1 ** A-1 El fenómeno de la concentración empresarial está

** A-1
El fenómeno de la concentración empresarial está alcanzando en la actualidad una
extraordinaria importancia tanto en el ámbito de la economía nacional como en el de la
internacional. Entre las causas que explican este auge destacan como más relevantes, de
un lado, la globalización de la economía y la internacionalización de los mercados y, de
otro, la necesidad de adaptar las estructuras empresariales a esa realidad.
La concentración empresarial, analizada desde un punto de vista económico, admite una
valoración de diverso signo ya que presenta tanto ventajas como inconvenientes. Entre
las primeras se encuentra el hecho de constituir un importante factor de racionalización
y dinamización de la economía y de competitividad de las empresas, al lograr por esta
vía un cambio de su estructura empresarial, un aumento de tamaño o importantes
economías de escala; y, entre los segundos, el hecho de alterar, en no pocas ocasiones,
la estructura de los mercados al reducir el número de las empresas partícipes y atribuir
a la empresa resultante de la concentración un elevado poder de mercado que la sitúa en
una posición de privilegio y acaba por dificultar la existencia de una competencia
eficaz. No debe extrañar, por tanto, que una de las preocupaciones centrales de la
política económica sea el establecimiento de mecanismos que permitan a los poderes
públicos controlar los procesos de concentración, ni tampoco que se potencie el
Derecho de la competencia como una de los instrumentos más adecuados para llevar a
cabo ese control.
Se explica así que, dentro del marco del Derecho de la competencia, vaya cobrando
especial relevancia la normativa sobre el control de las concentraciones económicas,
una normativa que se apoya sustancialmente en la idea de que para garantizar la
existencia de una competencia efectiva en el mercado no basta con establecer un
adecuado sistema de intervención de las Autoridades de Defensa de la Competencia
dirigido a evitar la existencia de cárteles o de comportamientos abusivos por parte de las
empresas que tienen poder de mercado, sino que resulta necesario también dotar al
citado sistema de unos instrumentos que, operando sobre los aspectos estructurales del
mercado, permitan asegurar el mantenimiento de una competencia efectiva.
Este es el sistema que siguen la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales:
regulación especial administrativa de defensa de la competencia y autoridades
administrativas independientes encargadas de su aplicación.
El objetivo prioritario de estas normas de control de las concentraciones de empresas
no es otro que el de subordinar la realización de este tipo de operaciones a la
consecución de una autorización administrativa otorgada en función de criterios
estrictamente concurrenciales para lograr, de este modo, que la estructura del mercado
sea lo más competitiva posible (lo que sucederá, por ejemplo, si en el mercado opera un
número suficiente de empresas, ninguna de las cuales tiene poder de mercado, y no
existen obstáculos a la entrada de otras nuevas), y evitar que se obstaculice el desarrollo
de una competencia efectiva en el mercado como consecuencia de una operación de
concentración. Se destaca así la función preventiva y ordenadora de esta regulación
que, en lugar de prohibir las concentraciones de empresas, trata de impedir únicamente
que se produzcan efectos lesivos para la competencia y el buen funcionamiento del
1
mercado.
Las operaciones de concentración de empresas pueden darse tanto a escala internacional
como a escala europea o puramente nacional. Cuando se presuma que una operación de
concentración va a producir efectos exclusivamente en un mercado nacional como el
español –porque el comprador o vendedor sean de dicha nacionalidad, lo sea la empresa
adquirida o, simplemente, porque cualquiera de ellos realice actividades en dicho
mercado– habrá que tomar en consideración el derecho de la competencia nacional o el
de la Unión Europea en función de la dimensión de la operación y los mercados que
definitivamente resulten afectados. Ahora bien, cada vez resultan más frecuentes las
operaciones de adquisiciones o uniones de empresas en las que participan empresas de
diferentes países. A tales operaciones les pueden ser simultáneamente aplicables las
normas de competencia de otros países integrados o no en la Unión Europea. La posible
aplicación a una misma operación de diferentes normas jurídicas con sus respectivos
procedimientos y plazos es uno de los factores que necesariamente habrán de tenerse en
cuenta al planificar una adquisición.
Por último hay que señalar que el derecho de la competencia va a tener una influencia
decisiva en la valoración, calendario y condiciones finales de ejecución de las
adquisiciones de empresas. Sólo aquellos proyectos de adquisiciones de empresas que
no afecten negativamente a la competencia podrán llevarse a cabo en los términos
previstos, en otro caso, puede ser necesaria su modificación o, en último instancia, el
desistir de su realización.
2
A-2
Tan solo contenía una norma que imponía de forma obligatoria la inscripción en el
Registro de Prácticas Restrictivas de la Competencia de los acuerdos de concentración
cuando, a consecuencia de la concentración, las empresas partícipes pasaran a controlar
más de un 30% del mercado (art. 21.7); de este modo, se tenía una cierta constancia
objetiva de la posible existencia de situaciones de poder de mercado. Asimismo la Ley
110/1963 incorporaba también un concepto casuístico de concentración. La explicación
de esta ausencia de regulación...
3
A- 3
--Las soluciones aceptables16
El Reglamento (CEE) nº 4064/89 sobre control de concentraciones ha sido derogado y
sustituido por el Reglamento (CE) nº 139/200417 que ha entrado en vigor el día 1 de
mayo de 2004.
El nuevo Reglamento sobre control de concentraciones introduce importantes
novedades con respecto a la regulación anterior entre las que destacan : En primer lugar,
el cambio del criterio que habrá de servir para evaluar las operaciones de concentración.
Frente al criterio anterior, consistente en analizar si una operación de concentración
creaba o reforzaba una posición de dominio en el mercado común, se establece ahora
como criterio fundamental de análisis la valoración de los efectos que la operación
produce sobre el mercado, o dicho en otros términos, el averiguar si la operación de
concentración es susceptible de obstaculizar de manera significativa la competencia
efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. En segundo lugar, la
supresión de la exigencia de que haya un acuerdo definitivo de concentración como
requisito previo a la notificación de la concentración a las autoridades de competencia
comunitarias. En tercer lugar, la posibilidad de que las empresas partícipes en una
operación de concentración comunitaria que produce efectos en varios Estados
miembros de la Unión Europea puedan solicitar su reenvío a la autoridad nacional de
competencia del país que resulta significativamente afectado o su control por la
Comisión Europea si se trata de una concentración transfronteriza. En cuarto lugar, el
fortalecimiento de los poderes de investigación y de decisión de la Comisión Europea
en esta materia. Y, finalmente, la flexibilización de los plazos procesales, permitiéndose
su prórroga en determinados casos, tanto en la primera como en la segunda de las fases
del procedimiento.
En desarrollo del citado Reglamento se han publicado el Reglamento nº 802/2004 que
regula el procedimiento de aplicación del Reglamento nº 139/2004 sobre el control de
concentraciones de empresas18 y las Directrices de la Comisión sobre la evaluación de
las concentraciones horizontales19. Esta prevista también la publicación de unas
Directrices sobre la evaluación de las concentraciones no horizontales y de un Código
16
Comunicación sobre las soluciones aceptables con arreglo al Reglamento (CEE) nº 4064/89 del
Consejo y al Reglamento (CE) nº 447/98 de la Comisión. Citada como “Comunicación sobre remedios”
17
Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004, sobre el control de las
concentraciones entre empresas (DOCE, l 24/1, de 29.1.04)
18
Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004 por el que se aplica el Reglamento
(CE) nº 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones de empresas (DOCE L133/1, de
30.4.04). Como Anexos al Reglamento figuran el nuevo “ Formulario de notificación de las operaciones
de concentración”, el “Formulario abreviado” y el “Formulario de escrito motivado para solicitar el
reenvío antes de la notificación”.
19
Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del
Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas de 5 de febrero de 2004.
4
de Conducta a seguir en los procedimientos de control de concentraciones, así como la
revisión de las Comunicaciones de la Comisión anteriormente citadas
5
A—4
El Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, que contiene el reglamento de
desarrollo de la Ley de defensa de la competencia en lo referente al control de las
concentraciones económicas. Este Real Decreto deroga y sustituye al Real Decreto
1080/1992.
El Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, que establece que el TDC hará público su
informe una vez que obre en poder del Ministro de Economía, preservando los datos
confidenciales.
Por último, el Servicio de Defensa de la Competencia ha publicado un documento sobre
“ Elementos esenciales del análisis de concentraciones económicas por el Servicio de
Defensa de la Competencia”
6
A—5
... de un lado, en la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el
mercado común, teniendo en cuenta la estructura de los mercados afectados y la
competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad y,
de otro, en el poder de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y
financiera, la posibilidad de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes
de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo para el
acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y
servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales, así
como el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que éste sea en beneficio
de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.
A—6
a) La obstaculización de la competencia efectiva.
La decisión sobre la compatibilidad de una operación de concentración con el
mercado común se basa fundamentalmente en el criterio de la obstaculización de
forma significativa de la competencia efectiva en el mercadoXX. Este criterio de
valoración, conocido en la práctica como “test sobre los efectos”, se ha impuesto
definitivamente como el principal en el nuevo Reglamento Comunitario nº
139/2004 sobre control de concentraciones, sustituyendo al denominado “test de la
dominancia” imperante en la norma anterior, que ahora pasa a un segundo plano.
Hay que señalar a este respecto que la normativa española sobre control de
concentraciones se decantó desde el principio por el criterio de los efectos, al
establecer que solamente se someterían a control aquellas operaciones de
concentración que pudieran obstaculizar significativamente la competencia efectiva
en todo o en parte del mercado.
En la valoración de las concentraciones no bastará con determinar si la operación genera
la creación o un refuerzo de una posición de domino en el mercado, sino que lo
fundamental será determinar que la misma supone un importante obstáculo a la
competencia en el mercado. Debe pues existir un nexo causal entre la concentración y el
deterioro de las condiciones de competencia: si la afectación de la competencia se
produjese en todo caso independientemente de la concentración, o si el deterioro de la
competencia fuera de escasa entidad, este requisito no se cumplirá. Esta condición
pretende garantizar que la relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de
la competencia sólo pueda excluirse en el caso en que el deterioro que seguiría a la
concentración se produciría también aunque ésta no existiera1.
La aplicación de este criterio significa analizar la estructura del mercado relevante antes
y después de la operación de concentración y el impacto de la concentración sobre el
mismo. A estos efectos será fundamental el estudio de los siguientes factores: a) La
estructura de la oferta y la demanda. b) Las características de la operación. c) Los
efectos sobre las partes. d) Los efectos sobre el mercado. e) La existencia de barreras de
entrada y la posibilidad de competencia potencial. f) El poder compensatorio de la
XX
1
Artículo 2 del Reglamento de concentraciones y artículo 15 bis 1 LDC
Considerando 115 STJCE Kali und Salz, de 31 de marzo de 1998.
7
demanda. Así, por ejemplo, si como consecuencia de la concentración se produce una
integración horizontal, el análisis habrá de profundizar especialmente en la atribución de
poder de mercado, mientras que si se produce una integración vertical, el análisis deberá
versar sobre el cierre de los mercados ascendentes y descendentes resultante de la
mismaxx.
Finalmente, hay que señalar que la doctrina ha venido identificando, como uno de los
supuestos en los que quiebra la relación de causalidad entre la concentración y el
detrimento de la competencia, aquel en que la concentración consiste en adquirir una
empresa en crisis que se encuentra en situación de inviabilidad económica siempre y
cuando se den los siguientes requisitos:
-
que, de no ser por su adquisición, la empresa adquirida se vería obligada a
abandonar el mercado a corto plazo;
-
que la cuota de mercado de la empresa adquirida acrecería a la empresa
adquirente en caso de que la primera abandonara el mercado
-
que no existiera otra alternativa de adquisición menos restrictiva de la
competencia2.
xx
V. Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del
Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas de 5 de febrero de 2004.
2
Decisión As. Nº IV/M.308 Kali und Salz / MDK / Trehuhand, 1993. Esta tesis ha sido admitida por el
TJCE en la sentencia dictada sobre este asunto, STJCE c-68/94 y C-30/95 Kali und Salz, si bien las
condiciones no coinciden totalmente con las previstas en el marco de la teoría norteamericana de la
failing company.
8
A—7
El anterior Reglamento de control de concentraciones, al establecer como único
criterio de valoración la creación o reforzamiento de una posición de dominio en el
mercado, no contemplaba ni permitía la invocación de este tipo de argumentos que
se conocen genéricamente en la terminología del Derecho de la competencia como
“argumentos de eficacia” o “ganancias en eficiencia”. La situación, sin embargo, ha
cambiado al modificarse, como ya se ha indicado, los criterios de valoración para
dar paso al test de los efectos como elemento principal de análisis, lo que claramente
va a permitir en lo sucesivo la invocación de tales argumentos. A este respecto habrá
que tener presente que, en la valoración que suelen realizar las autoridades de
competencia en torno a estos argumentos, adquiere una especial relevancia el hecho
de que las previsibles ganancias de eficiencia derivadas de la operación de
concentración repercutan en los consumidores finales.
9
A--8
Se contiene fundamentalmente en el nuevo Reglamento (CE) nº 139/2004 sobre el
control de concentraciones entre empresas y en el Reglamento (CE) nº 802/2004, de
aplicación del anterior.
Los elementos esenciales del procedimiento aplicable a las concentraciones de
dimensión comunitaria son la obligatoriedad de la notificación previa, la suspensión de
su ejecución hasta que la operación sea autorizada expresa o tácitamente, el desarrollo a
lo largo de dos fases con una duración máxima que se sitúa por lo general en torno a los
cinco meses a contar de la notificación y la posibilidad de que los notificantes ofrezcan
compromisos o modificaciones de la operación de concentración en las distintas fases
del procedimiento.
a)Autoridad competente.
El estudio y la tramitación de las concentraciones de dimensión comunitara corresponde
a la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. La decisión final, sin
embargo, la adopta la propia Comisión Europea. La estructura de la citada Dirección
General en materia de control de concentraciones es la siguiente: Existe, por una parte,
una unidad especial de carácter general, la denominada Merger Task Force, y, por otra,
unidades de concentraciones en cada una de las direcciones sectoriales. Además
recientemente se ha creado el cargo de economista jefe con la función de supervisar el
análisis económico que se realiza en los procesos de control de concentracionestt.
El procedimiento de control se desarrolla en estrecha y constante colaboración con las
autoridades de competencia de los Estados miembros, las cuales recibirán toda la
información, tendrán acceso a toda la documentación y podrán formular observaciones
en todas las fases del procedimiento3 .
Antes de la adopción de cualquier decisión, a excepción de las provisionales, deberá
formularse consulta al Comité Consultivo que está formado por uno o dos
representantes de las autoridades de los Estados miembros, uno de ellos experto en
temas de prácticas restrictivas y posiciones dominantes. El citado Comité emitirá un
dictamen no vinculante sobre el proyecto de decisión4, que será comunicado junto con
la decisión a sus destinatarios y posteriormente publicado preservando los datos
relativos a los secretos comerciales de las empresas.
tt
La reestructuración de la Dirección General de Competencia y la creación de la figura del economista
jefe trae causa principalmente de las sentencias del TJCE que anularon diversas decisiones de la
Comisión Europea en materia de concentraciones (V. STPI de 6.6.2002, As. Airtours/Firts Choice,
22.10.2002, As. Schneider/Legrand, 25.10.2002, As. Tetra Laval/Sidel y 22.11.2002, As.
Lagardère/Canal Plus.
3
4
Art. 19 del Reglamento de concentraciones
Arts. 19.3 a 7 Reglamento concentraciones
10
11
A—9
También será posible proceder a la notificación cuando las empresas afectadas
demuestren de buena fe a la Comisión su intención de proceder a una concentración o
toma de control de dimensión comunitaria215
Antes de la notificación de una concentración, las personas obligadas a notificarla
podrán informar a la Comisión mediante un escrito motivadoxxx de que la operación de
concentración puede afectar de manera significativa a la competencia en un mercado
nacional que puede ser considerado como mercado relevante y que, por lo tanto, debería
ser sometida a control en el correspondiente Estado. La Comisión transmitirá este
escrito sin demora a todos los estados miembros. El Estado miembro afectado deberá
pronunciarse sobre el reenvío en un plazo de quince días. Salvo que el citado Estado
manifieste su desacuerdo, la Comisión podrá decidir la remisión total o parcial del
asunto a las autoridades de competencia de dicho Estado. El mismo procedimiento se
aplicará en el caso de operaciones de concentración transfronterizas que no alcancen
dimensión comunitaria, con la salvedad de que si un Estado miembro competente para
analizar la concentración se manifiesta contrario a la reenvío, no se remitirá el
asuntoxxxx. La Comisión informará a los Estados miembros y a las personas afectadas de
su decisión.
La notificación producirá efectos desde el día de su recepción salvo en el caso de que
fuera incompletaxc
215
xxx
Art. 4.1 del Reglamento de concentraciones
El modelo se contiene como Anexo III del Reglamento nº 802/2004
xxxx
xc
Art. 4 del Reglamento de concentraciones.
Art. 5 del Reglamento nº 802/2004
12
A—10
La decisión de remisión puede adoptarse en el plazo de 35 días hábiles dentro de la
primera fase o en el plazo máximo de 65 días hábiles desde la notificación de la
operación si se encuentra en segunda fase. Transcurridos dichos plazos sin que se
produzca una decisión expresa de la Comisión, se entenderá que se ha decidido la
remisión. La decisión definitiva de la autoridad nacional sobre la operación de
concentración deberá adoptarse sin demora.
En el plazo máximo de 45 días laborables desde la remisión, la autoridad nacional
informará a las empresas del resultado de su análisis preliminar y, en su caso, sobre qué
actuación tiene intención de realizar. Cuando la normativa nacional exija una
notificación el plazo citado comenzará a computarse el día laborable siguiente al de la
recepción de la notificación completazz.
El Estado miembro de que se trate solo podrá adoptar las medidas estrictamente
necesarias para preservar o restablecer la competencia en el mercado geográfico de
referenciavv.
A—11
La Comisión está facultada para solicitar información o requerirla coactivamente
mediante decisión y para realizar inspecciones y verificaciones en las empresasbb
zz
Art. 9. 6 del Reglamento de concentraciones
Art. 9.8 del Reglamento de concentraciones
bb
Arts. 11 a 13 del Reglamento de concentraciones
vv
13
A—12
m)
Desarrollo del procedimiento
La regulación del procedimiento de control es muy simple y se limita a establecer: En
primer lugar, que, tras la realización de los pertinentes análisis de la concentración, los
servicios de la Comisión formularán una “nota de cargos” con las objeciones que se
plantean a la operación de concentración. En segundo lugar, la audiencia de los
interesados, destacando en este punto el derecho de los notificantes a presentar
alegaciones y modificaciones y compromisos a la operación de concentración
notificada. Y, en tercer lugar, el derecho de acceso a la información contenida en el
expedientenn.
Las nuevas normas de procedimiento garantizan plenamente los derechos de defensa de
los interesados. Estos tendrán acceso a la parte no confidencial del expediente y podrán
ser oídos bien a través de una audiencia formal o bien mediante la formulación de
alegaciones por escrito. Antes de adoptar alguna de las decisiones previstas en el
procedimiento la Comisión brindará a las empresas afectadas y a todos los interesados
la posibilidad de formular sus observaciones. Estas podrán ser realizadas hasta el
momento de la consulta al Comité Consultivobb. Excepcionalmente la Comisión podrá
adoptar con carácter provisional una decisión sin dar previa audiencia a los interesados,
siempre que les ofrezca la oportunidad de hacerlo después. La Comisión podrá también
oír a otras personas físicas o jurídicas que justifiquen un interés suficiente y,
especialmente, a los administradores y directivos de las empresas afectadas y a los
representantes de los trabajadores, así como también a las asociaciones de empresarios o
de consumidores y usuarios. Los terceros también podrán ser oídos en una audiencia
formal o presentar sus observaciones por escrito si así lo solicitan expresamente.
De entre todas las cuestiones relativas al procedimiento merecen destacarse las
audiencias, el tratamiento de la información confidencial y la presentación de
compromisos (remedies).
--Las audiencias formales se celebrarán por iniciativa de la Comisión. Serán presididas
por el consejero auditor, que actuará con plena independencia, y no serán públicas. A
ellas asistirán las autoridades de competencia de los Estados miembros; también podrán
asistir los notificantes, las partes interesadas y, en su caso, los terceros, bien
personalmente o mediante representación. Cada persona podrá ser oída por separado o
en presencia de otras personas, preservándose siempre su derecho a la confidencialidad.
En las audiencias tanto las partes interesadas como los servicios de la Comisión y las
autoridades de los Estados miembros podrán formular preguntas. De lo tratado en la
audiencia se levantará un acta que se pondrá a disposición de las personas asistentes a la
mismazz
--La Comisión no divulgará ni dará acceso a la información confidencial o que contenga
secretos comerciales de las empresas que no sea estrictamente necesaria para el
nn
V. Reglamento de concentraciones y Reglamento nº 802/2004.
Art. 18.1. Reglamento concentraciones
zz
Art. 15.8 del Reglamento nº 802/2004
bb
14
desarrollo del procedimientoii. Las personas que faciliten información o realicen
observaciones indicarán los elementos que consideren confidenciales y facilitarán
asimismo una versión no confidencial de los mismos. La Comisión podrá exigir a los
interesados que indiquen los documentos que contienen secretos comerciales y las
personas frente a las cuales habrá de hacerse valer la confidencialidad. Por último, se
establece también a este respecto que los funcionarios y agentes de la Comisión o de las
autoridades nacionales tienen deber de secreto con respecto a las informaciones a las
que tengan acceso por razón del procedimientopp
--En cuanto a la presentación de compromisos hay que señalar, ante todo, que es un
derecho que se reconoce a los notificantes para evitar que la operación de concentración
sea declarada incompatible con el mercado común. Los compromisos deberán tratar de
resolver los problemas derivados de la obstaculización de la competencia efectiva en el
mercado o de la creación de una posición de dominio en el mismo y, como requisito que
facilitará su aceptación, se exige que puedan ejecutarse en un plazo breve y no requerir
ulteriores medidas especiales de controlss.
La Comisión evaluará los compromisos presentados por las partes en relación con la
estructura de mercado para ver si son adecuados y suficientes para restablecer la
competencia efectiva. Hay que señalar a este respecto, que la Comisión prefiere los
denominados compromisos de tipo estructural, consistentes en desinversiones, ventas de
activos, resolución de contratos de exclusiva, etc., a los compromisos que comportan
obligaciones de conducta, tales como no suministrar determinada información, facilitar
el acceso a la tecnología u otras obligaciones de hacer o no hacer.
En el caso de compromisos de cesión o venta de activos resultará esencial, de un lado, la
delimitación clara y precisa del objeto de la cesión y el plazo en el que se realizará y, de
otro, las características del adquirente que deberá ser preferentemente un competidor
viable, independiente de las empresas partícipes en la concentración, con experiencia
demostrada e incentivos suficientes para competir en el mercado.
Para controlar el cumplimiento de los compromisos o para garantizar la continuidad
provisional de los activos que habrán de ser cedidos se ha previsto el nombramiento de
una persona o empresa que actuará como “administrador independiente”
ii
Art. 18 del Reglamento 802/2004
Art. 17 del reglamento de concentraciones
ss
V. Comunicación de la CE de 2.3.2001 sobre soluciones aceptables y “Best Practice Guidelines: The
Commission’s model text for divestiture commitments and the trustee mandate under the EC Merger
Regulation.
pp
15
A—13
Las autoridades que intervienen en el proceso de control de concentraciones en
España son tres: El Servicio de Defensa de la Competencia, dependiente del
Ministerio de Economía, que asume la función de recepción de la notificación y
estudio inicial de la operación y, en su caso, la negociación de compromisos; actúa
siempre bajo la supervisión del Ministro de Economía que es quien adopta las
decisiones. El Tribunal de Defensa de la Competencia que es un organismo
administrativo autónomo e independiente que actúa con arreglo a derecho y que
desarrolla en este proceso un papel consultivo, emitiendo un informe técnico desde
el punto de vista concurrencial. El Gobierno que adopta la decisión última sobre la
operación de concentración.
16
A—14
El criterio de evaluación establecido por la Ley de defensa de la competencia para
las operaciones de concentración consistirá en determinar si las citadas operaciones
obstaculizan o no la competencia efectiva en el mercadoxx
En el caso de empresas en participación se analizarán especialmente los posibles
efectos restrictivos de la competencia derivados de la presencia de la empresa
participada y de las empresas matrices en un mismo mercado o en mercados
ascendentes o descendentes o próximosee
xx
V. Art 15 bis y 16.1 LDC y el documento “Elementos esenciales del análisis de concentraciones
económicas por el Servicio de Defensa de la Competencia”
ee
Art. 16.2 LDC
17
A—15
Recibido el expediente en el TDC, se designará un ponente individual o una
comisión para su tramitación en función de la importancia que se atribuya a la
operación.
El TDC podrá convocar a los notificantes cuantas veces sea necesario y podrá
requerirles también para que presenten por escrito datos e informaciones
adicionales; asimismo podrá convocar a otras personas para que faciliten
información, pero esta circunstancia no las atribuirá la condición de interesadasnn.
El TDC dará vista del expediente a los interesados en un plazo no superior a quince
días ni inferior a diez para que formulen alegaciones antes de que el Tribunal emita
su informell.
Finalmente, el TDC oída la propuesta del vocal o de la comisión emitirá....
nn
ll
Art. 14 del RD. 1443/2001
Art. 15 del RD. 1443/2001
18
A-- 16
..será :
a) No oponerse a la operación de concentración
b) Subordinar la aprobación a la observancia de condiciones que aporten al
progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los
efectos restrictivos de la competencia. Dichas condiciones podrán consistir en la
obligación de transmitir ciertos negocios o activos o en la imposición de
limitaciones de actuación. En el supuesto de que la legislación sectorial
establezca algún tipo de limitación, el acuerdo del Consejo de Ministros podrá
autorizar su modificación en tanto se ejecuta y en los términos fijados en el
mismozz.
c) Declararla improcedente, estando facultado en este caso para ordenar que la
operación no se realice u ordenar las medidas adecuadas para el restablecimiento
de una competencia efectiva, incluida la desconcentración.
Si la decisión del Gobierno se separa del informe del Tribunal de Defensa de la
Competencia deberá motivar las razones por las que lo hacevv
zz
La STS de 2.6.2002, As Prosegur/Blindados del Norte, establece límites a las condiciones que se
pueden imponer en materia de control de concentraciones, destacando entre ellos la no interferencia en
los precios o la búsqueda de alternativas menos gravosas para los empresarios afectados
vv
En este sentido la STS de 2.6.2002, As Prosegur/Blindados del Norte, que anula la decisión del
Gobierno por no justificar suficientemente el no haber seguido el dictamen del TDC.
19