación.
Además, cita la sentencia C-266 de 1994 sobre la que, según afirma, la Corte Constitucional
estableció el alcance del contenido de las materias que deben ser reguladas mediante ley
estatutaria, en especial cuando se trata de derechos fundamentales, al igual que las sentencias C566 y C-013 de 1993; providencias que, en su criterio, evidencian el desacierto del demandante al
darle a la norma enjuiciada un alcance que no tiene, esto es, el de regular un aspecto estructural
de los derechos a la libertad personal y a la inviolabilidad de domicilio, pues si ello fuera cierto, las
normas que desarrollan los mecanismos de protección de ese derecho en el Código de
Procedimiento Penal estarían dentro de la órbita de una ley estatutaria, que implicaría que la
competencia del legislador al expedir códigos en todos los ramos de los eventos establecidos en el
numeral 2º del artículo 152 de la Constitución fuera limitada.
4. Intervención del Ministerio de Desarrollo Económico
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio interviene en este proceso para defender la
constitucionalidad de la norma enjuiciada, con base en las siguientes consideraciones.
Estima que el argumento del actor para atacar el artículo 6º, demandado, es infundado, ya que ese
artículo debe ser interpretado de manera armónica con todo el articulado de la Ley 527. En efecto,
de conformidad con el literal b) del artículo 2º ibídem, el comercio electrónico abarca cuestiones
generadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de uno
o más mensajes de datos. De manera que las finalidades del legislador con la ley en comento son,
entre otras, otorgarle a las operaciones comerciales un grado óptimo de eficacia, confiabilidad,
confidencialidad y seguridad a las transacciones de carácter mercantil realizadas por medios
electrónicos.
A continuación cita apartes de la sentencia C-662 de 2000 de la Corte Constitucional, sobre la que
denomina “Ley de Comercio Electrónico” y señala que, sin necesidad de un mayor análisis, es
evidente que ésta no vulnera el artículo 28 de la Constitución Política, relacionado con aspectos
puramente penales, porque aquella reglamenta las disposiciones de los mensajes de datos que se
utilizan, básicamente, en las transacciones mercantiles señaladas en el artículo 2º. Además, lo
dispuesto en la Constitución respecto del artículo 28, sobre la el derecho a libertad se desarrolla en
el Código de Procedimiento Penal, de modo que no es posible considerar que una orden de
captura o de allanamiento, por ejemplo, se expida por medios electrónicos como el mensaje de
datos. A propósito de la libertad personal, cita la sentencia C-024 de 1994.
De otra parte, sostiene que la Corte Constitucional ya se pronunció en la sentencia C-662 de 2000
sobre el trámite otorgado al proyecto que se convirtió en la Ley de comercio electrónico, por lo que
a su juicio hay cosa juzgada respecto del cargo de supuesta violación del artículo 152 de la
Constitución. En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad del artículo 6º demandado.
5. Intervención del Ministerio de Comunicaciones
204
De conformidad con el informe de Secretaría General, del 21 de febrero de 2001, este Ministerio
presenta escrito de intervención en el proceso de la referencia de manera extemporánea, el 20 de
febrero del mismo año, cuando ya se había vencido el término de fijación en lista. En dicho escrito
el apoderado judicial solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada y expone los
argumentos que se resumen a continuación.
Recuerda en primer término los antecedentes de la Ley 527 de 1999 y su inspiración directa en la
ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL en inglés, CNUDMI en español). Destaca el hecho de que al igual que
la ley modelo la ley colombiana no busca alterar las reglas relativas a comunicaciones
jurídicamente relevantes sobre papel, sino que estas tengan
equivalente en forma de
comunicación electrónica y al respecto recuerda el texto del artículo 6° atacado.
En cuanto a los alcances de la ley afirma que esta sienta definitivamente el valor jurídico en
términos probatorios y de validez de los mensajes de datos en medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Al respecto hace referencia al debate
jurisprudencial en torno al valor jurídico del fax y a las decisiones que en este campo fueron
proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado[1]. Hace énfasis en la
existencia de antecedentes legales en nuestro ordenamiento jurídico que han dado validez a
documentos en medios no tradicionales como por ejemplo los Decretos 1487 de 1999, 2150 de
1995 y 1818 de 1998.
Se detiene particularmente en la noción de equivalente funcional y explica su contenido con base
en la guía de aplicación de la ley modelo de comercio electrónico, para luego afirmar que con la
ley colombiana no se varía en este campo ningún aspecto sustancial de procedimiento y que en
manera alguna se requiere de una ley estatutaria.
Señala finalmente que el “mandamiento escrito” a que se refiere el artículo 28 constitucional es
objeto de un sinnúmero de normas nacionales e internacionales que guían su interpretación con
papel o sin papel, por lo que no es la Ley 527 de 1999 la que lo desarrolla.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 2487, recibido en la Secretaría de la
Corte Constitucional el 20 de marzo del año 2001, presenta escrito frente al proceso de la
referencia y solicita a la Corte declarar exequible el artículo 6º de la Ley 527 de 1999, con base en
las siguientes consideraciones:
Señala que, de conformidad con el expediente legislativo de la Ley 527 de 1999, el ámbito de
aplicación de la ley si bien es un poco más amplio que el del comercio electrónico, no por ello
contraría el ordenamiento superior, toda vez que se limita a regular el valor jurídico de la
información que se maneja por ese medio, lo que, además, ayuda a precisar el tema en el capítulo
VIII del título XIII del Código de Procedimiento Civil, en los términos en que, según afirma, se
pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 200.
De otra parte, estima que es necesario diferenciar el término “información”, contenido en la norma
demandada y que restringe su alcance, de lo que constituye una “actuación judicial o
administrativa.” En su criterio, la norma demandada se refiere a la información entendida como un
documento, que puede ser aportado como prueba de un hecho a un proceso judicial o
administrativo, y que regula el valor jurídico y probatorio de los mensajes de datos, sin que sea
posible extender su alcance a las actuaciones procesales establecidas en la Constitución y la ley y
mucho menos al mandamiento escrito de que trata el artículo 28 superior, que tiene su propia
reglamentación, por ejemplo, el artículo 95 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que
se refiere al uso de medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el cumplimiento
205
de las funciones de los despachos judiciales, y que no puede ser desconocido por una norma
ordinaria como la que se estudia.
De manera pues que, dado que el actor yerra en sus apreciaciones y planteamientos, al punto que
se evidencia confusión, no considera necesario analizar el cargo sobre la exigencia del artículo 152
constitucional, que invoca como vulnerado, en relación con las materias reservadas a las leyes
estatutarias, porque es claro que la orden de captura o de allanamiento no puede ser suplida por
un mensaje de datos electrónico.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución Política.
2. La materia sujeta a examen
Para el demandante el artículo 6 de la Ley 527 de 1999 viola los artículos 28 y 152 de la Carta por
cuanto al establecer que cuando cualquier norma exija que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información es accesible para su
posterior consulta, se entendería que el requisito exigido en el artículo 28 de la Constitución,
relacionado con mandamiento escrito para proceder a un arresto o allanamiento estaría satisfecho
con un mensaje de datos en los términos del artículo atacado.
Según el actor, tratándose en este caso de la regulación de un derecho fundamental consagrado
en el artículo 28 C.P. –la libertad personal-, la norma ha debido ser objeto de ley estatutaria y no de
una simple ley ordinaria como sucede con la Ley 527 de 1999.
Los intervinientes de manera unánime solicitan a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la
norma.
Para los apoderados del Ministerio de Justicia y de Desarrollo Económico el campo de aplicación
de la Ley 527 de 1999 se restringe al comercio electrónico de bienes y servicios, por lo que el
artículo 6° acusado debe ser entendido desde esta perspectiva y no la del actor, pues no existe
conexión temática con el derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos con el mandamiento
escrito para afectarlo. Para el representante del Ministerio de Desarrollo además la Corte no
podría entrar en el examen del cargo sobre supuesta violación de la reserva de ley estatutaria en
relación con el artículo 28 constitucional pues sobre este aspecto ya se habría pronunciado esta
Corporación en la Sentencia C-662 de 2000.
Los representantes del Ministerio de Comercio Exterior y de Transporte hacen énfasis por su parte
en que la norma atacada no es un desarrollo del artículo 28 Constitucional y que por lo tanto su
finalidad no es afectar el núcleo esencial del derecho a la libertad personal o la inviolabilidad del
domicilio y que la sola referencia que se haga en la Ley 527 de 1999 sobre materias específicas
señaladas en el artículo 152 de la Carta no obligaba a que su expedición se hiciera mediante una
ley estatutaria.
El interviniente del Ministerio de Comunicaciones centra su intervención en la noción de
equivalencia funcional y en la ausencia de violación de la Constitución por la norma demandada en
la medida en que no se afecta ningún aspecto sustancial del procedimiento colombiano con el
reconocimiento jurídico de los mensajes de datos.
El señor Procurador General de la Nación al solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma
atacada, considera por su parte que si bien el ámbito de aplicación de la Ley 527 de 1999 va más
206
allá del comercio electrónico y se refiere en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de
datos, el demandante yerra al plantear una relación entre una norma que regula el valor jurídico y
probatorio de los mensajes de datos con una norma constitucional que regula actuaciones
judiciales, como son las contenidas en el artículo 28 Superior. Ante esta confusión considera
innecesario el examen del cargo relativo a la violación del artículo 152 Constitucional, pues en su
concepto es claro que el mandamiento escrito exigido para una captura o allanamiento no puede
ser suplido con un mensaje de datos electrónico.
Corresponde a la Corte en consecuencia examinar (i) si el ámbito de aplicación de la Ley 527 de
1999 se restringe al comercio electrónico o si fija de manera general el régimen de los mensajes de
datos, (ii) si con la norma acusada se desarrolla el artículo 28 de la Constitución, y (iii) si en esta
circunstancia asiste razón o no al demandante al alegar que la materia regulada por el artículo
atacado ha debido ser objeto de ley estatutaria
Esta Corporación debe esclarecer previamente si, como lo afirma uno de los intervinientes, se
presenta el fenómeno de cosa juzgada constitucional en relación con el cargo relativo a la supuesta
violación del artículo 152 de la Carta.
3. Ausencia de cosa juzgada constitucional
Para el interviniente en nombre del Ministerio de Desarrollo Económico esta Corporación ya se
pronunció C-622 de 2000 sobre el trámite surtido para la expedición de la Ley 527 de 1999, por lo
que a su juicio hay cosa juzgada constitucional en relación con la supuesta violación de la reserva
de ley estatutaria que tendrían las disposiciones consagradas en dicha ley.
Al respecto la Corte constata que dentro de los cargos planteados por el demandante en el proceso
que culminó con la sentencia C-622 de 2000 figuraba el supuesto desconocimiento de los artículos
152 y 153 superiores, al haberse modificado el Código de Procedimiento Civil por la vía de una ley
ordinaria, cuando según el actor, ha debido hacerse por ley estatutaria, a lo que esta Corporación
respondió que no asistía razón al demandante teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la
interpretación que se debe dar a los asuntos sometidos a reserva de ley estatutaria y que
claramente los artículos que el actor consideraba como violatorios de dicha reserva (artículos 9 a
15 y 28 de la Ley 527 de 1999) no infringían la Constitución por este concepto.
Es decir, que la materia y las normas sobre las que se pronunció la Corte en la referida sentencia
son diferentes de las que ahora se proponen y que aluden a la supuesta violación por el artículo 6
de la Ley 527 de 1999 de la reserva de ley estatutaria, que en concepto del actor existiría en
relación con la supuesta regulación hecha por la norma atacada del artículo 28 superior que
consagra el derecho fundamental a la libertad.
En consecuencia, para la Corte no se configura por este concepto el fenómeno de cosa juzgada
constitucional, por lo que se entrará a continuación en el análisis de los argumentos del actor,
luego de examinar el contexto en el que fue expedida la Ley 527 de 1999 y los principales
elementos que la configuran.
4. El contexto de la Ley 527 de 1999, su contenido y ámbito de aplicación.
Como tuvo oportunidad de señalarlo ya esta Corporación en la Sentencia a que se hizo referencia
en el acápite anterior, los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos
requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las
transformaciones que aquellos han provocado en la organización social, económica y empresarial,
a nivel mundial[2].
La sentencia resumió en los siguientes términos los antecedentes y las principales características
de la Ley 527 de 1999 con la que el legislador pretendió responder a la necesidad de adecuar el
ordenamiento jurídico colombiano a las dificultades planteadas ante la falta de un régimen
207
específico que regulara el intercambio electrónico de informaciones y otros medios conexos de
comunicación de datos que comienzan a reemplazar a los tradicionales soportes documentales
basados en el papel. Así dijo la Corte:
“2.3. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el
desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI[3]
Como quedó expuesto, las regulaciones jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron
insuficientes e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación.
Ante esa realidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico, inspirada en
la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos, se estimularía el uso de
los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, al hacerlos confiables y seguros,
lo cual, de contera, redundaría en la expansión del comercio internacional, dadas las enormes
ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones de índole
comercial entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios.
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley Modelo
sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los
ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre
particulares.
El régimen legal modelo formulado por la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del
Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"...
al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que le
permitieran eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco jurídico que
permitiera un desarrollo más seguro de las vías electrónicas de negociación designadas por el
nombre de comercio electrónico.".
“...
La ley modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los países en la evaluación y
modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios
computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente cuando
no exista legislación de este tipo.[4]
...”
Según se hizo constar en la propia exposición de motivos, el proyecto colombiano se basó en la
Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI- sobre Comercio Electrónico.
2.4. Los antecedentes de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de derecho
mercantil internacional en el seno de una Comisión Redactora de la que formaron parte tanto el
sector privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó -a iniciativa del Ministerio de Justicia y
con la participación de los Ministerios de Comercio Exterior, Transporte y Desarrollo.
Como ya quedó expuesto, obedeció a la necesidad de que existiese en la legislación colombiana
un régimen jurídico consonante con las nuevas realidades en que se desarrollan las
comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas jurídicas y técnicas dieran un
208
fundamento sólido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a cabo por vía
electrónica y telemática, al hacer confiable, seguro y válido el intercambio electrónico de
informaciones.
Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del
derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de
legislaciones que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación
modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico que avale y regule el intercambio
electrónico de informaciones[5] y otros medios conexos de comunicación de datos, origina
incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a
diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y concede
igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información
con soporte informático.
3. Estructura de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 contiene 47 artículos, distribuidos en cuatro Partes, a saber: Mensajes de
datos y comercio electrónico (i); Transporte de mercancías (ii); firmas digitales, certificados y
entidades de certificación (iii) reglamentación y vigencia.
Del texto de la Ley y para los efectos de este fallo, resulta pertinente destacar cuatro temas: Mensajes electrónicos de datos y Comercio electrónico; - Las firmas digitales; - Las entidades de
certificación y, - La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Dado su carácter
eminentemente técnico, con apartes de la exposición de motivos, se ilustra cada uno de estos
temas:
3. 1. Mensajes electrónicos de datos
El mensaje electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales
telemáticas.
Por ello la ley lo describe en la siguiente forma:
"Mensaje de datos: la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico
de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artículo 2º literal b).
La noción de "mensaje" comprende la información obtenida por medios análogos en el ámbito de
las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que
tengan contenido jurídico.
Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca
establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas
modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos
tecnológicos que se generen en un futuro.
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en
papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta
los mismos criterios de un documento.
Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de
la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible
que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento
e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables,
209
impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es
accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados
es susceptible de leerse e interpretarse.
Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié como condición de singular trascendencia,
en la integridad de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en
cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta
condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la Criptografía y las
firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificación, encargadas de proteger
la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la autonomía de la
voluntad.
Así mismo, cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté alterado, pero exista
algún anexo inserto, éste no afectará su condición de "original". Esas condiciones se considerarían
escritos complementarios o serían asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento
"original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que
se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del
documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con
técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de
forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada
sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un
documento consignado en papel.
En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de
seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez,
especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que
se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.
3.2. Firmas digitales
En el capítulo I de la parte III, respecto de la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los
mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicación se entiende por firma
digital:
".... un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento
matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que
este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación". (Artículo 2º.
Literal h).
A través de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda
de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creación y
transmisión y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creación y verificación de una firma digital
es la Criptografía, la cual es una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar,
mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas
a su forma original.
210
Mediante el uso de un equipo físico especial, los operadores crean un par de códigos matemáticos,
a saber: una clave secreta o privada, conocida únicamente por su autor, y una clave pública,
conocida como del público. La firma digital es el resultado de la combinación de un código
matemático creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que
separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas
en papel. En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:
- Identificar a una persona como el autor;
- Dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar;
- Asociar a esa persona con el contenido del documento.
Concluyendo, es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre
papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los
resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de
que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificación debe tener acceso a la clave pública y adquirir la
seguridad que el mensaje de datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del
firmante; son las llamadas entidades de certificación que trataremos más adelante.
3.3. Entidades de certificación.
Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente público o
privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por
vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están
facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas,
ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de
mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en
las firmas digitales.
La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones
hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad
de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.
La naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un
servicio público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.
El artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, los
cuales pueden ser prestados tanto por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente.
Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos
por la ley y cuenta con la aprobación de la Superintendencia, organismo rector para todos los
efectos.
El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación, las Cámaras de Comercio y en
general las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, autorizadas por la Superintendencia
respectiva, que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno
Nacional, con fundamento en el artículo 31 del proyecto.
Una vez las entidades de certificación sean autorizadas, podrán realizar actividades tales como,
emitir certificados en relación con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creación de
firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y
recepción de mensajes de datos; servicios de archivo y conservación de mensajes de datos, entre
otras.
211
A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrán deberes que cumplir
frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las
actividades que pretendan ejercer.
En consecuencia, las entidades de certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y
garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los
estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y
merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la
seguridad jurídica del comercio electrónico.
La comisión redactora del proyecto de ley, consideró que la Superintendencia de Industria y
Comercio debe ser la entidad encargada del control y vigilancia de las entidades de certificación,
por cuanto su competencia es afín con estas labores.
La función que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde
constitucionalmente al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, cuando
señala que una de sus funciones es la de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos.
En razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como
la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen
que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse
en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.
3. 4. Alcance probatorio de los mensajes de datos
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de
prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en
papel. Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán
admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los
documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley,
no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma
de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de
no haber sido presentado en su forma original" (artículo 10).
Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al
mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema
manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión
jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de
la información e identificación del autor.
Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un
mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya
conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y
cualquier otro factor pertinente (artículo 11).”
Como se desprende de esta extensa cita, la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio
electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración internacional conciernen fundamentalmente
al ámbito mercantil.
212
Al respecto recuerda el señor Procurador en su intervención que del análisis del respectivo
expediente legislativo se comprueba que si bien el proyecto inicial restringía el contenido de la
norma al campo exclusivamente comercial, éste se fue ampliando para hacer finalmente referencia
en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos. En este sentido en el texto definitivo
se eliminó la alusión al “comercio electrónico en general” contenida en el título del capítulo I de la
parte primera de la ley, para hacer simplemente referencia a “las disposiciones generales”.
En consecuencia, contrariamente a lo señalado por los intervinientes representantes de los
Ministerios de Justicia y de Desarrollo, ha de entenderse que la Ley 527 de 1999 no se restringe a
las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los
mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el
conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en
particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley Estatutaria de administración de
Justicia se han ocupado de esta materia[6]. Dicha disposición señaló en efecto que los juzgados,
tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones y que los documentos emitidos
por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un
documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de
los requisitos exigidos por las leyes procesales. Es decir que bajo el presupuesto del cumplimiento
de los requisitos aludidos un mensaje de datos goza de validez y eficacia.
En este sentido considera la Corte necesario precisar el alcance de la noción de equivalencia
funcional en la que se inspira la disposición objeto de análisis en este proceso, a la que se refirió
esta Corporación en la Sentencia C-662 de 2000 y a la que alude la guía de aplicación de la ley
modelo de UNCITRAL de comercio electrónico.
En dicha guía, que trae en cita el interviniente del Ministerio de Comunicaciones, se expresa lo
siguiente:
“16. Así pues, la Ley Modelo sigue un nuevo criterio denominado a veces ‘criterio del equivalente
funcional’, basado en un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la
presentación de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer
sus objetivos y funciones con técnicas del llamado comercio electrónico. Por ejemplo, ese
documento de papel cumple funciones como las siguientes: proporcionar un documento legible
para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permitir la
reproducción de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del
mismo escrito; permitir la autenticación de los datos consignados suscribiéndolos con una firma; y
proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas
y los tribunales. Cabe señalar que, respecto de todas esas funciones, la documentación
consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel
y, en la mayoría de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la
determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos
técnicos y jurídicos. Ahora bien, la adopción de este criterio del equivalente funcional no debe dar
lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas a los usuarios del comercio
electrónico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentación consignada sobre
papel.
17. Un mensaje de datos no es, de por sí, el equivalente de un documento de papel, ya que es de
naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento
de papel. Por ello se adoptó en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la
graduación actual de los requisitos aplicables a la documentación consignada sobre papel: al
adoptar el criterio del ‘equivalente funcional’, se prestó atención a esa jerarquía actual de los
requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad,
inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la función que les haya sido atribuida. Por
ejemplo, el requisito de que los datos se presenten por escrito (que suele constituir un ‘requisito
213
mínimo’) no debe ser confundido con otros requisitos más estrictos como el de ‘escrito firmado’,
‘original firmado’ o ‘acto jurídico autenticado’.
18. La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informático para todo tipo de documentos de
papel, sino que trata de determinar la función básica de cada uno de los requisitos de forma de la
documentación sobre papel con miras a determinar los criterios que, de ser cumplidos por un
mensaje de datos, permitirían la atribución a ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente
al de un documento de papel que haya de desempeñar idéntica función. Cabe señalar que en los
artículos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el criterio del equivalente funcional respecto de las
nociones de ‘escrito’, ‘firma’ y ‘original’, pero no respecto de otras nociones jurídicas que en esa
Ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente funcional en el artículo
10 de los requisitos actualmente aplicables al archivo de datos”.
Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia como de
la ley de la que hace parte la disposición objeto de análisis en este proceso, los documentos
electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre
que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos pertinentes en cuanto a su autenticidad,
integridad y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el
análisis de las disposiciones respectivas.
A partir de estos antecedentes y precisiones, procede la Corte a examinar los cargos concretos
planteados por el demandante contra el artículo 6 de la Ley 527 de 1999.
5. Análisis de los cargos
5.1. La relación de la norma atacada con el artículo 28 constitucional
Afirma el demandante que la mención que se hace en el artículo 28 constitucional sobre la
necesidad de un mandamiento escrito estaría satisfecho, de acuerdo con la norma atacada, por un
mensaje de datos, simplemente si la información que éste contiene es accesible para su posterior
consulta. Es decir, que en su sentir con el artículo atacado se reguló un aspecto esencial del
derecho fundamental a la libertad consagrado en dicha norma.
Para la Corte resulta claro, sin embargo, que la disposición atacada no tiene como objeto el
desarrollo del artículo 28 constitucional, el cual sirve de fundamento a las disposiciones pertinentes
del Código de Procedimiento Penal[7].
La Ley 527 y el artículo atacado en particular aluden simplemente a la posibilidad de reconocer
como equivalentes a un escrito los mensajes de datos entendidos como “la información generada,
enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico,
el telegrama, el télex o el telefax”[8].
Así la norma demandada señala:
Artículo 6º. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito.”
Ahora bien, tomando en cuenta la equivalencia funcional a que se refiere la norma atacada, puede
válidamente entenderse que la mención que se hace del escrito en el artículo 28 constitucional y
que se reproduce en los artículos 294 y 350 del C.P.P.[9], se puede llegar a cumplir con el mensaje
214
de datos a que se refiere el artículo atacado, es decir que se puede entender que la norma regula
un aspecto –la equivalencia al escrito de un mensaje de datos- que de manera indirecta puede
tener incidencia en el cumplimiento de uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la
Ley para proceder a un arresto o a un allanamiento.
Esta circunstancia sin embargo no resulta violatoria de la Constitución porque (i)la exigencia del
escrito no es el único requisito necesario para proceder a privar de la libertad a una persona o a
registrar su domicilio; (ii) de acuerdo con una comprensión sistemática de la disposición atacada
con el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia la simple accesibilidad del
documento para su posterior consulta no es el único requisito para reconocer validez jurídica al
mensaje de datos dentro de una actuación judicial; (iii) no todas las materias que de manera
directa, o indirecta como sucede en este caso, se refieran a un derecho fundamental deben ser
objeto de ley estatutaria.
La Corte procede a examinar cada una de estos aspectos:
5.2. El carácter escrito del mandamiento judicial es apenas uno de los requisitos señalados en el
artículo 28 de la Constitución y su cumplimiento no necesariamente debe estar circunscrito a la
existencia de un documento de papel.
El artículo 28 de la Constitución consagra que “toda persona es libre. Nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
por motivo previamente definido en la ley”. Entonces para proceder a privar de la libertad a una
persona o para allanar su domicilio no sólo es necesario un mandamiento escrito, sino que éste
debe emanar de una autoridad competente, haber sido dictado por motivos previamente definidos
en la ley, además de requerir el cumplimiento de las formalidades legales que haya establecido la
ley y en particular para este caso, el Código de Procedimiento Penal y las demás disposiciones
aplicables.
Es decir, que la norma atacada sólo de manera indirecta podría llegar a tener una incidencia en la
regulación de uno de los requisitos a los que se refiere la norma superior que consagra el derecho
fundamental a la libertad personal. No es pues el regulado en el artículo 6° atacado, como lo alega
el demandante, un aspecto esencial que desarrolle de manera directa el texto constitucional pues
la disposición se limita a establecer una equivalencia funcional entre el escrito tradicional y el
mensaje de datos, debiendo en todo caso entenderse su contenido en concordancia con las demás
disposiciones de la Ley 527 de 1999, y de ser el caso, con el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia a que ya se hizo referencia, norma que en materia penal debe
igualmente concordarse con el artículo 148 del C.P.P que dispone:
“Artículo 148. Utilización de medios técnicos. En la actuación se podrán utilizar los medios
mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad
humana y las garantías constitucionales.
Cuando las diligencias sean recogidas y conservadas en sistemas de audio y/o video se levantará
un acta en que conste fecha y hora de la misma, será suscrita por quienes tomaron parte en ella. El
contenido se llevará por escrito cuando sea estrictamente necesario.”
Cabe anotar además que la exigencia constitucional del carácter escrito del mandamiento judicial
no puede entenderse limitado al escrito sobre papel, sino que bien puede, obviamente en el marco
de cumplimiento de los requisitos específicos que señale la ley, ser cumplido mediante un mensaje
de datos.
5.3. Los requisitos exigidos en relación con el reconocimiento de validez de un mensaje de datos y
los presupuestos necesarios para una actuación judicial.
215
Ahora bien, como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, las autoridades judiciales
podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el
cumplimiento de sus funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que
sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede
garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes
procesales. De igual forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con
soporte informático se garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el
órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter
personal que contengan en los término que establezca la ley.
Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del escrito por la norma
atacada, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial, como la que invoca el demandante,
no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior
consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el
artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
En este sentido asiste razón al señor Procurador cuando destaca la diferencia entre información
contenida en un mensaje de datos y actuación judicial. Sin embargo, no comparte la Corte su
negativa ante el posible reemplazado del escrito sobre papel por un mensaje de datos electrónico
en las condiciones anotadas en esta providencia.
Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad
del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás
requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P., dirigidos a
hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.).
5.4. La no exigibilidad de una ley estatutaria para regular materias que se relacionen de manera
indirecta con un derecho fundamental y que hagan referencia a un aspecto meramente
procedimental.
Siendo pues únicamente a partir de una lectura sistemática, tanto de la Ley 527 de 1999, como de
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que la norma atacada encuentra una relación
indirecta con uno de los requisitos exigido por el artículo 28 constitucional, resulta evidente para la
Corte que en el presente caso no existe posibilidad de violación del artículo 152 de Carta.
La reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales ha de interpretarse de manera
restrictiva, como de manera repetida lo ha señalado esta Corporación, y no cabe, según lo
pretende el demandante entender que cualquier referencia a un derecho fundamental exija la
expedición de una ley estatutaria. Así ha dicho la Corte que:
“En relación con los derechos fundamentales, el mandato constitucional del artículo 142
constitucional no es absoluto, pues no sólo las leyes estatutarias pueden regular derechos
fundamentales. En efecto, la competencia legislativa ordinaria está directamente habilitada por la
Carta para regular derechos fundamentales y si no se presentara tal evento, la mencionada
competencia ordinaria se transformaría en exceptiva, ya que directa o indirectamente gran parte de
las leyes tocan algún o algunos derechos fundamentales. En materia de derechos fundamentales
debe efectuarse "una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria porque una
interpretación extensiva convertiría la excepción -las leyes estatutarias basadas en mayorías
cualificadas y procedimientos más rígidos- en regla, en detrimento del principio de mayoría simple
que es el consagrado por la Constitución". Esto significa que las leyes estatutarias están
encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos
fundamentales y |de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en
detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos
que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento
jurídico”[10].
216
En el mismo sentido esta Corporación señaló que :
“Las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y
complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un
derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. Las leyes estatutarias no fueron
concebidas con el fin de ocuparse detalladamente de asuntos que de una forma u otra se
relacionen con un derecho fundamental, como puede ser el caso del divorcio o las nulidades
matrimoniales, sino para regular el ejercicio y alcance de estos derechos, y sus garantías de
manera general”[11].
La norma atacada, ni en su finalidad ni en su contenido está dirigida a afectar el núcleo esencial del
derecho a la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio. El actor no tiene razón cuando
pretende dar a la norma el alcance de regular un aspecto estructural del derecho fundamental
consagrado en el artículo 28 de la Carta, por lo que la supuesta violación del artículo 152 no tiene
fundamento al no aplicarse en este caso la reserva de ley estatutaria a que alude el demandante.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 6° de la Ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ALFREDO BELTRAN SIERRA, Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA, Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO, Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL, Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA, Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS, Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ, Secretaria General
-------------------------------------------------------------------------------[1] Se refiere concretamente a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 15 de
Septiembre de 1993- que no reconoce validez al fax- y 4598 del 11 de Septiembre de 1995 que
señala reglas para aceptar su validez, así como al Auto 8306 del 26 de julio de 1993 del Consejo
de Estado.
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[2] Sentencia C-662 de 2000.
[3] Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en
inglés UNCITRAL.
[4] Exposición de motivos, Supra.
[5] llamado por sus siglas en inglés "EDI"
[6] “ARTICULO 95. TECNOLOGIA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. El
Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada
al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la
práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la
comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de
información.
Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos,
electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la
validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad,
integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de
la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y
seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los término que establezca la ley.
(Subrayas fuera de texto)
[7] Artículos 3, 294 y 350 del C.P.P.
[8] Artículo 2, literal a) de la Ley 527 de 1999.
[9] Artículo 294. Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para
presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien
obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la
infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia
motivada el allanamiento y registro.
En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la
Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir
que se siga ejecutando la conducta.
Artículo 350. Orden escrita de captura. La orden de captura deberá contener los datos necesarios
para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura.
Proferida la orden de captura, el funcionario judicial enviará copia a la dirección de fiscalía
correspondiente y a los organismos de policía judicial para que se registren y almacenen los datos.
A su vez, la dirección de fiscalía respectiva informará al sistema central que lleve la Fiscalía
General de la Nación.
[10] Sentencia C-226 de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero
[11] Sentencia C-566 de 1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa