seminario académico sobre entidades privadas

SEMINARIO ACADÉMICO SOBRE ENTIDADES PRIVADAS
COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y CALIFICACIÓN
JURÍDICA DE SUS INGRESOS
2 de diciembre de 2015
Working Paper
LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LA
ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS DE LA
ADMINISTRACIÓN*
Dr. Alfredo Galán Galán
Profesor acreditado Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Barcelona
[email protected]
SUMARIO:
I. Presupuesto: entidad colaboradora de la Administración o del particular
1. Las entidades privadas pueden colaborar con la Administración o bien con el
particular
2. Relevancia práctica de la distinción: diferente régimen jurídico aplicable
II. Garantías del ciudadano en su relación con las entidades privadas colaboradoras
1. Límite del recurso por la Administración a la colaboración de entidades
privadas: no empeorar la posición jurídica del ciudadano
2. Regulación significativa en la normativa sectorial de los aspectos relativos a las
garantías del ciudadano
III. Objeto de nuestro estudio: la responsabilidad por daños causados por una actuación
de las entidades privadas colaboradoras de la Administración
IV. Sujetos implicados en estos supuestos de responsabilidad
1. Hipótesis de ejercicio directo de la función pública por la Administración titular
(sin contar con entidad privada colaboradora): relación bilateral
2. Hipótesis de ejercicio de la función pública por una entidad privada
colaboradora de la Administración: complicación del panorama resultante
2.1. La hipótesis más sencilla: relación triangular
*
Este guión toma como base mi trabajo del mismo título y publicado en el libro colectivo El
ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración,
publicado por la editorial Huygens en 2010.
1
2.2. Hipótesis más compleja: relación multilateral
V. La responsabilidad de la entidad privada colaboradora
1. Afirmación de la responsabilidad de la entidad privada colaboradora
2. Garantía de la responsabilidad de la entidad privada colaboradora: obligación de
constituir una garantía suficiente
2.1. Generalización de la exigencia de constituir una garantía
2.2. Tipo de garantía exigida
2.3. La suficiencia de la garantía constituida
2.4. La no limitación de la responsabilidad al importe de la garantía
2.5. La eficacia de la exigencia de constitución de la garantía
3. La extensión de la responsabilidad de la entidad privada colaboradora
4. El tipo de responsabilidad de la entidad privada colaboradora
4.1. responsabilidad directa
4.2. Régimen de responsabilidad: administrativa o civil; objetiva o por culpa
VI. La responsabilidad de la Administración con la que colabora la entidad privada
1. La existencia de responsabilidad de la Administración
2. El tipo de responsabilidad de la Administración
3. La articulación de las responsabilidades de la Administración y de las entidades
privadas colaboradoras
VII. Algunas consideraciones finales para el debate
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I. PRESUPUESTO: ENTIDAD COLABORADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
O DEL PARTICULAR
1. LAS
ENTIDADES PRIVADAS PUEDEN COLABORAR CON LA
CON EL PARTICULAR
ADMINISTRACIÓN
O BIEN
1. El punto de partida de todo estudio sobre las entidades privadas colaboradoras es la
determinación del sujeto con el que colaboran. En este sentido, caben dos alternativas:
a) Que la entidad privada colabore con la Administración (supuesto de
colaboración público-privado). En este caso, la entidad privada ejerce, total o
parcialmente, una función pública cuya titularidad corresponde y retiene la
Administración. En otras palabras, con la necesaria cobertura normativa, se ha
producido el traslado –total o parcial- del ejercicio de una función pública cuya
titularidad sigue en manos de la Administración. En definitiva, se produce aquí
una escisión entre ejercicio y titularidad de la función pública.
b) Que la entidad privada colabore con el particular (supuesto de colaboración
privado-privado). En este caso, ya sea en cumplimiento de una obligación legal
o bien por decisión voluntaria, el particular que quiere realizar una actuación
debe acudir a la colaboración que le presta una entidad privada. En
consecuencia, la entidad privada no ejerce ninguna función pública, sino que nos
encontramos ante una relación entre sujetos privados.
2. Cabe la posibilidad de que una misma entidad privada pueda simultáneamente
colaborar con la Administración y el particular. En esta hipótesis, es preciso articular los
mecanismos de garantía necesarios para evitar la existencia de conflictos de interés.
2. RELEVANCIA
PRÁCTICA DE LA DISTINCIÓN: DIFERENTE RÉGIMEN JURÍDICO
APLICABLE
1. Es importante averiguar si, en un caso concreto, la entidad privada colabora con la
Administración o bien con el particular, porque el régimen jurídico aplicable será
diferente. En particular, y en lo que ahora nos ocupa, será distinto el tratamiento jurídico
al problema de la responsabilidad por los daños causados como consecuencia de la
actuación de la entidad colaboradora:
a) Si la entidad privada colabora con el particular, el problema derivado de la
causación de un daño debe resolverse simplemente acudiendo a las reglas que
rigen la responsabilidad entre sujetos privados: entre la entidad privada causante
del daño y el particular que ha requerido sus servicios y que padece ese daño.
b) Si la entidad privada colabora con la Administración, el problema es más
complejo. Esta es la hipótesis de la que nos vamos a ocupar en esta exposición y
que va a centrar la discusión.
2. Sorprendentemente, a pesar de la importante relevancia práctica de la cuestión, en los
términos indicados, no siempre está claro si la entidad privada colabora con la
Administración o con el particular. En otras palabras: si está ejerciendo o no una
función pública. Corresponde al ordenamiento jurídico determinar si estamos ante uno u
otro supuesto. Por desgracia, no siempre realiza esta labor de manera expresa o, al
menos, de manera lo suficientemente clara. Ello explica, por ejemplo, la existencia de
controversias doctrinales y jurisprudenciales sobre este punto en algunos relevantes
3
sectores de actividad en los que intervienen entidades privadas colaboradoras (por
ejemplo, de reciente, en el sector de las ITV).
II. GARANTÍAS DEL CIUDADANO EN SU RELACIÓN CON LAS
ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORAS
1. LÍMITE
DEL RECURSO POR LA ADMINISTRACIÓN A LA COLABORACIÓN DE
ENTIDADES PRIVADAS: NO EMPEORAR LA POSICIÓN JURÍDICA DEL CIUDADANO
Es creciente el recurso por la Administración a la colaboración de entidades privadas a
las que se traslada el ejercicio de funciones públicas. Sin entrar ahora en otras
consideraciones sobre este fenómeno, sí queremos subrayar que dicho recurso debe
siempre respetar un límite: no empeorar la posición del ciudadano. En efecto, la
decisión normativa de que el ejercicio de una función pública no sea realizado total y
directamente por la Administración titular, sino que cuente para ello con la colaboración
de una entidad privada, no puede suponer nunca un perjuicio para el ciudadano. Así, no
puede implicar una disminución de sus derechos ni de sus garantías.
2. REGULACIÓN
SIGNIFICATIVA EN LA NORMATIVA SECTORIAL DE LOS ASPECTOS
RELATIVOS A LAS GARANTÍAS DEL CIUDADANO
La regulación que la normativa sectorial dedica a las entidades colaboradoras es, por lo
general, muy escueta. No obstante, suele tratar siempre con bastante grado de detalle las
cuestiones que hacen referencia a las garantías del ciudadano. Y especialmente dos
aspectos: la posibilidad de reclamar contra la decisión de la entidad colaboradora y la
responsabilidad de dicha entidad en caso de que se derive un daño de su actuación. Este
es un dato significativo: revela la importancia que para el normador tiene el
aseguramiento de la posición jurídica del ciudadano.
Pues bien, en esta exposición vamos a examinar una de las dos cuestiones
específicamente apuntadas en el párrafo anterior, a saber: la responsabilidad que nace
ligada al daño causado por una actuación realizada por una entidad colaboradora de la
Administración.
III. OBJETO DE NUESTRO ESTUDIO: LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
CAUSADOS POR UNA ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES PRIVADAS
COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN
1. Como ya hemos apuntado, vamos a centrar el objeto de esta exposición en el estudio
de la responsabilidad patrimonial: de la responsabilidad que nace por el daño causado
como consecuencia de una actuación realizada por una entidad privada colaboradora de
la Administración.
2. Quedan fuera de esta exposición, pendiente de un análisis futuro, otros supuestos de
responsabilidad imaginables. En particular, los problemas que plantea la
responsabilidad penal en el caso de actuación de las entidades privadas colaboradoras,
así, a título de ejemplo:
a) Posibilidad de que pueda imputarse responsabilidad penal a las autoridades
administrativas por la actuación realizada por su entidad privada colaboradora.
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b) Posibilidad de que los trabajadores de la entidad privada colaboradora puedan
cometer los delitos propios de funcionarios. En ese punto, debe tenerse en
cuenta que no coinciden los conceptos penal y administrativo de funcionario,
siendo más amplio el primero de ellos.
IV.
SUJETOS
IMPLICADOS
RESPONSABILIDAD
EN
ESTOS
SUPUESTOS
DE
La cuestión a tratar es la determinación de los sujetos que resultan implicados en el caso
de que se produzca un daño a un particular. En este sentido, resulta clarificador hacer
las distinciones siguientes.
1. HIPÓTESIS DE EJERCICIO
ADMINISTRACIÓN TITULAR (SIN
DIRECTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA POR LA
CONTAR CON ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA):
RELACIÓN BILATERAL
En el caso de ejercicio directo de la función pública por su Administración titular, lo
habitual es que los supuestos de responsabilidad patrimonial se enmarquen en una
relación bilateral: entre la Administración causante del daño y el particular que lo ha
sufrido.
2. HIPÓTESIS
DE EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA POR UNA ENTIDAD PRIVADA
COLABORADORA DE LA ADMINISTRACIÓN: COMPLICACIÓN DEL PANORAMA
RESULTANTE
Cuando la Administración recurre a la colaboración de entidades privadas para el
ejercicio de funciones públicas, el panorama se complica:
2.1. La hipótesis más sencilla: relación triangular
En la más sencilla de las hipótesis, aquella relación bilateral se transforma en triangular,
puesto que ahora son tres los sujetos en presencia:
1) la entidad colaboradora que, en ejercicio de la función pública, ha realizado la
actuación causante del daño;
2) el ciudadano que ha entrado en contacto con dicha entidad y que lo ha
padecido;
3) y, finalmente, la Administración titular de la función.
Surgen entonces importantes interrogantes relativos a la responsabilidad por esos daños:
¿quién responde ante el ciudadano, solamente la entidad colaboradora o también la
Administración? Y si concluimos que responden ambos, ¿cómo se articula la
responsabilidad de los dos sujetos?
2.2. Hipótesis más compleja: relación multilateral
La observación de la realidad demuestra, sin embargo, que la situación es habitualmente
mucho más compleja. Porque son bastantes más los sujetos que intervienen, de una u
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otra forma, respecto a la actividad que genera el daño o bien en su cobertura. Pongamos
algunos ejemplos:
1) la entidad de acreditación, en el caso de que la actuación de la entidad
colaboradora se someta a la obtención de una previa acreditación;
2) la compañía de seguros de la entidad colaboradora, en tanto que la normativa
sectorial obliga siempre a estas entidades a constituir una garantía suficiente;
3) la compañía de seguros que, en su caso, pueda haber contratado la
Administración titular de la función para cubrir el riesgo del nacimiento de su
responsabilidad;
4) los sujetos que haya contratado la entidad colaboradora para la realización de
actividades especializadas, siempre y cuando la normativa sectorial aplicable
no prohíba esta posibilidad (la habitualmente denominada “subcontratación”,
a pesar de la incorrección de la expresión, puesto que, en rigor, no hay
“contrato” entre la Administración y la entidad privada colaboradora);
5) la compañía de seguros de estos contratistas de la entidad colaboradora, en la
medida en que alguna normativa sectorial obliga a que también ellos tengan
constituida una garantía;
6) y, por terminar, los particulares que se relacionen con el cliente de la entidad
de colaboración y que pueden ser los que efectivamente hayan sufrido el daño
(piénsese, por ejemplo, en el particular respecto a una instalación industrial
cuya actividad ha sido certificada o inspeccionada por una entidad
colaboradora).
En las páginas que siguen hemos centrado nuestra atención únicamente en el análisis de
la responsabilidad de dos de estos sujetos: la entidad privada colaboradora y la
Administración titular de la función.
V. LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA
La normativa sectorial suele regular, aunque de un modo incompleto, la responsabilidad
en la que pueden incurrir las entidades colaboradoras como consecuencia de su
actuación. Exponemos seguidamente las principales conclusiones extraídas del análisis
de dicha normativa.
1. AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA
1. Las entidades privadas colaboradoras ejercen las funciones públicas bajo su propia
responsabilidad. Dicho en otros términos: son responsables de los daños y perjuicios
que puedan causar como consecuencia de la actuación que realicen en ejercicio de
dichas funciones.
2. La atribución de responsabilidad constituye uno de los elementos centrales del
sistema de colaboración de las entidades privadas: el traslado del ejercicio de la función
conlleva, paralelamente, el traslado de la responsabilidad que pueda derivarse de ese
ejercicio. De esta manera, puede afirmarse que la nota de la responsabilidad forma
parte esencial de la posición jurídica de estas entidades colaboradoras, en la medida en
que constituye la contrapartida a que puedan adoptar las decisiones de manera
autónoma. La asunción del ejercicio de la función implica, como la otra cara de una
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misma moneda, la asunción de la responsabilidad: se sigue la regla según la cual la
responsabilidad debe radicarse allá donde se toma la decisión. Por lo demás, este
traslado de la responsabilidad es algo que puede hacer atractivo a la Administración el
recurso a esta fórmula.
3. La idea de que las entidades privadas colaboradoras son responsables está presente en
todas las normativas sectoriales que las contemplan. Dicha normativa exige siempre a la
entidad colaboradora la constitución de una garantía suficiente para cubrir los daños y
perjuicios que puedan derivarse de su actuación. Pues bien, esta exigencia constituye,
por si sola, un argumento irrefutable a favor de la tesis de que estas entidades pueden
incurrir en responsabilidad. La posibilidad de que nazca esta responsabilidad es,
justamente, el fundamento de la exigencia de constitución de la garantía.
4. En algunas ocasiones, además, la normativa recoge una declaración expresa acerca de
la responsabilidad de las entidades colaboradoras. Hemos de advertir, sin embargo, que
tal cosa no siempre ocurre. Aunque también es cierto que se trata de una tendencia
creciente: esa declaración expresa se contiene habitualmente en las últimas regulaciones
sobre entidades colaboradoras.
5. Por último, cabe preguntarse si existen supuestos en los que pueda exonerarse de
responsabilidad la entidad privada colaboradora. En particular, ¿debe responder en el
caso de que la entidad privada haya efectivamente realizado la actuación causante del
daño, pero en cumplimento de órdenes, instrucciones o directivas emanadas de la
Administración con la que colabora? En este punto, puede ser de interés hacer el
paralelismo con el régimen de responsabilidad propio de contratistas o concesionarios
de la Administración del que luego nos ocuparemos.
2. GARANTÍA
DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA:
OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR UNA GARANTÍA SUFICIENTE
2.1. Generalización de la exigencia de constituir una garantía
1. Se ha generalizado la exigencia de que la entidad privada colaboradora constituya
una garantía suficiente para cubrir la indemnización de los daños y perjuicios que
puedan derivarse de su actuación. En efecto, constituye una nota común a todas las
normativas sectoriales, tanto estatales como autonómicas, reguladoras de este tipo de
entidades la previsión de esta exigencia.
2. La exigencia de esta garantía debe entenderse como un beneficio para el ciudadano
que entre en relación con la entidad colaboradora: se le asegura que efectivamente se le
indemnizarán los daños y perjuicios que pueda sufrir. En el fondo, lo que parece
buscarse es una suerte de equiparación de los riesgos que sufre el particular en los casos
de ejercicio directo por la Administración de la función pública y en los casos de
ejercicio a través de una entidad privada colaboradora. Ante un supuesto de ejercicio
directo, el particular víctima del daño tiene la seguridad de cobrar, puesto que la
Administración nunca es insolvente. Pues bien, una seguridad similar tendrá ante la
entidad colaboradora si tiene garantizada convenientemente su responsabilidad
(habitualmente mediante la contratación de una póliza de seguro). Como puede
observarse, lo que se pretende con la exigencia de constitución de una garantía
suficiente es cubrir el riesgo de insolvencia de la entidad colaboradora. La idea que late
en el fondo de esta exigencia, pues, es no empeorar la posición del ciudadano.
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3. Conviene recordar aquí que la exigencia de constitución de una garantía presupone
normativamente la posibilidad de que la entidad privada sea responsable. En efecto, el
hecho de que la normativa exija a la entidad colaboradora la constitución de una
garantía suficiente para cubrir los daños y perjuicios que puedan derivarse de su
actuación, constituye un argumento irrefutable a favor de la tesis de que estas entidades
pueden efectivamente incurrir en responsabilidad. La posibilidad de que nazca esta
responsabilidad es, justamente, el fundamento de la exigencia de constitución de la
garantía.
2.2. Tipo de garantía exigido
1. Lo más habitual es que la normativa sectorial ya precise el tipo de garantía exigido, a
saber: la contratación de una póliza de seguro. Por lo tanto, en el caso de que se
produzca el hecho asegurado (que la entidad privada colaboradora incurra en
responsabilidad) será la compañía aseguradora quien tendrá la obligación de indemnizar
los daños causados, hasta el límite del importe de la suma asegurada.
2. El examen de la normativa, sin embargo, nos permite descubrir algunas excepciones
a esta regla general. Destacamos las siguientes:
a) En algunas ocasiones, la normativa sectorial se limita a exigir la constitución de
una garantía, pero sin fijar ninguna modalidad.
b) En algún ámbito, la normativa sectorial admite expresamente la posibilidad de
constituir otras garantías distintas al seguro (“aval u otra garantía financiera”).
2.3. La suficiencia de la garantía constituida
1. Aunque la redacción varía considerablemente en cada normativa sectorial, la idea de
fondo es común a todas ellas: la garantía cuya constitución se exige debe ser de una
cuantía suficiente para llegar a cubrir el importe de los daños y perjuicios que
efectivamente puedan llegar a ocasionarse.
2. Son diferentes los mecanismos empleados por aquella normativa para asegurar la
suficiencia de la garantía exigida. En breve, podemos agruparlas del modo siguiente:
a) Mera declaración acerca de la necesidad de la suficiencia de la garantía. La
normativa se limita a contener una afirmación genérica acerca de que la garantía
a constituir debe ser de cuantía suficiente. Así ocurre cuando la norma exige la
constitución de una garantía calificada de “suficiente”. O bien de “adecuada”. O,
por poner un último ejemplo, cuando impone a la entidad colaboradora que con
la garantía “tenga cubiertos” sus riesgos o su responsabilidad.
b) Determinación de la cuantía mínima de la garantía. En otras ocasiones, la
normativa sectorial va más allá en el aseguramiento de la suficiencia de la
garantía, exigiendo una cuantía mínima a su importe. Esta exigencia añadida, sin
embargo, puede articularse de dos modos distintos. Cabe, de entrada, que sea la
propia norma sectorial la que directamente fije ese importe mínimo. Pero
también es posible, como segunda alternativa, que remita esa determinación a
otra disposición posterior o bien a la decisión futura de un concreto órgano.
c) Previsión de una actualización periódica de la cuantía mínima de la garantía.
Dando todavía un paso más, algunas normas sectoriales muestran su
preocupación a la hora de asegurar que el importe de la garantía será suficiente
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no solamente en el momento de su constitución, sino que, además, seguirá
siéndolo ininterrumpidamente en el futuro. Para conseguir este objetivo, se
incluye una cláusula de actualización periódica del importe de la garantía en
función de un índice objetivo. Lo habitual es que se prevea una revisión anual
atendiendo a la evolución del índice de precios al consumo. Pero no faltan casos
en los que es otra la periodicidad o bien es otro el índice tomado como
referencia.
2.4. La no limitación de la responsabilidad al importe de la garantía
1. La obligación de constituir una garantía no supone la limitación de la responsabilidad
de la entidad privada colaboradora al importe de dicha garantía. En este sentido, y de
manera expresa, alguna normativa sectorial subraya que la obligación de suscribir una
póliza de seguros, en la cuantía que se establezca, para cubrir los daños y perjuicios que
puedan causarse, se impone “sin que la misma limite dicha responsabilidad” o bien “sin
que la cuantía de la póliza limite dicha responsabilidad” .
2. En rigor, estas advertencias normativas son innecesarias, en la medida en que,
tampoco en su ausencia, podría defenderse la existencia de una limitación de
responsabilidad de la entidad colaboradora. Así sucede, sin ir más lejos, en todos los
supuestos en los que la correspondiente norma sectorial no contiene una previsión
expresa en este sentido. El enfoque correcto es, en realidad, el contrario: no es necesario
que exista una norma que expresamente prevea la no limitación de responsabilidad, sino
que, en su caso, lo que sería preciso es la existencia de una norma –del rango adecuadoque de modo expreso previera dicha limitación. No obstante, debe reconocerse una
indudable función didáctica a las advertencias normativas que hemos señalado, puesto
que despejan cualquier duda que pudiera surgir en este punto.
3. La consecuencia que se deriva de la inexistencia de una limitación de la
responsabilidad es que de la parte del importe de los daños causados no cubierta por la
garantía deberá responder la entidad privada con su propio patrimonio. No queda
liberada de responder de esa parte. Así, situándonos en el caso más habitual en el que la
garantía constituida es la contratación de una póliza de seguro, la entidad colaboradora
deberá hacer frente con su propio patrimonio de los daños efectivamente causados, pero
que no estén cubiertos por el seguro. Ya sea porque el importe de los daños excede de la
suma asegurada, o bien porque ese concreto tipo de daños ha quedado excluido de la
cobertura del seguro.
2.5. La eficacia de la exigencia de constitución de la garantía
1. La cuestión que aquí se plantea es la determinación de la eficacia que tiene la
constitución de la garantía exigida o, visto desde la perspectiva contraria, los efectos
que se derivan de su falta. En este punto, la normativa sectorial examinada ofrece
respuestas diversas y, por lo general, poco meditadas:
a) En algunos casos, la constitución de la garantía se configura como requisito para
la obtención de la acreditación por la entidad colaboradora.
b) En otros casos, en cambio, es requisito para la obtención de la autorización
administrativa por la entidad colaboradora.
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c) En no pocos supuestos, es requisito para la inscripción en el registro especial de
entidades privadas colaboradoras.
d) En algún caso aislado, la constitución de la garantía se configura genéricamente
y de un modo impreciso como requisito para “la obtención del título de entidad
colaboradora”.
e) Por último, en bastantes supuestos, la constitución de la garantía parece
configurarse simplemente como una obligación o requisito que se impone a las
entidades colaboradoras.
2. Lo importante, a nuestro juicio, es asegurar que, en el momento en que realice su
actividad, la entidad privada colaboradora tiene constituida la garantía. La decisión
acerca de su configuración, principalmente como condición para la acreditación o para
la posterior autorización administrativa, es secundaria en este sentido. Será relevante, a
la hora de tomar esa decisión, tener claro donde se quiere residenciar la labor de control
del cumplimiento del deber que se impone a la entidad privada. Así, por ejemplo,
aligera la carga de la Administración su configuración como requisito para la
acreditación, de manera que el mencionado control deba ser realizado por la entidad de
acreditación.
3. LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA
1. La cuestión que se plantea en este apartado es la determinación del tipo de daños de
los que debe responder la entidad colaboradora. Visto desde otro lado: los tipos de
daños que deben quedar cubiertos por la garantía que constituya.
2. Lo habitual es que la normativa sectorial no lo determine. En efecto, usualmente se
limita a afirmar que la garantía de la entidad colaboradora debe cubrir las
responsabilidades “que puedan derivarse de su actuación” u otra expresión similar.
3. Siendo cierto lo afirmado en el párrafo anterior, también lo es que, en alguna ocasión,
se introduce alguna precisión en relación con la extensión de la responsabilidad de la
entidad colaboradora. Precisiones que, por lo general, resultan innecesarias por obvias.
Así, por ejemplo, cuando se advierte que la garantía debe ofrecer cobertura “en todo el
ámbito geográfico de actuación” de la entidad colaboradora. O bien cuando se aclara
que la garantía cubre solamente los perjuicios “que puedan derivarse de las actuaciones
que desarrolle en su condición de entidad colaboradora” o, en términos similares, que
únicamente alcanza a cubrir la responsabilidad “derivada de las actuaciones realizadas
por la organización en las actividades objeto de la autorización”.
4. EL TIPO DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA
El tipo de responsabilidad de la entidad privada colaboradora puede ser descrito con
base en las notas características que se exponen a continuación.
4.1. Responsabilidad directa
1. La responsabilidad de las entidades privadas colaboradoras es una responsabilidad
directa: son las que primeramente deben responder de los daños y perjuicios que hayan
causado con su actuación. El hecho de que su responsabilidad sea directa es,
precisamente, lo que explica que la normativa sectorial imponga a estas entidades
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privadas la constitución de una garantía suficiente (habitualmente: la suscripción de una
póliza de seguro).
2. La consecuencia es que no se trata, por lo tanto, de una responsabilidad subsidiaria a
la propia de otro sujeto. En concreto, no lo es a la hipotética responsabilidad de la
Administración con la que colaboran.
4.2. Régimen de responsabilidad: administrativa o civil; objetiva o por culpa
1. Se plantea la duda acerca de cual es el régimen de responsabilidad al que están
sometidas las entidades privadas colaboradoras: el régimen de responsabilidad civil
(establecido en el Código Civil) o bien el régimen de responsabilidad administrativa,
esto es, el peculiar de la Administración (establecido por la Ley 30/1992).
2. La principal repercusión de esta cuestión es averiguar si las entidades privadas
colaboradoras están sometidas a un sistema de responsabilidad por culpa (regla general
del régimen de responsabilidad civil) o bien a un sistema de responsabilidad objetiva
(propio del régimen de responsabilidad administrativa). Esto es, si para poder imputar
responsabilidad a estas entidades es necesario que hayan incurrido en dolo o negligencia
o bien, por el contrario, es suficiente con la prueba del daño y de la relación de
causalidad entre ese daño y su actuación.
3. La normativa sectorial no despeja la duda. Y la doctrina discrepa sobre esta cuestión.
De manera esquemática, pasamos a exponer los argumentos que pueden esgrimirse en
fundamento de ambas tesis. El presupuesto, en todo caso, como se advirtió al inicio de
este trabajo, es que la entidad privada esté ejerciendo verdaderas funciones públicas.
4. No faltan autores, en primer lugar, que sostienen la aplicación a las entidades
privadas colaboradoras del régimen de responsabilidad civil, esto es, del sistema de
responsabilidad por culpa. Los principales argumentos esgrimidos son los siguientes:
a) La naturaleza jurídico-privada del sujeto. Las entidades colaboradoras son
entidades privadas y no públicas. En consecuencia, no tienen la consideración de
Administraciones públicas. Por tanto, estarán sometidas al régimen de
responsabilidad propio de los sujetos privados y no al peculiar de las
Administraciones.
b) Las reiteradas alusiones de la normativa sectorial a la responsabilidad “civil” de
las entidades privadas colaboradoras. En el momento de imponerles la
obligación de constituir una garantía suficiente, mediante la suscripción de una
póliza de seguro, en no pocas ocasiones el normador sectorial aclara que se
busca la finalidad de cubrir la posible “responsabilidad civil” que pueda
derivarse de su actuación.
Queremos que quede constancia, no obstante, que la adjetivación de la
responsabilidad como “civil” no se realiza en toda la normativa sectorial. En
algunos casos, en efecto, la norma se limita a exigir la póliza de seguro que
garantice la cobertura de su responsabilidad, sin más. Por otro lado, el examen
de la realidad demuestra que es una práctica frecuente de las Administraciones,
especialmente en el mundo local, concertar seguros de responsabilidad
calificados de “civil” para asegurar inequívocas responsabilidades
administrativas.
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c) El carácter excepcional del sistema de responsabilidad objetiva. Es cierto que la
responsabilidad objetiva no es exclusiva de las Administraciones públicas.
Existen también ámbitos en los que el Derecho Privado somete a este duro
sistema de responsabilidad a determinados sujetos privados. Ahora bien, en la
medida en que supone una excepción a la regla general (responsabilidad por
culpa), esos casos deben venir establecidos expresamente por la ley, sin que se
admita el recurso a la analogía ni a la interpretación extensiva. No es éste el caso
de las entidades privadas colaboradoras.
5. La tesis contraria, es decir, la que defiende el sometimiento de las entidades privadas
colaboradoras al régimen de responsabilidad administrativa, con sistema de
responsabilidad objetiva, encuentra también sólidos argumentos en los que
fundamentarse:
a) El carácter jurídico-público de las funciones ejercidas por las entidades privadas
colaboradoras. Es cierto que estas entidades son sujetos privados, pero también
lo es que están ejerciendo funciones públicas. Pues bien, al tratarse de funciones
de carácter público, debe entenderse transferido al sujeto privado el régimen de
responsabilidad que es propio de los sujetos públicos, esto es, de las
Administraciones.
b) La posibilidad de que estas funciones puedan también ser ejercidas por la
Administración: incongruencia de diferenciar dos regímenes de responsabilidad.
Como es sabido, solamente se traspasa a la entidad privada colaboradora el
ejercicio de la función pública, reteniendo la Administración su titularidad.
Además, esa misma Administración puede, en cualquier momento, ejercer
directamente la función (o bien repartiéndose el ámbito material con la entidad
colaboradora o bien con la finalidad de supervisar el ejercicio que esta última
está realizando de ella). No hay duda acerca de que, en los casos de ejercicio de
la función pública por la Administración, estará sometida al régimen de
responsabilidad administrativa. Ahora bien, si en ambos casos, actuación directa
de la Administración y actuación de la entidad privada colaboradora, la función
ejercida es la misma y son los mismos sus efectos jurídicos, no tiene sentido
defender una distinción en el régimen de responsabilidad aplicable.
c) Unificación de las garantías de los ciudadanos. No cabe duda que un sistema de
responsabilidad objetiva ofrece mayores garantías al perjudicado que otro de
responsabilidad por culpa. En estrecha conexión con el argumento anterior,
puede sostenerse que carece de sentido establecer una distinción, desde el punto
de vista de las garantías ofrecidas, en función de que el ejercicio de la función
pública se realice directamente por la Administración o bien que se haya
decidido su traspaso a una entidad privada colaboradora.
VI. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN CON LA QUE
COLABORA LA ENTIDAD PRIVADA
1. La normativa sectorial que contempla el fenómeno de las entidades privadas
colaboradoras no regula la cuestión relativa a la posible existencia de responsabilidad de
la Administración titular de la función y con la que aquella entidad colabora. Tampoco
se ocupa de ello la legislación general reguladora de la responsabilidad administrativa.
2. Apuntamos seguidamente algunas reflexiones sobre esta complicada cuestión. En
realidad, son tres las cuestiones que deben tratarse. La primera, evidentemente, es la
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existencia o no de responsabilidad de la Administración en estos casos. Presuponiendo
una respuesta afirmativa, la segunda de las cuestiones es la determinación del tipo de
responsabilidad en que incurrirá la Administración. Y, por último, nos debemos plantear
la forma de articular la responsabilidad de la Administración con la responsabilidad de
la entidad privada que con ella colabora y cuya actuación es el origen del daño.
1. LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
1. Ante el supuesto de daños causados por la entidad privada colaboradora en ejercicio
de la función pública, la primera duda que se suscita es averiguar si únicamente
responde dicha entidad o si, además, se suma la responsabilidad de la Administración
titular de la función.
2. Debe advertirse de inmediato, para evitar cualquier confusión al respecto, que la
afirmación de esta hipotética responsabilidad de la Administración vendría a sumarse a
la responsabilidad directa de la propia entidad colaboradora, en los términos ya
examinados.
3. De manera sintética, exponemos críticamente las diferentes posiciones que pueden
adoptarse al respecto: negación de responsabilidad de la Administración, defensa de una
responsabilidad limitada o, por último, mantenimiento de la existencia de una
responsabilidad general.
4. La primera tesis es la que niega la existencia de responsabilidad de la
Administración. Según esta primera tesis, la Administración no responderá en ningún
caso. Dicho de otra manera: solamente hay responsabilidad de la entidad privada
colaboradora. Los principales argumentos en los que podría sustentarse esta afirmación
son los siguientes:
a) La entidad colaboradora realiza una actividad privada, de manera que no puede
existir responsabilidad de la Administración. Aunque esta idea pueda expresarse
de diferente formas, el núcleo argumentativo es siempre el mismo: la entidad
colaboradora está ejercitando una función privada, en la medida en que la
normativa sectorial la ha sacado de la esfera pública para trasladarla al ámbito de
lo privado. Como no estamos ante una verdadera función pública, no puede
imputarse responsabilidad a la Administración que, en rigor, no será titular de
dicha función.
La calificación de pública o privada de la función ejercida por las entidades
privadas colaboradoras es objeto de debate doctrinal en diversos sectores.
Algunos tan relevantes como el de la seguridad industrial. Pero conviene
recordar aquí el punto de arranque de este estudio: nuestro análisis presupone –
sin entrar a examinar cada caso concreto- que la entidad colaboradora ejerce una
verdadera función pública, de modo que su titularidad es retenida por la
Administración. Solamente de estos casos nos ocupamos aquí. No cabe duda, no
obstante, que merecerá una solución radicalmente distinta, también en términos
de responsabilidad, aquellos otros supuestos en los que la entidad colaboradora
ejerza una función privada.
b) La normativa sectorial parte de la premisa de que la entidad privada
colaboradora ejerce la función bajo su propia responsabilidad. Como ya hemos
indicado, en alguna ocasión lo afirma de manera expresa en su articulado. Pues
bien, cabría entender que si actúa bajo una responsabilidad que normativamente
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se califica de “propia” de la entidad colaboradora, ello significa que no será
responsabilidad de ningún otro sujeto. En concreto, que no lo será también de la
Administración con la que colabore.
A este argumento cabe formular la siguiente objeción. Cuando la normativa
sectorial afirma que la entidad colaboradora actúa bajo su propia
responsabilidad, a nuestro juicio, tiene la intención de dejar clara la existencia de
responsabilidad de dicha entidad. Y no, en cambio, de excluir la responsabilidad
del resto de sujetos. En otras palabras, está claro que la normativa sectorial
proclama la responsabilidad de la entidad colaboradora, pero no creemos que lo
haga necesariamente, sin embargo, en términos de exclusividad.
5. La segunda tesis es la que afirma la existencia de una responsabilidad limitada de la
Administración. La Administración solamente responderá en algunos casos, y no en
todos, de los daños causados por la actividad de la entidad privada colaboradora.
Pueden manejarse aquí diferentes tesis argumentativas, no necesariamente excluyentes
entre si:
a) Responsabilidad de la Administración por culpa in vigilando. La Administración
responderá cuando el daño se haya producido por no haber ejercido ella
correctamente sus obligaciones de supervisión y control sobre la entidad
colaboradora.
b) Responsabilidad de la Administración por culpa in omitendo. La Administración
responderá cuando el daño se haya producido por la falta de adopción, por dicha
Administración, de las medidas necesarias y a las que resultaba obligada.
c) Responsabilidad de la Administración cuando el daño se haya causado por
causas imputables a la Administración. Aunque no se pueda trasladar de forma
automática, porque la entidad colaboradora no tiene la condición de contratista
de la Administración ni de concesionario de un servicio público, de hecho, se
trataría de someter a aquel sujeto a un régimen de responsabilidad muy similar al
propio de estos últimos. Así, por ejemplo, la entidad colaboradora no responderá
y sí la Administración cuando los daños hayan sido ocasionados como
consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración.
El denominador común a estas tesis argumentativas, que sostienen la existencia de una
responsabilidad limitada de la Administración, es centrar la atención en el criterio de
imputación. Lo relevante es saber si las decisiones tomadas por la entidad privada
colaboradora se imputan o no a la Administración. En el caso de que se puedan imputar,
no cabe duda acerca de que la Administración debe asumir la responsabilidad de los
daños derivados de la decisión tomada. Ahora bien, no sucederá tal cosa cuando no sea
posible esa imputación. Y no lo será, como regla general, en aquellos casos en los que la
normativa sectorial subraya que la entidad colaboradora actúa con autonomía o
independencia y, consecuentemente, bajo su propia responsabilidad. Lo que parece
ajustarse a la realidad de las cosas. La Administración habitualmente recurre a la
colaboración de las entidades privadas por la falta de conocimientos técnicos para la
realización de la actividad que se les encomienda. Lo que implica que dicha
Administración se encuentre en serias dificultades, cuando no en una imposibilidad
absoluta, de valorar la corrección técnica de las decisiones adoptadas por la entidad.
6. Por último, la tercera tesis en liza afirma la existencia de una responsabilidad general
de la Administración. La Administración responderá en todo caso. No estamos ante un
supuesto de exención ni tampoco de limitación de responsabilidad de la Administración.
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Entre otras razones porque, incluso salvado el obstáculo que supone el reconocimiento
del principio general de responsabilidad patrimonial de la Administración del art. 106.2
de la Constitución, esa modulación de la responsabilidad administrativa necesariamente
debería hacerse por ley. Cosa que no sucede en general, ni tampoco en los sectores en
los que se reconoce la intervención de entidades colaboradoras.
La imputación de responsabilidad a la Administración por los daños causados como
consecuencia de la actuación de la entidad privada colaboradora puede fundamentarse
en diferentes títulos jurídicos:
a) La titularidad pública de la función cuyo ejercicio se traspasa a la entidad
privada colaboradora. Los casos que estamos examinando se caracterizan por la
escisión que se produce entre el ejercicio y la titularidad de la función pública: el
ejercicio se traspasa a la entidad privada, pero la titularidad es retenida por la
Administración con la que colabora. Por lo tanto, nos encontramos ante un
sujeto (privado) que tiene el ejercicio, pero no la titularidad, y ante otro sujeto
(público) que tiene la titularidad, pero habitualmente no el ejercicio. Decimos
“habitualmente” porque, aunque sea excepcionalmente, cabe que la
Administración titular decida ejercitar también la función.
Pues bien, parece claro que el dato de la titularidad pública de la función no
debe ser irrelevante a efectos de imputar responsabilidad: en tanto que la
Administración sigue conservando la titularidad de la función, no puede
exonerarse de la responsabilidad que nazca como consecuencia del ejercicio (por
otro) de lo que es una función de su propiedad. Lo que no implica, obviamente,
que quien deba responder sea siempre y directamente la Administración, con
exclusión de la entidad privada que ejercita la función y materialmente causa el
daño. De la articulación entre ambas responsabilidades, y las tesis posibles, nos
ocupamos más adelante.
Conviene recordar, por último, que no son extraños a nuestro ordenamiento
supuestos en los que la Administración puede llegar responder por la actuación
que realizan sujetos privados. Tal es el caso del régimen de responsabilidad de
los contratistas y de los concesionarios de servicios públicos. Este último caso es
ejemplificador de la idea que desarrollamos en este apartado: el concesionario se
limita a prestar materialmente un servicio cuya titularidad sigue en manos de la
Administración. Es por ello que la Administración, titular del servicio, no puede
desentenderse por completo de los daños que esa prestación cause. No obstante,
como hemos indicado, a nuestro juicio, no es posible trasladar a las entidades
privadas colaboradoras el régimen de responsabilidad normativamente previsto
para contratistas y concesionarios de servicios públicos.
b) Las potestades administrativas de supervisión y fiscalización. El traspaso del
ejercicio de la función a la entidad privada colaboradora no supone que la
Administración pueda despreocuparse del modo en que dicha entidad la ejercita.
Es por ello que, en todos los sectores en los que se prevé esta fórmula de
colaboración, la normativa atribuye a la Administración las potestades de
supervisión y fiscalización de la actuación de la entidad privada. En otras
palabras, como cláusula de salvaguarda, la normativa sectorial articula siempre
un sistema de control administrativo del ejercicio privado de la función pública.
No es ajeno a ello, que duda cabe, el dato de la titularidad pública de la función
traspasada, al que nos hemos referido en el apartado precedente.
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La titularidad de estas potestades administrativas de supervisión y fiscalización
puede servir de base suficiente para afirmar la existencia de una responsabilidad
administrativa in vigilando e in omitendo, en los términos expuestos.
Responsabilidad que se hará efectiva, por lo menos de manera principal, en los
casos de inactividad o actividad incorrecta de la Administración: cuando no haya
ejercitado, o bien no lo haya hecho de modo adecuado, sus potestades de control
sobre la entidad privada colaboradora.
c) La obligación de información de la entidad privada colaboradora. Otra
manifestación de que la Administración no puede desentenderse del modo de
ejercicio privado de una función que sigue siendo de su titularidad, es la
generalizada imposición, en toda las normativas sectoriales, a las entidades
privadas colaboradoras de una obligación de suministrar una información
constante sobre su actividad. Este deber de informar es un claro reflejo de que
no existe una desvinculación entre la Administración titular y el ejercicio que se
haga de su función.
El suministro de esta información puede conectarse fácilmente con la
mencionada posible responsabilidad administrativa in omitendo. Será difícil
exonerar de responsabilidad a la Administración en el caso de que no actúe
frente a unos hechos que le son conocidos (a través del deber de informar de la
entidad privada colaboradora) y que precisarían de una actuación administrativa
concreta.
2. EL TIPO DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
La Administración está sometida, también aquí, a su característico régimen de
responsabilidad administrativa. De él destaca el sometimiento de este sujeto a un
sistema de responsabilidad objetiva.
3. LA
ARTICULACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DE LA
ENTIDAD PRIVADA COLABORADORA
ADMINISTRACIÓN
Y DE LA
1. Recapitulando, la situación con la que nos encontramos es la siguiente: la causación
de daños y perjuicios por el ejercicio de la función traspasada puede originar tanto
responsabilidad de la entidad privada colaboradora como –si así se acepta- de la
Administración con la que colabora. La concurrencia de ambas responsabilidades nos
obliga a plantear el problema de su modo de articulación.
2. En breve, las principales propuestas de articulación de ambas responsabilidades son
las siguientes:
a) Responsabilidad solidaria de la Administración. Según esta tesis, la
Administración y la entidad privada colaboradora responden solidariamente de
los daños causados. El perjudicado, por tanto, podrá dirigirse contra cualquiera
de los dos sujetos reclamando la indemnización en su totalidad.
b) Responsabilidad subsidiaria de la Administración. Según esta tesis, la
Administración solamente responderá ante el perjudicado de manera subsidiaria
a la entidad privada colaboradora. En la práctica, esto supone que únicamente lo
hará cuando el importe de los daños exceda del importe de la garantía
constituida (habitualmente, de la suma asegurada del seguro que
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obligatoriamente tiene que contratar la entidad privada colaboradora) y, además,
respecto al exceso, sólo en aquella parte que no quede cubierta con el patrimonio
de la entidad privada colaboradora.
c) Responsabilidad de la Administración con acción de regreso contra la entidad
privada colaboradora. Es la Administración la que tiene la obligación de pagar la
indemnización a la víctima, pero con una acción de regreso contra la entidad
privada colaboradora. En su caso, puede configurarse esa acción de regreso de
manera tal que solamente pueda ser ejercitada cuando la entidad colaboradora
haya incurrido en dolo o negligencia.
En realidad, se trata de aplicar a la relación entre Administración y entidad
privada colaboradora un régimen de responsabilidad muy similar al previsto
legalmente para autoridades y funcionarios públicos. Esta concreta traslación,
sin embargo, encuentra obstáculos muy importantes. El primero y evidente es
que las entidades colaboradoras no tienen la consideración de autoridades o
funcionarios. Pero yendo más allá, este régimen de responsabilidad no casa bien
con la afirmación de que la entidad privada colaboradora tiene una
responsabilidad directa, lo que justifica que la normativa le obligue a constituir
una garantía suficiente. Por lo demás, la aceptación de este régimen de
responsabilidad destruye el atractivo que para la Administración puede presentar
el recurso a la colaboración privada, en tanto que no se produce plenamente el
traslado de responsabilidad, esto es, que sea la entidad colaboradora la que
responda de manera primera y principal e, incluso, si se puede conseguir, de
forma exclusiva.
d) Responsabilidad de la Administración como excepción a la regla de la
responsabilidad de la entidad privada colaboradora. Según esta tesis, la regla es
que quien debe responder es el sujeto que materialmente ha causado el daño: la
entidad privada colaboradora. Ahora bien, por excepción, no responderá este
sujeto, sino la Administración, cuando pueda entenderse que el daño se ha
producido por causas imputables a la Administración. En consecuencia, en estos
casos responderá solamente la Administración. Pero, a cambio, la
Administración únicamente responderá en ellos.
VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES PARA EL DEBATE
A la luz de lo expuesto hasta este momento, y sin perjuicio de otras cuestiones que
puedan surgir, se sugieren los siguientes puntos de reflexión para el debate:
1. Teniendo en cuenta la relevancia en orden a determinar el régimen de
responsabilidad aplicable, ¿está siempre claro cuando la entidad privada
colabora con la Administración (ejerciendo funciones públicas) o con el
particular?
2. ¿La entidad privada colaboradora debe responder siempre y en todo caso de los
daños causados como consecuencia de su actuación? ¿Cabe imaginar supuestos
de exoneración de responsabilidad (en particular, cuando la entidad ha realizado
la actuación siguiendo órdenes, instrucciones o directrices de la Administración
con la que colabora)?
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3. ¿La entidad privada colaboradora limita o no su responsabilidad a la garantía
que haya debido constituir (por ejemplo, al importe de la suma asegurada en
caso de haber concertado un seguro)?
4. ¿La entidad privada colaboradora responde bajo un régimen de responsabilidad
administrativa (responsabilidad objetiva) o de responsabilidad civil
(responsabilidad por culpa)? ¿Cómo abordan esta cuestión las compañías
aseguradoras al concertar un contrato de seguro con la entidad privada
colaboradora?
5. ¿La Administración también debe responder en caso de que la entidad privada
colaboradora haya causado un daño con su actuación? En caso de respuesta
afirmativa, ¿cómo se articula la responsabilidad de estos dos sujetos?
6. ¿Qué está sucediendo en la práctica? ¿Hay reclamaciones de responsabilidad?
¿Contra quién se dirigen?
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