Las prácticas comerciales desleales
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MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 3 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las Prácticas Comerciales Desleales 07 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 4 CEACCU, 2010 Edita: CEACCU. © de esta edición: CEACCU. Coordinador: Eugenio Ribón Seisdedos Autores: Carlos Lema Devesa, Beatriz Patiño Alves, Manuel J. Marín López, Eugenio Ribón Seisdedos, Jesús Gavilán López, Elena Leiñena Mendizábal, Joaquim Bernat i Vilasea y Francisco García Gómez de Mercado. Depósito Legal: ISBN-13: M-1213-2010 978-84-693-9565-3 Esta publicación ha sido subvencionada por el Instituto Nacional del Consumo-Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores. Diseño, Fotomecánica y Producción Gráfica: Servigrafía. [email protected] - [email protected] MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 5 NÚM. 07 ÍNDICE ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales PRESENTACIÓN Isabel Ávila Fernández-Monge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 7 PROGRAMA DE LAS JORNADAS TÉCNICAS SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES CEACCU-INC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 9 1. EL ENGAÑO PUBLICITARIO AL CONSUMIDOR. Carlos Lema Devesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 13 2. ACTOS DE COMPARACIÓN E IMITACIÓN COMO PRÁCTICAS ENGAÑOSAS Beatriz Patiño Alves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 27 3. OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS LA “LISTA NEGRA” DE PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS CON CONSUMIDORES. Manuel Jesús Marín López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 63 4. ACCIÓN CIVIL FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Eugenio Ribón Seisdedos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 81 5. PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR COACCIÓN Jesús Gavilán López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 129 6. EL ACOSO: PRÁCTICA COMERCIAL AGRESIVA Elena Leiñena Mendizábal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 143 7. LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALDES Joaquim Bernat y Vilaseca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 165 Francisco García Gómez de Mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 179 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 6 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 7 Presentación Venta de productos con existencias limitadas o que nunca llegaron a existir, promociones engañosas, ocultación de datos importantes, prácticas de venta con señuelo, regalos que nunca se entregan al consumidor, comparaciones falsas, productos milagro, alimentos que curan, y otros muchos más, constituyen ejemplos de prácticas desleales que inducen a error a los consumidores, impulsándoles a tomar decisiones de compra sin suficiente información o de manera irreflexiva, en detrimento de sus intereses económicos. Paradójicamente, muchas de estas prácticas comerciales consideradas desleales en cualquier circunstancia, contenidas en la que en el ámbito comunitario se ha dado a conocer como lista negra, son aceptadas por los consumidores como “algo normal”, característico e intrínseco al propio ejercicio de la actividad comercial, y que se practican con la sola intención de distinguirse de los competidores, formando parte de una picaresca secular, que puede lesionar algunos derechos, aunque con frecuencia no provoquen daños o perjuicios relevantes: publicidad señuelo, sellos de confianza, apariencia de concesión de premios o regalos inexistentes, publicidad oculta, crear la apariencia de que se puede conseguir un producto gratis, o más barato si se compra en un plazo de tiempo determinado, productos no solicitados, productos milagro, etc. Sin embargo, este tipo de prácticas, pueden afectar a los intereses económicos de los consumidores que, víctimas de hábiles estrategias de marketing, acaban por comprar los productos así ofertados. Y esto es especialmente cierto respecto de los que la ley estatal considera consumidores vulnerables, bien porque tengan mermada su capacidad, por su edad, por incluirse en algún colectivo especial u otras circunstancias. Las Asociaciones como CEACCU y las administraciones de defensa del consumidor, como el Instituto Nacional del Consumo por propia iniciativa, o apoyando las iniciativas de aquellas, están obligadas a informar a los consumidores de las prácticas que deben ser consideradas desleales “en cualquier circunstancia”, sin necesidad de un examen de cada caso concreto. Pero incluso para las organizaciones de consumidores resulta harto complicado identificar qué prácticas entrarían dentro de lo regulado en la Ley y cuales no, a la luz de la falta de definición y concreción de buena parte de los supuestos recogidos como práctica desleal, de manera que el interés debe estar no solo en ayudar al consumidor a identificar estos supuestos de prácticas engañosas, sino incluso en promover en ellos medidas de precaución extrema para no caer víctimas de las mismas. En último caso, es decisivo promover en esos mismos consumidores una actitud activa para la denuncia sistemática de las empresas que utilizan este tipo de prácticas ante los organismos competentes MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 8 Por ello es prioritario identificar y dar a conocer a los ciudadanos aquellas prácticas claramente desleales, tales como la publicidad engañosa, la publicidad señuelo, las ofertas limitadas (de último minuto) o la publicidad dirigida a colectivos vulnerables (productos milagro, publicidad infantil, alimentos con alegaciones de salud). Con este fin la Confederacón Española de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU) está desarrollando una Campaña para la promoción de la Información Veraz al Consumidor: La Campaña se ha iniciado con la celebración de unas Jornadas Técnicas sobre Prácticas Comerciales Desleales, en las que han participado grandes expertos en la materia, cuyas meritorias aportaciones han quedado recogidas en el presente manual, que esperamos sirva para orientar el trabajo de aquellos que nos dedicamos a la protección de los legítimos intereses de los ciudadanos en cuanto consumidores. Isabel Ávila Fernández-Monge Presidenta de CEACCU MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 9 Programa de las Jornadas Técnicas sobre Prácticas Comerciales Desleales Madrid, 24 y 25 de noviembre de 2010 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 9 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 10 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 11 Programa de las Jornadas Técnicas sobre Prácticas Comerciales Desleales - Fechas: - Lugar: - Organiza: - Financia: 24/25 de noviembre de 2010 Hotel Husa Princesa, C/ Princesa, 40 28015 Madrid CEACCU (www.ceaccu.org) INC (www.consumo-inc.es) 24 DE NOVIEMBRE 09:15 h. RECEPCIÓN Y ENTREGA DE MATERIALES. 10:00 h. INAUGURACIÓN. - Doña Isabel Ávila Fernández Monge. Presidenta de CEACCU. - Doña Etelvina Andreu. Directora del Instituto Nacional del Consumo PRIMER PANEL: PRÁCTICAS ENGAÑOSAS 10:15 h. EL ENGAÑO PUBLICITARIO AL CONSUMIDOR - D. Carlos Lema Devesa. Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense. Abogado. 11:00 h. ACTOS DE COMPARACIÓN E IMITACIÓN COMO PRÁCTICA ENGAÑOSA - Doña Beatriz Patiño Alves. Abogada de Patiño & Partners Abogados. 12:00 h. Pausa 12:20 h. OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS (SEÑUELO, SOBRE PROPIEDADES Y NATURALEZA, DISPONIBILIDAD, SERVICIOS POSTVENTA, VENTAS PIRAMIDALES…) - D. Manuel Jesús Marín López. Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Castilla-La Mancha. SEGUNDO PANEL: ACCIÓN CIVIL FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES 13:20 h. ACCIÓN CIVIL FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES. - D. Eugenio Ribón Seisdedos. Abogado. Servicios Jurídicos de CEACCU. 14:20 h. Almuerzo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 11 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 12 TERCER PANEL: PRÁCTICAS AGRESIVAS 16:00 h. PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR COACCIÓN. - D. Jesús Gavilán López. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª 17:00 h. PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR ACOSO. - Doña Elena Leiñena Mendizabal. Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad del Pais Vasco. 25 DE NOVIEMBRE 10:00 h. EL NUEVO ESCENARIO REGULADOR DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. LA CLÁUSULA GENERAL DE DESLEALTAD. - D. Felipe Palau Ramírez. Profesor Titular de Derecho Mercantil en la Universitat de València CUARTO PANEL: ACCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES 11:00 h. MESA REDONDA: ACCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES. - D. Joaquín Bernat i Vilaseca. Jefe de Servicio de Normativa y Procedimiento de la Agència Catalana del Consum - D. Francisco García Gómez de Mercado. Abogado del Estado excedente. Fundador de Gómez de Mercados Abogados 12:00 h. Pausa QUINTO PANEL: TALLER PRÁCTICO 12:30 h. LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES. - Grupos de Trabajo dirigidos por: • Dña. María Huelin – Asociación de Málaga • Dña. Teresa M.de la Hinojosa – Asociación de Málaga • D. Óscar Molinuelo – Asociación de Burgos • D. Antonio Pérez Arévalo – Asociación de Huelva • Dña. Beatriz Rodríguez – Asociación de Valencia • Dña. Alejandra Porto – CEACCU 13:30 h. Clausura - Doña Isabel Ávila Fernández Monge. Presidenta de CEACCU 12 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 13 1. El engaño publicitario al consumidor Carlos Lema Devesa Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense. Abogado CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 13 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 14 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:07 Página 14 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 15 1. El engaño publicitario al consumidor I. Introducción La reciente promulgación de la Ley de 30 de diciembre de 2009, ha supuesto una modificación de la regulación de la competencia desleal y de la publicidad desleal en España. Esta modificación ha quebrado la unidad estructural que caracterizaba al Derecho de la competencia desleal. En efecto, en el capítulo II (Arts. 4 a 18), la Ley de Competencia Desleal (LCD) plasma los actos de competencia desleal. Y, paralelamente, consagra el capítulo III (Arts. 19 a 31) a regular las “prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”. Así pues, junto a la categoría de actos de competencia desleal, se ha incorporado otra categoría específica “las prácticas comerciales desleales con los consumidores”. Ahora bien, no debe olvidarse que determinados actos de competencia desleal, entre ellos la publicidad engañosa, afectan directamente a los consumidores e –indirectamente- también a los empresarios competidores. De modo que aunque la Ley de Competencia Desleal incorpora la Directiva Comunitaria sobre prácticas desleales de 2005, hay que tener presente que esta Directiva se ha limitado a unificar los Ordenamientos nacionales en el ámbito de las prácticas comerciales desleales, que afecten a los intereses económicos de los consumidores. Aunque en su momento sostuve que, por tanto, no afecta a las prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con otras empresas, esta opinión debe matizarse. En efecto, la Ley de 30 de Diciembre de 2009 incorpora al Derecho español la Directiva de 2006 sobre publicidad engañosa y comparativa. Y, desde esta perspectiva, también se contemplaría la protección de los empresarios frente a la publicidad engañosa. Pues bien, tenemos que destacar que, mediante la reforma legal operada, se han derogado los Arts. 4 y ss. de la Ley General de Publicidad relativos a la publicidad engañosa. De modo que, desde el 1 de enero de 2.010, la publicidad engañosa se regirá por las correspondientes normas de la Ley de Competencia Desleal; no debiendo pasar desapercibido que el Art. 3 de la Ley General de Publicidad califica la publicidad engañosa como una modalidad de publicidad ilícita. Es más: este precepto, dispone en su apartado e) que la publicidad engañosa tendrá el carácter de acto de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Seguidamente vamos a examinar la publicidad engañosa en la Ley de Competencia; o, en terminología de esta última, los actos de engaño (Art. 5 de la LCD) y las omisiones engañosas (Art. 7 de la LCD), que reemplazan a los Arts. 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Estos últimos preceptos han sido derogados expresamente, por la disposición derogatoria única de la citada Ley de 30 de diciembre de 2009, que dejó sin efecto el título IV de la Ley General de Publicidad. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 15 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 16 II. Los actos del engaño El artículo 5 LCD considera desleal “por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”. 1. Cualquier conducta con información falsa o información susceptible de inducir a error La utilización de los términos “cualquier conducta”, en el precepto transcrito, evidencia que el legislador ha pretendido consagrar un concepto amplísimo de los actos de engaño; dentro de los que se incluirá la publicidad engañosa. De esta suerte, se pretende evitar que pueda sustraerse del ámbito de aplicación del Art. 5 LCD cualquier modalidad desleal de engaño. Ahora bien, aparentemente el mencionado Art. 5 restringe el ámbito de los actos de engaño y, en concreto, el ámbito de la publicidad engañosa. En efecto, no habla de “comunicación” falsa, sino de “información” falsa. Y, como es sabido, el término comunicación es más extenso que el término información. En todo caso, esta aparente restricción se salva, si se tiene presente que sigue en vigor el Art. 2 de la Ley General de Publicidad, que define la publicidad como “toda forma de comunicación” y a esta norma se remite la disposición adicional de la Ley de 30 de Diciembre de 2009. Por consiguiente, se podrán calificar como anuncios engañosos, no solo aquellos que contengan “información” stricto sensu, sino también las comunicaciones publicitarias efectuadas a través de dibujos, gráficos, sonidos, siempre que de los mismos se desprenda o deduzca alguna información. Pues bien, los actos de engaño comprenden dos supuestos: la difusión de información falsa y la difusión de información que, a pesar de ser veraz, es susceptible de inducir a error a los destinatarios. 1.1 Información falsa La información falsa es aquella que no se corresponde con la realidad. A nuestro juicio, la misma surge tanto en el caso de que el anunciante conscientemente manifieste un hecho que no se ajusta a la realidad, como en el supuesto de que, negligentemente, mencione un hecho que no se corresponda con la verdad. Pero para que surja el acto de engaño; esto es, la publicidad engañosa, se requiere un ulterior requisito: la información debe ser susceptible de modificar efectivamente la conducta de los consumidores. En este sentido, el precepto exige que la información pueda alterar el comportamiento económico del destinatario. En consecuencia, una información falsa que no resulte comprensible para el desti- 16 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 17 natario, o que pase inadvertida, no podrá calificarse de engañosa, toda vez, que –en principio- no sería apta para modificar la decisión del consumidor. 1.2Información veraz susceptible de inducir a error Por otra parte, la segunda modalidad de publicidad engañosa contemplada en el Art. 5 LCD es la información veraz, susceptible de inducir a error. Dicho con otras palabras, la información que, a pesar de ser exacta en un plano abstracto por corresponderse con la realidad, puede generar -sin embargo- una incorrecta interpretación de la misma. Así pues, se puede calificar como engañoso un anuncio que, considerado abstractamente, tiene todos los visos de ser exacto, pero que se interpreta erróneamente por los destinatarios. Así las cosas, en atención a lo dispuesto en el artículo 5.1 LCD, no resulta decisiva la exactitud o veracidad de la información, para calificar como engañosa la publicidad, sino que es transcendental la impresión que la misma provoca en los destinatarios. En este sentido, la calificación de una información como engañosa ineludiblemente habrá de apoyarse en la interpretación que la misma suscite entre sus destinatarios. La mención expresa, en el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley de 30 de diciembre de 2009, al consumidor medio no deja a lugar a dudas en torno a que será el “consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –entre otras STJUE (Gut Springenheide) de 16 de julio de 1998-, este consumidor servirá como parámetro a la hora de determinar el carácter veraz o engañoso del mensaje publicitario. Consumidor medio, no olvidemos, del grupo de destinatarios a los que vaya dirigido el mensaje; círculo que la doctrina italiana identifica con los “potenciales compradores del bien o servicio ofertado”. 1.3La publicidad encubierta Junto a las dos modalidades de publicidad engañosa expuestas, el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal recoge un tercer supuesto de tal deformación publicitaria: la publicidad encubierta. En efecto, cuando el mencionado Art. 5 declara que es engañosa la información falsa o veraz que “por su presentación” pueda inducir a error a los destinatarios, está englobando la figura de la publicidad encubierta. Como es sabido, la publicidad encubierta surge cuando los destinatarios no son capaces de identificar la naturaleza publicitaria del correspondiente mensaje. De modo que el consumidor será inducido a engaño en punto a la naturaleza, origen y finalidad de la información o, por mejor decir, comunicación. En efecto, los consumidores, no son conscientes de que están ante una información procedente de un anunciante, que tiene carácter publicitario y que pretende fomentar la contratación de los correspondientes bienes o servicios. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 17 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 18 2. Extremos sobre los que debe versar la información falsa o susceptible de inducir a error Los extremos sobre los que debe recaer la falsedad o el error determinante del engaño aparecen recogidos en los apartados a) a h) del art. 5 LCD. Algunos de ellos ya habían sido recogidos en el catálogo de circunstancias a las que debía atenderse para calificar una publicidad como engañosa, según el antiguo artículo 7 LCD (tales como la naturaleza del bien o servicio, modo de fabricación o distribución, características, calidad, etc). Sin embargo, a estos extremos ya conocidos se han sumado otros, como el alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta, la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación y los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que pueda correr. En todo caso, si nos detenemos en el tenor literal del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, comprobaremos que, después de aludir a la información falsa o información que induzca o pueda inducir a error, tal norma añade “…siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos”. Esta última locución induce a pensar que, para calificar la publicidad como engañosa, la información tiene que versar necesariamente sobre los extremos reseñados expresis verbis en el citado precepto. De seguirse esta interpretación, es obvio que la publicidad que no verse sobre tales extremos no podría calificarse como publicidad engañosa. A este respecto, hubiese sido preferible que el artículo citado hubiese previsto una enumeración ejemplificativa de extremos sobre los que puede recaer el engaño. En este sentido, hay que tener presente que el derogado Art. 5 de la Ley General de Publicidad no mantenía un “numerus clausus” de circunstancias o extremos sobre los que podía versar el engaño y, por lo tanto, el anunciante no se podía escudar en la falta de mención de las circunstancias legales para negar la existencia de publicidad engañosa. Lejos de ser así, el derogado Art. 5 de la Ley General de Publicidad hablaba de tener en cuenta “principalmente” las indicaciones de la publicidad relativas a los extremos enumerados en ese precepto. No obstante, hay que reconocer que la enumeración de los extremos que plasma el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es más detallada; y, por consiguiente, más extensa que la recogida anteriormente en la Ley General de Publicidad. Sin embargo, esta aparente mejora, puede verse neutralizada si –como hemos indicado- el catálogo de aspectos en torno a los cuales versa el engaño no constituye un “numerus apertus”. 3. Influencia en la toma de decisiones de los consumidores La publicidad engañosa consistente en la difusión de información falsa, o susceptible de inducir a error, sobre los extremos anteriormente citados, únicamente será 18 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 19 desleal si puede alterar el comportamiento económico de sus destinatarios. Así pues, no basta la falsedad de la información o la provocación de una impresión errónea, sino que se requiere un ulterior requisito; a saber: la susceptibilidad de alterar el comportamiento económico del destinatario. Según se prevé en el artículo 4.1 LCD, distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio supone “utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que éste tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado”. A su vez, el mismo artículo 4.1 LCD establece que por ”comportamiento económico” del consumidor o usuario ha de entenderse “toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) la selección de una oferta u oferente; b) la contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; c) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; d) la conservación del bien o servicio; e) el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios”. Por lo demás, la exigencia de “alterar el comportamiento económico del consumidor”, permite despejar cualquier duda en torno a la licitud de la exageración publicitaria. Si una alegación no es susceptible de modificar la conducta del consumidor para que adopte una decisión en una transacción, no será engañosa y constituirá una exageración publicitaria. Normalmente, esta modalidad publicitaria se origina cuando el consumidor no toma en serio la información difundida en la publicidad; y, por ende, no le otorga crédito. De esta suerte su comportamiento económico no se ve modificado. Es más: la licitud de la exageración publicitaria –que ya había sido reconocida por la jurisprudencia (STS de 24 de febrero de 1997) se proclama expresamente en el Art. 4.3 de la LCD; precepto que consagra la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal. En todo caso, esta norma no parece el lugar más adecuado para incluir la exageración publicitaria. 4. Supuesto especial de engaño: el incumplimiento de los códigos de conducta El art. 5.2 de la LCD, consagrado a los “actos de engaño”, dispone que “cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios”. De este modo se incorpora al Ordenamiento español el art. 6.2.b) de la Directiva 2005/29/CE; precepto que constituye una de las novedades más relevantes de la acción comunitaria en materia de prácticas comerciales desleales. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 19 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 20 Un análisis de la mencionada norma exige aclarar que la misma únicamente se aplica a aquellos casos en los que el empresario o profesional incumple compromisos, incluidos en códigos de conducta a los que efectivamente se encuentra sometido. De este modo, se traza una nítida separación entre este supuesto y el contemplado en el art. 21.1.a) LCD, que abarca aquellas situaciones en las que el empresario o profesional afirma estar adherido a un código de conducta sin ser cierto. Por tanto, el artículo 5.2 LCD, no penaliza el engaño en torno a la participación en un sistema de autodisciplina, sino la inobservancia de normas éticas que los sujetos adheridos al código han asumido voluntariamente. En todo caso, la norma citada desincentiva la participación en los sistemas de autodisciplina, puesto que –obviamente- los empresarios que no forman parte de los mismos, nunca podrán incurrir en tal acto desleal; o, dicho en otros términos, nunca podrían incidir en este supuesto específico de publicidad engañosa, que deriva del incumplimiento de normas contenidas en el correspondiente Código de Conducta. La configuración del mencionado acto desleal o de la publicidad engañosa exige la concurrencia de diversos requisitos que deben darse de forma cumulativa. En primer lugar, el incumplimiento del compromiso ha de ser firme. Es decir: no se incidirá en este supuesto, cuando el anunciante afirma que ha solicitado la adhesión a un sistema de autodisciplina, pero todavía no fué admitido. En segundo lugar, debe poder ser objeto de verificación. Esto es: se debe poder comprobar no solo que el anunciante pertenece al sistema de autodisciplina, sino también el incumplimiento de las normas del Código de Conducta. Y en tercer lugar, la conducta empresarial ha de ser susceptible de distorsionar de “manera significativa” (no de cualquier manera) el comportamiento económico de los destinatarios. Como este último requisito será muy difícil de probar, el beneficio de los empresarios que se adhieran a Códigos de Conductas parece claro, aunque incumplan tales códigos. Es más: no debe pasar desapercibido que este tercer requisito no se plasma en la Directiva de 2005, desconociéndose los motivos de su introducción en la LCD, salvo que pretenda favorecer la adhesión a los sistemas de autodisciplina publicitaria. III.OMISIONES ENGAÑOSAS Por lo demás, el artículo 7 LCD regula la publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante. En efecto, tal precepto establece que “se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Igual consideración tendrá la transmisión de esta información de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o cuando no dé a conocer el propósito comercial de la conducta en cuestión, en caso de que no resulte evidente por el contexto”. 20 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 21 La lectura de este precepto permite deducir que la publicidad engañosa por omisión comprende seis supuestos: 1º) la falta total de información necesaria o la ocultación de esa información, 2º) La información ofrecida de forma poco clara, 3º) La información que resulte ininteligible, 4º) La información ambigua y 5º) La información facilitada en un momento que no sea el adecuado y 6º) La publicidad encubierta. A nuestro entender, esta norma es sumamente criticable. En efecto, en los casos de información poco clara, ininteligible o ambigua, y en el de difusión de la información en un momento inadecuado, no existirá omisión. Además, no debe olvidarse que si la información es ininteligible, la misma no puede ser entendida por el consumidor. De suerte que si no comprende la correspondiente alegación publicitaria, resultará muy difícil, por no decir imposible, que pueda ser engañado, a través del anuncio en cuestión. De modo que este supuesto se debió incluir en el art. 5 LCD, en el marco de los “actos de engaño”, pero no en el ámbito de las “omisiones engañosas” de información. Finalmente, el Art. 7 LCD incluye la publicidad encubierta que ya se contempla –aunque implícitamente- en el Art. 5 LCD y también –expresamente- en el Art. 26 LCD. La inclusión de la publicidad encubierta, en sede de publicidad engañosa por omisión resulta sorprendente. Es verdad que en este caso se “omite” (oculta) la finalidad publicitaria de la información, pero también es verdad que la inclusión de la publicidad encubierta en sede de publicidad engañosa “por acción” y en sede de publicidad engañosa “por omisión” resulta una paradoja difícil de entender. 1. La omisión de Información necesaria Según el Art. 7 LCD, únicamente la omisión de información necesaria puede determinar la calificación de una práctica comercial; esto es, de una publicidad, como engañosa. El propio Art. 7 LCD parece definir la información necesaria como aquella que requiere el destinatario, según el contexto, para adoptar o poder adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Así pues, el análisis individualizado de cada caso concreto permitirá determinar qué tipo de información debe considerarse sustancial. No obstante, el artículo 20.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) especifica la información que, en todo caso, será sustancial. Bajo el epígrafe “información necesaria en la oferta comercial de bienes o servicios” se incluyen: denominación del empresario, características esenciales del bien o servicio, el precio final completo, las modalidades de pago y el derecho de desistimiento. En todo caso, debe advertirse que esta información no tiene que incluirse forzosamente en todos los anuncios de cualesquiera bienes o servicios. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 21 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 22 En este sentido, el propio artículo 20, apartado 2º de la LGDCU -por remisión al artículo 19.4- indica que el carácter necesario se presume en relación con aquella información, cuya inclusión en la publicidad venga impuesta por una norma en alguna de las siguientes materias: medicamentos, etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores o usuarios, comercio electrónico, inversión colectiva en valores mobiliarios, y normas de conducta en materia de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida la mediación. 2. Influencia en la decisión del consumidor La Directiva sobre prácticas comerciales desleales exigía que la omisión de información sustancial fuese susceptible de influir en el comportamiento económico de los consumidores y, en particular, de impulsarles a tomar decisiones sobre una transacción que, de haber mediado tal información, no habrían tomado. El artículo 7 LCD no alude expresamente a este extremo, pero hace referencia a la omisión u ocultación de la “información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico”. El concepto de comportamiento económico que contempla el artículo 4.1 LCD no deja lugar a dudas: al menos en el ámbito de las relaciones con consumidores, la omisión de la información y, por lo tanto, la publicidad engañosa por omisión debe ser apta para influir en la decisión del consumidor. Resulta más dudoso que lo mismo puede afirmarse de la publicidad de un fabricante dirigida a un distribuidor. Así pues, es innegable que –en principio- la simple omisión de información sustancial per se no determina la existencia de una práctica comercial desleal, o –en términos más concretos- de una publicidad engañosa. En efecto, será necesario que la misma altere el comportamiento económico del consumidor. Dicho con otras palabras, el conocimiento de la información sustancial omitida debe cambiar la decisión de compra del consumidor. Por lo demás, para determinar si se ha producido una omisión, habrá que tener presentes las limitaciones de espacio o de tiempo inherentes a los medios de difusión utilizados, para difundir la publicidad. Evidentemente, en el spot televisivo de veinte segundos no se puede facilitar toda la información sustancial sobre un producto. Y lo mismo cabe decir de una cuña publicitaria radiofónica que no exceda de los diez o quince segundos. De ahí que, con buen criterio, el párrafo 2 del Art. 7 LCD disponga que, para determinar la existencia de una publicidad engañosa por omisión, deban tenerse en cuenta –entre otras- las limitaciones del medio de comunicación utilizado. En el caso de los medios radiofónicos y televisivos, se tomará en consideración la limita- 22 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 23 ción de tiempo de los mismos. De modo que parece que, si no se difunde la información sustancial, no tiene que surgir necesariamente una publicidad engañosa, siempre y cuando el anunciante transmita tal información, a través de otros medios. Por lo tanto, entendemos que en el futuro no se podrá considerar engañoso un anuncio televisivo que inserta menciones obligatorias, que van discurriendo a gran velocidad y que el telespectador no puede leer, porque –por un lado- tal información no es inteligible. Y, por otro lado, el correspondiente anuncio televisivo tendrá que ser enjuiciado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean al mismo, especialmente, si el anunciante difundió su información a través de otros medios: prensa, internet, etc. 3. Las prácticas engañosas per se Las distintas modalidades de prácticas comerciales engañosas se completan con una lista negra de prácticas que merecen tal calificativo “en cualquier circunstancia”. Esta relación se plasma en los artículos 21 a 27 de la LCD y supone la adaptación a la normativa española de los apartados 1 a 23 del Anexo de la Directiva de 2005. La confección del listado provoca, prima facie, una impresión desfavorable. Desde un punto de vista estructural, hay prácticas engañosas que podrían ser calificadas a su vez como agresivas. Cabe citar, a modo de ejemplo, el artículo 27.2, en el que se recoge la prohibición de realizar “afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio”. En todo caso, la lista negra de prácticas engañosas de la LCD atrae a su ámbito –en nuestra opinión de forma acertada- prácticas comerciales que la Directiva tipificaba en su Anexo como agresivas. Baste señalar, a estos efectos, que la práctica tipificada como agresiva en el apartado 31 del Anexo -consistente en “crear la impresión falsa de que el consumidor ha ganado ya, ganará, o conseguirá si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad: a) no existe tal premio o ventaja equivalente o b) la realización de una acción relacionada con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeta a la obligación, por parte del consumidor, de efectuar un pago o incurrir en un gasto”- pasa a ser una práctica engañosa en el artículo 22.6 de la LCD. Si bien es cierto que el objetivo inicial era, en el caso de las prácticas mencionadas en la lista, que no fuese necesario verificar la concurrencia de los requisitos en los que se funda el engaño, no es menos cierto que la formulación de muchas de las prácticas mencionadas en el Anexo impide la efectividad de un juicio de deslealtad automático. La utilización de expresiones tales como “sin revelar la existencia de CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 23 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 24 motivos razonables”, “concesión de algo razonablemente equivalente”, “intención de promocionar”, etc, nos conducen al ámbito de los juicios de valor y se alejan de los axiomas irrefutables. Por ende, en estos supuestos no parece que el correspondiente anuncio pueda merecer el calificativo de publicidad engañosa. Entre las prácticas comerciales consideradas engañosas en sí mismas, destacan las ofertas señuelo, algunas versiones de los programas de venta en pirámide –el apartado 14 hace referencia a un “consumidor” que, en realidad, actuaría casi como un “pequeño empresario”-, determinadas modalidades de imitación de productos, o alguna de las manifestaciones de la publicidad encubierta. Por lo que concierne a los supuestos tradicionales de engaño, se consigna la falsa afirmación de una limitación de las existencias o del tiempo de duración o disponibilidad de una oferta; la falsa afirmación de que un bien o servicio puede tener propiedades curativas o el ofrecimiento de premios que posteriormente no se conceden. Finalmente, no deja de llamar la atención la existencia de hipótesis de importancia residual, como la falta de advertencia acerca del idioma diverso en el que se prestará el servicio postventa, cuando su disponibilidad se ofreció en otro idioma. IV.CONSIDERACIONES FINALES La regulación de los actos de engaño y -por tanto- de la publicidad engañosa en una única Ley; concretamente, en la Ley de Competencia Desleal obedece –según se reconoce en la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 2009- a la necesidad de evitar los problemas que surgían por el eventual concurso de aplicación de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. No obstante, determinados supuestos de publicidad ilícita y, por ende, desleal se siguen regulando en la Ley General de Publicidad. En todo caso, si bien es cierto que el legislador español ha tratado de establecer un régimen jurídico unitario para la publicidad engañosa, con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios, lo cierto es que surgen paradojas en punto a la invocación de la normativa comunitaria. A este respecto, hay que recordar que la Directiva comunitaria sobre publicidad engañosa y comparativa, únicamente protege a los empresarios contra la publicidad engañosa. Por ende, tal Directiva no podrá ser alegada por los consumidores, en un eventual litigio. Al regular los actos de engaño y, por ende, la publicidad engañosa, el art. 5 LCD utiliza indebidamente la expresión “información” en lugar de emplear la expresión “comunicación”. Mediante esta última locución se otorgaría una protección más amplia tanto a los empresarios como a los consumidores. Y, por otro lado, se armonizaría la regulación de la publicidad engañosa, con el concepto de publicidad que se consagra en la Ley General de Publicidad. 24 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 25 Por otro lado, en su inexplicable afán de seguir “ad pedem literae” la Directiva Comunitaria, el Art. 5.2 LCD tipifica un supuesto específico de actos de engaño: el incumplimiento del Código de Conducta. El mismo no merece una mención especial, frente a otras alegaciones publicitarias engañosas. A este respecto, en el catálogo de extremos sobre los que puede versar el engaño, el citado Art. 5 LCD recoge las características y derechos del empresario o profesional, entre otros, su “afiliación”. Dentro de ésta última cabe englobar la pertenencia a un sistema de autodisciplina. Es más: no acertamos a comprender la causa de añadir un requisito especial para que surja el supuesto de engaño, (que su conducta “sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de los destinatarios”), cuando el empresario o profesional que ha suscrito un código de conducta, lo incumple. Asimismo, hay que advertir que no deberían haberse incluido dentro del Art. 7 LCD, como omisiones engañosas, las “informaciones”, oscuras, ininteligibles, ambiguas, que no se ofrezcan en el momento adecuado, o que no manifiesten claramente su “propósito comercial”. Estos supuestos deberían haberse encuadrado en el Art. 5 LCD, puesto que no se trata de omisiones, sino de comunicaciones engañosas. En fin, para concluir las críticas a la regulación de la publicidad engañosa debemos reiterar lo indicado en anteriores ocasiones, en el sentido de que la publicidad encubierta se contempla por triplicado: en el Art. 5, en el Art. 7 y en el Art. 26 LCD. Y mientras los Arts. 5 y 7 LCD podrían ser invocados, por cualquier empresario o Asociación empresarial, ante los Tribunales de Justicia en el supuesto de una publicidad encubierta o disfrazada, no parece suceder lo mismo con el Art. 26 LCD. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 25 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 26 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:07 Página 26 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 27 2. Actos de comparación e imitación como práctica engañosa Beatriz Patiño Alves Abogada de Patiño & Partners CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 27 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 28 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:07 Página 28 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 29 2. Actos comparación e imitición como práctica engañosa I. INTRODUCCIÓN Con la aprobación de la Directiva 2005/29/CE, sobre prácticas comerciales desleales1 (en adelante, DPCD), el legislador comunitario establece una regulación sobre los actos de competencia desleal de las empresas que afectan a los intereses económicos de los consumidores. De este modo, el Derecho contra la competencia desleal sufrirá una fragmentación desconocida hasta el momento, consistente en un derecho contra la competencia desleal en el que –por un lado- las partes sean dos empresarios; y, por otro lado, en el que una parte sea un empresario y la otra un consumidor. El ejemplo más inmediato de esta fragmentación se prevé en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios2, en relación con las modificaciones que se introducen –entre otras- en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal3 (en adelante, LCD), y en la Ley 34/19988, de 11 de noviembre, General del Publicidad4 (en adelante, LGP), (y aunque se unificó la duplicidad normativa existente entre ambas leyes, al regular ciertas modalidades desleales), quebranta la unidad estructural establecida por la antigua LCD sobre las prácticas desleales, dividiéndolas en dos tipos: los actos de competencia desleal de carácter general, previstos en el Capítulo II de la Ley y los actos de competencia desleal exclusivamente contra los consumidores, establecidos en el Capítulo III del mencionado texto normativo. Esta división es más ficticia que real, toda vez que no podemos afirmar que el capítulo II de la LCD tipifica exclusivamente a aquellas prácticas desleales, cuyos destinatarios sean exclusivamente empresarios o profesionales. No sólo porque el art. 19 LCD establece expresamente que tendrán la consideración de prácticas desleales con los consumidores las previstas en los artículos 4, 5, 7 y 8 LCD. Pero además, implícitamente, muchas de las conductas recogidas en el capítulo II son prácticas desleales con consumidores; a saber: la publicidad ilícita prevista en el artículo 18 LCD es un acto de competencia desleal dirigido contra los consumidores. Otro caso evidente se concreta en el artículo 16 LCD, en el que se exige que el tratamiento discriminatorio en materia de precios y ventas se dirija al competidor. Del mismo modo, la venta a pérdida, prevista en el art. 17 LCD, se califica como desleal cuando sea susceptible de inducir a error a los consumi1 2 3 4 Para su consulta, ver la página Web de acceso al Derecho de la Unión Europea, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:0039:ES:PDF, (visitada el 14/11/2010). Ver en la página Web del BOE, http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/31/pdfs/BOE-A-2009-21162.pdf, (visitada el 14/11/2010). Ver en la Base de Datos Legislativa on line de El Derecho, http://online.elderecho.com/frames_aplicacion.jsp?url_top=%2fbuscar.do&titulo=B%fasqueda&tipo_acceso, (visitada el 14/11/2010). http://online.elderecho.com/frames_aplicacion.jsp?url_top=%2fbuscar.do&titulo=B%fasqueda&tipo_acceso=. (visitada el 14/11/2010) CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 29 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 30 dores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios en el mismo establecimiento. Y, finalmente, tanto los actos de confusión, recogidos en el artículo 6 LCD, como los actos de imitación (artículo 11 LCD) pueden ser dirigidos contra los consumidores. Como manifiesta el Prof. AURELIO MENÉNDEZ la competencia desleal no persigue la protección de posiciones jurídicas subjetivas, sino procura establecer derechos objetivos de abstención de conductas, para tutelar la competencia en interés de todos los participantes en el mercado5. Por lo tanto, esta división entre prácticas desleales entre profesionales/empresarios y los consumidores o entre empresarios/profesionales, no aporta nada más que imprecisión a la normativa vigente. Esta incertidumbre cobra una especial relevancia al regular los actos de imitación y comparación, como veremos más adelante. II. CUESTIONES PREVIAS 1. Actos de Comparación e Imitación Tanto los actos de comparación (art. 10 LCD) como los actos de imitación (art. 11 LCD) son prácticas comerciales que pueden calificarse como lícitas o ilícitas (leales o desleales). Por lo tanto, a diferencia de las demás prácticas desleales, cuya determinación implica la deslealtad del acto (engaño, confusión, denigración, violación de secretos, etc.), la comparación y la imitación pueden ser comportamientos lícitos, que no constituyan un acto de competencia desleal. Ahora bien, consideramos que es necesario mantener la precisión y exactitud terminológica, que contemplaba la LCD, al describir los diferentes actos de competencia desleal. Por una parte, si una imitación origina un engaño en relación con el origen empresarial de los productos y/o servicios y, por otra parte, si una comparación origina un engaño en relación con las características u origen de los productos y/o servicios comparados, no deberían calificarse como prácticas engañosas. En el primer caso, si una imitación origina un engaño en atención al origen empresarial de los productos, o en relación con sus relaciones comerciales, mercantiles o económicas con otras empresas líderes en el sector, el acto debería calificarse como un acto de imitación desleal, toda vez que existirá la imitación de una creación material que origina un riesgo de asociación. En el segundo caso, si se entabla una comparación sobre parámetros o características engañosas de los productos, la publicidad no se convierte en engañosa, sino en una publicidad comparativa ilícita o desleal, toda vez que no han cumplido los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Ahora bien, ni esta publicidad comparativa se convierte en una práctica engañosa, ni el riesgo de confusión o riesgo de asociación se convierte en una práctica engañosa. 5 MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, Civitas, Madrid, 1988, p. 109 y ss.. 30 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 31 La DCPD prevé en su artículo 6 las prácticas desleales que perjudican directamente a los consumidores, las cuales se califica como prácticas comerciales engañosas. Dentro de esta categoría no sólo se incluye la publicidad engañosa, sino también ciertos supuestos de confusión y comparación (art. 6.2. a). Por lo tanto, son prácticas engañosas –por una parte- aquellos comportamientos realizados por el empresario que inducen a engaño sobre el origen empresarial de los productos y/o servicios o sobre sus relaciones comerciales o económicas, con otras empresas líderes en el sector; y, por otra parte, la publicidad comparativa, que origine confusión con cualesquiera productos, las marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor. Ahora bien, existe un criterio doctrinal y jurisprudencial muy consolidado sobre los siguientes conceptos: • Cuando se atribuye erróneamente un origen empresarial distinto a los productos y/o servicios de un empresario, debido a una imitación previa, se denomina acto de confusión, no acto de engaño. • Cuando se le asigna verdadero origen empresarial, pero erróneamente el consumidor interpreta que las empresas poseen relaciones de tipo comercial, económico o mercantil con una empresa líder en el sector, entendiendo por tal, que sus productos y/o servicios ostentan una calidad similar al de tal empresa, se trata de un acto de imitación desleal, toda vez que, derivado de un acto de imitación, se ha causado un riesgo de asociación entre el público de los consumidores. Por lo tanto, cuando se produce un engaño en relación con el origen empresarial de los productos y/o servicios o en relación con las relaciones existentes entre dos o más empresas, dirigido a atribuir una mejora en la calidad de los productos y/o servicios del imitador, no deberían ser calificados como actos de engaño, toda vez que tienen su calificación específica como actos de confusión o actos de imitación desleal. • Cuando los actos de comparación están fundamentados en parámetros o características engañosas de los productos y/o servicios, esta comparación será desleal, no engañosa. Pues consideramos que el engaño es aquella conducta que induce o puede inducir a error en relación con las características de los productos y o servicios. Por lo tanto, los actos de comparación sobre características engañosas de los productos y/o servicios, no debería calificarse como una práctica engañosa, sino como una comparación ilícita o práctica desleal. A la vista de lo anteriormente expuesto, reivindicamos, por una parte, que el engaño que genera un riesgo de confusión y/o asociación, no debería calificarse como una práctica engañosa sino como una práctica desleal; y, por otra parte, el engaño utilizado para comparar características sobre los productos y/o servicios, no será CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 32 una práctica engañosa, sino una práctica desleal o una publicidad comparativa ilícita. Pues estos términos son mucho más específicos y concretos para determinar las diferentes modalidades de prácticas desleales. Hechas estas consideraciones, sólo nos resta aclarar que estudiaremos los actos de comparación y los actos de imitación originados por un engaño y consecuentemente calificados como prácticas desleales, pero no engañosas. En este sentido, cabe señalar, por una parte, que los actos de comparación se examinarán en su totalidad, para comprender cuáles de ellos pueden calificarse como ilícitos por entablar la comparación sobre parámetros o características engañosas de los productos y/o servicios. Por otra parte, en relación con los actos de imitación nos centraremos en los apartados 1) y 2) del artículo 11 LCD, toda vez que el apartado 3) del mencionado artículo regula la imitación como estrategia encaminada a impedir u obstaculizar el asentamiento de un competidor en el mercado. Sin lugar a dudas, en esta práctica, el engaño ni es una acción relevante, ni una circunstancia determinante de la deslealtad, sino la reiterada imitación sistemática de prestaciones y/o imitaciones encaminadas a obstaculizar el asentamiento o el afianzamiento del competidor o competidores en el mercado. Por todo lo anteriormente expuesto, únicamente se analizarán los apartados 1) y 2) del artículo 11, relativos a la imitación, puesto que estas actuaciones pueden generar un engaño sobre el origen empresarial de los productos o sobre los vínculos comerciales, contables, económicos, etc. entre las empresas. 1. Actos de Comparación Los actos de comparación se regulan en el artículo 10 LCD, comprendido en el capítulo II del texto normativo. Dentro de los actos de comparación se prevé expresamente la publicidad comparativa. Aunque la esencia de la regulación de la publicidad comparativa se prevé en el art. 10 LCD, el artículo 20 LCD, ubicado en el capítulo III de la citada Ley, establece que la publicidad comparativa podría calificarse como una práctica engañosa por confusión para los consumidores. ¿Cuál es la razón que lleva al legislador a calificar la publicidad comparativa como una práctica engañosa por confusión para los consumidores?. Pues bien, la razón estriba en trasponer –exclusivamente- el contenido de la DPCD, que en el apartado 2.a) del artículo 6 y en el apartado 3) del artículo 14, establece que la modificación del apartado g) del artículo 3, bis de la DC 84/450/CEE6, debería redactarse en los siguientes términos: “3.1. La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando cumpla las siguientes condiciones: … 6 Ver Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:ES:PDF, (visitada el 19/11/2010). 32 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 33 h) que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor”. A nuestro modo de ver, la inclusión de la publicidad comparativa en el artículo 20 LCD no es demasiado acertada, toda vez que la mera inclusión como un requisito más de licitud en el artículo 10 LCD, evitaría graves problemas de interpretación en relación con los requisitos de licitud de la publicidad comparativa, cuando se trate de una práctica desleal entre empresarios/profesionales o cuando se califique como una práctica desleal entre empresarios/profesionales y consumidores. Pues, en el artículo 20 LCD, ha incluido como práctica engañosa por confusión con los consumidores, la publicidad comparativa que pueda desencadenar el riesgo de confusión. Sin embargo, el artículo 10 LCD no incluye como requisito de licitud el riesgo de confusión, o al menos no lo efectúa expresamente, toda vez que, en el apartado e) del mencionado artículo establece que “la comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20, en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena”. Resulta sorprendente que, en ningún momento, se menciona el riesgo de confusión. 2. Actos de Imitación Los actos de imitación se regulan básicamente en el artículo 11 LCD. No obstante, consideramos que, para un entendimiento pleno de la figura de la imitación, debemos también analizar los artículos 6 y 12 LCD. Todos estos preceptos se ubican en el capítulo II LCD, regulando así las prácticas desleales, que poseen un ámbito de aplicación general. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, en el capítulo III, relativo a las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios, se prevén dos preceptos, el art. 20, bajo el epígrafe Prácticas engañosas por confusión para los consumidores y el art. 25 LCD, Prácticas engañosas por confusión, que en lugar de proporcionar más transparencia a la norma, dificultan el entendimiento del acto de engaño o las prácticas engañosas, que, hasta el momento, se diferenciaban con bastante nitidez de los actos de confusión. En nuestra opinión, la regulación establecida en los artículos 20 y 25 LCD no aporta efectividad a la LCD, toda vez que los actos de confusión e imitación poseen una normativa plena a través de los artículos 6, 11 y 12 LCD. Tal y como veremos más adelante, al analizar todos estos preceptos, tanto el artículo 20 LCD, como el artículo 25 LCD no contribuyen con aspectos novedosos a reglar el riesgo de confusión, sino más bien califican los actos de confusión como prácticas engañosas, cuando –en realidad- son dos categorías diferenciadas de prácticas desleales. Una vez realizadas estas consideraciones, esta ponencia intentará analizar los actos de comparación y los actos de imitación, para deslindar los que son desleales de los que no lo son, pues estas prácticas comerciales pueden ser lícitas o ilícitas, a diferencia de los actos de engaño, que siempre, y en todo caso, son prácticas desleales. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 33 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 34 III.ACTOS DE COMPARACIÓN Y ACTOS DE IMITACIÓN 1. Actos de comparación El artículo 10 LCD, ubicado en el capítulo II, que enumera los actos de competencia desleal, prevé una regulación específica para los actos de comparación, estableciendo lo siguiente: “La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena”. 1.1 Concepto de actos de comparación De una primera lectura del precepto legal se desprende que la publicidad comparativa es un acto, entre otros, de comparación. De hecho, los actos de comparación se definen como actos de comparación pública. A la vista de la redacción de esa norma me pregunto qué otros actos de comparación pública existen, además de la publicidad comparativa. Para ello, en primer lugar, deberíamos recordar el concepto de publicidad, recogido en el artículo 2 LGP, que establece: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Del concepto de publicidad recogido en el artículo 2 LGP se deduce que una comparación pública es una actividad publicitaria comparativa. Por lo tanto, cuando se realice una comparación pública se estará realizando una publicidad comparativa. Sin lugar a dudas, la redacción de este precepto origina cierta incertidumbre, pues 34 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 35 podría pensarse que existen otros actos de comparación, independientemente de la publicidad comparativa, que pueden calificarse como actos de competencia desleal. Sin embargo, los estudios doctrinales de los actos de comparación, así como la jurisprudencia sobre los actos de comparación se centran en el análisis de la publicidad comparativa7. A la vista de lo expuesto, y centrándonos en la redacción del precepto, podemos señalar que el artículo 10 LCD recoge esencialmente la regulación prevista en la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa8, (en adelante, DC sobre publicidad engañosa y comparativa) en relación con la publicidad comparativa. Sin embargo, el legislador ha perdido la oportunidad de mejorar los inconvenientes de los que adolecía la regulación comunitaria de la publicidad comparativa, entre otros, la incompleta definición de la citada modalidad publicitaria. 1.2Delimitación de la figura de la publicidad comparativa Si analizamos la redacción propuesta por el artículo 10 LCD, ésta no recoge una definición sobre publicidad comparativa, a diferencia de lo que establece la citada DC, que en su apartado c) del artículo 2, define erróneamente la publicidad comparativa, al manifestar que “la publicidad comparativa es toda publicidad que alude explícitamente o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor”. Pues bien, esta definición no se corresponde con la publicidad com7 8 Vid. FERNÁNDEZ-NÓVOA, «La publicidad comparativa», en Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de Santiago de Compostela (Servicio de Publicacións e Intercambio Científico), Santiago de Compostela, 1989, pp. 205 y ss..; “Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal”, La Ley, n º 2, 1991, pp. 1179-1184, (también en ADI, 14, 1991, pp. 15-24; “La Publicidad Comparativa”, ADI 4, 1977, pp. 25-58; «La Comparación Publicitaria de Sistemas Económicos», ADI 1, 1974; pp. 31-50; DE LA CUESTA RUTE, Curso de Derecho de la Publicidad, Eunsa, Navarra, 2002, pp. 197 y ss..; GÓMEZ SEGADE, «Los análisis comparativos y la publicidad», Problemas Actuales del Derecho de la Publicidad, INP, Madrid, , 1984, pp. 231 y ss..; LEMA DEVESA, “La represión de la publicidad desleal en la Ley General de la Publicidad, en la Ley de Competencia Desleal y en el Código Penal”, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nº 13, 3ª Época,, 1999, pp. 32-47; «Publicidad y publicidad desleal», Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 5317 y ss., “Marcas, publicidad comparativa y competencia desleal”, El tratamiento de la marca en el tráfico jurídico-mercantil, Consejo General del Poder Judicial/ANDEMA, Madrid, 1994, pp209-227; “Supuestos de Competencia Desleal por Denigración y Comparación”, en BERCOVITZ, (coord..), Jornadas sobre la Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley 10 de enero de 1991, BOE/ Cámara de Comercio de Madrid, Madrid, 1992, pp. 65-87; «Posibilidades y remedios para reprimir la competencia desleal», DN, año 1 – 2, nº 1 , - 15, 1990, pp. 205-210; OTERO LASTRES, «La publicidad comparativa: ¿Licitud o Ilicitud?» Estudios en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, pp. 935 y ss..; TATO PLAZA, La publicidad comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 165 y ss..; «Publicidad comparativa y movimiento de defensa de los consumidores en el Derecho Comparado», RDM, nº 206, 1992, pp. 871 y ss..; «Líneas Básicas de la Directiva Comunitaria sobre Publicidad…», ADI, 18, 1997, pp. 987 y ss..; «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la publicidad comparativa y su incidencia en el Derecho español», BAACC, (BD), nº 16, enero 1998, pp. 19 y ss..; «En torno a una reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria», BAACC (BD), nº 71, enero 2003, pp. 46 y ss..; MASSAGUER FUENTES, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal», Civitas, Madrid, 1999, pp. 309 y ss..; PEINADO GRACIA, «Comparación y denigración publicitarias de la «imagen» de la empresa directamente aludidas (reflexiones con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997), RDM, nº 230, 1998, pp. 1601 y ss..; CEPAS PALANCA, «La Directiva Comunitaria sobre Publicidad Comparativa», BAACC (BD), n.º 25, septiembre 1998; DOMÍNGUEZ PÉREZ, «De nuevo sobre la publicidad comparativa (Comentario a la Sentencia de la AP de Álava de 22 de febrero de 2000, caso “Guiaraba”)», ADI, 22, 2001, pp. 547 y ss..; TAPIA HERMIDA, «Publicidad comparativa denigratoria y exceptio veritatis: a propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de septiembre de 1996», RDG, nº 639, 1997, pp. 14347-14364; ZURIMENDI, «Publicidad comparativa y denigrante. En torno a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997», RGD,, nº 654, 1999, pp. 2497 y ss.. Ver http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_information/l32010_es.htm, (visitada el 14/11/2010). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 35 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 36 parativa, sino, en todo caso, con la publicidad alusiva. Para que exista comparación es necesario que en la definición se contemplen otros requisitos, que no ha acotado el legislador comunitario. El artículo 10 LCD ni siquiera ha plasmado la definición proporcionada por la mencionada DC. Simplemente, se establece que la comparación pública y la publicidad comparativa, mediante la alusión explícita o implícita a un competidor, estará permitida si se cumplen unos requisitos, que analizaremos más adelante. En este momento, debemos definir el concepto de publicidad comparativa para delimitar los actos de comparación, como prácticas desleales. Por lo tanto, al estudiar la publicidad comparativa, deberíamos –por una parte- examinar los requisitos constitutivos para que exista publicidad comparativa; y, por otra parte, una vez que hemos determinado que una comunicación pública es publicidad comparativa, deberíamos analizar los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Por lo tanto, se impone establecer una definición de la figura, ya que, aunque existe un concepto legal, el mismo no se adecua en su totalidad a lo que la doctrina entiende por publicidad comparativa. Según TATO PLAZA, la publicidad comparativa es “aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos”. De esta definición se extraen diversos requisitos constitutivos, que son los elementos esenciales que debe poseer un mensaje publicitario para ser calificado como publicidad comparativa. Así, podemos señalar que, para que exista la mencionada modalidad publicitaria, es necesario: 1. La referencia conjunta a los propios productos o servicios y a los productos o servicios competidores en la publicidad. Este requisito se adecuaría al requisito recogido en la DC sobre publicidad engañosa y comparativa, toda vez que manifiesta que la publicidad comparativa alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes y/o servicios ofrecidos por un competidor. 2. La comparación entre los productos o servicios del anunciante y los productos o servicios del competidor o competidores. 3. La ventaja del producto o servicio del anunciante frente al de los competidores. Establecidos los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, procederemos a analizarlos más pormenorizadamente. 36 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 37 A) La referencia conjunta a los propios productos o servicios y a los productos o servicios competidores en la publicidad. Cuando un anunciante realiza una publicidad comparativa debe efectuar una referencia a los productos o servicios del competidor o competidores. Esta referencia puede ser explícita o implícita. Así, el anunciante puede hacer referencia en su publicidad a la marca de los productos o servicios competidores, al nombre del competidor, etc. También puede incluir en su publicidad imágenes de los productos o servicios del competidor. En todos los casos anteriormente citados, siempre existiría una referencia explícita y en consecuencia siempre concurriría el primer elemento constitutivo para que exista publicidad comparativa. Ahora bien, no sólo existe publicidad comparativa cuando se realiza una referencia explícita, sino también cuando el anunciante incluye una referencia implícita en su mensaje. Sin embargo, no cualquier referencia implícita resulta un requisito constitutivo, sino sólo aquellas referencias implícitas que sean inequívocas. Según TATO PLAZA resulta complicado determinar cuando existe una referencia inequívoca. No obstante, es necesario que el producto o servicio que no se referencia explícitamente, sea identificado por los consumidores. En caso contrario, no existirá una referencia inequívoca. Así, en la RJAACC de 6 de agosto de 1999, Caso «Zumo de naranja Don Simón» [BAACC (BD), n.º 35, octubre 1999], el Jurado sostuvo que «La publicidad comparativa, en efecto, es aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el fin de destacar las ventajas o la superioridad de sus productos frente a los ajenos. En el caso que nos ocupa, el empresario anunciante (García Carrión) compara su producto con dos productos competidores expresamente identificados (Frutopía y Trinaranjus), destacando que el producto del anunciante tiene mayor contenido de zumo y, además es el único sin colorantes»9. Por otro lado, en la RJAACC 27 de mayo de 2004, Caso «Cita a ciegas I» (BAACC (BD), n.º 89, septiembre 2004), el Jurado manifestó que existía publicidad comparativa cuando el anunciante introducía en el mensaje publicitario una referencia inequívoca, de tal forma que un sector significativo de los consumidores identificase al competidor o competidores a los que se está haciendo referencia en la comparación. En la citada Resolución se sostuvo que «[…] en el anuncio examinado, la empresa anunciante (Heineken) realiza una referencia —implícita— a una competidora (Mahou), que resulta fácilmente identificable para el público al que tal publicidad se dirige. En 9 En el mismo sentido, entre otras, RJAACC 26 septiembre 2000 (Caso «Zumo de naranja Don Simón»), BAACC (BD), n.º 47, noviembre 2000; RJAACC 11 enero 2001 (Caso «Compañía de Servicios de Bebidas Refrescantes, S.L. [Coca-Cola] vs. Compañía de Bebidas Pepsico, S.A.»), BAACC (BD), n.º 50, febrero 2001; RJAACC 4 diciembre 2001 (Caso «Tú eliges»), BAACC (BD), n.º 60, enero 2002; RJAACC 25 septiembre 2003 (Caso « ING Direct»), BAACC (BD), n.º 80, noviembre 2003; RJAACC 7 julio 2004 (Caso «Elster Iberconta, S.A. vs. Contadores de Agua de Zaragoza, S.A.»), BAACC (BD), n.º 90, octubre 2004; RJAACC 18 enero 2005 (Caso «Euskal Irrati Telebista [EITB] vs. Sociedad Española de Radiodifusión [SER]»), BAACC (BD), n.º 95, marzo 2005; RJAACC 13 enero 2005 (Caso «Sillón Masaje»), BAACC (BD), n.º 95, marzo 2005; más recientemente, RJAACC 31 mayo 2006 (Caso «Granini/Don Simón»), BAACC (BD), n.º 111, septiembre 2006; y RJAACC 20 julio 2006 (Caso «Odor Stop»), BAACC (BD), n.º 112, octubre 2006. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 37 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 38 efecto, la similitud existente entre el botellín y la etiqueta que aparece en el anuncio y el botellín y la etiqueta de la cerveza “Mahou cinco estrellas” harán que, aun cuando no se cite la marca de ésta, la misma resulte fácilmente identificable por parte de los consumidores a los que se dirige la publicidad»10. No obstante, existen casos en los que el anunciante utilizó una contra-argumentación publicitaria al eslogan del reclamante y, por este motivo, se podía entender que existía una referencia inequívoca a aquél. Pero el Jurado, al valorar los anuncios advirtió que no habían sido difundidos en el mismo medio ni en la misma época: así, la RJAACC de 11 de enero de 2001, Caso «Centro Politécnico de Formación a Distancia Editorial CPD, S.L. vs. AFISA Centro Europeo de Formación, S.A.» [BAACC (BD), n.º 51, marzo 2001], consideró que los consumidores difícilmente identificarían bajo el eslogan del reclamado: «Podemos no ser el primero, pero sí el que más interesa») a la empresa reclamante. En el mismo sentido, en la RJAACC de 11 de septiembre de 1997, Caso «Dan Up» [BAACC (BD), n.º 14, noviembre 1997], el Jurado manifestó que no existía una publicidad comparativa implícita, puesto que no existía una referencia inequívoca a la bebida isotónica Isostar, sino que se trataba de una comparación con un género de productos; a saber: las bebidas refrescantes. Para defender esta postura, el Jurado afirmó que «[…] el tiempo transcurrido desde la difusión de las campañas publicitarias a favor de las bebidas isotónicas y las acusadas diferencias entre éstas y la campaña de Danone impiden que el consumidor llegue a asociar ambos anuncios». A la hora de analizar si un competidor o competidores resultan identificables para una parte importante del público de los consumidores deberemos atender a todas las circunstancias que rodean el anuncio publicitario. Podemos afirmar que existen unas circunstancias que aumentan las posibilidades de calificar la referencia como inequívoca y otras que disminuyen las probabilidades. Dentro de las circunstancias que aumentan las posibilidades de identificar a un competidor en la publicidad, hay algunas derivadas de la propia expresión publicitaria, tales como: la agresividad en el mensaje publicitario, la matización de la expresión publicitaria, la evocación de la publicidad del competidor en la propia publicidad. Además, existen otras circunstancias derivadas del momento o del lugar en el que se difunde la publicidad, como por ejemplo, que coincida temporalmente con la campaña publicitaria de un competidor, provocando que los destinatarios entiendan que la campaña hace referencia inequívoca a éste. También se produce este efecto cuando la campaña publicitaria se difunde en el mismo medio donde anteriormente se difundió la campaña publicitaria del competidor. Otras circunstancias que inciden para determinar si una referencia es inequívoca son las derivadas del público destinatario del mensaje publicitario, es decir, que la publicidad esté dirigida a un público especializado. En esta situación, cualquier referencia por muy genérica que sea, siempre provocará que el público identifique al compe10 En este sentido, entre otras, RJAACC 27 de mayo de 2004 (Caso «Cita a ciegas II»), BAACC (BD), n.º 89, septiembre 2004; RJAACC 12 junio 2003 (Caso «Grupo Gillette España, S.L. vs. Philips Ibérica, S.A. –Satin Ice Óptima»), BAACC (BD), n.º 78, septiembre 2003; RJAACC 23 junio 1999 (Caso «Nuevo Mistol Ultra Plus»), BAACC (BD), n.º 34, septiembre 1999; RJAACC 31 julio 1998 (Caso «Mistol Ultra pH 5.5»), BAACC (BD), n.º 24, octubre 1998. 38 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 39 tidor del anunciante. Por último, debemos citar las circunstancias derivadas de la estructura del mercado. Así, cuando un empresario sólo tiene un competidor, es decir, el mercado está dominado por un duopolio, y esta circunstancia es conocida por los destinatarios de la publicidad, cualquier comparación, por muy genérica que sea, realizada por el primero será entendida como una comparación con el competidor existente. También podemos señalar que lo mismo ocurre cuando el mercado está dominado por un oligopolio. Dentro de las circunstancias que aminoran las posibilidades de identificación de un competidor en la publicidad, podemos señalar que, cuando un anunciante utiliza una exageración publicitaria, los elogios de contenido global o parcialmente comprobable, pero que el público reconoce, siempre lo calificarán como una mera exageración, no como una identificación. Otra circunstancia que aminora la identificación es la retórica publicitaria, es decir, cuando el anunciante, en su publicidad, repite frases continuamente. También, cabe citar otro recurso lingüístico, como los versos publicitarios, que decrece la identificación por parte de los consumidores. Y, finalmente, tenemos que hacer mención al humor publicitario, cuando se utiliza la ironía, el chiste o la sátira. En el caso de que se cumplan los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, si la comparación se apoya en datos falsos o bien suponga denigración innecesaria, no existirá realmente una publicidad engañosa o una publicidad denigratoria, sino una publicidad comparativa ilícita. Este razonamiento —que aparentemente es sencillo— no ha sido aplicado en muchas ocasiones por el Jurado. En efecto, el citado órgano de control ha calificado como publicidad engañosa un anuncio, después de reconocer que era una publicidad comparativa. Cabe citar la resolución de 26 de marzo de 2003, Caso «Erosmer Ibérica, S.A.» [BAACC (BD), n.º 75, mayo 2003], en la que se declaró: «[…] la publicidad reclamada compara los precios de los combustibles en diversas estaciones de servicio de la provincia de Zamora […]. No obstante, este Jurado debe hacer constar que, como la propia reclamada ha reconocido, uno de los datos recogidos en su publicidad es inexacto, concretamente, la indicación del precio de la gasolina sin plomo 98 de la estación de Servicio sita en el kilómetro 3 de la carretera 528. Por consiguiente, en este punto, la publicidad analizada debe reputarse contraria al principio de veracidad, recogida en la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria». En el mismo sentido, la RJAACC de 15 de octubre de 1998 («Telefónica Servicio Móviles, S.A. vs. Airtel Móvil, S.A.), en la que el Jurado, después de aceptar que existía una referencia inequívoca a un competidor (ya que era la única compañía telefónica que era titular de un tipo de telefonía; a saber: la telefonía móvil analógica), calificó la campaña publicitaria como engañosa y denigratoria. Más recientemente, en la RJAACC de 20 de julio de 2006, Caso «Odor Stop» [BAACC (BD), n.º 112, octubre 2006], el Jurado sostuvo no sólo que era una publicidad comparativa, sino también una publicidad engañosa y confusionista por aprovechamiento del esfuerzo ajeno. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 39 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 40 Tampoco es acertado el criterio que en otras ocasiones ha adoptado el Jurado. En efecto, aun reconociendo que la campaña cumplía con los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, además de calificarla como tal, la declaraba engañosa o denigratoria. Así, en la RJAACC de 31 de julio de 1998, Caso «Mistol Ultra pH 5.5 [BAACC (BD), n.º 34, septiembre 1999], «[…] El Jurado, en efecto, entiende que no es lo mismo probar que un producto respeta más la piel de las manos que otro, que probar que este último causa perniciosos efectos en la piel de las manos hasta dejarlas “fatal”. Esta prueba requeriría una prueba específica que, a juicio de este Jurado, no se ha producido. En consecuencia, aquella expresión vulnera el principio de veracidad recogido en la norma 13 del Código…»11. No compartimos esta opinión, ya que la comparación basada en un engaño o el engaño que se extrae de una comparación es un requisito de licitud, no constitutivo de publicidad comparativa. Sin embargo, este engaño no implica la existencia de una publicidad engañosa, sino de una publicidad comparativa ilícita. Asimismo, en la RJAACC de 6 de agosto de 1999, Caso «Zumo de Naranja Don Simón» [BAACC (BD), n.º 35, octubre 1999], en la que el anunciante se comparaba explícitamente con varias marcas de bebidas refrescantes, el Jurado declaró que infringía las normas deontológicas 20 y 22 CCP. En este caso, manifestó que «Así las cosas, podemos afirmar que el anuncio reclamado infringe la norma 22 del Código de Conducta. Asimismo, infringe también la norma 20 conforme a la cual […]. Del contenido de este precepto, en efecto, se puede deducir (en línea con lo sostenido con la reclamada) la licitud esencial de la referencia a la marca ajena cuando ésta se realiza en el marco de una comparación publicitaria lícita. Pero también se puede deducir la ilicitud de la referencia a signos distintivos a ajenos cuando la utilización de estos signos tiene lugar en una comparación publicitaria que no cumple con los requisitos de licitud que establece la norma 22». A nuestro modo de ver, en el momento en que esta campaña se califica como comparativa ilícita se reconoce una alusión explícita a los signos distintivos de otros anunciantes. Por lo tanto, con la citada comparación el anunciante cumplía con su objetivo; a saber: situar su producto en una posición aventajada en el sector, aunque utilizase la marca de terceros. Y difícilmente se puede hablar de un indebido aprovechamiento de la reputación ajena, cuando se destaca en la publicidad la superioridad de los propios productos frente a los ajenos12. B) La comparación como finalidad de la referencia conjunta a los productos o servicios propios y competidores. La sola referencia conjunta no es suficiente como requisito para que exista publicidad comparativa, ya que el anunciante puede hacer referencia a sus productos o servicios y a los del competidor o competidores pero no realizar publicidad comparativa porque equipara los productos. Para que exista esta figura publicitaria es necesario que el anunciante haga una referencia conjunta a la oferta propia y competidora para así entablar una comparación entre ambas. Por lo tanto, el segundo 11 12 En el mismo sentido, RJAACC 23 junio 1999 (Caso «Nuevo Mistol Ultra Plus»), BAACC (BD), n.º 34, septiembre 1999. TATO PLAZA, «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la publicidad comparativa…», cit., pp. 23 y ss.. 40 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 41 requisito de la publicidad comparativa es que el anunciante compare sus mercancías o servicios a los del competidor. C) Resaltar los productos del anunciante de los productos del competidor Un requisito ulterior será que la comparación tenga como efecto resaltar, de algún modo, las ventajas de la oferta del anunciante frente a las ofertas competidoras a las que se hace referencia. Si por el contrario, el efecto de la comparación es el de resaltar la equivalencia entre dos ofertas, no estamos ante un supuesto de publicidad comparativa, sino que sería una publicidad adhesiva. Para finalizar el estudio de los actos de comparación, debemos saber cuándo éstos son prácticas desleales. Por lo tanto, debemos analizar los requisitos de licitud recogidos en el artículo 10 LCD, a los que dedicaremos el siguiente epígrafe. 1.3Requisitos de licitud de la publicidad comparativa Pues bien, a la hora de fijar los requisitos de la publicidad comparativa la Ley española ha seguido –pedem literae- los requisitos de licitud que recoge la DC de publicidad engañosa y publicidad comparativa. Pues bien, los requisitos que se contemplan para que la publicidad comparativa sea lícita son los siguientes: 1. En primer lugar, los productos comparados deben tener la misma finalidad o satisfacer la misma finalidad o necesidades. En estas circunstancias tenemos que resolver el siguiente problema, ¿podrían compararse productos que pertenezcan a distintos géneros o categorías pero que, ocasionalmente, puedan cumplir la misma finalidad? O lo que es lo mismo, ¿sería lícita una comparación entre la utilización de los servicios de un tren, avión o un vehículo, siendo tres productos diferentes? Obviamente, la respuesta tiene que ser positiva: se trata de productos de naturaleza diferente, pero que cumplen las mismas necesidades; a saber: transportar personas o mercancías. Así las cosas, cuando dos productos pertenecen a distintos géneros, podrán ser comparados sobre la base de parámetros comunes o análogos, cuando cumplan el mismo objetivo o finalidad. El Jurado, siguiendo el criterio establecido por la doctrina, señaló que una comparación entre productos o servicios pertenecientes a géneros diferentes era lícita, siempre que los productos sirviesen para satisfacer idénticas necesidades13 En este sentido, en la RJAACC de 26 de marzo de 2003, Caso «Erosmer Ibérica, S.A.» [BAACC (BD), n.º 75, mayo 2003], el Jurado señaló que, aunque la comparación se realizaba entre estaciones de servicio y un autoservicio, que son diferentes, se consideraban servicios similares, ya que, «[…] perteneciendo a una misma categoría genérica sirvan, de modo usual, para la satisfacción de idénticas necesidades». Para justificar 13 TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., pp. 226 y ss..; «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la Publicidad Comparativa y su incidencia en el Derecho español», cit., p. 22. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 41 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 42 su postura se invocan la Directiva Comunitaria sobre publicidad comparativa y la LGP, que establecen que los productos o servicios comparados deben tener la misma finalidad. 2. En segundo lugar, y este es el requisito más importante, la comparación se tiene que realizar de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios comparados. Entre estas características podrá incluirse el precio. Obviamente, no se exige una comparación global y exhaustiva de todas las características de los productos o servicios competidores. En este sentido, el Jurado ha declarado lícitas campañas publicitarias en las que el objeto de comparación era una única característica. Así, en la RJAACC de 12 de febrero de 2003, Caso «Wanadoo España, S.L. vs. Ya.Com Internet Factory, S.A.» [BAACC (BD), n.º 74, abril 2003], el Jurado sostuvo que una comparación apoyada en el precio era perfectamente admisible, ya que el precio es una característica no sólo esencial, sino también pertinente, verificable y representativa de los servicios de tarifa plana de conexión a Internet que dicha publicidad promociona. Por lo tanto, siguiendo el criterio defendido por Tato Plaza, el Jurado admite que el anunciante seleccione un único parámetro para establecer la comparación. Sin embargo, al igual que sucede con los objetos de comparación, el anunciante no goza de total libertad, para decidir los parámetros de comparación. En este apartado, hemos de señalar que se regulan varios requisitos en un solo precepto. Así, el anunciante que practique una comparación publicitaria se le exige que actúe objetivamente. El cumplimiento de este requisito va a resultar muy difícil, puesto que cuando se trata de anunciar la propia mercancía, la subjetividad es difícil de erradicar. No obstante, el consumidor debe intentar fundamentar su comparación en datos sobre los cuales haya un consenso generalizado, y, por lo tanto, deberá huir de toda comparación basada en datos subjetivos, juicios de valor u opiniones personales. Además, al efectuar la comparación deberán confrontarse características esenciales. Este requisito debe ser objeto de interpretación flexible, en el sentido de que se consideren lícitas las comparaciones concernientes a características relevantes, es decir: aquellas características que puedan llegar a incidir en la decisión de compra del consumidor final. Por lo tanto, la comparación deberá fundamentarse solamente en parámetros determinantes para la compra; a saber: el precio y la calidad de los productos. Para determinar cuando un parámetro es relevante para la compra debemos descender al caso concreto y demostrar que la característica sobre la que se basa la comparación ha sido importante para que el consumidor se decante por un producto o servicio frente a otro. Para determinar si una característica puede ser calificada como esencial, el Jurado ha atendido al caso concreto. En relación con los zumos, el Jurado sostuvo que el contenido de zumo y su grado de naturalidad eran características esenciales en las 42 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 43 que se podía fundamentar la comparación, ya que el consumidor medio las tendría en cuenta, a la hora de decantarse por un zumo u otro —RJAACC 6 agosto 1999, Caso «Zumo de Naranja Don Simón» [BAACC (BD), n.º 35, octubre 1999]—; asimismo, se consideraba una característica esencial la comparación entablada en atención a la forma de elaboración del zumo —RJAACC 26 de septiembre de 2000, Caso «J. García Carrión, S.A.»), BAACC (BD), n.º 47, noviembre 2000—. Por otro lado, en la RJAACC de 31 de julio de 1998, Caso «Mistol Ultra pH 5.5» [BAACC (BD), n.º 24, octubre 1998], el Jurado afirmó que en ese tipo de productos de desinfección de hogar, un dato esencial era el efecto del lavavajillas sobre las manos: «[…] En efecto, si se estima, con la doctrina más autorizada, que son esenciales todas aquellas características que de un modo u otro pueden llegar a incidir en la decisión de compra del consumidor final, hay que concluir que el pH y los efectos del lavavajillas sobre las manos de los usuarios constituyen un dato esencial»14. No obstante, el Jurado ha tomado en consideración otros elementos a la hora de determinar la esencialidad, no sólo la incidencia que tal característica tiene en la decisión última del consumidor, como detonante de la compra del producto. En la RJAACC de 4 de diciembre de 2001, Caso «Tú eliges» [BAACC (BD), n.º 60, enero 2002], el Jurado sostuvo que «el acceso a un disco virtual (incluido en el precio del acceso a ADSL a Internet) constituye una característica esencial […]. Tres son las circunstancias que impulsan al Jurado a esta conclusión: en primer lugar, el hecho de que la comparación se realice en una página Web, en la que no son de aplicación los límites de espacio y tiempo vigentes en otros medios tradicionales. En segundo lugar, el hecho de que los productos o servicios objeto de la publicidad comparativa coincidan en varias de las características comparadas [sic]. Y, por último, el carácter muy pormenorizado de la comparación realizada que hace inaceptable que se omita una parte de la oferta que tiene indudable relevancia». En nuestra opinión, las razones que el Jurado esgrime para justificar cuándo una característica es esencial no son correctas. En concreto, el segundo argumento para que una característica sea esencial no requiere que los parámetros escogidos para realizar la comparación sean afines o análogos, sino que esto es un requisito de licitud de la publicidad comparativa. En definitiva, la exigencia de este requisito nace para evitar comparaciones concernientes a características completamente accesorias o absolutamente irrelevantes. Por lo tanto, se trata de evitar comparaciones desprovistas de cualquier valor informativo, por la irrelevancia de las características objeto de la comparación. Por lo demás, esas características tendrán que ser pertinentes. De ahí que una comparación sobre circunstancias puramente personales (nacionalidad, raza, sexo) de un anunciante convertiría esa publicidad en ilícita. Asimismo, esas características tendrán que ser verificables; o, dicho con otras palabras, susceptibles de demostra14 Esta postura ha sido defendida por TATO PLAZA, quien sostiene que una característica es esencial cuando resulta relevante para la decisión de compra del consumidor, aunque no sea un elemento determinante para la misma. Vid. TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 238. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 43 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 44 ción. La característica de la verificabilidad incluye que el dato sea actual, ya que de nada vale que hace un año el empresario hubiese sido líder en el sector, si en el año actual en el que se hace la publicidad ya no ostenta esa condición. En suma, pues, sólo serán admisibles las comparaciones que se basan sobre hechos comprobables, descartándose las que contengan opiniones personales y juicios de valor, toda vez que las opiniones personales no admiten nunca una prueba de su veracidad o falsedad, ya que son el resultado de un proceso de valoración personal en torno a una circunstancia sobre la que no existe consenso y, por ende, son susceptibles de discusión en atención a los criterios de cada uno de los consumidores. Por tanto, una publicidad comparativa sobre características subjetivas de un producto no será lícita. En la RJAACC de 25 de junio de 2002, Caso «Cruz del Sur» [BAACC (BD), n.º 67, septiembre 2002], la Sección Segunda del Jurado declaró que incluir una expresión relativa a la casta de la cerveza en el mensaje publicitario «[…] constituye una mera valoración subjetiva que, aunque sin duda podrá ser lícita en otro tipo de publicidad, no resulta admisible en el ámbito de la publicidad comparativa. Esta alegación, así pues, debe ser eliminada para que la publicidad reclamada pueda satisfacer las exigencias de licitud específicas de la publicidad comparativa». Finalmente, el Pleno, en la RJAACC de 30 de julio de 2002, declaró que la campaña enjuiciada constituía una denigración impertinente del producto competidor, ya que entendía que la alusión al origen geográfico de la cerveza influía en la elección del público. Por lo tanto, al contener expresiones como «Hay cervezas como Estrella del Sur que dicen ser fundadas en Sevilla y ni siquiera se fabrican en Andalucía. Hay otras como Cruz del Sur, que además de andaluzas son de casta. Cruz del Sur. Nacida en Sevilla y hecha en Sevilla por nuestros maestros cerveceros de Cruzcampo», se tildó la campaña como denigratoria personal. Ahora bien, no podemos compartir la decisión adoptada por el Jurado en la RJAACC de 25 de septiembre de 2003, Caso «Banco Santander Central Hispano, S.A. vs. ING Bank N.V. Sucursal en España» [BAACC (BD), n.º 80, noviembre 2003], cuando mantuvo que la solvencia de un banco no era un dato objetivo, ya que, según el citado órgano de control, «el anunciante ha aportado al presente procedimiento diversos estudios de varias agencias de calificación o rating en los que se atribuye a la entidad anunciante una puntuación superior a la que se le aplica al SCH. Sin embargo, no ha quedado acreditado que estos estudios se refieran, al menos, a la solvencia de una entidad de crédito entendida como su capacidad para la restitución de depósito y el cumplimiento de sus compromisos contraídos con sus consumidores». 3. En tercer lugar, se contempla un supuesto concreto de comparación publicitaria; a saber: el caso en que los productos comparados estén protegidos por una denominación de origen o indicación geográfica; o bien por una denominación específica o especialidad tradicional garantizada. En este caso, la comparación sólo puede efectuarse entre productos de la misma denominación geográfica. Un ejemplo gráfico para aclarar este requisito es el siguiente: un quesero manchego podrá hacer 44 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 45 publicidad comparativa con otro queso cuya denominación de origen sea manchego y nunca podrá realizar publicidad comparativa con un queso idiazábal. 4. En cuarto lugar, se prohíbe que en la publicidad comparativa se presenten servicios, imitaciones o réplicas de otros distinguidos por una marca o nombre comercial registrados. Dicho en otros términos, no se admite la publicidad comparativa de la “copia de un producto con el original de ese producto” siempre y cuando este último esté protegido por un signo distintivo, aunque se advierta que el primero es una imitación. De esta manera se evita –por una parte- que se induzca a error al público de los consumidores. Y, por otra parte, también se evita que la imitación del producto, se beneficie del prestigio que tiene el correspondiente signo distintivo. 5. El último requisito exige que la publicidad comparativa podrá contravenir lo establecido en los artículos 5, 7, 9, 12 y 20, en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. Ahora bien, en este sentido, y a riesgo de ser reiterativos, si se entabla una comparación en datos falsos, esta publicidad no podría ser calificada de una publicidad engañosa, sino de una publicidad comparativa ilícita o práctica desleal, toda vez que cumple los requisitos constitutivos de publicidad comparativa, aunque no cumple los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Finalmente, con relación a estos últimos requisitos, previstos en el apartado e) del artículo 10, debemos manifestar que, en aplicación de este último apartado, por una parte, la publicidad deberá respetar el principio de veracidad, toda vez que no podrá vulnerar los artículos 5 y 7 LCD; y, por otra parte, no deberá expresarse en términos denigrantes, (art. 9 LCD). Así las cosas, si se opta por comparar una única característica de los correspondientes productos o servicios, se deberán adoptar todas las precauciones necesarias para impedir que la imagen de conjunto que se origine con la comparación sea falsa o inexacta. La veracidad de los datos en los que se apoya la comparación exige que éstos sean actuales, ya que a sensu contrario no se corresponderán con la realidad. En este sentido, no parece entendible la opinión vertida por el Jurado en la RJAACC de 26 de marzo de 2003, Caso «Erosme Ibérica, S.A.» [BAACC (BD), n.º 75, mayo 2003], que afirmó: «[…] en la publicidad comparativa no es obligatorio indicar ni la fecha en la que se llevó la comparación expuesta, ni la fecha de vigencia de las condiciones publicitadas, salvo la excepción relativa a las ofertas promocionales que prevé el artículo 6 bis de la Ley General de Publicidad». No obstante, según Tato Plaza, para que el mensaje publicitario respete el principio de veracidad, los datos sobre los cuales se basa la comparación deberán ser actuales15. Además, el apartado e) del artículo 10 LCD establece que la publicidad comparativa no deberá expresarse en términos desdeñosos o denigrantes. La lectura de la citada norma permite afirmar que, cuando la comparación se basa en datos falsos o en expresiones denigratorias innecesarias, ésta debería ser calificada de publicidad 15 TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 239. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 45 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 46 comparativa ilícita. Ahora bien, en la RJAACC de 7 de julio de 2004, Caso «Elster Iberconta, S.A. vs. Contadores de Agua de Zaragoza, S.A.» [BAACC (BD), n.º 90, octubre 2004], el Jurado afirmó que «[…] la publicidad comparativa no sólo es incorrecta cuando incumple alguno de sus requisitos de licitud específicos, también existirá publicidad comparativa incorrecta cuando la correspondiente comparación sea engañosa o denigratoria»16. En este sentido, sería más acertado que el Jurado hubiese sostenido que la publicidad comparativa era incorrecta cuando incumple alguno de sus requisitos de licitud, entre los que se encuentran la veracidad y la ausencia de denigración. Finalmente, el mencionado apartado e) del artículo 10, exige que la comparación entablada no puede contravenir los artículos 12 y 20 LCD. Ahora bien, mientras que en relación con el artículo 12 LCD, el precepto establece claramente que la publicidad comparativa no podrá extraer una ventaja indebida de la reputación ajena de un competidor; no es así con el artículo 20 LCD, que simplemente lo cita, pero no manifiesta expresamente en qué términos no se debe contravenir el mencionado artículo. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 18 de junio de 2009, en la que el Tribunal sostuvo en su Considerando 66, lo siguiente: “Mediante sus cuestiones tercera y cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un anunciante indique, con ayuda de una lista comparativa y sin provocar confusión ni engaño, que su producto contiene una característica esencial similar a la de un producto comercializado con una marca de renombre, del cual es una imitación el producto del anunciante, éste saca indebidamente ventaja, en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra g), o presenta «un bien o un servicio como imitación o réplica» en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra h)17”. 2. Actos de Imitación Manifestaba Maquiavelo que “un hombre prudente debe discurrir siempre por las vías trazadas por los grandes hombres e imitar a aquellos que han sobresalido extraordinariamente por encima de los demás, con el fin de que, aunque no se alcance su virtud algo nos quede sin embargo de su aroma18”. A diferencia de otros actos de competencia desleal en los que su mera calificación atribuye la deslealtad a la práctica, la acción de imitar per se no es una práctica desleal. En efecto, la definición contemplada en el DRAE, define imitar como “ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa; Dicho de una cosa: Parecerse, asemejarse a otra; Hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que otro o según el estilo de otro19”. Si 16 17 18 19 Vid. en el mismo sentido, RJAACC 4 diciembre 2001 (Caso «Bono Ciudad»), BAACC (BD), n.º 60, enero 2002. Para un análisis de la mencionada sentencia, vid. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&docj=docj&docnoj=docnoj&typeord=ALL &numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=PUBLI CIDAD+COMPARATIVA+&resmax=100&Submit=Buscar, (visitada el 15/11/2010). MAQUIAVELO, El Príncipe, http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Maquiavelo.htm, (visitada el 16/11/2010). Ver la definición recogida en DRAE, http://buscon.rae.es/draeI/, (visitada el 17/11/2010). 46 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 47 analizamos someramente estas definiciones tampoco se puede extraer la idea de que imitar sea un acto ilícito. Ya desde un punto de vista legal, la LCD tan sólo prohíbe la imitación si se cumplen determinados requisitos, que analizaremos a continuación. Los actos de imitación se regulan en el artículo 11 LCD, también ubicado en el capítulo II del texto normativo. El mencionado precepto manifiesta lo siguiente: “1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado”. Cierto sector doctrinal delimita el contenido del artículo 11 en relación con los artículos 6 y 12 de la LCD relativos a los actos de confusión y de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. En su opinión, los artículos 6 y 12 de la LCD regulan los actos de confusión o explotación de la reputación ajena respecto de signos distintivos y creaciones formales, y el artículo 11 prevé una regulación en relación con los actos de imitación desleales, con aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajeno, de prestaciones o iniciativas empresariales en sí mismas, denominadas creaciones materiales. A este respecto, cabe afirmar que la jurisprudencia mayoritaria apoya esta tesis20. Ahora bien, también resulta muy interesante la opinión vertida por el Prof. OTERO LASTRES, quien discrepa de la tesis citada, toda vez que los propios preceptos indican lo contrario. De este modo, el artículo 6 establece claramente lo siguiente: “Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica”. 20 En este sentido es reiterada la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 (PROV 2007, 357360), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 3 de diciembre de 2003 (AC 2004, 423), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28, de 12 de junio de 2008 (AC 2008\1874). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 47 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 48 Según el criterio del Prof. OTERO LASTRES, de un análisis del artículo 11 LCD, se deduce que no sólo se menciona el término prestaciones, sino también las iniciativas empresariales o profesionales ajenas21. Por lo tanto, según este autor no es cierto que el texto normativo prevea esta delimitación entre signos distintivos y creaciones formales, sino ambos preceptos legales pueden aplicarse a la imitación de unos y otros, siempre que se genere un riesgo de confusión. Esta tesis ha sido suscrita también por la Audiencia Provincial de Asturias, que en su sentencia de 30 de junio de 1993, calificó como acto de imitación desleal y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, la utilización por parte de un empresario del logotipo oficial de BMW, en su establecimiento. De este modo, aplicó el artículo 11 LCD para proteger un signo bidimensional, consistente en un logotipo22. No obstante, debemos afirmar que el criterio jurisprudencial imperante, a pesar de que ambos artículos incluyen las prestaciones como objeto de imitación, es atribuirle significados diferentes. A este respecto resulta altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2010, que sostuvo que “el artículo 6 de la Ley 3/1991, al mencionar como objeto de la confusión del consumidor “la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos”, se refiere a los medios de identificación o presentación de las prestaciones o establecimiento de un agente económico en el mercado. Mientras el artículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales23”. Ahora bien, lo cierto es que el artículo 6 LCD es una norma prohibitiva que regula como desleales los comportamientos que generan riesgo de confusión. Mientras que el artículo 11 LCD es una norma declarativa que considera desleal la imitación en determinados casos24. Por lo tanto, más que normas excluyentes entre sí, a mi modo de ver, se trata de normas complementarias, toda vez que un acto de confusión suele ser consecuencia de un acto de imitación; es más: el acto de imitación que genere un riesgo de confusión debe calificarse como desleal. 2.1 Consideraciones Previas Antes de entrar en el estudio de las restricciones al principio de la libre imitabilidad, debemos realizar dos consideraciones. En primer lugar, la LCD no determina la similitud que debe poseer la imitación en relación con prestación o iniciativa empresarial y/o profesional. Además, la doctrina no es unánime en este sentido. Por un lado, algunos autores defienden la idea de que este precepto no está prohibiendo toda imitación, sino sólo la imitación servil25. Por otro lado, otro sector de la doctrina 21 22 23 24 25 OTERO LASTRES, “Otras modalidades de publicidad desleal: la imitación, la publicidad confusionista y la protección de las creación publicitarias”, BAACC (BD), n º 117, pp. 32 y ss.. SAP de la Audiencia Provincial de Asturias, de 30 de junio de 1993 (EDJ 1993/14874). Ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, (EDJ 2010/14202). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo 2004, (EDJ 2004/31355), la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006, (EDJ 2006/98675) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 (EDJ 2008/166694). ALONSO SOTO, “Actos de Confusión”, Propiedad Industrial y Competencia Desleal, Consejo General del Poder Judicial, ANDEMA, Madrid, 1995, pp. 88 y ss.. OTERO LASTRES, “Aproximación a la figura de la imitación servil”, ADI 10 (1984-85), p. 66. LEMA DEVESA Y GÓMEZ MONTE- 48 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 49 opina que la imitación que se prevé en el artículo 11 LCD es tanto la imitación servil como cualquier otra imitación de menor intensidad.26 A pesar de las divergencias entre estas tesis doctrinales, existe unanimidad al señalar que lo relevante no es la imitación en sí, sino las circunstancias que rodean a la imitación desleal. Además de la imitación, será necesario que la misma resulte idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación ajena o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. En segundo lugar, debe fijarse qué se entiende por prestaciones e iniciativas empresariales. El Prof. Fernández Novoa ha criticado los términos empleados en este precepto de la LCD. Según este autor, las iniciativas empresariales no pueden ser objeto de un derecho de exclusiva. De suerte que su inclusión en este artículo no tiene sentido. Además, respecto a la utilización del término “prestaciones empresariales”, el mencionado autor apostilla que hubiera sido preferible emplear el término “creaciones empresariales”.27 La reforma aplicada al artículo 11 LCD en 2009, ha sido mínima, toda vez que el legislador ha introducido la expresión complementaria a “iniciativas empresariales”, las “iniciativas profesionales” en los apartados 1 y 3 LCD. La razón de introducir este concepto procede de la pretensión de la Directiva 2005/29/CE de incorporar las relaciones entre particulares en el ámbito de la competencia desleal. Ahora bien, esta modificación es irrelevante, toda vez que no tendrá ninguna transcendencia en relación con los consumidores. Hechas estas primeras consideraciones, debemos delimitar qué actos de imitación constituyen verdaderas prácticas desleales contra la competencia. 2.2Principio de libre imitabilidad El artículo 11 de la LCD consagra como regla general el principio básico de la libertad para imitar, aunque en el mismo se establecen ciertas limitaciones. El principio de libre imitabilidad es una clara consecuencia del cambio establecido a través del modelo social de competencia. Se proclama el derecho a imitar como una expresión del principio de libertad de empresa (consagrado en el artículo 38 de la CE); pieza clave de la economía de mercado en la que la imitación se alza como elemento esencial del progreso social y como una exigencia del interés general. 26 27 RO, “Actos de competencia desleal por imitación y explotación de la reputación ajena”, AC, nº 1, 1996, p. 217-231; BOET, “Los actos de la imitación servil en la Ley de Competencia Desleal”, RDM, 1994, p.567 LOBATO GARCÍA-MIJÁN, “¨Los actos de la imitación en la Ley de Competencia Desleal, de 10 de Enero de 1991 en relación con el Ordenamiento Jurídico Comunitario. Especial referencia a la relación entre los derechos de la propiedad industrial y la competencia desleal”, RDPr., 1992, p. 739. CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena”, en La regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, A. BERCOVITIZ, (coord.), 1992, p. 42. PORTELLANO DIEZ,La imitación en el Derecho de la Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1995, p.417. FERNÁNDEZ NOVOA, “Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal”, La Ley, núm. 2791, 1991, p. 1180 y ss.. De la misma opinión son OTERO LASTRES, “La nueva Ley sobre Competencia Desleal”, ADI, 14, (1991-92), p.37-38. LEMA DEVESA y GÓMEZ MONTERO, “Actos...”, AC, núm. 31, 1995, p. . CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 49 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 50 De todos modos, el “derecho a imitar”, como cualquier otro derecho, no es absoluto, sino que se encuentra limitado tanto por el reconocimiento legal de los derechos de exclusiva, como por los límites que le imponen los apartados 2) y 3) del artículo 11 LCD. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2006, que sostuvo que “El principio de libre imitabilidad de las creaciones empresariales ajenas, que es un principio básico del sistema de libre competencia, tiene como una de sus excepciones o limitaciones en el art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal cuando “resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación28“. Para conocer el alcance del mencionado principio es necesario abordar sus excepciones, la primera de las cuales ya se encuentra prevista en el mismo apartado 1 del artículo 11 LCD, al establecer lo siguiente: “1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley”. Así el principio de libre imitabilidad quiebra ante un derecho de exclusiva; a saber: patentes, certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios, topografías de productos semiconductores, modelos de utilidad, obtenciones vegetales, marcas, nombres comerciales, diseños y modelos industriales, nombres de dominio, denominaciones de origen, indicaciones geográficas, derechos de autor y denominaciones sociales. Con este precepto se pretende evitar que el Derecho de la Competencia Desleal sirva para suplir y/o complementar los derechos de exclusiva, e impedir que se produzca una duplicidad normativa, derivada de la aplicación de la norma que rige el derecho de exclusiva correspondiente y la LCD. De ahí que no se puedan acumular acciones por violación de un derecho de propiedad industrial o intelectual y acciones de competencia desleal, aplicándose la teoría de los círculos concéntricos que se recoge –entre otras- en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2010, que establece lo siguiente: “Se alude así a la teoría de los círculos concéntricos (BERCOVITZ A. “La formación del Derecho de la Competencia, ADI, 1975) para explicar gráficamente las relaciones que han de mediar entre los distintos ámbitos normativos (Propiedad industrial y Competencia desleal). De este modo, cuando un determinado acto tenga por objeto o efecto la violación de un derecho de exclusiva protegido por las leyes especiales que regulan la propiedad industrial e intelectual, serán éstas las normas que deben aplicarse, y no la normativa que sanciona la deslealtad en el comportamiento competitivo. Ésta solo será aplicable en la medida en que el bien inmaterial no sea protegible por la legislación especial o que el acto concreto exceda del ámbito de protección otorgado por aquella, por lo que la garantía de la marca radica en que los productos o servicios designados por ella han sido 28 Para consultar la mencionada sentencia, ver EDJ 2006/319067. 50 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 51 fabricados o prestados por una empresa que se hace responsable de su calidad. Su esencia, es la función diferenciadora que identifica el producto o servicio de una empresa y sus cualidades la constituyen los signos de representación gráfica susceptibles de cumplir aquella función y conforme a lo que establece el art. 34 de la Ley, el registro de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. El -ius prohibendi- que se concede al titular permite impedir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público y el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.003, este riesgo de confusión se refleja igualmente en el art. 6 LM al establecer las prohibiciones para el registro de marcas y lo contempla la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que específicamente considera desleal el acto de confusión en su art. 6 y así también en el art. 11, cuando pueda provocar riesgo de asociación. No obstante debemos añadir que en el sistema de marcas el riesgo de confusión posee carácter normativo, mientras que en el ámbito de la competencia desleal su carácter es esencialmente fáctico, es decir, ha de tratarse de una confusión efectiva”. En similares términos se ha pronunciado también esta misma Sala y así en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2007 (Pte. Sra. Andrés. R.A 770/2006) se desestimaba la demanda de competencia desleal formulada por hallarse protegida la actuación del demandado por la titularidad de determinadas marcas.”29 No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, estimó que la imitación de un bolígrafo BIC, tenía como consecuencia la infracción de dos normas, por una parte, la infracción de la Ley de Marcas, toda vez que el bolígrafo estaba registrado como una marca tridimensional, pero también generaba un riesgo de asociación, previsto en el artículo 6 LCD30. Desde luego, esta tesis no resulta mayoritariamente aplicada por la jurisprudencia. Las siguientes excepciones al principio de libre imitabilidad se recogen en los apartados 2 y 3 del artículo 11 LCD, que analizamos a continuación. 2.3Excepción al principio de libre imitabilidad que comporta riesgo de asociación Tal y como hemos anticipado, la imitación no puede considerarse desleal automáticamente. Es necesario que el acto de imitar cumpla ciertos requisitos. En el caso de que no exista un derecho de exclusiva, que proteja la prestación o iniciativa empresarial, la imitación de la misma podría ser calificada como desleal si se genera un riesgo de asociación o un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno. Sin lugar a dudas, para que se califique como desleal la imitación que genera un riesgo de asociación se deben cumplir varios requisitos: 29 30 Ver Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/110998). Ver Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, (EDJ 2008/239988). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 51 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 52 1. Que se imite una característica sustancial o principal de un producto y/o servicio. 2. Que se imite una creación material. 3. Que origine un riesgo de asociación. En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/104522), que sostuvo: El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina “singularidad competitiva” o “peculiaridad concurrencial”, que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del art. 11.2 de las de los arts. 6º y 12. Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6º se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. En tal sentido, con unos u otros matices, la doctrina científica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004, 7 de julio y 24 de noviembre de 2.006, 30 de mayo y 12 de junio de 2.007. El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de “idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación” o “comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”. Estas situaciones no tienen carácter cumulativo, sino alternativo, debiendo entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos31”. Para entender en toda su plenitud este apartado del artículo 11.2 LCD, debemos examinar el alcance de riesgo de asociación y de aprovechamiento de reputación ajena, teniendo en cuenta que estos requisitos no son acumulativos, sino alternativos. Por lo tanto, la concurrencia de uno de ellos es suficiente para calificar la deslealtad del acto. Al examinar la problemática del riesgo de asociación en la LCD es necesario señalar que un sector de la doctrina ha criticado la mención del riesgo de asociación en el artículo 11.2 LCD, argumentando que hubiera sido preferible utilizar sólo el concepto de riesgo de confusión32. Ahora bien, la doctrina mayoritaria señala que el riesgo de asociación que contempla el artículo 11 LCD incluye todos los riesgos de 31 32 Ver Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007, EDJ 2007/104522. CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...” en A. BERCOVITZ, (coord.), p. 42. LOBATO GARCÍA-MIJÁN, “Los actos de imitación...”, RDPr., 1992, p. 743 y 744. 52 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 53 confusión, toda vez que la Ley de Competencia Desleal protege primordialmente el equilibrio de los intereses del mercado. Por este motivo, si se persigue el riesgo de asociación, resulta obvio que se sancionará igualmente el riesgo de confusión, que afecta de manera más directa al interés de los consumidores y al interés general del funcionamiento del mercado. En este sentido, se afirma que dentro del riesgo de confusión se incluye, el riesgo de confusión directo, es decir, cuando el público de los consumidores al identificar los productos les atribuye erróneamente idéntico origen empresarial. Y también se incluye el riesgo de confusión indirecto, que se produce cuando los consumidores, a pesar de ser conscientes de que los productos tienen una procedencia empresarial diferente, estiman que entre las empresas oferentes de los mismos, alguna relación económica o jurídica.33 Así, cabe citar la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/104522), que manifestó lo siguiente: “debiendo entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos”. De este modo, cabe citar la jurisprudencia comunitaria como la sentencia de 22 de junio de 1.999 - C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c. Klijsen Andel BV, 17 (EDJ 1999/26400) que señala que, a los efectos del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE, el riesgo de confusión consiste en el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente; y que el riesgo de asociación no es una alternativa al de confusión, sino que sirve para precisar su alcance. El Prof. Cuesta Rute manifestó la existencia de un riesgo de confusión aún en el caso de que el imitador adose al producto sus marcas o signos34, siempre que la forma del producto sea relacionado por los consumidores con un determinado origen empresarial. Esto es: que atribuyan idéntica procedencia a productos con formas similares. En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2009, (EDJ 2009/150918), que sostuvo: 33 34 OTERO LASTRES, “Aproximación a...”, ADI 10, (1984-85), p. 71 y ss.. LEMA DEVESA Y GÓMEZ MONTERO, “Actos...”, AC, núm. 31, 1995, p. . El riesgo de confusión indirecto ha sido reconocido igualmente por nuestros Tribunales. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 26 de Febrero de 1993, sostuvo que el uso de la denominación social “BAYER COSMETIC, SA” podía generar, respecto a la empresa “BAYER AG Y QUÍMICA FARMACEUTICA BAYER, SA”, riesgo de asociación, puesto que se podría pensar que se trataba de sociedades filiales. En la misma línea, BOET, “Los actos de imitación servil...”, RGD, 1994, p.526. Esta autora afirma que existe riesgo de asociación cuando se utilizan los mismos o semejantes elementos dotados de capacidad distintiva (signos distintivos y otros) para productos afines, entendiendo por “capacidad distintiva” no sólo la que indica al público el origen empresarial, sino que el signo distintivo sea además notorio o renombrado. CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...”, A. BERCOVITZ, (coord.), p. 43. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 53 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 54 “El tema incide más en la ponderación del riesgo de asociación ex art. 11.2 LCD que en la imitación ex art. 11.1 LCD pero, fuere como fuere, lo cierto es que la estampación en el exprimidor del signo denominativo, como explica la resolución recurrida, no permite la diferenciación fácilmente visible. Y es que, como ya se dijo, la distinta denominación no empece a que se pueda aplicar el ilícito de imitación dado que los productos deben compararse en su conjunto (SS., entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2007) y no atendiendo a elementos aislados, de ahí que sea acertada la alusión en las sentencias de instancia al “impacto visual” de los productos en conflicto, y sin que quepa confundir la forma de presentación como creación con la similitud de la forma de presentación del producto -creación material- imitado. … En el caso, no resulta de aplicación el principio de libre imitabilidad porque claramente se aprecia en la resolución recurrida que hay un riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de los productos en conflicto, es decir, la imitación es idónea para producir una asociación entre la prestación imitadora y la prestación original, constituyendo la asociación “la errónea creencia del destinatario a la vista de las características del producto que proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza” (S. 11 de marzo de 2004), y aprovechamiento indebido de la reputación”. Por lo tanto, el riesgo de asociación que se establece en artículo 11.2 LCD se refiere tanto al riesgo de confusión directo, como al riesgo de confusión indirecto. El problema se suscita a la hora de determinar tal riesgo de asociación, habida cuenta que la LCD no obliga a probar que el mismo se haya realizado de modo efectivo, salvo que se reclame indemnización por daños y perjuicios. La LCD no exige que se produzca – efectivamente - la confusión para que exista el acto desleal, sino que basta la posibilidad o riesgo de que se produzca esa confusión35. Por lo tanto, habrá que establecer una serie de pautas que permitan determinar cuando la confusión es jurídicamente relevante. Un sector de la doctrina sostiene que es necesario –para que exista riesgo de confusión- que los elementos imitados de la prestación posean fuerza distintiva, es decir, que la prestación imitada tenga “singularidad competitiva”36. 35 36 CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...”, en A. BERCOVTZ, (coord.), p. 39. MONTEAGUDO, “Riesgo de confusión en el Derecho de Marcas y en el Derecho de la Competencia Desleal”, ADI, 15, 1993, p. 97 y ss.. PORTELLANO DIEZ, La imitación..., p. 274 y ss.. MONTEAGUDO, “La imitación de creaciones técnicas y estéticas [Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 5 de julio de 1993] RGD, 1994, p. 3976. Bajo la expresión “singularidad competitiva” se pretende justificar la lealtad de la imitación de una forma técnica o estéticamente necesaria, cuando la misma ha caducado o cuando siendo objeto de protección –a través de un derecho de exclusiva- no se ha registrado. Pues bien, cuando el derecho de exclusiva ha caducado la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes establece que esa forma cae en el dominio público y, por lo tanto, es utilizable por cualquier competidor. Conviene señalar que si un determinado empresario utiliza una forma de un modo exclusivo durante 20 años (si se trata de una patente) o 10 años (diseño industrial) es inevitable que la misma se asocie con una determinada procedencia empresarial. 54 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 55 Si bien es cierto que una creación material protegida por un derecho de exclusiva, una vez prescrito su período de explotación, sigue cumpliendo con una función distintiva, ésta no puede ser protegida de forma ilimitada en el tiempo, a través de la LCD. De este modo, se crearían monopolios en exclusiva, ilimitados en el tiempo, sobre formas que aportan ventajas técnicas y estéticas a los productos, que constituirían un abuso de derecho37. Hecha esta aclaración sobre la “singularidad competitiva”, debemos continuar con el análisis de los requisitos para determinar el riesgo de confusión, aplicables al riesgo de asociación del artículo 11.2 LCD. Pues bien el criterio decisivo para la apreciación del riesgo de confusión, es la opinión del consumidor medio38, del círculo al que se dirige el producto y/o servicio. En este sentido, se ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 (EDJ 2007/70137), que declaró: “es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla “a minori ad maius”), y para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente”.. La opinión del consumidor medio se recoge como un criterio no sólo jurisprudencial, sino legal, a través de la nueva redacción del artículo 4 LCD, a los efectos de determinar el concepto de acto objetivamente contrario a las exigencias la buena fe. Para calificar un acto como desleal, por contrario a las exigencias de la buena fe, se tomará en consideración la capacidad para distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio de una forma significativa. Otro criterio esencial para determinar el riesgo de confusión sería la forma en la que se debe analizar el producto supuestamente “copia”. Este análisis debería ser el examen en conjunto del producto. La regla de la visión de conjunto debe entenderse en el sentido de que el consumidor se guía por la impresión general. Así, los jueces, a la 37 38 PATIÑO ALVES, “La imitación de los envases y de las formas tridimensionales (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 1997), RDM, n º 645, 1998, pp. 7677-7701. El criterio del consumidor medio es un concepto con gran arraigo en la jurisprudencia comunitaria. Recientemente ver. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 14 de Septiembre de 2010, que sostuvo: “La recurrente sostiene que el concepto de «características esenciales» es sinónimo de «elementos dominantes y distintivos» y que la identificación de tales características debe realizarse desde el punto de vista del público pertinente, a saber, del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. Para consultar la sentencia, vid. http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=es&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&docj=docj&docn oj=docnoj&typeord=ALL&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&d omaine=&mots=consumidor+medio&resmax=100&Submit=Buscar (página visitada el 18/11/2010). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 55 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 56 hora de elaborar su decisión deberán basarse más en las coincidencias que en las diferencias de los productos. La razón es obvia, el consumidor, al estar expuesto diariamente a la contemplación de multitud de marcas, sólo conservará en su memoria una imagen global del producto39. En este sentido, es relevante, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, que dispuso: “A la misma conclusión se llega si utilizamos el segundo criterio de esta Sala relativo a la necesidad de apreciar el conjunto de los elementos que componen el signo, puesto que aplicándolo, se llega a la conclusión a que ya había llegado el Juez de 1ª Instancia, que entendió que se trataba de una marca tridimensional semejante a la que tiene registrada la ahora recurrente y que produce confusión entre los consumidores”40. El Prof. Fernández Novoa señala que otro factor determinante es el grado de atención por parte del consumidor en relación con el producto sería el precio. Si el precio del producto es alto, cabe esperar que el consumidor prestará mayor atención al mismo; y, por ende, el riesgo de confusión disminuirá. Por el contrario, si el precio del producto es menor aumentará la posibilidad de riesgo de confusión en el consumidor41. Finalmente, a través de una elaborada recopilación jurisprudencial, el Prof. Fernández Novoa demuestra que, a la hora de determinar el riesgo de confusión, también influye el hecho de que los productos se comercialicen a través de idénticos canales de distribución y venta al público42. Ahora bien, el riesgo de asociación previsto en el apartado 2 del artículo 11, que incluye el riesgo de confusión, se somete a la existencia de la cláusula de inevitabilidad, contemplada en el artículo 11.2 in fine. 2.4 La circunstancia de la inevitabilidad El artículo 11.2 LCD in fine se mantiene fiel al principio de libre imitabilidad. De este modo, la imitación es libre, si resulta inevitable imitar la creación material43. El principal problema en relación con la cláusula de inevitabilidad será el conflicto de valoración que plantea esta circunstancia. Tan sólo sería leal imitar una forma técnica o estéticamente necesaria, que no estuviese protegida bajo un derecho de 39 40 41 42 43 FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p. 216 y ss.. Para consultar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2008, ver EDJ 2008/239988. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 2009, que sostuvo que “los productos deben compararse en su conjunto (SS.., entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2007) y no atendiendo a elementos aislados, de ahí que sea acertada la alusión en las sentencias de instancia al “impacto visual” de los productos en conflicto, y sin que quepa confundir la forma de presentación como creación con la similitud de la forma de presentación del producto -creación material- imitado”. Vid. (EDJ 2009/150918). FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p. 263 y ss.. FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p.247 y ss.. MONTEAGUDO, “El riesgo de confusión...”, ADI 15, (1993), p. 97 y ss.. CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...”, A.BERCOVITZ, (coord.), p. 45. 56 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 57 exclusiva. Por lo tanto, será fundamental saber si en la forma prevalece el carácter innovador, tanto técnico como estético. Ahora bien, incluso en esta situación, el imitador estaría obligado a diferenciar sus productos y/o servicios. De esta manera, se requiere articular un mecanismo que permita conservar la diferenciación, pero sin proteger la forma ni directa, ni indirectamente. Este mecanismo no consiste en prohibir la imitación, sino en condicionar su licitud.44 Si en la creación material no prevalece su carácter técnico o estético, su imitación será desleal. En estos casos, la LCD opta por proteger la diferenciación frente a la innovación, teniendo en cuenta que no peligra el sistema competitivo. Para determinar la licitud de la circunstancia de la inevitabilidad es necesario fijar el carácter innovador, tanto técnico como estético de las creaciones materiales. El carácter innovador debe establecerse en atención a lo dispuesto en la Ley de Marcas, que establece una serie de prohibiciones absolutas, donde se prohíbe que ciertas formas tridimensionales puedan llegar a ser marca en beneficio del interés general. Por lo tanto, el campo de la marca tridimensional está delimitado fundamentalmente, por un lado, por las configuraciones técnicamente necesarias, y, por otro, por las configuraciones estéticas. En este sentido, la cláusula de inevitabilidad del artículo 11.2 LCD ha de ser interpretada de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.1 e) LM, cuyo objeto no es otro que excluir de la tutela monopolística aquellas formas que se consideran convenientes y adecuadas para un buen funcionamiento del sistema competitivo. El párrafo segundo del artículo 11 LCD dispone que la imitación de las formas de los productos, aún cuando genere riesgo de confusión, no será desleal en aquellos casos en que el riesgo sea inevitable y, podemos afirmar que será inevitable la imitación de una forma cuando la misma aporte alguna innovación tanto técnica como estética a la forma tridimensional, entendiendo por tal los envoltorios, envases, formas de productos o su presentación, siempre y cuando tal innovación no esté protegida por un derecho de exclusiva. En los casos en que las formas de los productos cumplen una función innovadora, la LCD no puede conceder monopolios ilimitados en el tiempo a través de su artículo 11. Cuando la forma de un producto cumple una función técnica o estéticamente necesaria y la misma no está registrada, la imitación será leal aunque exista un riesgo de confusión, porque es inevitable para que se produzca la innovación y el progreso social. La delimitación de estas formas viene establecida por el artículo 5.1 e) LM, a tenor del cual no podrán registrarse como marcas: “Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesario para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto”. Para determinar cuando es inevitable imitar es necesario analizar las creaciones materiales, para conocer cuando éstas son técnicamente necesarias, estéticamen44 PORTELLANO DIEZ, La imitación..., p. 434. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 57 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 58 te necesarias o cuando su forma aporta un valor sustancial al producto45. En efecto, si una forma se califica como técnicamente necesaria, estéticamente necesaria o intrínseca a la naturaleza de su propio producto, resulta inevitable imitar; y por lo tanto, su imitación sería leal. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2009 (RJ 2009/1512), sostuvo que era lícita la imitación de unos catálogos, toda vez que en el sector era habitual presentarlos con determinados productos. El Alto Tribunal manifestó lo siguiente: “La falta de ese derecho de exclusiva determina en principio, con arreglo al apdo. 1 del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal , que la imitación de los productos sea libre, y aunque el apdo. 2 del mismo artículo introduzca dos excepciones a esa libertad considerando desleal la imitación cuando resulte idónea para generar asociación por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, vuelve a considerar lícita la imitación, pese a darse cualquiera de ambas circunstancias, si los riesgos de asociación o aprovechamiento son inevitables ( SSTS 13-5-02 ( RJ 2002, 5594) en rec. 3473/96, 30-5-07 ( RJ 2007, 3607) en rec. 2037/00 y 17-7-97 SIC ( RJ 2007, 5140) en rec. 3426/00 ). Esto último enlaza con la segunda razón ya anunciada para desestimar el motivo, pues todas sus alegaciones sobre la prueba pericial, que en realidad encubren el intento de que esta Sala la valore de nuevo extralimitándose de sus funciones como tribunal de casación, no pueden superar datos tan incontrovertibles como que, al margen de que algunas piezas fabricadas por CREAR- PLAST fueran iguales que otras fabricadas por RIUVERT y JIMTEN, el catálogo de CREAR-PLAST comprendía más de doscientas piezas, de las que únicamente diecisiete se denunciaban como imitadas, y que en todos los catálogos de las empresas del sector, tanto nacionales como extranjeras, se advertía una gran similitud entre los respectivos productos. Si a todo ello se une que, según los hechos probados, no hubo duplicación de moldes para la fabricación y que la procedencia de los productos de CREAR-PLAST aparecía suficientemente indicada, descartándose así cualquier intento de confusión con los productos iguales de otros competidores, la conclusión no puede ser otra que la falta de tipicidad de las imitaciones como conducta desleal con arreglo al art. 11 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) , y desde luego también con arreglo a sus arts. 5 y 6 , pues lo cierto es que CREAR PLAST puso en el mercado unos productos incluidos en el dominio común o estado de la técnica, como por demás ha podido comprobar esta Sala mediante examen directo de las piezas conflictivas, y concurrió en el mercado con todas las demás empresas del sector que fabricaban productos similares de un modo que, sólo por el hecho de ser algunas piezas iguales a otras de RIUVERT y JIMTEN, no merece ser calificado de desleal sino, en realidad, de beneficioso para el mercado al aumentar las opciones del consumidor por los productos de uno u otro fabricante en función de su relación calidad- precio46”. 45 46 PATIÑO ALVES, “La imitación de los envases…”, pp. 7682 y ss.. Para consultar la mencionada sentencia de 25 de febrero de 2009, vid RJ 2009/1512. 58 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 59 A la vista de lo expuesto, debemos comentar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2006, (EDJ 2006/98696), en la que se aplicó la cláusula de inevitabilidad a una creación formal o signo distintivo. No obstante, consideramos que la citada cláusula debe aplicarse a las creaciones materiales. Así, en la citada sentencia, el Alto Tribunal manifestó lo siguiente: “En el 2º motivo, y partiendo de la denuncia, por supuesta infracción, de la norma contenida en el 2º apartado del art. 11-2 LCD , se plantea la “inevitabilidad” de la confusión, por partir, las dos partes, de la utilización de unos mismos apellidos (“LÓPEZ NEGRE”), que les son propios, y que entiende la recurrente que deben y pueden utilizar, y que los emplean inevitablemente para el ejercicio respectivo de una misma actividad negocial que comparten (se repartieron los activos y pasivos del mismo negocio, por mitades, tras la transmisión de la mitad de participaciones sociales de un socio al otro -representaban cada uno el 50% del activo social, de acuerdo con los documentos privados sobre la “marcha” de un socio, tras ese reparto)47”. Como anunciábamos al comienzo de esta ponencia, no analizaremos el apartado 3) del artículo 11 LCD, puesto que el engaño no es una causa, ni una consecuencia para que se origine la imitación desleal que obstaculiza el asentamiento de un tercero en el mercado. 3. Novedades impuestas por la Ley 29/2009 en relación con los actos de comparación e imitación Para finalizar, queremos realizar un comentario en relación con las novedades introducidas con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, en relación con las modificaciones que se introducen en la LCD sobre las prácticas comerciales desleales con los consumidores, previstas en el capítulo III de la mencionada Ley y relacionadas con los actos de comparación e imitación. A este respecto, el artículo 19 LCD establece que serán prácticas desleales con los consumidores, las prácticas desleales de carácter general, previstas en los artículos 4, 5, 7 y 8. Por lo tanto, quedarían excluidas las prácticas desleales previstas en los artículos 6, 10 y 11 LCD. Atendiendo a la lectura de este precepto, las prácticas desleales con carácter general recogidas en estos apartados, es decir: los actos de confusión, los actos de imitación desleales y los actos de comparación desleales, no serán prácticas comerciales desleales con los consumidores. Sería necesario acudir a los preceptos comprendidos entre el artículo 21 y 31, (ambos incluidos), para conocer si existe una regulación específica sobre estos actos desleales con los consumidores, toda vez que el propio artículo 19 LCD prevé que las prácticas comerciales regula47 Para consultar esta sentencia, ver EDJ 2006/98696. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 59 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 60 das en los artículo 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas desleales con consumidores. No obstante, y antes de examinar los mencionados artículos, es necesario analizar el artículo 20 LCD, integrado en el capítulo III de la mencionada Ley, que manifiesta lo siguiente: “En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios”. Las modificaciones introducidas por la Ley 29/2009, incurren en algunas incongruencias que pasamos a señalar: 1. Es obvio que el artículo 19 LCD se ha olvidado de incluir dentro de la lista de artículos mencionados, el artículo 20 LCD, toda vez que es una práctica que se incluye en el capítulo III, pero ni se incluye en el apartado 1), ni en el 2) del artículo 19 LCD. 2. El artículo 20 LCD, bajo el epígrafe Prácticas engañosas por confusión para los consumidores, califica como desleales todas las prácticas, incluida la publicidad comparativa, que, atendiendo al contexto, características y circunstancias, originan riesgo de confusión, incluyendo dentro de éste, el riesgo de asociación, con cualquier bien o servicio, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. El presente artículo 20 LCD tan sólo aporta desconcierto a la regulación contemplada en la nueva normativa, por las siguientes razones: • Los artículos 6, 10 y 11 LCD, que regulan los actos desleales en general, deberían aplicarse a los actos que originan confusión, asociación desleal y a los actos de comparación desleal, originados entre empresarios y/o profesionales y los originados entre los empresarios y/o profesionales y los consumidores. Para determinar la deslealtad de la práctica, el artículo 6 establece que el riesgo de asociación por parte de los consumidores es suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica. No obstante, el artículo 20 LCD exige que sea susceptible de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. ¿Qué quiere decir? Significa que para calificar una práctica engañosa por confusión, en el caso de que se tratase de un riesgo de asociación, aparte de los requisitos contemplados en el artículo 11, también se deberá exigir que se acredite la capacidad de afectar al comportamiento económico de los consumidores. ¿No se trata de proteger con mayor intensidad los intereses de los consumidores?. 60 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 61 • El epígrafe del artículo 20 LCD recoge como práctica engañosa, todas las que originen riesgo de confusión y asociación en relación con las creaciones formales y materiales, incluida la publicidad comparativa. Pues bien, si los artículos 5, 7 y 8 LCD establecen las prácticas desleales engañosas y agresivas, ¿por qué se amplía el catálogo de prácticas engañosas a las que originan un riesgo de confusión y/o asociación? Como hemos explicado al comienzo de esta exposición, debemos calificar las diferentes modalidades desleales con precisión. ¿Qué pretende el artículo 20, ampliar lo dispuesto en los artículos 5 y 7, en relación con las prácticas engañosas? • El artículo 20 LCD no aporta ninguna novedad que previamente no se haya contemplado en los artículos 6, 10 y 11 LCD, toda vez que la aplicación de éstos proporciona una mayor protección a los consumidores, al no ser necesario acreditar la afectación del comportamiento económico de los mismos, sino simplemente se trata de una acción de riesgo o peligro, la cual tan sólo se debe demostrar objetivamente. Es más, atendiendo al criterio previsto en los apartados a), b), c), d) y e) del artículo 4.1 LCD, no resultaría obvio que siempre que se demuestre la existencia de un riesgo de confusión y/o asociación, éste sea suficiente para acreditar que el mismo puede afectar al comportamiento económico de un consumidor. • El artículo 20 LCD prevé como práctica engañosa contra los consumidores la publicidad comparativa que induce a confusión y/o asociación, siempre que se acredite que puede afectar al comportamiento económico de un consumidor. Pues bien, ¿sólo es publicidad comparativa ilícita contra los consumidores aquella que genera confusión y/o asociación? ¿Qué ocurriría en el caso de que la publicidad comparativa no generase confusión y/o asociación, pero incumpliese los demás requisitos recogidos en el artículo 10 LCD? ¿Seguiría siendo una publicidad comparativa contra los consumidores? Ahora bien, si el artículo 20 LCD es absolutamente improcedente, puesto que si no existiese se seguirían persiguiendo los actos de confusión, los actos de imitación desleal y los actos de comparación desleal, peor se justifica la existencia del artículo 25 LCD. Este precepto legal, bajo el epígrafe Prácticas engañosas por confusión, dispone lo siguiente: “Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto”. De un análisis de este artículo nos vemos nuevamente obligados a realizar las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar, debemos recordar que este precepto está encuadrado en el capítulo III de la Ley 3/1991, que preside el artículo 19 LCD, el cual dispone que las prácticas comerciales reguladas en los artículo 21 a 31, entre los que se encuentra el artíCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 61 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 62 culo 25, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores. Pues bien, si es una práctica comercial en todo caso, ¿por qué se exige la inducción a la confusión de manera deliberada? Acreditar que un comportamiento se produce deliberadamente incluye demostrar intencionalidad, es decir, exige dolo. Pues nuevamente consideramos que el artículo 25 no sólo se contradice con lo dispuesto en el artículo 19 LCD, sino también con el propio espíritu de la LCD. 2. En nuestra opinión, tanto el título del epígrafe del artículo Prácticas engañosas por confusión, como la definición prevista en el precepto son imprecisas en relación a los actos de engaño previstos en los artículos 5 y 7 LCD. En efecto, sería más acertado calificar como desleal por confusionista el comportamiento realizado por un empresario, que induzca a error o engaño sobre el origen empresarial de sus productos con otros procedentes de empresas líderes en el sector. 3. Este precepto no aporta resulta novedoso en relación con la regulación de los actos de confusión y/o asociación, recogidos en el artículo11 LCD. De hecho, este artículo 11 LCD, tal y como hemos comprobado, regula el riesgo de confusión y asociación sobre creaciones materiales. Es más, el artículo 25 LCD –contradictoriamente- exige una prueba más contundente, relativa a la intención de generar un riesgo de confusión que el artículo 11 LCD, cuando -en realidad- está en contradicción con el espíritu de la Ley, que persigue comportamientos objetivamente ilícitos. Por lo tanto, no sería necesario demostrar la intencionalidad de la acción. Finalmente, consideramos que tanto el artículo 20 LCD, como el artículo 25 LCD responden a una defectuosa transposición de la DCPD. El Anexo I de la mencionada Directiva, en el cual se recoge el Catálogo o Lista Negra de prácticas engañosas contra los consumidores, no incluye ni las prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20 LCD), ni las prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD), ambas incluidas en el capítulo III de la Ley de Competencia Desleal, que incluye además la Lista Negra, prevista en el Anexo I DCPD. Para una trasposición correcta de la Directiva Comunitaria al Derecho Español no serían necesarios los artículo 20 y 25 LCD, cuya regulación se contempla –con total protección para los intereses de los consumidores- en los artículos 6, 10 y 11 LCD, que regulan los actos de competencia desleal en general, incluyendo, a mi modo de ver, no sólo los actos de competencia desleal entre empresarios, sino también entre empresarios y consumidores. 62 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 63 3. Otras prácticas engañosas. La “lista negra” de prácticas comerciales engañosas con consumidores Manuel Jesús Marín López Catedrático de Derecho Civil Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 63 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 64 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:07 Página 64 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 65 3. Otras prácticas engañosas. La “lista negra” de prácticas comerciales engañosas con consumidores 1. Introducción La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que incorpora al derecho español la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, modifica sustancialmente la normativa española sobre competencia desleal. Aunque la Ley 29/2009 afecta a otros textos legales (Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Texto Refundido que aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –en adelante, TRLGDCU-, y Ley General de Publicidad), los cambios más relevantes se producen, sin duda alguna, en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), que sufre la modificación de un buen número de preceptos (los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11 y 18), además de recibir íntegramente una nueva redacción los Capítulos III a V (artículos 19 a 39). La Ley de Competencia Desleal prohíbe los actos de competencia desleal (art. 1), y dedica especial atención a las prácticas comerciales desleales con los consumidores, que por tanto deben considerarse prohibidas. En cuanto a la delimitación de las prácticas comerciales desleales con consumidores, pueden calificarse como tales las siguientes: a) La cláusula general de deslealtad, recogida en el art. 4 LCD, constituye el tipo básico de práctica comercial desleal. b) Hay dos subtipos básicos de prácticas comerciales desleales: las prácticas engañosas (arts. 5 y 7 LCD, que se refieren, respectivamente, a las prácticas engañosas por acción y a las prácticas engañosas por omisión) y las prácticas agresivas (art. 8 LCD) c) Las prácticas comerciales que en todo caso han de considerarse desleales, y que se contienen en los artículos 20 a 31 LCD. d) Las prácticas comerciales desleales mencionadas en los artículos 19 y 20 TRLGDCU. Se trata de las siguientes: 1) la práctica comercial engañosa del artículo 20.2 TRLGDCU, que reputa como tal el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20.1, esto es, omitir alguna de las informaciones que se indican en este primer apartado (y cuya correcta interpretación debe realizarse analizándolo conjuntamente con el art. 7 LCD, que se refiere a las prácticas engañosas por omisión); 2) las disposiciones a que se refiere el artículo 19.4, cuyo incumplimiento constituye también una práctica desleal por engañosa; el mencionado artículo 19.4 exige el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales en materia de medicamentos, etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aproveCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 65 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 66 chamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comercio electrónico, inversión colectiva en valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida la mediación y cualesquiera otras normas que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias. Para averiguar si una determinada conducta o comportamiento constituye una práctica comercial desleal, el operador jurídico ha de seguir un proceso lógico, que además está jerarquizado. Así, en primer lugar, ha de analizar si esa conducta tiene cabida en alguna de las prácticas señaladas en los artículos 20 a 31 LCD, es decir, si se trata de una práctica comercial desleal “en todo caso”. Si no tiene encaje en ninguno de esos preceptos, ha de analizar si puede caber en alguno de los dos subtipos genéricos de prácticas comerciales engañosas (arts. 5 y 7 LCD) y agresivas (art. 8 LCDE). Por último, en caso de que el comportamiento tampoco pueda considerarse desleal conforme a estos dos subtipos genéricos, habrá de acudirse a la cláusula general de deslealtad del art. 4 LCD, para ver si, conforme a la misma, la práctica ha de calificarse como desleal. Por esa razón, la cláusula general de deslealtad funciona como cláusula de cierre. Dentro de las prácticas comerciales que en todo caso han de considerarse desleales (arts. 20 a 31 LCD), la ley distingue de nuevo entre prácticas engañosas (arts. 20 a 27 LCD) y prácticas agresivas (arts. 28 a 31 LCD). En las páginas que siguen voy a ocuparme del primer grupo, esto es, de las prácticas engañosas en todo caso. Conviene advertir, sin embargo, que las prácticas engañosas por confusión (arts. 20 y 25 LCD) no van a ser objeto de análisis separado en estas Jornadas. Y en cuanto a las restantes, serán estudiadas con la profundidad que la limitación de páginas de este trabajo permita. 2. La “lista negra” de prácticas comerciales engañosas La Directiva sobre prácticas comerciales desleales, después de prohibir las prácticas comerciales desleales (art. 5.1), establece que “en el Anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia” (art. 5.5). El citado Anexo I contiene un elenco de veintitrés prácticas comerciales engañosas, y ocho prácticas comerciales agresivas. El legislador español ha transpuesto estas normas de la Directiva de manera diferente. El artículo 19.2 LCD dispone que “las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores”. En consecuencia, la relación de prácticas que la Directiva incluía en el Anexo I, en nuestro derecho ha pasado a integrarse en el articulado de la Ley de Competencia Desleal, en los artículos 21 a 31. 66 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:07 Página 67 Estas prácticas comerciales son “en todo caso y en cualquier circunstancia” desleales. Eso significa que en estos supuestos no es necesario examinar la concurrencia de los requisitos exigidos para calificar esa práctica como desleal. Por lo tanto, no es necesario constatar que esa conducta contiene información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, como con carácter general exige el artículo 5 LCD; ni es preciso que se pruebe que ese comportamiento resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, en los términos previstos en la cláusula general de deslealtad del artículo 4 LCD. Si una conducta o comportamiento entra en el catálogo de cláusulas expresamente tipificadas en los artículos 21 a 27 LEC, se produce un reproche directo de deslealtad, por lo que no es necesario, en tales casos, examinar si concurren los requisitos para su calificación como prácticas engañosas. El legislador pretende, pues, tipificar los ejemplos más característicos de prácticas comerciales engañosas, de modo que, si la práctica que se juzga es alguna de las expresamente tipificadas, se reputará desleal, sin más consideraciones. Ahora bien, el hecho de que la práctica no encaje en alguna de las prácticas tipificadas no prejuzga su licitad. En estos casos habrá que acudir a los artículos 5 y 7 LCD (prácticas engañosas por acción y omisión) para ver si se reputa leal o desleal; y si estos preceptos no resultan aplicables, deberá atenderse, por último, a la cláusula general de deslealtad del artículo 4 LCD. Por último, conviene advertir que en algunos casos se trata de una verdadera “lista negra”, mientras que en otros es más bien una “lista gris”. En el primer caso están aquellos supuestos en los que la delimitación del ámbito de aplicación de la práctica es objetivo, de modo que de manera prácticamente automática se puede advertir si la práctica es leal o desleal; por ejemplo, cuando el empresario afirma que está adherido a un código de conducto sin estarlo [art. 21.1.a) LCD]. Distinta es la situación cuando la aplicación del precepto se hace depender de que concurra un requisito definido de manera abstracta o amplia, obligando al intérprete jurídico a realizar un juicio de valor que impide la aplicación automática de la norma; por ejemplo, para calificar a una práctica comercial como encubierta, es necesario que no quede “claramente especificado” en el contenido o mediante imágenes y sonidos “claramente identificables” para el consumidor que se trata de un contenido publicitario; (art. 26 LCD); o cuando el art. 23.4 LCD requiere, además de afirmar falsamente que el bien está disponible sólo durante un plazo limitado, que induzca error al consumidor. 3. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad Establece el artículo 21.1 LCD que “se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) que el empresario o profesional está adherido a un código de conducta; b) que un código de conducta ha recibido el CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 67 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 68 refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación; c) que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización”. En su apartado segundo añade que “la exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente, en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa”. Conviene analizar por separado cada una de estas prácticas. a) Afirmar el empresario que está adherido a un código de conducta, sin ser cierto. Se tipifica como práctica engañosa la afirmación del empresario de que está adherido a un código de conducta, cuando lo cierto es que no está adherido. Se penaliza, por tanto, el engaño activo respecto a la adhesión a un código de conducta, prescindiendo de cualquier otro tipo de consideración. En consecuencia, se aplica el precepto con independencia del grado de conocimiento que el consumidor tenga de ese código de conducta o, incluso, de la propia existencia o licitud del mismo. En particular, no se exige –porque la norma no lo requiere- que esa afirmación haya distorsionado el comportamiento económico del consumidor. Habrá casos en los que, claramente, esa afirmación no habrá afectado al comportamiento económico del consumidor. Así sucederá, por ejemplo, cuando el consumidor no haya tenido conocimiento de la afirmación del empresario relativa a que está adherido a un código de conducta. Incluso en esos casos, esa conducta (la afirmación) se reputará una práctica engañosa, por expreso deseo del legislador. Para que se aplique la norma es necesario que el empresario afirme que está adherido. “Afirmación” que implica, en todo caso, una conducta activa, no siendo posible la “afirmación” por omisión. Y debe afirmarse que se está “adherido”, no bastando, pues, con que se afirme que se siguen las recomendaciones de cierto código de conducta, etc. Como la ley no distingue, tal afirmación puede realizarse de cualquier modo, y en cualquier tiempo y lugar. Cuestión distinta es que, en determinados casos (afirmación verbal), su prueba resulta difícil. Por otra parte, ni este precepto, ni ningún otro de la Ley de Competencia Desleal, define qué es un código de conducta, aunque esta definición puede deducirse de la regulación que sobre el particular se hace en los artículos 37 y ss. LCD. La Directiva lo define, en su artículo 2.f), como el “acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos”. b) Afirmar el empresario que un código de conducta ha recibido un refrendo o acreditación, sin ser cierto. Se considera desleal “afirmar que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación”, no siendo cierto. En 68 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 69 este caso, el engaño no versa sobre la adhesión al código de conducta (que sí se produce), sino sobre las supuestas bondades del mismo. Y ello porque se afirma que ese código está refrendado o acreditado por algún organismo, lo que en cierto modo “garantiza” su calidad ante los consumidores, potenciando así, de manera falsa, a ese empresario o profesional. El empresario afirma que ese código ha recibido el “refrendo” o “cualquier otro tipo de acreditación”. Refrendar significa confirmar, corroborar, aceptar algo. Es necesario, por tanto, que el empresario haga referencia, sin ser cierto, a que un tercero ha hecho un “juicio positivo” sobre el código de conducta. En cuanto a quién ha de ser ese tercero que refrenda o acredita, la norma alude a un “organismo público” o cualquier otro tipo de acreditación, lo que implica la total indiferencia respecto a la naturaleza –pública o privada- de ese tercero. Como sucedía en el apartado anterior, no debe probarse que esa afirmación falsa haya distorsionado el comportamiento económico. En consecuencia, será considerada una práctica engañosa aunque el consumidor no haya tenido siquiera conocimiento de esa afirmación. c) Otras prácticas engañosas relativas a distintivos de calidad. El artículo 21 LCD regula otras dos prácticas engañosas relativas a distintivos de calidad. En primer lugar, se considera desleal, por engañoso, afirmar, sin ser cierto, “que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o haber esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización” [art. 21.1.c) LCD]. Se contempla, por tanto, dos situaciones distintas. Por una parte, se prohíbe engañar al consumidor en relación con una supuesta aprobación, aceptación o autorización que verse sobre las prácticas comerciales, los bienes o servicios del empresario o sobre la propia condición de éste. Aunque la redacción de la norma no es muy afortunada, parece que se incluye, pues, los casos de utilización de títulos profesionales (por ejemplo, “abogado”) sin poseer la necesaria autorización. Por otra parte, también contempla el aprovechamiento de una aprobación, aceptación o autorización que sí ha sido lícitamente obtenida, pero en un momento en que ya no se verifican las condiciones que motivaron su concesión. En segundo lugar, es una práctica engañosa “la exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización” (art. 21.2 LCD). Se prohíbe, por tanto, la utilización fraudulenta de un signo externo capaz de generar ciertos niveles de calidad y que, por su propia naturaleza, puede distorsionar el comportamiento económico del consumidor. Se veda el aprovechamiento no autorizado de una marca, pues eso provoca falsas expectativas en CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 69 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 70 relación con el origen, el prestigio, el modo de elaboración o cualquier otro elemento cuya simulación termina por alterar la percepción del consumidor medio. La norma está redactada en unos términos muy amplios, por lo que comprende cualquier sello, signo u otro distintivo de calidad, confianza o de cualquier otro tipo. Se prohíbe su uso “sin haber obtenido la necesaria autorización”, lo que debe entenderse en el sentido de que se usa cuando, conforme a derecho, ese uso ya no es posible. Por tanto, no sólo cuando se carece de la autorización necesaria para exhibirlo, sino cuando esa autorización era temporal y el plazo establecido ya ha transcurrido. A los efectos que nos ocupan, es indiferencia quién sea la persona o entidad, pública o privada, que ha de dar esa autorización o conceder el distintivo. En la práctica de las empresas es cada vez más común la utilización de sellos o distintivos de calidad. Por ejemplo, el ISO 9001 de calidad, el ISO 14001 de gestión medioambiental, el OHSAS de seguridad y salud en el trabajo, y en el ámbito de comercio electrónico, el sello CONFIANZA ONLINE. Habría que plantearse si la exhibición de sello de empresa adherida al sistema arbitral de consumo es un distintivo de los que comprende este precepto. Sobre el particular, conviene advertir que según el Real Decreto de arbitraje de consumo, si una empresa estuvo adherida y después renuncia a la adhesión, si sigue utilizando el distintivo de adhesión, habrá que considerar, a todos los efectos, que continúa adherida, de modo que la simple presentación por un consumidor de una solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral formaliza el convenio arbitral de consumo. En tal caso no es de aplicación el artículo 21.2 LCD, pues la empresa se considera a todos los efectos adherida, y el conflicto entre empresario y consumidor se resolverá mediante el arbitraje de consumo (si hay solicitud de arbitraje). La solución es distinta cuando una empresa que nunca ha estado adherida, usa el distintivo oficial de empresa adherida. En este caso esa exhibición sí constituye una práctica desleal por engañosa. 4. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas El artículo 22 LCD enumera una serie de prácticas que se reputan engañosas, y que tienen que ver con las ventas promocionales. A efectos meramente didácticos, puede distinguirse entre las prácticas señuelo, y las demás prácticas promocionales engañosas. a) Prácticas señuelo. Según el apartado 1 del artículo 22 LCD, se considera desleal por engañoso “realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate”. 70 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 71 Contempla esta norma la denominada “oferta vacía” en la que el empresario, después de promocionar un bien o un servicio a un precio determinado, normalmente muy competitivo, con la finalidad de atraer a los consumidores, no dispone de las existencias suficientes para atender la demanda previsible. La aplicación de la norma exige la concurrencia de varios requisitos. En primer lugar, es necesario que el empresario ofrezca un producto a un precio determinado. En segundo lugar, que a pesar de esa oferta, ese producto no esté disponible durante un periodo suficiente y en cantidades razonables para atender a la demanda previsible. Por tanto, es agresiva la oferta cuando el período de duración de la promoción es insuficiente (repárese que el art. 19.1 LOCM exige que en los anuncios de las ventas promocionales se especifique su duración) para atender la demanda, e igualmente cuando la cantidad de productos de que dispone el empresario no es razonable para satisfacer esa demanda (dentro del período de duración de la oferta). La propia norma fija algunos criterios conforme a los cuales habrá de averiguarse cuál es la demanda previsible. Estos criterios son el precio (a menor precio, más alta será la demanda del bien), el tipo de bien (será más demandado si es un bien de uso común u ordinario –por ejemplo, un teléfono móvil- que si se trata de un bien que sólo ocasionalmente se usa –por ejemplo, un microscopio-), y el alcance de la publicidad que se haya hecho de esa promoción (a mayor número de impactos publicitarios, mayor previsión habrá de tener el empresario para satisfacer las demandas de los posibles consumidores). Conforme a lo expuesto, la famosa alegación publicitaria “hasta agotar existencias” no implica en sí misma la lealtad de la oferta del producto. Pues habrá que atender al número de existencias disponibles para constatar la lealtad o deslealtad de la práctica comercial. Para que se aplique el art. 22.1 LCD, la oferta señuelo ha de recaer sobre un precio. Por lo tanto, si se refiere a otras circunstancias, como por ejemplo, las condiciones de pago (pago diferido en un tiempo muy prolongado), técnicamente no podrá aplicarse la norma que se comenta, y el carácter desleal de esta práctica habrá de juzgarse conforme a las reglas del art. 5 LCD y, subsidiariamente, del art. 4 LCD. El art. 22.2 LCD contiene una segunda práctica señuelo. Establece que es desleal, por engañoso, “realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo”. Esta norma no tipifica un supuesto de oferta vacía, pues el reproche de deslealtad no se funda en la insuficiencia de las existencias disponibles para atender la demanda previsible, sino que deriva de la conducta del empresario, que ofrece un producto a un precio muy competitivo con la finalidad de atraer consumidores a su CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 71 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 72 establecimiento, y una vez allí se desvincula del producto promocionado (que ha servido de anzuelo) para intentar que el consumidor adquiera otro bien. Una vez que el empresario ha conseguido atraer la atención del consumidor, la práctica que se reputa desleal consiste en actuar de alguno de los siguientes modos, con el fin de disuadirle: a) Negarse a mostrar el bien o servicio inicialmente ofertado. Con ese fin, es habitual que el empresario alegue el agotamiento de las existencias. b) La falta de aceptación de pedidos o solicitudes de suministro. El empresario no acepta los pedidos, con el fin de ofrecer al consumidor otro bien o servicio. La falta de atención a los pedidos constituye, además, una vulneración del art. 9.1 LOCM, que obliga a todo comerciante que desarrolle una oferta pública de venta o exposición de artículos en establecimientos a proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición (el incumplimiento de esta obligación constituye una infracción de consumo, según el art. 3.2.8 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria). Si la no aceptación de los pedidos obedece a la no disponibilidad de existencias, podría ser de aplicación el art. 22.1 LCD, si concurren los requisitos exigidos por esa norma. Repárese, además, que la Ley de Competencia Desleal considera desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada (art. 16). c) La negativa a suministrar el producto en un período de tiempo razonable. Con ello, el empresario pretende hacer decaer el interés del consumidor por el producto gancho, ofreciendo en su lugar el bien que realmente él quiere vender. El “tiempo razonable” variará en función de las circunstancias del caso (tipo de bien o servicio, naturaleza, lugar de entrega o prestación, etc.). d) Enseñar una muestra defectuosa del producto o servicio para eliminar la atracción del usuario hacia el mismo, o desprestigiarlo de cualquier modo, con objeto de ofrecer un segundo producto o servicio. En todos estos casos, se requiere, además, que el empresario realice estas conductas con la intención de promocionar un bien o servicio diferente. Si no se persigue esa intención, no podrá considerarse desleal conforme al art. 22.2 LCD. b) Otras prácticas promocionales engañosas. El artículo 22 LCD recoge otras prácticas comerciales engañosas. 1. Prácticas engañosas relativas a la venta en liquidación. Según el art. 22.3 LCD, son engañosas “las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supues- 72 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 73 tos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo”. El artículo 30.1 LOCM define la venta en liquidación como “la venta de carácter excepcional y de finalidad extintiva de determinadas existencias de productos que, anunciada con esta denominación u otra equivalente, tiene lugar en ejecución de una decisión judicial o administrativa, o es llevada a cabo por el comerciante o por el adquirente por cualquier título del negocio de aquél en alguno de los casos siguientes”, pasando a continuación a enumerar cuatro casos: a) Cesación total o parcial de la actividad de comercio, debiendo indicarse en el supuesto de cese parcial la clase de mercancías objeto de liquidación; b) Cambio de ramo de comercio o modificación sustancial en la orientación del negocio; c) Cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo; d) Cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo al normal desarrollo de la actividad comercial. La práctica considerada engañosa es anunciar el empresario, sin ser cierto, que se encuentra en alguna de las cuatro causas de liquidación citadas. Por ejemplo, afirmar, siendo incierto, que cesa totalmente en esa actividad profesional, que cambia de local, o que realiza obras de importancia en el mismo. Además, el último inciso del artículo 22.3 LCD también considera engañosa la afirmación por el empresario de que “está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo”. Esta última mención, que es copia literal de la práctica recogida en el apartado 15 del Anexo I de la Directiva, en realidad era innecesaria, pues esas dos situaciones (cese de la actividad y traslado) ya están recogidas en el primer inciso del precepto, pues son dos de las causas que permiten la venta en liquidación. Por otra parte, hay que indicar que el legislador español puede haber incumplido la Directiva europea. En efecto, y como acaba de señalarse, en la Directiva sólo es engañoso “afirmar que el comerciante está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo”. En la norma española, en cambio, también es engañoso afirmar, sin ser cierto, que va a haber un cambio del ramo de comercio o una modificación sustancial en la orientación del negocio, o que hay un supuesto de fuerza mayor que causa grave obstáculo al normal desarrollo de la actividad. En definitiva, en nuestro derecho se amplía la lista negra de prácticas agresivas, contraviniendo así el tenor de la Directiva, que impide esta ampliación por los Estados miembros. 2. Prácticas engañosas relativas a la oferta de premios. Están recogidas en el art. 22.4 y 6 LCD. Establece el art. 22.4 que son engañosas “las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente”. Es engañoso, por tanto, ofrecer un premio a un consumidor de forma automática (ya sea por la asignación directa de ese premio, ya sea porque el consumidor destinatario ha sido eleCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 73 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 74 gido por un concurso o sorteo), si luego ese premio no se entrega. Es indiferente la razón por la que no se entregue. Lo relevante es que se ha engañado al consumidor, haciéndole creer que ha recibido un premio, sin ser cierto (pues no se le entrega). La norma no reputa desleal la práctica cuando, en lugar del premio designado, el empresario entrega “otro de calidad y valor equivalente”. En tal caso hay la práctica ya no debe considerarse negra, sino gris, pues el operador jurídico tendrá que realizar un análisis comparativo, para determinar si el bien ofrecido tiene una calidad y valor equivalente. Por su parte, el art. 22.6 LCD, también considera engañoso “crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) no existe tal premio o ventaja equivalente; b) o la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto”. Se sanciona la conducta activa del empresario que, engañando al consumidor, le hace creer que ha ganado un premio si realiza un acto determinado, cuando eso no es cierto, pues o no hay premio, o su obtención se hace depender de que el consumidor pague alguna cantidad o incurra en algún gasto, información ésta que al consumidor no se le suministra. 3. Prácticas engañosas relativas a la oferta de bienes como gratuitos. Dispone el art. 22.5 LCD que es engañoso “describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste”. Con esta norma, se prohíbe la práctica de ofrecer un bien como gratuito, aparentemente libre de gastos, cuando después se pretende cobrar al consumidor algo distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega del bien. Las dificultades interpretativas recaen sobre el término “inevitable”, pues la práctica será desleal si el empresario cobra por conceptos que no son inevitables en relación con la respuesta comercial, la recogida del producto o el pago. Así, el carácter inevitable del coste de recogida del producto o pago para su entrega ha de referirse al consumidor con relación a las distintas posibilidades razonables que tenga para acceder al bien o servicio, no a los métodos de entrega impuestos por el empresario. De este modo, no resultaría lícito que para comunicar con el empresario o concertar la entrega del producto, este se limite a facilitar un número de tarificación adicional cuando ello le irrogue un beneficio, en lugar de disponer de un número convencional sin sobrecoste para el consumidor, toda vez que ello escondería un precio. Podrá establecer cualquier otro número telefónico adecuado a su propósito aún cuando supusiera para el usuario el coste de la llamada, pero no un sistema por el que obtenga una retribución encu- 74 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 75 bierta. Por tanto, resultaría factible para el empresario disponer de un método alternativo que no conllevase coste de la respuesta. 5. Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa El artículo 23 LCD contempla seis prácticas comerciales que, en todo caso, se consideran desleales por engañosas. Como la propia rúbrica del precepto indica, estas prácticas tienen que ver con la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, con su disponibilidad, y con los servicios posventa. 1. Prácticas engañosas en relación con la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios. Están recogidas en los tres primeros apartados del citado artículo 23 LCD, que considera engañosas tres prácticas comerciales: a) “Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto”. La conducta desleal, que puede manifestarse de forma expresa (afirmar) o tácita (crear por otro medio la impresión), consiste en el anuncio de la comercialización de un producto que, por múltiples razones, resulta ser ilegal: porque la venta de esos bienes es ilegal (droga, órganos humanos), porque se carece de autorización administrativa para su venta (medicamentos, cosméticos), etc. La conducta sancionada no requiere que el empresario logre la convicción del usuario sobre la legalidad de la venta, sino que es reprochable desde el mismo momento en que realiza tal afirmación. b) “Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar”. Sólo se aplica esta práctica a los juegos de azar, sin que la Ley los defina en esta sede. Siguiendo la definición de la reciente Ley canaria 8/2010, de 15 de julio, de Juego y Apuestas de Canarias, por juegos de azar cabe entender aquellas actividades en las que se arriesgan entre partes, a ganar o perder, cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables, sobre el resultado de un acontecimiento incierto, ya intervenga la habilidad o destreza de los participantes o exclusivamente la suerte o el azar, ya se produzca el resultado mediante la utilización de aparatos automáticos, de redes electrónicas o telemáticas, o con la única intervención de la actividad humana. En cualquier caso, la delimitación legal de la práctica engañosa es confusa, pues pareciera que la simple alegación de que un bien o servicio puede servir para aumentar las opciones de obtener premios para que se repute desleal. Las cosas, en realidad, no pueden ser así, pues hay bienes o servicios que realmente pueden facilitar la obtención de premios, y cuya promoción, por tanto, no es engañosa. Así sucede, por ejemplo, cuando se publicita un curso de formación de jugadores de póker, que obviamente incrementan las posibilidades de éxito del jugador que recibe el curso. En realidad, la práctica es desleal cuando se hacen alegaciones falsas que prometen facilitar la obtención de premios, cuando no hay razón objetiva que avale esa declaración. Por ejemplo, la comercialización de aparatos para “averiguar” la secuencia de máquinas recreativas. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 75 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 76 c) “Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones”. Se veda la afirmación, falsa, sobre las propiedades o cualidades de un bien o servicio, en el sentido de que puede curar ciertas enfermedades o patologías, siendo inveraz. La norma se refiere, por tanto, a los denominados “productos milagro”, esto es, los productos que se comercializan con una pretendida finalidad sanitaria (sanar, curar), cuando lo cierto es que no cumplen esa finalidad. También se aplica a aquéllos que pretenden curar “disfunciones o malformaciones”. No está claro cómo han de interpretarse estas expresiones, pero parece que se incluyen todas aquellas promociones de productos o servicios que pretenden curar enfermedades o mejorar o hacer rendir a mejor nivel cualquier parte del cuerpo o del alma. Así, por ejemplo, las pastillas que aumentan el deseo sexual o reducen el estrés, los yogures que reducen el colesterol, las cremas adelgazantes o que eliminan rápidamente las arrugas, etc. Lógicamente, sólo son desleales cuando esas propiedades que se anuncian son falsas, lo que no siempre resulta fácil de averiguar. Por otra parte, se hace referencia no sólo a los bienes, sino también a los servicios (por ejemplo, masaje tailandés, que elimina los problemas de cervicales, sin ser ello cierto). En este ámbito, la necesidad de protección del consumidor es doble. Por una parte, prácticas de este tipo afectan a los derechos económicos del consumidor, en la medida en que éste adquiere un bien o servicio (paga un precio) por un bien o prestación que no cumple el fin proclamado. Pero es que, por otra parte, ello afecta o puede afectar negativamente a la salud del consumidor. Además, estas prácticas son especialmente reprobables porque, en muchas ocasiones, van orientadas a consumidores que son especialmente vulnerables, por determinadas circunstancias (enfermedad, vejez, etc.). Conviene señalar que de esta materia se ocupa también el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, por el que se regula la publicidad y la promoción de productos con pretendida finalidad sanitaria. Su artículo 4 prohíbe expresamente cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria, tachando de ilícitas varias conductas, que enumera taxativamente; por ejemplo, los productos que se destinen a la prevención, tratamiento o curación de enfermedades transmisibles, cáncer y otras enfermedades tumorales, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo, que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad; o que pretendan una utilidad terapéutica para una o más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan. 2. Prácticas engañosas en relación con la disponibilidad de los bienes o servicios. Conforme al artículo 23.4 LCD, es engañoso “afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa”. 76 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 77 La práctica que se sanciona comprenda dos comportamientos: declarar la inmediata o muy próxima retirada comercial de un producto o servicio, siendo falso, o afirmar, también de manera falsa, que un bien o servicio sólo estará disponible en unas singulares condiciones de adquisición durante un período de tiempo muy breve. Como se observa, para que la práctica sea engañosa es preciso que la afirmación no sea veraz, esto es, que no sea cierto que el producto se va a retirar inmediatamente, o que esas especiales condiciones de adquisición sólo durarán un breve espacio de tiempo. Por tanto, no se sanciona al empresario que en determinadas circunstancias decide ofrecer un bien a un precio más barato o en condiciones más ventajosas de contratación durante un período breve (es esa una venta promocional, definida en esos términos en el art. 27 LOCM). Lo que se prohíbe es que se utilicen reclamos falsos (no veraces) sobre la fugacidad de la oferta. El ejemplo clásico son los anuncios radiofónicos que, día tras día, invitan al consumidor a llamar a un número de teléfono para adquirir un bien a precios ventajosos si lo hacen “en la próxima media hora”, o si son uno de los “cien primeros compradores”. Por último, el propio precepto hace depender la deslealtad de la conducta de que la misma pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor, en el sentido de que le induzca a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa. 3. Prácticas engañosas en relación con los servicios postventa. Los dos últimos apartados del artículo 23 LCD recogen prácticas comerciales de este tipo. Así, se considera desleal, por engañoso, “comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial” (art. 23.5) y “crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro” (art. 23.6). Como es sabido, en los productos de naturaleza duradera, el consumidor tiene derecho “a un adecuado servicio y a la existencia de repuestos durante el plazo mínimo de cinco años a partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse” (art. 127.1 TRLGDCU). Partiendo de esas premisas, la LCD considera engañosas las dos prácticas mencionadas, pues son aptas para inducir a error al consumidor en relación con las condiciones de accesibilidad al servicio posventa. La primera es desleal porque el consumidor confía, razonablemente, en que podrá acceder al servicio postventa en el mismo idioma en que realizó la contratación, por lo que, si el idioma del servicio postventa es otro distinto, debería haberlo advertido el empresario. Se trata, pues, de un engaño por omisión. En cuanto a la segunda, es desleal porque el empresario engaña, al crear la impresión falsa de que el servicio postventa estará disponible en un Estado miembro distinto de aquel en que se ha contratado el bien o servicio. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 77 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 78 6. Práctica engañosa de venta piramidal El artículo 24 LCD considera desleal por engañoso, “en cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios”. La venta en pirámide estaba regulada en el art. 23 LOCM. Este precepto ha recibido una nueva redacción con la Ley 29/2009, y ahora se remite en materia de venta piramidal al art. 24 LCD. La venta en pirámide puede definirse como el contrato cuya finalidad es constituir una cadena en la cual cada participante debe pagar un derecho de entrada que es repartido entre aquél que le ha introducido y los otros miembros de la organización. El adherido asume la obligación de reclutar nuevos miembros y, en contrapartida, adquiere el privilegio de participar en las ganancias precedentes de la satisfacción del derecho de entrada en todos los niveles subsecuentes. Aunque presenta alguna similitud con la venta multinivel, son figuras distintas, pues mientras en ésta los distribuidores obtienen sus beneficios en función de las ventas realizas por ellos mismos o por otros distribuidores que dependen de ellos, en la venta piramidal el beneficio del integrante de la cadena se hace depender de la captación de nuevos clientes, y no del volumen de ventas. La venta piramidal, también llamada venta en cadena, en cascada o en bola de nieve, no es en realidad una venta (no hay intercambio de cosa por precio), ni constituye en verdad una actividad de promoción de venta, aunque tradicionalmente la normativa estatal y autonómica la sitúa en las ventas promocionales. Con ella lo que se persigue es atraer a otros consumidores, con la promesa de un beneficio futuro, beneficio que depende de los nuevos consumidores que el adherido sea capaz de captar. Esta estructura piramidal es, por su propia naturaleza, incapaz de crecer indefinidamente, pues llegará un momento en el que el mercado esté saturado y ya no sea posible captar nuevos consumidores. En consecuencia, los sujetos que estén más cerca de la cúspide sí obtendrán beneficios, pues habrán tenido la ocasión de reclutar a nuevos integrantes; por el contrario, cuanto más extensa es la cadena, menores son las opciones de obtener beneficios. Siendo así las cosas, es adecuado considerar la venta piramidal como una venta desleal, por engañosa, pues la venta genera en el consumidor que se adhiere unas expectativas de beneficio que no se cumplen, por la propia evolución de la cadena piramidal. Como indica el art. 24 LCD, resulta ilícita no sólo la perfección de la venta piramidal, sino también cualquier otra forma de creación, dirección o promoción de ésta, toda vez que lo trascendente no es la venta de un producto o contratación de un servicio sino la adhesión de nuevos miembros, a cambio de la oportunidad de recibir una contraprestación. 78 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 79 7. Otras prácticas engañosas El artículo 27 LCD contempla otras prácticas que se reputan desleales, por engañosas. Son las siguientes: 1. Presentar los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional. Lo que se califica de desleal no es ofertar a los consumidores derechos reconocidos por la ley, ni reproducir el alcance de los derechos conferidos por la ley, sino ofertar esos derechos como algo propio y específico de esa oferta comercial, de ese empresario. Esta práctica es engañosa, pues transmite al destinatario una falsa impresión; en concreto, que sólo ese empresario ofrece esos derechos, cuando lo cierto es que los mismos vienen reconocidos por la ley, ley que el empresario ha de cumplir. Como ejemplos cabe citar la oferta en la que el vendedor de bienes concede una garantía de dos años para reparar o sustituir el bien, si presenta una falta de conformidad; o en la venta domiciliaria, la oferta en la que se concede al consumidor un derecho de desistimiento. 2. Realizar afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio. Para que la práctica sea desleal, es necesario que la información sea inexacta o falsa (no lo es, pues, si la información es veraz), y que se refiera a la naturaleza y a la extensión del peligro que supondrá para la seguridad personal del consumidor o familiar el hecho de que no contrate un bien o servicio. La práctica es desleal porque explota el miedo del consumidor para, con engaños, disuadirle a contratar. En puridad, más que engañosa, se trata de una práctica agresiva por coacción. 3. Transmitir información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado. Son tres los requisitos que han de concurrir para que la práctica sea engañosa: a) que haya una información inexacta o falsa por parte del empresario; 2) que esa información verse sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar un bien o servicio; y c) que esa acción persiga un fin concreto: inducir al consumidor a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado. Así sucede, por ejemplo, cuando el comerciante alega –falsamente- que quedan pocas existencias de un producto, subiendo por ello el precio del mismo. Si no concurre el tercer requisito, esto es, si no se ofrece a precios más desfavorables, también podrá ser desleal, pero por aplicación del art. 23.4 LCD. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 79 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 80 4. Incluir en la documentación de comercialización una factura o un documento similar de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado. La práctica es desleal porque genera en el consumidor la impresión de que ya ha contratado el producto o servicio, sin que ello sea cierto. Para evitar esa impresión, se prohíbe el envío de facturas o documentos de pago que susciten en el consumidor la falsa impresión de que los ha contratado. 5. Afirmar de forma fraudulenta o crear la impresión falsa de que un empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario. Son dos las conductas sancionadas. La primera consiste en hacer creer al consumidor (con una afirmación fraudulenta o creando una impresión falsa) que el empresario no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional. Así sucede, por ejemplo, cuando el empresario encubre su actividad profesional indicando que actúa para una obra benéfica o social. Se sanciona la conducta, pues el empresario oculta la verdadera finalidad del contacto. La segunda consiste en presentarse el empresario, de forma fraudulenta, como un consumidor o usuario. En este caso, el empresario oculta su verdadera naturaleza, pues pretende hacer creer al consumidor que él es también un consumidor. 80 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 81 4. Acción civil frente a las prácticas comerciales desleales Eugenio Ribón Sesidedos Asesor Jurídico de CEACCU Abogado CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 81 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 82 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 82 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 83 4. Acción civil frente a las prácticas comerciales desleales I. ACCIONES CIVILES EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL La nueva redacción y rúbrica dada al Capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) por la Ley 29/09, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios1 (artículos 32 a 36), da unidad al régimen legal de acciones disponibles frente a la competencia desleal y la publicidad ilícita, procurando evitar, tal y como propugna su Exposición de Motivos, los problemas de falta de coordinación detectados entre la anterior Ley General de Publicidad y Ley de Competencia Desleal. Ha de lamentarse no obstante, que esta modificación no haya ido acompañada de una reforma más profunda de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incluso de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, en aquéllos puntos que ya se había detectado un evidente déficit procesal para el desarrollo de las acciones. De cualquier modo, el artículo 32 LCD, en la línea de su predecesor artículo 18, establece un listado determinado de posibles acciones a ejercitar en los supuestos de competencia desleal y publicidad ilícita. Vista la redacción ofrecida por la norma, tanto la doctrina2 como la jurisprudencia menor3 que ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, se han manifestado favorables a la consideración de un listado de carácter numerus clausus, sin que quepan en consecuencia otras acciones procesales distintas que las específicamente determinadas por el art. 32 LCD. Estas acciones son las siguientes: 1ª Acción declarativa de deslealtad. 2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 1 2 3 BOE nº 315, de 31 de diciembre de 2009. TATO PLAZA, A., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2010, p. 348. AP de Baleares de 1 de septiembre de 2004. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 83 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 84 6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. Cabe plantearse si para la apreciación o no de la conducta como desleal es preciso la concurrencia de un componente subjetivo en el ánimo del empresario o si por el contrario nos hallamos ante una mera conducta que debe ser enjuiciada desde el punto de vista objetivo. Hasta el momento de la presente modificación normativa, resultaba claro que el antiguo artículo 5 LCD 91, al reputar desleal todo comportamiento que resultara objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, marcaba el acento en la denominada buena fe objetiva, según han refrendado las SSTS de 9 de abril de 2002 o 21 de octubre de 2005. Prescindía por tanto de cualquier análisis sobre el dolo o culpa del sujeto autor de la práctica. En este sentido nuestra mejor doctrina (MASSAGUER4, MEMBRILLA RIVERA5…), se ha pronunciado contraria a la necesidad de un especial propósito en la empresa para condicionar el reproche de deslealtad. Cabe sin embargo plantear en la actualidad ciertas dudas sobre la generalización de esta tesis, sin perjuicio de las apreciaciones que sobre su probanza fáctica desarrollaremos a continuación. En contra de ello, entendemos que resulta significativo, que el presente artículo 19, a diferencia de la práctica reprobada en el artículo 25 que exige de modo expreso que el empresario propicie la confusión “induciendo de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario”, no haga referencia alguna a la intencionalidad. E igualmente, no es menos cierto que el artículo 2 e) DCPD cuando se refiere a la distorsión de manera sustancial del comportamiento económico de los consumidores, introduce la precisión de que la práctica ha de utilizarse “para mermar” su capacidad lo que denota la necesidad de un fin, pues de lo contrario pudiera haberse expresado con otras fórmulas ligadas al riesgo o resultando (con la consecuencia de mermar, mermando, pudiendo mermar…). A pesar de que ciertamente resultará poco frecuente la coincidencia casual e involuntaria de productos o servicios entre dos empresarios –tanto más extraña cuanto más complejo es el producto o servicio-, y que no nos disgustaría por mayor seguridad jurídica acoger la tesis de la innecesaria concurrencia de un elemento subjetivo en la conducta, lo cierto es que el artículo 4 reputa desleal aquellos comportamientos que resulten objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. Y apunta a renglón seguido que en las relaciones con los consumidores se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado. Por ello, en el hipotético supuesto de producirse de modo involuntario y casual la conducta confusionista, sería cuestionable que constituye4 5 MASSAGUER FUENTES, J. El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, p. 79. MEMBRILLA RIVERA, V. “Prácticas comerciales y competencia desleal: Estudio del Derecho Comunitario Europeo y Español. La incorporación de la Directiva 2005/29/CE a nuestro derecho interno (Incidencia en los presupuestos generales y en la cláusula general prohibitiva del ilícito desleal) (Segunda Parte)” en Revista de Derecho de la Competencia y Distribución nº 5, 2009, p. 144. 84 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 85 se una práctica desleal por omisión del requisito de atentar contra la buena fe -salvo en el caso de tratarse de hechos notorios o renombrados6 que exijan su conocimiento conforme a la diligencia profesional marcada por la cláusula general del artículo 4.1 de la Ley o existiera un requerimiento previo no atendido-). Habrán de estar los tribunales españoles sobre este particular, como advierte GARCIA PEREZ7, especialmente atentos al desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Cuestión distinta, como ya anunciábamos, es la relativa a la onus probandi de esa voluntariedad o componente subjetivo del injusto, entendiendo que con objeto de evitar una prueba diabólica para el consumidor o el empresario competidor que denuncie la confusión, ha de proceder por la dificultad que entraña la inversión de la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC, recordando al tiempo que constituye cláusula abusiva según el art. 82.4.d) TRLGDCU aquéllas que impongan indebidamente al consumidor o usuario la carga de la prueba. 1. Acción declarativa de deslealtad La primera de las acciones legales previstas por el art. 32 LCD, es la tradicional declarativa, por la que se espera obtener del juzgador un pronunciamiento expreso de la ilegalidad de la conducta o publicidad desarrollada. Lo cierto es que esta acción normalmente se ejercitará de modo acumulado a cualquier de las restantes previstas en el artículo 32 LCD, pues a pesar de la posibilidad otorgada por el art. 32.2 LCD de publicación total o parcial de la sentencia –que desarrollaremos posteriormente-, lo habitual será que el sujeto legitimado activamente pretenda no sólo la mera declaración judicial de deslealtad, sino también la cesación o prohibición de reiteración el futuro, la remoción de los efectos o la indemnización de daños y perjuicios. Lógicamente cualquiera de estas pretensiones acumuladas, tendrá como presupuesto previo, la declaración de deslealtad. Entendemos, que la acción declarativa prevista en la LCD tiene un carácter eminentemente positivo, esto es de pronunciamiento sobre la ilicitud de una conducta (declaración de deslealtad), por lo que pese a lo sugerido por una parte de la doctrina8 bajo el régimen de la LCD con carácter previo a la reforma operada por la Ley 29/09, descartamos, con base a esta norma, la pretensión declarativa en términos negativos (esto es la declaración judicial del carácter no ilícito de una determinada conducta). Cuestión distinta, es como apunta TATO PLAZA9, es que con base al dere6 7 8 9 Resulta interesante en este sentido el razonamiento de la SAP de Sevilla de 1 de marzo de 2000 cuando concluye: “Quien imita o utiliza signos distintivos semejantes o parecidos a los que usa otra empresa establecida en el mercado y que ostenta un prestigio, categoría y calidad cimentados en muchos años de cumplimiento de sus compromisos, buena organización, calidad del producto y demás elementos que son determinantes para obtener el éxito y la buena reputación en el mercado, pudiendo sin ninguna dificultad emplear otros para distinguir sus productos, está realizando un acto de competencia desleal. (…). Lo que si es contrario a una competencia leal es que los demandados, habiendo podido escoger fácilmente entre infinidad de elementos identificadores de sus productos de soldadura, optasen en una decisión nada casual, por identificar los productos que comercializaban con la marca …” GARCIA PÉREZ, R. “Las disposiciones generales y la cláusula general de la Ley de Competencia desleal a la luz de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales” en Gaceta Jurídica de la Unión Europea nº 242, mayo 2006, p. 68. Vid. BELLIDO PENADES, R. La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil, Granada, 1998, p. 102. CALDERÓN CUADRADO, Mª P. Tutela civil declarativa, Valencia, 2008, p. 160. TATO PLAZA, A., La reforma… p. 351. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 85 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 86 cho reconocido en el artículo 5 LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, pueda impetrarse un pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de derechos, pero como bien observa el Catedrático vigués ello encontrará su basamento en la ley rituaria y no en la LCD. A diferencia de la regulación anterior contenida en el antiguo art. 18.1ª LCD 91, la nueva redacción dada al vigente art. 32.1.1ª LCD elimina el requisito de la subsistencia de la perturbación para posibilitar el ejercicio de la acción. No obstante, de modo distinto a la posibilidad de prohibición de una conducta futura aún no puesta en práctica y contenida en el art. 32.1.2ª, en el supuesto de la acción declarativa resulta ineludible que la conducta desleal, subsista o no, se haya desarrollado de modo efectivo. 2. Acción de cesación o de prohibición preventiva A través de la denominada acción de cesación o de prohibición preventiva, puede perseguirse como apunta SALAS CERCELLER10 una triple finalidad: a) La cesación en sentido estricto. b) La prohibición de su reiteración futura. c) La prohibición de iniciación de la conducta ilícita. Como denominador común de las tres pretensiones comprendidas en esta acción, puede inferirse una evidente finalidad preventiva junto al mandato represor de las conductas ya ejecutadas, pues todas persiguen la inhibición de un comportamiento futuro y que de hecho se traduce en la necesidad de la existencia de un riesgo cierto e inminente de su producción para su apreciación judicial11. En consecuencia, como advierte HERRERA PETRUS12, la cesación no sólo es posible en tanto que se desarrolla la actuación comunicativa, sino incluso una vez finalizada esta si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración inmediata. El ejercicio de la acción de cesación –excepto en el caso de los responsables de códigos de conducta que reúnan los requisitos establecidos en el 37.4 LCD que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas y profesionales adheridos a códigos de conducta ex arts. 38.2 y 39.1 LCD - no exigirá la práctica de requerimiento previo alguno. En un ámbito tan fugaz como suele ser el desarrollo de una determinada campaña publicitaria, y teniendo en cuenta la parsimonia habitual de los procedimientos judiciales, no ha de olvidarse que la solicitud de medidas cautelares en el seno de una acción de cesación, se erige como una figura esencial para la protección de los consumidores y usuarios. 10 11 12 SALAS CERCELLER, A. “Las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal (Parte I)” en Autocontrol nº 156, Madrid, octubre de 2010, p. 12. SAP de Barcelona de 11 de marzo de 2008. HERRERA PETRUS, C. “Acciones colectivas en defensa de los consumidores y usuarios frente a la publicidad ilícita” en Actas de Derecho Industrial V. 28, 2007-2008, Madrid, 2008, p. 287. 86 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 87 Resulta necesario extremar la precisión del acto o conducta desleal cuya cesación, reiteración o prohibición de iniciación se pretende evitar, toda vez que una alegación abierta o excesivamente indeterminada, vendrá abocada al fracaso, tanto por impedir al demandado desplegar con eficacia su defensa, como por cuanto le vetaría el desarrollo de otras conductas con la debida seguridad jurídica por temor a incurrir en una nueva ilegalidad por falta de determinación del reproche jurídico observado. Finalmente, conviene recordar como anticipábamos en la glosa de la acción declarativa, que ningún obstáculo cabe apreciar para el ejercicio acumulado de la acción de cesación o de prohibición preventiva junto con otras comprendidas en el art. 32 LCD como pudiera ser la propia declarativa, la de remoción o resarcitoria a título ilustrativo. 3. Acción de remoción Con una redacción prácticamente similar a la contenida en el anterior artículo 18.3ª LCD 91 -se modifica “acto” por “conducta desleal”-, el nuevo artículo 32.1.3ª LCD mantiene la acción de remoción dentro del elenco de posibilidades ofrecidas en la lucha contra las prácticas desleales. A través de la acción de remoción se pretende eliminar, en la medida de lo posible, los efectos negativos que ha podido suponer el desarrollo de una conducta desleal, lo que lógicamente requerirá la declaración previa de deslealtad de la conducta. Por la propia finalidad pretendida en el ejercicio de la acción de remoción, se requiere que el efecto adverso derivado de la conducta desleal, persista en el momento de su formulación, e incluso pensamos que en el momento del fallo judicial, pues de lo contrario nos podríamos hallar ante un supuesto de carencia sobrevenida del objeto en línea con lo dispuesto en el art. 22 LEC. Habida cuenta del carácter abierto que puede plantear el ejercicio de la acción de remoción, y por razón del principio de justicia rogada, el demandante habrá de concretar en su pretensión las medidas concretas que considere deben ser aplicadas para lograr la remoción (retirada del mercado, destrucción de la mercancía, modificación…), las cuales serán examinadas por el juzgador bajo el prisma de su pertinencia en aras a la consecución del fin pretendido y proporcionalidad. No obstante, ha de tenerse en cuenta que las medidas de remoción solicitadas no podrán afectar a los terceros de buena fe. Con frecuencia la acción de remoción es formulada de modo acumulado no sólo a la declarativa, sino también a la de cesación, la de rectificación –que puede ser entendida como una especialidad de la de remoción-, la resarcitoria o la de enriquecimiento injusto. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 87 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 88 4. Acción de rectificación A través de la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, prevista en el artículo 32.1.4ª LCD –que reproduce el artículo 18.4ª LCD 91-, se pretende en síntesis la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, y ello sin demérito del evidente escarnio público que supone para el anunciante. No se trata pues de una modalidad de resarcimiento según razona MASSAGUER13, pues no tiene por objeto la reparación de daños y perjuicios, sino antes bien de una modalidad de remoción, que aspira a la eliminación del estado de cosas creado por la publicidad ilícita a través de la corrección de las alegaciones realizadas. Por esta razón, tal y como sostuviera FERNÁNDEZ-NÓVOA14, habida cuenta del alcance particularmente incisivo de la publicidad correctora, ésta ha de ser una solución proporcional a la gravedad de los hechos y a la permanencia de sus efectos. Conocida con el término publicidad correctora, a pesar de que como apunta VASCONCELLOS E BENJAMIN15 no parece sin embargo el término más adecuado a pesar de su extensión en el derecho comparado16, resultando preferible el empleo del término comunicado rectificativo, según se enunciaba en el artículo 4.2 de la Directiva 450/1984/CE, de 10 de septiembre, de aproximación a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa17, los beneficios de este instrumento son indudables, tanto para el consumidor como para el propio mercado por razón de competidores afectados y como elemento disuasivo al empresario infractor. La publicidad correctora remonta sus orígenes a la petición formulada en 1970 ante la Federal Trade Commission por una agrupación de estudiantes de derecho (Students Opposing Unfair Practices) solicitando en el caso Campbell Soup Company18 la imposición de una rectificación. Aunque en aquella ocasión la FTC no atendió a la petición estudiantil sí que declaró su competencia para poder imponer la publicidad correctora en un futuro. Para muchos autores, según concluye BOWER19 esta fórmula es lo más próximo a un harakiri empresarial, por cuanto que fuerza al empresario infractor a una exposición pública de su comportamiento ilegal, resultando probablemente el camino más corto para lograr la desconfianza del consumidor, que será capaz de retener esta percepción negativa con mayor intensidad que cualquier otro mensaje que pudiera haberse transmitido. 13 14 15 16 17 18 19 MASSAGUER, J. “El procedimiento por publicidad ilícita” en Revista de Derecho Mercantil nº 248, 2003, p. 463. FERNÁNDEZ-NÓVOA, C. Estudio de Derecho de la Publicidad, Santiago de Compostela, 1989, p. 280. VASCONCELLOS E BENJAMIN, A. Comentario al Código Brasileiro de Defensa do Consumidor, Sao Paolo, 1993, p. 215. En España se denomina publicidad correctora, en Italia publicita correctiva, en Francia contre-publicité y en EEUU corrective advertinsing. DOL nº 250, de 19 de septiembre de 1984. Vid. PITOFSKY, B. “Consumer protection and the regulation of advertising” en Harvard Law Review, 1977, p. 694. BOWER, “New developmentes in FTC remedies” en Antitrust Law Journal, nº 465, 1972, p. 470. 88 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 89 El ejercicio de la acción de rectificación, que normalmente vendrá acompañada de la declarativa, podrá plantearse de modo conjunto con la acción de cesación, la indemnizatoria de daños y perjuicios o la de enriquecimiento injusto. En íntima conexión con la acción rectificadora, ha de tenerse presente también que la nueva redacción introducida en el art. 32.2 LCD permite que en las sentencias estimatorias de las acciones declarativas de deslealtad, de cesación, de remoción y en esta propia rectificadora, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora, lo que parece una reiteración de la posibilidad ya prevista en el art. 32.1.4ª LCD. La publicación de la rectificación podrá realizarse de muy diversos modos (publicación parcial o total de la sentencia, difusión de una declaración rectificadora…), debiendo concretarse por el actor en el petitum de su demanda rectora. Debido a este alcance restrictivo que tiende a darse a la publicidad correctora, los pronunciamientos judiciales en esta línea son escasos. No obstante pueden destacarse algunos casos para tratar de ofrecer algunos ejemplos ilustrativos. Así, en el supuesto enjuiciado por la SAP de Sevilla de 12 de mayo de 1992, se demandó a Asociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla por publicar un anuncio en los siguientes términos “Empresas legalmente constituidas e inscritas en esta Asociación”. La demandante tachó el anuncio de publicidad engañosa pues a su juicio daba a entender que se podía deducir que las empresas no inscritas no estaban legalmente constituidas. La Audiencia Sevillana otorgó el amparo al demandante, acordando no solo la declaración de ilicitud, sino también su rectificación. Otro caso bien conocido fue el analizado por la SAP de Cádiz de 20 de febrero de 1996. En este otro supuesto promovido por una asociación de consumidores y usuarios se planteaba la cesación de una publicidad en la que la empresa anunciante daba a conocer un producto para imantar el agua a través de un catálogo de 64 páginas en las que tras incluir un listado de hasta 63 enfermedades diferentes atribuía gracias a su uso efectos beneficiosos para la salud. Aunque finalmente la Audiencia no ordenó la rectificación publicitaria sí que aceptó la difusión del fallo judicial que declaraba falsa la publicidad en los periódicos de mayor tirada. 5. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios Con el ánimo de procurar restablecer en la medida de lo posible la indemnidad de quien ha resultado lesionado por el desarrollo de una conducta desleal, el artículo 32.1.5 LCD prevé el reconocimiento de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, ya sea por el tradicional daño emergente o lucro cesante. Si bien nuestro repertorio jurídico actual, a diferencia de otros como el austriaco20, no enuncia de modo expreso el concepto de daño, de deseable construcción según 20 El Código Civil austriaco (art. 1293) define el daño como todo perjuicio causado a alguien en su persona, derechos o patrimonio. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 89 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 90 impetra ALPA21, la definición recogida en las Partidas mantiene todas las notas esenciales necesarias para sostener su vigencia al referirse a este como: el empeoramiento o menoscabo o destruimiento que hombre recibe en sí mismo e en sus cosas por culpa de otro. E son tres maneras. La primera es cuando se empeora la cosa por alguna otra que mezclan o por otro mal que hace. La segunda cuando se mengua por razón del daño que hacen en ella. La tercera es cuando por el daño se pierde o se destruye la cosa del todo22. LARENZ23, en su ya clásica definición, conceptúa el daño como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. Para SANTOS BRIZ24, daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual ha de responder otra. Y, MORENO QUESADA25, en términos similares conceptúa el daño como el menoscabo producido en un interés legítimo, de carácter personal o patrimonial, de las personas. Profundizando en el objeto de nuestro estudio hemos de advertir que no todo daño generará en el lesionado un derecho a la reparación o resarcimiento. Así, razona NAVEIRA ZARRA26 que deben concurrir las siguientes circunstancias extrínsecas en la causación del daño para que este pueda ser objeto de reclamación: 1ª) Que el daño lesione un interés humano. 2ª) Que el hecho dañoso sea imputable a una persona distinta al titular del interés lesionado. 3ª) Que el daño pueda calificarse como antijurídico, por haber recaído sobre un interés que el ordenamiento considere digno de protección o tutela jurídica. 4ª) Que el daño sea cierto, tanto en su existencia como en su cuantía. 5ª) Que el daño resulte probado por quien lo alega. Delimitadas las notas esenciales que pueden componer nuestra noción jurídica de daño resarcible, conviene apuntar también que a pesar del amplísimo casuismo que pueden presentar los daños, tal y como señala VICENTE DOMINGO27 todos ellos pueden ser reconducidos a la tradicional clasificación de daños patrimoniales y daños extra patrimoniales. Sin ánimo de descender a un estudio pormenorizado de las convencionales clasificaciones de los daños, es clásica ya la subdivisión de los daños patrimoniales o materiales, entendiendo por estos los evaluables económicamente por referencia al valor que el bien dañado tiene en el mercado cuando este se ha dañado. Así los 21 22 23 24 25 26 27 ALPA, G. Trattato di diritto civile IV –La responsabilitá civile-, Milán, 1999, p. 606. Partida Séptima, Título XV, Ley I. Qué cosa es daño e cuántas maneras son de él. LARENZ, K. Derecho de obligaciones (V.II). Madrid, 1978, p. 193. SANTOS BRIZ, J. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal. Madrid, 1989, p. 140. MORENO QUESADA, B. y TRUJILLO, I. Derecho civil patrimonial, concepto y normativa básica. Granada, 1995, p. 461. NAVEEIRA ZARRA, M.M. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual. Madrid, 2006, p. 41. VICENTE DOMINGO, E. en VVAA (REGLERO CAMPOS, L. –Coordinador-), Tratado de Responsabilidad Civil, Cizur Menor, 2002, p. 217. 90 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 91 daños patrimoniales, aquellos tradicionalmente derivados del artículo 1106 CC (la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor), se clasifican a su vez en daños emergentes y lucro cesante. Por su parte, dentro de los daños extra patrimoniales o no materiales comprenderíamos los daños corporales y los daños morales. La reparación del daño constituye la finalidad esencial de la responsabilidad civil derivada del conocido artículo 1902 CC (El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado) y que también en sede administrativa encuentra su correlativa previsión en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Acaecido un hecho dañoso ajeno a la intervención de la víctima que lo padece y que ésta no tenga el deber jurídico de soportar, el principio general tal y como apuntan GARCIA ENTERRIA y FERNÁNDEZ28 es que la indemnización debe dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha supuesto para su patrimonio, debe restituir éste en su pleno valor anterior al suceso dañoso, cubriendo por tanto todos los daños y perjuicios sufridos en cualquiera de sus bienes y derechos. La víctima de un daño ha de quedar, como afirma ROCA TRÍAS29, indemne de las consecuencias jurídicas que éste produce, de donde se deduce que del perjuicio nace la obligación jurídica de indemnizar. Es célebre ya en este sentido la STS de 2 de febrero de 1980 al proclamar el principio capital de indemnidad o de reparación integral, que supone la cobertura de todos los daños y perjuicios sufridos. La indemnización debe por tanto resarcir al afectado, según se ha expuesto desde el punto de vista de los daños patrimoniales, tanto por el daño emergente como por el lucro cesante a consecuencia del hecho dañoso. Así se ha pronunciado también de modo reiterado nuestra jurisprudencia (SSTS 21 de junio de 1988; 17 de noviembre de 1990; 19 de diciembre de 1989). A su vez, aunque indudablemente pueda presentar más dificultades probatorias el usuario afectado podrá reclamar la indemnización por los daños morales padecidos, que aún de compleja y reciente asunción por nuestros tribunales según reflexiona MARCOS OYARZUN30, cuya introducción sitúa en 1972 en el conocido caso de «los novios de Granada»31, van permeabilizando en sede judicial. La situación básica para el reconocimiento de un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (STS de 22 de mayo de 1995, STS de 19 de octubre de 1996, STS de 27 de septiembre de 1999, entre otras). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre 28 29 30 31 GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid, 1995, p. 408. ROCA TRIAS, E. Derecho de daños. Valencia, 2000, p, 88. MARCOS OYARZÚN, F.J. Reparación integral del daño. El daño moral. Barcelona, 2002, p. 85. En 1967 un enfermo mental del Hospital de San Juan de Dios, dependiente de la Diputación Provincial de Granada, se arroja por una ventana, causando con su caída la muerte de un viandante y lesiones a su novia. La AT de Granada en primer lugar y el TS después otorgan la razón a los recurrentes (novia lesionada y padres del novio fallecido), reconociendo el daño derivado de la pena que produce la pérdida de un ser querido entre sus familiares y las personas en trance de serlo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 91 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 92 las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (STS de 12 de julio de 1999). Sin duda la indemnización por daños morales puede tener una importancia capital en pequeños litigios de consumo, en los que como hemos señalado, a pesar de la cuantía relativamente reducida que pueda suponer la contratación del bien o servicio del que deriven los daños, el incumplimiento del mismo puede ocasionar un auténtico calvario o situación de angustia para el afectado. Buena prueba de ello es la creciente aceptación de los daños morales derivados de incumplimientos o cumplimientos defectuosos de contratos de transporte aéreo u otros sectores cotidianos como el de las telecomunicaciones en los que la indebida privación de su uso o inclusión de los usuarios afectados en ficheros de solvencia patrimonial en determinados casos puede generar esa situación de impotencia o inquietud. Con relación a la carga de la prueba sobre los daños morales, presenta múltiples posibilidades, sobre todo como reconoce nuestro alto Tribunal por la variedad de circunstancias en que puede producirse. Así se explica que sostenga nuestro Tribunal Supremo que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (STS de 21 de octubre de 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (STS de 15 de febrero de 1994), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (STS de 3 de junio de 1991). Lo normal es que no sean precias pruebas de tipo objetivo (STS de 23 de julio de 1990, STS de 29 de enero de 1993, STS de 9 de diciembre de 1994 o STS de 21 de junio de 1996, entre otras), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (STS de 29 de enero de 1993 y STS de 9 de diciembre de 1994). Cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, o cuando se da una situación de notoriedad (STS de 15 de febrero de 1994 y STS de 11 de marzo de 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. A pesar de todos los esfuerzos resarcitorios, hemos de coincidir con la reflexión de MENDIZÁBAL ALLENDE a la que también se adhirió JIMENEZ DE PARGA Y CABRERA expresada en el voto particular formulado a la STC 181/2000, de 29 de junio. Según madura Don Rafael, no hay más reparación total que la «restitutio in integrum» cuando resulta viable. Sin embargo, para todos aquellos casos en que resulte imposible la reparación in natura hemos de buscar esa fantasía como mal menor, que aún siendo incapaz de mitigar el daño moral padecido, dulcifique sus efectos mediante la expresión de quantum. En el caso de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivadas de conductas desleales, el propio literal del art. 32.1.5 LCD exige que para la apreciación de estos daños haya concurrido dolo o culpa del agente. Dentro de las conductas dolo- 92 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 93 sas, debiera comprenderse también referidas al dolo eventual. Cuestión distinta es que el dolo o culpa ha de probarse (STS 4 de julio de 2005 o SAP de Madrid de 8 de mayo de 2009). En este sentido, es obvio que la existencia de un requerimiento previo a la acción judicial determinará la existencia de dolo o culpa si el demandado persistiera en su conducta. La redacción del nuevo precepto viene a suprimir la antigua previsión que permitía dentro de la acción resarcitoria la publicación de la sentencia. Esta modificación ha sido valorada positivamente por la doctrina, pues de una parte como apunta AYALA MUÑOZ32, la posibilidad de publicación de la sentencia se mantiene en el art. 32.2 LCD, y de otra ciertamente no se ajustaba a una medida indemnizatoria, tal y como denunciaba BARONA VILLAR33. 6. Acción de enriquecimiento injusto Desde su remota invocación por las Partidas del Rey Sabio (Partida VII, Título XXXIII, Ley XIII) al sentenciar que ninguno non debe enriquecer torticeramente con daño dotri, hasta la moderna dogmática sintetizada por ALVAREZ- CAPEROCHIPI34 y FABREGA35, la doctrina del enriquecimiento injusto ha gozado afortunadamente de una necesaria elasticidad en su espectro de apreciación. Hoy, la jurisprudencia imperante ha venido definiendo el enriquecimiento sin causa, como el producido con adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial. De esta pacífica noción de enriquecimiento injusto se infiere, que para apreciar su existencia es preciso la inexistencia de causa en el enriquecido, siendo la noción «sin causa» de la atribución, como observa la TST de 28 enero 1956, la primordial, definitiva y básica para corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas con base en el presupuesto de una situación objetivamente injusta. Es doctrina jurisprudencial que cuando la pérdida patrimonial que un sujeto hubiera sufrido se haya producido como consecuencia de un contrato válido, no puede ser invocada la existencia de un enriquecimiento injusto para la otra parte pues lejos de haberse obtenido una atribución sin justa causa, es evidente que la misma se operó en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas entre las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo (SSTS de 14 abril 1980; 19 diciembre 1996; 12 julio 2002 y 12 de junio de 2003, entre otras). Por otra parte ha de recordarse que es incompatible el enriquecimiento injusto con el ejercicio legítimo de un derecho por su titular. En definitiva, tal y como ha resuelto la STS de 5 de abril de 1992, para apreciar la posible existencia de enriquecimiento sin causa, es precisa 32 33 34 35 AYALA MUÑOZ, J.Mª. “Aspectos jurídico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal” en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución nº 7, Madrid, 2010, p. 126. BARONA VILLAR, S. Competencia Desleal, Valencia, 2008, p. 131. ALVAREZ-CAPEROCHIPI, J.A. El enriquecimiento sin causa, Granada, 1993. FABREGA PONCE, J. El enriquecimiento sin causa, 2 Tomos, Santa Fe de Bogotá, 1996. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 93 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 94 la total ausencia de causa justificativa de la mejora patrimonial que se denuncia e inexistencia de la disposición normativa legal que excluya la aplicación del principio. Prevista en el artículo 32.1.6ª LCD, la Ley 29/2009, mantiene la redacción anterior. A diferencia de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, la acción de enriquecimiento injusto no precisa la concurrencia de una conducta dolosa o culposa. En el ámbito de la competencia desleal, como destaca SALAS CARCELLER36, la acción de enriquecimiento injusto, íntimamente ligada a los perjuicios por lucro cesante, tiene como presupuesto necesario la lesión de una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido. Supuesto típico serían los casos de imitación, confusión, violación de secretos empresariales o aprovechamiento de reputación ajena. Mayores dificultades se encontrarán según advierte TATO PLAZA37, para el empleo de esta acción para combatir prácticas agresivas o denigratorias, comparativas, de discriminación, de venta a pérdida o inducción a infracción contractual o de normas. 7. Acciones frente a sistemas de autorregulación Uno de los anhelos tradicionales manifestados por el sector empresarial en general, es la consecución de la denominada regulación voluntaria. A través de ella, pretende sustraerse del imperio de la ley, aplicando sus propios límites y soluciones ante la infracción de los mismos. En el ámbito sajón de modo suficientemente expresivo se ha venido conociendo como soft law38. Antes de adentrarnos en la repercusión que este deseo ha podido alcanzar a nivel normativo, conviene distinguir dos tipos genéricos de regulación voluntaria: a) Autorregulación, sería aquél proceso en el que el propio empresario o sector empresarial redacta su propias pautas de conducta sin la intervención de terceros. b) Corregulación, consistente en la imposición de normas negociadas o pactadas con terceros (asociaciones de consumidores o Administración por lo que aquí interesa). MARTÍN GALICIA39, entiende la regulación voluntaria como un posible proceso previo a la legislación, facilitando la labor posterior del regulador. Junto a ello distingue acertadamente otras cuatro utilidades distintas para las que viene siendo empleada en la práctica: 36 37 38 39 SALAS CERCELLER, A. “Las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal (Parte I)” en Autocontrol nº 156, Madrid, octubre de 2010, p. 14. TATO PLAZA, A., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2010, p. 395. Vid. Informe del European Consumer Law Group, Soft law and the consumer interest, Bruselas, 2001. MARTIN GALICIA, F. La regulación voluntaria y la defensa del consumidor, en Estudios sobre Consumo nº 72, Madrid, 2005, pp. 89-97. 94 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 95 a) Mal menor preferido por el sector empresarial amenazado por una legislación futura restrictiva. b) Elemento de defensa de un sector amenazado por las malas prácticas de algunos empresarios y que contribuyen a la pérdida de confianza general del consumidor en el propio sector. c) Intervención en sectores especialmente complejos. d) Complemento legislativo. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, ha de recordarse que el artículo 38.2 TRLGDCU establece que la Administración fomentará la colaboración entre organizaciones de consumidores y de empresarios. Evidentemente, ninguna tacha merece el cordial precepto que pretende el estímulo del desarrollo de lazos de entendimiento entre ambos sectores. Consciente el legislador de la creciente extensión de los códigos de conducta que el mismo ha impulsado, establece a través del art. 38 LCD las acciones posibles frente a aquéllos códigos que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o prohibidas, concretándolas en la declarativa, de cesación y rectificación. En idénticos términos se prevén, en el artículo 39 LCD, las mismas acciones contra los profesionales y empresarios adheridos a códigos de conducta. En cuanto al iter procesal, lo cierto es que el legislador nuevamente concede un periodo de gracia, al establecer de modo imperativo, la necesidad de requerir previamente al infractor antes de posibilitar el inicio de cualquier acción judicial. Esta obligación, en ámbitos tan fugaces como el de la publicidad o competencia desleal, supone en la práctica un refuerzo al escudo temporal que brindan los sistemas de autorregulación para dilatar la conducta desleal, pues se les concede a los responsables de los códigos de conducta el generoso plazo de 15 días desde la solicitud para la emisión de un pronunciamiento, quedando vedado hasta entonces el ejercicio de la acción judicial. Únicamente en el caso de acciones dirigidas a obtener la cesación o rectificación de una conducta desarrollada por profesionales o empresarios que estén adheridos públicamente a códigos de conducta, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 37.4 LCD40 (en la práctica actualmente Autocontrol y Juntas Arbitrales de Consumo), la acción previa ante el órgano de control tendrá carácter potestativo. Finalmente, aun suponiendo que los responsables del órgano de control del código de conducta hubiera apreciado la deslealtad de la conducta denunciada y hubieran emitido en este sentido su pronunciamiento, cabe plantear cual sería la utilidad de dicha resolución, toda vez, que si el infractor perdura en su conducta desleal, lo cier40 Vid. Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativa a una red comunitaria de órganos nacionales responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo (DOCE C155, de 6 de junio de 2000). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 95 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 96 to es que difícilmente podrá apreciarse por un órgano judicial el carácter ejecutivo de la precitada resolución, al no tener encaje legal en el art. 517 LEC. 8. Publicación complementaria de la sentencia Por último, ligada al ejercicio de las acciones civiles, el artículo 32.2 LCD, prevé que en las sentencias estimatorias de acciones declarativas, de cesación, remoción o rectificación, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación, total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. A las asociaciones de consumidores y usuarios, esta previsión no nos resulta novedosa, pues ya el artículo 221.2 LEC, introducido por la el artículo 1.5º de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios41, contenía una previsión idéntica, para las sentencias estimatorias de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. De la lectura del artículo 32.2 LCD, cabe deducir que el legislador ha consagrado definitivamente la publicación de la sentencia como una medida de remoción, toda vez que excluye su aplicación en los supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daños y perjuicios o de enriquecimiento injusto. Ahora bien, lo que no aclara la norma es si será posible la publicación en el supuesto de que se ejercite de modo conjunto alguna de las acciones previstas en los ordinales 1º a 4º del art. 32.1 junto a una acción resarcitoria o de enriquecimiento injusto. En nuestra opinión, no oponiéndose la Ley de modo expreso, debería admitirse su procedencia, máxime si desde el punto de vista de la tutela de los usuarios la publicación de la sentencia o la declaración rectificadora puede tener una importancia capital para el efectivo conocimiento de los afectados. Resulta censurable por otra parte la ambigüedad dada por el legislador a la expresión “si lo considera procedente”, pues ningún criterio se ofrece para valorar la decisión judicial, abriendo la puerta de la inseguridad jurídica ante la falta de elementos para ponderar la resolución. II. BREVE APROXIMACIÓN AL DESARROLLO PROCESAL EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL 9. Competencia Desde el punto de vista de la competencia objetiva, corresponde a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones relativas a competencia desleal y 41 BOE nº 259, de 29 de octubre de 2002 96 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 97 publicidad conforme a lo dispuesto en el apartado a) del artículo 86 ter 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en concordancia con lo previsto en los artículos 3.1 y 19 bis de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, así como el Anexo XII de ésta última. Frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, cabe la interposición de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente y contra lo resuelto por ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3 LEC (cuando la sentencia se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor), procederá interponerse recurso de casación por interés casacional. Igualmente quedará abierta la vía casacional en los supuestos de infracción procesal o cuando la cuantía del asunto excediere de los 150.000 euros (art. 477.2.2º LEC). Por lo que respecta a la competencia territorial, el artículo 52.1.16º LEC, establece un fuero imperativo especial, en los supuestos en que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores, atribuyéndose la competencia territorial al Tribunal correspondiente al lugar dónde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio. Únicamente si careciere de domicilio en territorio español, podrá ser demandado en el tribunal correspondiente al tribunal del actor. Podemos encontrar aquí un problema al no ofrecer la LEC concepto alguno de lo que entiende por establecimiento. En este sentido, puede tomarse como referencia la STJCE de 22 de noviembre de 1978, que apunta como notas del concepto de establecimiento: a) la existencia de un centro de operaciones que sea prolongación de la empresa principal; b) que desde ese centro se realicen transacciones o se ejerzan actividades comerciales, industriales o profesionales y c) que el centro tenga cierto grado de estabilidad. Un ejemplo interesante lo podemos obtener del Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao de 30 de diciembre de 2002, que analiza la procedencia de demandar a una compañía aérea en el aeropuerto donde operaba cuando se mostraba renuente a aceptar las notificaciones. Así es razonado por el juzgador: “No hay excusa en el hecho de que la oficina del aeropuerto no sea domicilio, porque precisamente por distinguir entre domicilio en sentido jurídico, y establecimiento abierto al público, que tiene una evidente componente comercial, el art. 51 de la LECiv permite presentar la demanda en cualquiera de esos lugares. Si la empresa ofrece sus servicios en Bilbao, vuelos desde y hasta Bilbao, si concierta contratos con usuarios que salen de ese aeropuerto y por lo tanto se obliga contractualmente en tal oficina, puede ser demandada también allí, ya que no es admisible que para lo beneficioso comercialmente admita su capacidad, al menos contractual, pues concluye contratos y expide billetes, y para lo procesal no” CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 97 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 98 De modo subsidiario al establecimiento, apunta la LEC el domicilio del demandado. Para ello, podemos acudir a los artículos 9 y 10 del Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital42 (TRLSC). El artículo 9 dispone que las sociedades de capital habrán de fijar su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. No obstante, como apunta el artículo 10 TRLSC, en caso de en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos. Y finalmente, a falta de fijación legal o estatutaria, podremos acudir al artículo 41 CC, cuya redacción dispone que cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto. Por su parte, si el demandado fuera una persona física, habrá que entenderse que su domicilio es su lugar de residencia habitual conforme a lo previsto en el artículo 40 CC, si bien pude ser igualmente demandado en el lugar donde desarrolle su actividad según la previsión ofrecida por el artículo 50.3 y 155.3 LEC. Más allá del supuesto de la acción de cesación, regirán los fueros de carácter general del artículo 50 LEC cuando los demandados sean personas físicas y del artículo 51 LEC cuando nos hallemos ante personas jurídicas, recordando tanto que la sumisión de las partes sólo será válida y eficaz a tribunales con competencia objetiva para conocer el asunto de que se trate, como que por imperativo del artículo 52.2 LEC, no será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o se hayan celebrado con consumidores o usuarios. 10.Procedimiento Según lo previsto en el artículo 249.1.4 LEC, habrán de resolverse a través del juicio ordinario, las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame. La opción legislativa de apostar por el juicio ordinario frente al juicio verbal pretende así reforzar las garantías del proceso y permitir un conocimiento más profundo de la litis, por la mayor complejidad que pueden conllevar estos casos. 42 BOE nº 161, de 3 de julio de 2010. 98 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 99 No obstante lo expuesto, y ponderando la conveniencia de la celeridad en el supuesto de ejercicio de acciones de cesación en materia de publicidad en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, el cauce procedimental adecuado habrá de ser el juicio verbal por la remisión realizada al artículo 250.1.12º LEC por parte del 249.1.4 in fine. Surge la duda pues, según abordaremos con posterioridad de la posible acumulación de acciones y su tratamiento procesal de interesar la interposición conjunta de una acción de cesación y una acción resarcitoria. 11. Capacidad para ser parte y capacidad procesal La regulación ofrecida por la LEC viene a dar respuesta a la necesidad de ampliar el presupuesto procesal de capacidad, tanto en lo referido a la capacidad para ser parte en el proceso como la capacidad de obrar procesal. Centrados en el estudio de la tutela colectiva de los consumidores y usuarios, de la lectura del artículo 6 LEC, ha de deducirse el reconocimiento de la capacidad para ser parte en el proceso en los siguientes supuestos: a) Las personas jurídicas (art. 6.1.3º LEC) b) Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (art. 6.1.5º LEC) c) Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables y constituyan la mayoría de los afectados. (art. 6.1.7º LEC). d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios (art. 6.1.8º LEC) Junto a las entidades enunciadas por la LEC, habrá de adicionarse el Ministerio Fiscal, que a pesar de constar previsto en el artículo 6.1.6º de la LEC, en ésta se refiere a los procesos en que conforme a la ley haya de intervenir como parte, por lo que su capacidad se la reconoceremos en virtud de lo previsto en el TRLGDCU. Por lo que respecta a la capacidad procesal, por esta ha de entenderse conforme advierte JIMENEZ FORTEA43 y equipara el artículo 7 LEC al modo en que habrá de efectuarse la comparecencia en juicio y representación. 43 JIMENZ FORTEA, F.J. en BARONA VILAR, S. (Coord.), Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia, 2002, p. 75. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 99 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 100 11.1Personas Jurídicas 11.1.1. INC y órganos o entidades de CCAA y Corporaciones Locales dotados de personalidad jurídica, competentes en materia de defensa de los consumidores El Instituto Nacional del Consumo, creado por Decreto 2950/1975, de 7 de noviembre44, en tanto que constituye un organismo autónomo y por ello dotado de personalidad jurídica propia y diferenciada, según dispone el artículo 42.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado45, se encuadra perfectamente dentro de la previsión legal de la LEC. Idénticos argumentos cabe predicar del Instituto Gallego de Consumo, creado en virtud de la Ley 8/1994, de 30 de diciembre, del Parlamento de Galicia46, de la Agencia Catalana de Consumo sustitutiva del extinto Instituto Catalán de Consumo por la reforma operada por la Ley 9/2004, de 24 de diciembre, del Parlamento de Cataluña47 o de la más reciente Agencia Cántabra de Consumo nacida al amparo de la Ley de Cantabria 7/2008, de 26 de diciembre48, así como de cuantos otros órganos pudieran crearse o existir a nivel de comunidades autónomas o corporaciones locales con competencias en materia de defensa de los consumidores. A mayor abundamiento su capacidad y legitimación ya venía refrendada por lo dispuesto en el artículo 10 ter y quater LGDCU. 11.1.2. Asociaciones de consumidores y usuarios El artículo 35 del Código Civil dispone que son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley, así como las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad propia, entre las que como señalan GUILLEN CARAMES49 y GONZALEZ CANO50 ha de situarse con toda evidencia a las asociaciones de consumidores y usuarios. A su vez el articulo 38 CC reconoce el derecho de las personas jurídicas a ejercitar acciones civiles o criminales, por lo que el reconocimiento de su capacidad operado en virtud del artículo 6.1.3º LEC, aunque bienvenido como cuerpo procesal, tampoco constituye realmente ninguna novedad del siglo XXI. Y, a fortiori, su capacidad también la reconocían los artículos 10 ter y quáter LGDCU. Más adelante, al tratar de la legitimación veremos la diferencia existente entre las distintas asociaciones de consumidores y usuarios. 44 45 46 47 48 49 50 BOE nº 284, de 26 de noviembre de 1975. BOE nº 90, de 15 de abril de 1997. DO Galicia nº 9, de 13 enero 1995 y BOE nº 38 de 14 de febrero de 1995. DO. Generalitat de Catalunya nº 4291 de 30 diciembre 2004. BOC nº 251, de 30 de diciembre de 2008. GUILLEN CARAMES, J. La incidencia de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación en el régimen jurídico de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, Madrid, 2003, p. 74. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 112. 100 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 101 Su comparecencia en juicio y representación deberá realizarse a través de su representante legal conforme prevé el artículo 7.4 LEC para las personas jurídicas. 11.1.3. Entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconoce la capacidad para ser parte El artículo 6.1.5º LEC incluye también otras entidades sin personalidad jurídica a las que la ley haya reconocido la capacidad para ser parte. Aunque en principio pudiera pensarse que su inclusión se pudiera haber sistematizado probablemente con los grupos de consumidores y usuarios afectados, pues estas entidades a las que la ley parece querer referirse como a comunidades de propietarios, no deja de ser un grupo de usuarios afectados, nótese que según veremos seguidamente en tanto en los grupos de afectados se exige la inclusión de la mayoría, en estas entidades es posible que resultando afectados únicamente dos comuneros que no constituyan la mayoría en sí de la comunidad, ésta por solidaridad decida (ahora sí por mayoría ex art. 17.3ª Ley de Propiedad Horizontal) el ejercicio de cualquier acción. 11.1.4. Grupo de Consumidores y usuarios afectados La LEC introduce también la capacidad procesal de los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso, pero limita sin embargo su participación en el proceso, a diferencia de lo que sucedía por ejemplo en el sistema estadounidense, por dos circunstancias: a) En primer lugar constriñe su intervención a aquellos supuestos en que el grupo sea determinado fácilmente determinable, lo que lo delimita al ejercicio de acciones para la defensa de intereses colectivos, no difusos. b) En segundo término exige que el grupo se constituya, ya no con un numero plural, significativo o cuantioso en cuanto a los afectados, sino que exige represente mayoría de éstos. Ambas limitaciones encuentran desde un punto de vista teórico su razón de ser en pretender evitar que grupos reducidos o poco representativos del conjunto, o incluso de la generalidad si aceptáramos para ellos las acciones para la defensa de intereses difusos, se alcen en defensa de una colectividad de usuarios que realmente no les ha otorgado su confianza. Decimos que ello puede tener su razón de ser desde un plano conceptual, porque en realidad la reserva en exclusiva de la tutela de intereses difusos a determinadas asociaciones, conociendo nuestro panorama asociativo en el que apenas pueden decirse que son algo representativas por su número de socios tres o cuatro asociaciones, supone una prerrogativa poco razonable y perjudicial para el conjunto de consumidores y usuarios por las acciones que nunca podrán desarrollar menores entidades con buena predisposición. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 101 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 102 Para comparecer en juicio y representar al grupo, deberán comparecer las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros según dispone el artículo 7.7 LEC. 11.1.5. Entidades habilitadas conforme a la normativa europea En lógica reciprocidad con lo establecido en los restantes Estados miembros y en cumplimiento del mandato comunitario de la Directiva 98/27/CE, la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios51, se introdujo en el artículo 6.1 de la LEC un nuevo ordinal octavo, por el que se reconocía la capacidad para ser parte a las entidades habilitadas conforme a la normativa europea. Estas entidades son comunicadas por los respectivos gobiernos de los estados miembros a la Comisión quien las incluye en un listado publicado en el DOCE a efectos de publicidad y acreditación de su habilitación. El conjunto de entidades habilitadas se encuentra actualmente recogido en la Comunicación de la Comisión conforme al apartado 3 del artículo 4 de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, en la que se da a conocer la lista de entidades habilitadas para ejercitar una acción con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva52. En España es el Ministerio de Justicia el encargado de transmitir la información a las autoridades europeas conforme dispone el art. 55.1 TRLGDCU, debiendo los jueces por imperativo del mismo precepto aceptar dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción. 11.1.6. Ministerio fiscal Hemos postergado la inclusión del Ministerio Público, ya que su capacidad para intervenir como parte en las acciones colectivas nos la ofrece no la LEC, que a pesar de citarlo en su artículo 6.1.6º lo hace con referencia a los procesos en que haya de intervenir como parte, de donde cabe deducir su llamada imperativa, sino el TRLGDCU. Y, si bien es cierto que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, no prevé de modo específico entre sus funciones el ejercicio de acciones en defensa de los consumidores y usuarios, ha de bastar para su asunción el mandato de tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social o la genérica de ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal le atribuya, contempladas en los ordinales 6 y 16 del artículo 3º de su Estatuto. 51 52 BOE nº 259, de 29 de octubre de 2002. DO C 39 de 16 de febrero de 2006. ` 102 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 103 A pesar de que desde nuestros anales constitucionales parece que se pensó en la explotación de los recursos ofrecidos por el Ministerio Fiscal para la protección de los consumidores, como evidencia tanto la Circular 7/1978 de la Fiscalía General del Estado como la Memoria de 1982, la intervención del Ministerio Público, hasta el momento inexistente, ha sido considerada por el Consejo de Consumidores y Usuarios y el Instituto Nacional del Consumo como una pieza más imprescindible para la adecuada protección de los consumidores y usuarios, impulsándose a finales de 2007 la suscripción de un convenio permanente de colaboración con objeto de lograr este fin. La reciente y bienvenida Circular 2/2010, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, dibuja un nuevo escenario esperanzador. 12.Legitimación 12.1 Legitimación activa Si bien el artículo 33 LCD sustituye al hoy derogado artículo 25 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad53 (LGP), la aplicación supletoria de la LEC ya esbozaba el panorama actual que la Ley 29/2009, ha venido a armonizar con leves modificaciones (se suprime el artículo 18.4 TRLGDCU quedando incorporado su contenido en el artículo 33 LCD). La regulación ofrecida sin embargo por la LCD, no es sencilla, debiendo distinguir en función de la acción ejercitada y los intereses defendidos. a) Para el desarrollo de la acción declarativa prevista en el art. 32.1.1º LCD, están legitimados: 1. Para la defensa de sus propios intereses, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por la conducta desleal, y si se trata de publicidad, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tenga un derecho subjetivo o interés legítimo. 2. Para la defensa de sus miembros, las asociaciones y corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. 3. Para la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, están legitimados el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las CCAA y corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el TRLGDCU o, en su caso, en la legislación autonómica, las entida53 BOE nº 274, de 15 de noviembre de 1988. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 103 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 104 des de otros Estados miembros de la Comunidad Europea, constituidas para la protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el DOCE. 4. Además, tras la modificación del artículo 15.1 LEC, El Ministerio Fiscal, será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación. b) Para el ejercicio de la acción de cesación prevista en el artículo 32.1.2º LCD, están legitimadas las mismas personas y entidades que para el ejercicio de la acción declarativa, con inclusión expresa del Ministerio Fiscal a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.4 LCD y 11.4 LEC. c) Para el ejercicio de la acción de remoción del artículo 32.1.3º LCD están legitimados activamente los mismos sujetos que los habilitados para la acción declarativa. d) Para el ejercicio de la acción de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas y falsas prevista en el artículo 32.1.4º LCD, están nuevamente legitimadas las mismas personas y entidades que para la acción declarativa. e) Para el ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios prevista en el artículo 32.1.5º LCD, sin perjuicio de los detalles que expondremos con posterioridad en el capítulo dedicado a los puntos críticos del ejercicio de las acciones civiles, están legitimados: 1. Para la defensa de sus propios intereses, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por la conducta desleal y si se trata de publicidad, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tenga un derecho subjetivo o interés legítimo. 2. Para la defensa de intereses colectivos, los legitimados conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2 LEC, esto es, cuando los perjudicados sean un grupo de consumidores o usuarios, cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, las asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tenga por objeto la defensa o protección de éstos y los propios grupos de afectados... f) Finalmente, el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, prevista en el artículo 31.1.6º LCD, queda restringido aquél que titular de la posición jurídica violada. 104 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 105 12.2 Legitimación pasiva La legitimación pasiva es regulada por el artículo 34 LCD. De la lectura de su ordinal primero, que viene a reproducir el antiguo artículo 20 LCD, se infiere con amplitud que las acciones declarativas, de cesación, de remoción, de rectificación y de resarcimiento de daños y perjuicios, podrán dirigirse contra cualquier persona que haya realizado la conducta desleal, ordenado su comisión o haya cooperado en su ejecución. El empleo del término facultativo “podrán” unido a la disyuntiva “o” disipa cualquier duda sobre la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, al otorgar al demandante la opción de seleccionar a uno o todos de los participantes en la conducta como posibles demandados. La utilización de una fórmula abierta referida a cualquier persona, en coherencia con la previsión del artículo 3.1 LCD (cualquier otra persona física o jurídica que participe en el mercado) ha de posibilitar sin duda la consideración de las Administraciones Públicas como parte legitimada pasivamente, si de su actuación cabe deducir la comisión de un ilícito concurrencial. En lo referido al cooperador, debe tratarse de un tercero ajeno al autor desde un punto de vista contractual o funcional, toda vez que de lo contrario, entendemos resultaría aplicable la previsión contenida en el ordinal segundo dirigiéndose la acción contra el principal. Como es lógico, en el caso de las acciones de enriquecimiento injusto, únicamente podrá ser demandado el beneficiario del enriquecimiento. En el artículo 34.2 LCD se advierte que si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores que en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª (declarativa, de cesación, de remoción y de rectificación), deberán dirigirse contra el principal. Esta regla, viene a exonerar a los empleados que siguiendo las instrucciones de su empleador puedan desarrollar una conducta desleal. Cuestión distinta sería aquéllos supuestos en que se hubiera producido una extralimitación de los trabajadores, en contra de las directrices del empresario. Si la acción ejercitada por el contrario fuera la indemnizatoria, esta podría desarrollarse tanto frente al principal como a los propios trabajadores o colaboradores, de modo indistinto frente a alguno de ellos o frente a todos, sin que tampoco sea oponible en este caso una excepción de litisconsorcio pasivo necesario según razona la STS de 1 de junio de 1994. Finalmente, queda por determinar el alcance de la legitimación pasiva en las acciones desarrolladas frente a publicidad ilícita, pues pese a la claridad con que se CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 105 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 106 manifiesta SALAS CARCELLER54 atribuyéndola al anunciante por cuanto que es la persona física o jurídica en cuyo interés repercute la publicidad, no es menos cierto la tesis apuntada por AYALA MUÑOZ55 al advertir del nuevo escenario abierto propugnado por el vigente artículo 34 LCD y el cambio que ello puede significar en este tipo de acciones. 13.Diligencias preliminares El artículo 36 LCD, reproduce de modo literal la previsión normativa del antiguo art. 24 LCD 91, por lo que no hay novedades destacables sobre este particular, merecedoras de un especial detenimiento. Como es sabido, las diligencias preliminares tienen como finalidad ofrecer al futuro demandante información para la solicitud de medidas cautelares o formulación de la demanda. Su objetivo es pues facilitar la correcta preparación del proceso. En el ámbito concreto de la competencia desleal, por imperativo del artículo 36.2 LCD, estas diligencias preliminares habrán de sustanciarse conforme a lo dispuesto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, por la que aprueba el Régimen jurídico de patentes de invención y modelos de utilidad56, si bien no debe olvidarse que con independencia de la particularidades propias de su singular régimen procedimental, pueden coexistir con las generales previstas en los artículos 256 y ss. LEC. La solicitud de diligencias preliminares, habrá de formularse según ordena el artículo 257 LEC ante el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda, remitiéndonos a lo expuesto en el capítulo correspondiente a la competencia sobre este particular. De la lectura de la regulación diligencias preliminares contenida en la Ley 11/86, se deduce que estas sólo podrán acordarse ante la imposibilidad de verificar los extremos solicitados por otros medios, pudiendo solicitar el juez con carácter previo a su admisión informes u ordenar otras investigaciones que estimare oportunas. Conviene advertir que conforme a lo dispuesto en el artículo 129.4 de la Ley de Patentes, al acordar la práctica de las diligencias preliminares, el juez fijará la caución que debe prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse. Igualmente, la parte afectada por las diligencias de comprobación podrá reclamar en todo caso, de quien la hubiere solicitado, los gastos y daños que se hubiesen ocasionado, incluido el lucro cesante. Nótese, que la determinación de caución se presenta aquí de modo imperativo, a diferencia de la previsión del artículo 728.3 in fine LEC referido a la solicitud de 54 55 56 SALAS CERCELLER, A. “Las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal (Parte II)” en Autocontrol nº 157, Madrid, noviembre de 2010, p. 10. AYALA MUÑOZ, J.Mª. “Aspectos jurídico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal” en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución nº 7, Madrid, 2010, p. 133 BOE nº 73, de 26 de marzo de 1986. 106 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 107 medidas cautelares, cuando señala que en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados. Finalmente, ha de tenerse también presente, que el artículo 131.2 de la Ley de Patentes, concede un plazo de dos meses a partir de la fecha de la práctica de las diligencias de comprobación para la presentación de la correspondiente demanda ejercitando la acción judicial, quedando de lo contrario las diligencias preliminares practicadas sin efecto y sin que puedan ser utilizadas en ninguna otra acción judicial. 14.Carga de la prueba Frente al principio general de imposición de la carga de la prueba al demandante, en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, dispone el artículo 217.4 LEC que corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. De este modo, nuestro legislador nacional, avanza un paso más en la recomendación prevista en la Exposición de Motivos de la Directiva 2005/29/CE, cuando señalaba que si bien corresponde al Derecho nacional determinar sobre quién recae la carga de la prueba, conviene que los tribunales o los órganos administrativos estén facultados para exigir a los comerciantes que aporten pruebas de la exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas. Nos hallamos pues ante una norma especial, que con toda lógica traslada al demandado la carga probatoria respecto de la veracidad de sus manifestaciones, toda vez que para el actor resultaría mucho más gravoso la prueba de la falsedad o deslealtad de éstas. En realidad, no se trata sino de una concreción del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el artículo 217.7 LEC. 15.Prescripción El nuevo artículo 35 LCD, modifica en lo referido a la prescripción para el ejercicio de las acciones la antigua redacción del artículo 21 LCD 91, que establecía el plazo de un año, desde el momento en que pudieron ejercitarse las acciones y el legitimado tuvo conocimiento del autor del acto de competencia desleal, y en todo caso en el plazo de tres años desde su comisión. La nueva redacción del artículo 35 LCD, establece a nuestro juicio con acierto, pese a la deficiente calidad técnica de su redacción que ha puesto de manifiesto la doctrina57, que el cómputo del plazo de tres 57 TATO PLAZA, A. La reforma de…Madrid, 2009, p. 485. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 107 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 108 años para la prescripción de la acción haya de realizarse no desde el momento de la realización del acto, sino desde la finalización de la conducta desleal, lo que viene a pacificar las dudas doctrinales y jurisprudenciales58 existentes en cuanto a la fijación del dies a quo de las acciones continuadas. Por lo que respecta a la interrupción de la prescripción, conviene recordar que esta se produce además de por la realización de cualquier tipo de acción (solicitud de diligencias preliminares, de medidas cautelares o incluso demanda de conciliación), por reclamación extrajudicial recibida por el demandado (aunque sus efectos se produzcan desde la fecha de remisión y no de recepción) y lógicamente por el reconocimiento de la deslealtad de la conducta conforme a lo dispuesto en el artículo 1973 CC. En otro orden distinto, para las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, el artículo 35 LCD se remite a lo dispuesto en el artículo 56 TRLGDCU, de cuya lectura no cabe sino concluir la imprescriptibilidad de la acción con carácter general. Por excepción, si nos hallásemos ante el supuesto concreto de una conducta desleal que se hubiera producido a partir de la utilización o recomendación de condiciones generales de la contratación y éstas hubiesen sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el plazo de prescripción quedaría reducido a cinco años desde dicho depósito siempre y cuando las precitadas condiciones hubieran sido objeto de utilización efectiva. 16. Cuestión prejudicial civil frente a ejecución de contrato derivado de conductas desleales ante la imposibilidad de reconvención Especial interés cobra el supuesto en que el usuario es quien es demandado y éste pretende defenderse con invocación de la abusividad de determinadas cláusulas contractuales o una conducta desleal determinadora del contrato. Pese al hecho incuestionable que apunta que la apreciación de las cláusulas abusivas resulta imperativa de oficio y así ha sido entendido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sus Sentencias de 27 de junio de 2000, de 21 de noviembre de 2002, 26 de octubre de 2006 o más recientemente de 6 de octubre de 2009, donde se vincula la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula abusiva al objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva –impedir que el consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva- y al mandato contenido en su artículo 7, al tratarse de un medio “adecuado y eficaz” para que cese el uso de cláusulas abusivas, dado el efecto disuasorio que puede ejercer sobre los profesionales, lo cierto es que dicha defensa no la contemplamos como la línea procesal más adecuada por cuanto que realmente no se ejercita una reconvención. Abogamos pues por el plan- 58 Vid. SSTS de 16 de enero de 2009 , de 18 de enero y 20 de mayo de 2010. 108 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 109 teamiento de una nueva demanda de nulidad individual de condiciones generales de la contratación por parte del usuario demandado y la formulación de cuestión prejudicial civil ante el procedimiento iniciado por la “actora” en la que ostenta el consumidor la posición de demandado. De modo similar, aunque en este caso la conducta desleal no quepa ser apreciada de oficio, podría plantearse la declaración de deslealtad a instancias del usuario, especialmente cuando pueda afectar a la validez del consentimiento otorgado por el usuario. La cuestión prejudicial civil resulta obligada merced a las deficiencias técnicas del artículo 406.2 LEC, ya advertidas por la doctrina (cfr. DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ –Dir. ROJO, A.- “Los juzgados de lo mercantil” en La reforma de la legislación concursal, Madrid, 2003, p. 147 y ss.; GARCIANDIA GONZÁLEZ, Los nuevos tribunales de lo mercantil, Cizur Menor, 2004, p. 192; BANACLOCHE PALAO, Los juzgados de lo mercantil: régimen jurídico y problemas procesales que plantea su actual regulación, Madrid, 2005, p. 202 y ss.). En efecto, la atribución a los Juzgados de lo Mercantil del conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación, impiden a esta parte formular ante esta sede judicial la deseable reconvención por razón de falta de competencia objetiva. Resulta crucial con frecuencia para la ejecución de un contrato o los efectos adversos de éste para el usuario resolver con carácter previo la posible consideración de abusividad y por ende nulidad, de las cláusulas que éste encierre o la falsedad de una publicidad determinante del contrato. Y para ello, no dispone de otro recurso procesal esta parte, en defecto de reconvención posible, que el planteamiento de la correspondiente acción ante el Juzgado de lo Mercantil. La cuestión ya ha sido advertida por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que mantiene en ciernes una propuesta de modificación del artículo 86 ter LOPJ para la inclusión de un nuevo apartado que permita esta reconvención en los propios juzgados de primera instancia, pero hasta la fecha, como es pacífico en la doctrina no cabe sino seguir esta vía, debiendo suspenderse el curso del proceso hasta la resolución por sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil en virtud de la concurrencia de una cuestión prejudicial civil conforme advierte el artículo 43 LEC. Nos hallamos en suma ante el supuesto que como señalaba HERRERO PEREZAGUA (vid. HERERO PEREZAGUA, J.F. Jurisdicción y competencia en materia de consumidores, Cizur Menor, 2007, p. 112), mejor ilustra la patología de la norma, pues es evidente como apunta el distinguido Profesor, que precisamente este es el cauce que debe seguirse frente a una demanda que exige el cumplimiento de una prestación derivada de un contrato, para lo cual el consumidor ha de oponer la existencia de una condición general ilícita, un comportamiento abusivo o una práctica desleal en los términos empleados por la reciente Ley 29/2009, de 30 de diciembre. La cuestión prejudicial así planteada, deriva de la necesidad de solución previa de otro proceso que responde precisamente al objeto principal de ésta (la declaración de falta de validez del clausulado del contrato). La influencia del resultado del proceso de nulidad contractual invocado ante el Juzgado de lo Mercantil es por tanto absolutamente relevante, sin que exista al mismo tiempo cualquier otro mecanisCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 109 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 110 mo que sirva a los mismos efectos, por razón precisamente de la deficiencia técnica normativa aludida, cumpliéndose por lo demás con la petición de parte exigida por la norma. La suspensión en estos casos, a diferencia de la existente para el supuesto de prejudicialidad penal no documental (art. 40.2 LEC), prejudicialidad administrativa o social (art. 42 LEC), ha de suponer la paralización del proceso en el momento en que éste se acuerde, sin esperar a que el proceso quede pendiente de sentencia. Una cuestión poco pacífica es el momento exacto en que debe considerarse existente la prejudicialidad. Esto es, si basta con la presentación de la demanda de nulidad de condiciones o es necesaria su admisión a trámite. Ciertamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, no resulta explícita en este punto objeto de debate, y de esta falta de concreción deriva la dualidad de interpretaciones expuestas, entendiendo por nuestra parte que se incurre en un excesivo rigorismo en la interpretación del art. 43 LEC, cuando es exigida la admisión a trámite (hecho nada extraño en nuestra judicatura). La doctrina más autorizada que ha tenido oportunidad de descender al análisis de esta concreta cuestión se inclina sin reparos por la defensa de la tesis que sostiene esta parte, habiéndose llegado a denominar “teoría de la presentación” (vid. MÁLAGA DIÉGUEZ, F. La litispendencia, Barcelona, 1999, p. 138 y ss.; REYNAL QUEROL, N. La prejudicialidad en el proceso civil, Barcelona, 2006, p. 291). De este modo, según razonan ambos procesalistas la determinación del inicio de la litispendencia coincide con la presentación de la demanda del proceso. En efecto, acreditada la presentación de una demanda, caben tres opciones: su admisión a trámite, su rechazo o bien el requerimiento de subsanación para su admisión. Ninguna demanda queda perdida en una especie de limbo jurídico. Y en tanto no conste el archivo de la misma o su inadmisión de plano lo cierto es que existe “pendencia” en el sentido del art. 43 LEC. La pendencia, dicho de un pleito o negocio, según define la Real Academia Española, existe cuando algo está por resolverse o terminarse. Y no cabe duda que la admisión a trámite constituye un acto de resolución que ha de desarrollarse temporalmente en el transcurso de toda acción, por lo que en tanto no se produjera su rechazo (momento en el que cesaría la cuestión prejudicial civil a sensu contrario), lo cierto es que “pende”. En este mismo sentido se ha pronunciado el AAP de Guadalajara, Sección 1ª, de 17 de noviembre de 2004, en un supuesto similar con el siguiente razonamiento: ”Si bien es cierto que una cosa es la interposición de una demanda y otra distinta la de su admisión, en el presente caso consta la presentación de la demanda el día 10 de Marzo último y la Sala entiende acreditada dicha tramitación y admisión de la demanda de juicio ordinario sobre nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos y la nulidad del contrato de préstamo , con la documentación aportada con el escrito de oposición al recurso, donde consta el reparto al Juzgado nº 5 de Marbella” 110 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 111 A mayor abundamiento, y sin minusvalorar las diversas posibilidades que puede suscitar la interpretación técnico jurídico de la pendencia reseñada pro el art. 43 LEC, lo cierto es que en caso de duda, debiera atenderse a la aplicación del principio pro actione, armónico con la interpretación flexible invocada, que según ha razonado el Tribunal Constitucional, entre otras, en su Sentencia de 15 de abril de 1991, exige una interpretación de las normas que rigen el acceso a los tribunales del modo más favorable para la acción. 17. Puntos críticos en el proceso civil para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores 17.1 La defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores La bóveda que cierra la defensa del consumidor tras el reconocimiento de los distintos derechos sustantivos ha de ser el otorgamiento de mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. El derecho no está llamado ni a engrosar códigos, ni a embellecer bibliotecas, ni a generar declaraciones programáticas huérfanas de aplicación, sino a satisfacer las demandas prácticas de los justiciables. La confianza del consumidor en el sistema creado para la protección de sus intereses se logra cuando ve efectivamente resueltos sus conflictos de modo asequible y en tiempo razonable. El acceso a la jurisdicción civil puede desarrollarse bien a través de acciones individuales, bien a través de acciones colectivas. Sin minusvalorar ni los problemas que encuentran los consumidores en el ejercicio de acciones individuales –que existen y de notoria importancia- ni los problemas interpretativos de carácter sustantivo que provoca la normativa específica tuitiva de los intereses de los consumidores, abordamos en esta ocasión los principales puntos críticos detectados en el proceso civil para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Podemos establecer cinco razones fundamentales que justifican la existencia de acciones colectivas: a) En primer lugar una razón de carácter objetivo cual es evitar que una multiplicidad de procesos desborden a los tribunales (economía judicial). b) En segundo término una función social de protección de los intereses generales, pues como razona GARNICA MARTÍN59, desde la perspectiva individual no puede darse una respuesta satisfactoria a los abundantes casos de fraude de consumo. c) La evitación de procesos contradictorios (tan frecuentes en las acciones individuales). 59 GARNICA MARTÍN, J.F. “Las acciones de grupo en la LEC 1/2000” en La Ley nº 6, 2001, pp. 1451-1465. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 111 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 112 d) La distribución equitativa de las indemnizaciones entre los afectados en los supuestos de que el empresario no pudiera hacer frente a todas ellas (el caso de Forum y Afinsa resulta paradigmático). e) Finalmente, una última razón es el desequilibrio de medios existente entre el consumidor individual y la gran empresa dotada de ingentes recursos económicos para la defensa de sus intereses. En general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades añadidas que hacen aún más complejo el ejercicio de la acción judicial. Suelen ser perjuicios de reducida cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y es también frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es extraño en empresas con miles de clientes, el cobro indebido de una pequeña cantidad a cada usuario que, les permite un beneficio ilegal muy sustancioso. En estos casos es probable que ningún consumidor reclame judicialmente la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, y ganara el usuario, el resultado seguiría siendo muy beneficioso para la empresa. Una solución para este tipo de situaciones consistiría en el ejercicio de acciones colectivas. Las acciones colectivas suelen desarrollarse con diversos fines, a veces coincidentes en la acción: a) la cesación o retracción de una acción injusta; b) la acción declarativa, cuyo objeto es el reconocimiento de una situación; c) la condena dineraria. Analicemos bajo esos presupuestos cuales son los principales puntos críticos a los que nos enfrentamos al iniciar una acción colectiva. 17.2 La controvertida cuestión de la legitimación para la defensa de los intereses colectivos y difusos El Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia de 11 de noviembre de 1991, ha aceptado explícitamente el concepto doctrinal de legitimación, entendida como la relación jurídico material que liga a las partes con el objeto procesal. La legitimación para el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, refiriéndonos al ejercicio de acciones colectivas, se halla regulada por el artículo 11 LEC. Estimamos en este punto más oportuno abordar su estudio partiendo del alcance de la legitimación reconocida (intereses colectivos o difusos). En este sentido ha de advertirse que a pesar de que las acciones que examinamos las definamos como “colectivas”, en lugar de haber adoptado el término sajón de “acciones de clase” o “acciones de grupo” -por otra parte de modo común en los países con un sistema similar al nuestro60-, bajo esta denominación hemos de distinguir entre intereses colectivos propiamente dichos e intereses difusos. 60 Así en Francia se refieren a la action collectif; en Italia a la azione collectiva; y en Portugal açao colectiva. 112 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 113 17.2.1. Legitimación en defensa de intereses colectivos Cuando nos referimos a intereses colectivos, ha de entenderse que nos hallamos ante un conjunto de individuos, determinados o fácilmente determinables. No se pretende por tanto minimizar el grupo en cuanto al número de individuos que lo conformen sino que sea posible la identificación de todos ellos. Trasladando esta clasificación a un ejemplo práctico diríamos que la defensa de un interés colectivo pudiera ser los pasajeros de un determinado vuelo, los usuarios abonados a una determinada compañía telefónica o los asistentes a un concierto o evento deportivo. En todos estos casos, podrá determinarse la identificación de los perjudicados, mediante el billete de transporte aéreo o la tarjeta de embarque, en virtud del contrato de abono telefónico o del propio listado de clientes de la operadora o con la entrada al concierto o evento deportivo. En defensa de estos intereses colectivos se encuentran legitimados los siguientes actores: a) Las asociaciones de consumidores y usuarios, a las que, habrá de asimilarse las entidades constituidas por consumidores con arreglo a la normativa de cooperativas. Un debate que suele ser frecuente con relación a la intervención de asociaciones de consumidores es el planteamiento de la necesidad o no de inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios previsto en el antiguo artículo 20.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y actual artículo 33 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), aduciéndose como excepción de falta de legitimación activa por los demandados en los supuestos en que la asociación de consumidores no consta inscrita. Pese a la existencia de alguna puntual excepción (vid. SAP de Castellón de 31 de diciembre de 1999), la tónica mayoritaria en nuestras Audiencias ha sido reconocer hasta la fecha la legitimación a la asociación con independencia de las vicisitudes administrativas en orden a la inscripción en los correspondientes registros públicos tal y como razonan las SSAP de Madrid de 10 de octubre de 2002 y 30 de enero de 2007; de Barcelona, de 29 de marzo de 2005; o de Baleares de 17 de marzo de 2003. Ahora bien, mientras la Ley 26/84, probablemente permitía esta posibilidad, la nueva redacción otorgada por el artículo 24 TRLGDCU, parece cerrarla definitivamente al señalar: 1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en este título o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo podrán CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 113 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 114 representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores. 2. A efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica. En consecuencia, las asociaciones que no cumplan la integridad del Título II, del Libro I (arts. 22 a 39) TRLGDCU solo podrían accionar en nombre y representación de sus asociados (incluso en incidentes concursales como evidencia la SAP de Madrid de 17 de mayo de 2007) o de la propia entidad asociativa, pero perderían su legitimación para el ejercicio la defensa de los intereses generales. Frente a esta redacción en primer lugar cabe aún la duda de si ello no constituye más que una armonización o aclaración de conceptos un exceso de la delegación recepticia otorgada. Y, en segundo término habrá que poner el precepto en relación con el artículo 11.1 LEC en cuyo in fine sigue reconociéndose la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas para la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. b) Los grupos de consumidores y usuarios afectados, que deben constituirse por la mayoría de éstos. c) Las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos. Piénsese como ejemplo en una asociación de celíacos cuyos socios resultan perjudicados por la incorporación de gluten en alimentos anunciados carentes de éste. d) Así mismo, se encuentran legitimados ex artículos 11.4 LEC y 54 TRLGDCU para el ejercicio de acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas por la normativa europea. A ellas ha de adicionarse el Instituto Nacional de Consumo y otros órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales, dotados de personalidad jurídica, competentes en materia de defensa de los consumidores, merced al reconocimiento practicado por el mismo artículo 54 TRLGDCU. Nótese sin embargo una importante distinción en este último epígrafe de legitimados, y es que estamos reduciendo la legitimación a los supuestos de interposición de acciones de cesación que nos indica el ordinal segundo del precitado artículo 53 TRLGDCU se dirigen a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Ello significará por ejemplo, que carecerán de legitimación para el ejercicio de acciones de resarcimiento de daños. Una posibilidad interesante con objeto de suplir esta falta de legitimación si no se estima adecuado reconocérsela, sería permitir la intervención del Fiscal, Instituto Nacional del Consumo y órganos competentes 114 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 115 de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales en defensa del consumidor como amicus curiae61, en este otro tipo de procesos. Figura precisamente que aunque brote su origen en Derecho Romano, encuentra su desarrollo en el Common Law, exponente de las acciones colectivas. En este sentido podría partirse del ejemplo ofrecido por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia62, que introduce el artículo 15 bis de la LEC, permitiendo presentar una valoración u observaciones con relación al proceso. Sirve también de apoyatura a esta propuesta el razonamiento contenido en la Circular 3/1998, de 23 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado63, reflexionada por el Fiscal de Sala del TS HERRERO TEJEDOR ALGAR64 y admitida por el ATC 63/1997 (Sala Primera, Sección 2), de 6 de marzo. 17.2.2. Legitimación en defensa de intereses difusos Frente al interés colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de individuos determinados o determinables, la defensa de los consumidores y usuarios se enfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinación de los sujetos afectados. Como señala MONTÓN GARCIA65 son situaciones en las que no hay vínculo jurídico entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales. Conectando con nuestro anterior ejemplo, nos hallaríamos ante intereses difusos si lo que pretendemos es la reparación de un perjuicio que afecte a todos los usuarios de transporte aéreo, la derivada de una campaña publicitaria que puede afectar a cualquier consumidor o el célebre caso norteamericano del yellow cab66 en el que se constató la existencia de una facturación inadecuada en los taxímetros de California o ante un supuesto que afecte a los usuarios genéricos de las comunicaciones postales ordinarias. Para la defensa de los intereses difusos se reconoce la legitimación de los siguientes actores: a) Asociaciones de consumidores y usuarios que sean representativas. Al matizar la ley que el ejercicio de las acciones en defensa de intereses difusos se reconoce no in genere a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumi61 62 63 64 65 66 Sobre el amicus curiae, vid. KÖHLER, R.C. “Disquisiciones entorno a los amicus curiae” en Revista Imes Directo nº 12, 2006, pp. 199-215; VIÑUALES, J.E. “Human rights and investment arbitration: the role of amici curiae” en International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional nº 8, 2006, pp. 231-274; BAZAN, V. “El amicus curiae, su incidencia en el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, Buenos Aires, 2003. p. 7 y ss. BOE nº 159, de 4 de julio de 2007. Vid. Boletín de Información Ministerio de Justicia nº 1841 – suplemento-, de 15 marzo 1999. “Esta audiencia al Fiscal, que puede tenerse por ajena a la condición de parte propia –actúa evidentemente como amicus curiae-, evidencia el interés del legislador en la intervención del Ministerio Fiscal precisamente en atención a intereses superiores que transcienden de los individuales” HERRERO-TEJEDOR, ALGAR, F. “La Tutela Judicial efectiva y el Tribunal Supremo” en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nº 5 de 2005. MONTÓN GARCÍA, L. Acciones colectivas y acciones de cesación. Madrid, 2004, p. 12. J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975] CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 115 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 116 dores más representativas limita muy notablemente su práctica. El artículo 24.2 TRLGDCU señala que a efectos de lo previsto en el artículo 11.3 LEC tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica. Recuérdese que conforme a la redacción ofrecida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios67, el Consejo de Consumidores y Usuarios integrará las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supra autonómico que, atendiendo a su implantación territorial, número de socios, trayectoria en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios y programas de actividades a desarrollar, sean más representativas. En la práctica ello supone que actualmente68 solo podrían interponer en España acciones para la defensa de intereses difusos las siguientes asociaciones, que se relacionan por orden alfabético: ADICAE, ASCEGO, AUC, CEACCU, CECU, FACUA, FUCI, HISPACOOP, OCU, UCE y UNAE. Ya hemos expresado en otras ocasiones nuestras reservas al respecto, coincidentes con SILGUERO ESTAGNAN y SABATER MARTÍN69 o LACUEVA BERTOLACCI70, razonado que si bien pudiera tener su sentido en procurar un suficiente respaldo social o como razona SENÉS MOTILLA71 como filtro a favor de la seriedad de la reclamación judicial y de la consistencia y representatividad de la asociación, en la práctica nuestro movimiento asociativo consumerista por desgracia no es tan numeroso como para que se cumpla de facto el propósito legal. Por tanto no logra en primer término el objetivo pretendido de la representatividad y en segundo expulsa a otras asociaciones de consumidores que bien pudieran ejercitar acciones en interés del bien común de los consumidores. En este sentido, piénsese que junto a los modelos de asociaciones de consumidores que tenemos en nuestro país, siega por ejemplo la importación de otros que pudieran ser extremadamente útiles como es el caso de asociaciones japonesas de consumidores formadas por abogados, profesores universitarios y otros técnicos cualificados, que en un numero más o menos reducido pueden plantear valerosas actuaciones frente a poderosos complejos empresariales en defensa del interés general. Lástima que cercene la ley esta posibilidad. En cualquier caso, lo cierto es que también se han mostrado favorables a una interpretación extensiva de la legitimación, fallos como los pronunciados por la SAP de Madrid de 21 de febrero de 2006, pero esta situación insistimos se daba con anterioridad a la nueva redacción del artículo 24 TRLGDCU. Y, a diferencia de lo que sucedía con los intereses colectivos (determinados o determinables), en este caso el artí67 68 69 70 71 BOE nº 312, de 30 de diciembre de 2006. En estos momentos se está abordando una reforma del Consejo de Consumidores y Usuarios que es probable suponga una leve modificación en el listado enunciado. SILGUERO ESTAGNAN, J. y SABATER MARTIN, C. en VVAA (FERNANDEZ BALLESTEROS, M.A. –Coord.-), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, Barcelona, 2000, p. 2495. LACUEVA BERTOLACCI, R. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios: el art. 519 LECiv, Cizur Menor, 2006, p. 29 Vid. SENÉS MOTILLA, C. en VVAA (DIEZ-PICAZO GIMENEZ, I –Dir.-). “Las partes en el nuevo proceso civil” en Disposiciones Generales relativas a los juicios civiles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Derecho Judicial nº 1, Madrid, 2000, pp. 13-50. 116 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 117 culo 11.3 LEC si que concuerda armónicamente con el TRLGDCU, restringiendo de modo coincidente su ejercicio únicamente a las asociaciones que tengan el carácter de más representativas. b) El Ministerio Fiscal, asociaciones habilitadas conforme a la normativa europea, Instituto Nacional del Consumo y otros órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales, dotados de personalidad jurídica, competentes en materia de defensa de los consumidores en cuanto se refiere a acciones de cesación, siendo reproducibles los argumentos ofrecidos en el apartado anterior referidos a este particular. 17.2.3. Propuesta de lege ferenda Frente a la situación existente podría plantearse la modificación del ordinal tercero del artículo 11, por razón de que conforme a la redacción vigente, en la actualidad para el ejercicio de acciones para la defensa de intereses difusos que no pretendan únicamente la cesación de las conductas, sino una acción declarativa o de condena dineraria, las únicas legitimadas legalmente son las asociaciones de consumidores y usuarios que tengan la consideración de representativas. El Ministerio Público y el INC, probablemente por desliz del legislador, están legitimados para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses difusos, pero tan sólo cuando pretendan la cesación. Nos enfrentamos así, al margen del difícil o imposible cumplimiento de la condena en el marco procesal vigente que seguidamente abordaremos, a un escenario en soledad que añora la adhesión del Ministerio Fiscal y las autoridades competentes en materia de protección de consumidores. Si bien ya hemos defendido en alguna anterior ocasión como posibilidad transitoria hasta una mejora de la norma la remota posibilidad de acudir a la figura del amicus curiae, la reforma procesal planteada ofrece el cauce idóneo para solventar la deficiencia expresada. Si necesaria resulta la intervención del Ministerio Público, no lo es menos el abanderamiento activo que se espera del Instituto Nacional del Consumo y demás órganos administrativos a nivel de comunidades autónomas o corporaciones locales con competencias en materia de defensa de los consumidores. Su capacidad y legitimación viene refrendada por lo dispuesto en el artículo 54 TRLGDCU. Se propone por ello, junto a la revisión del concepto de representatividad, en aras de posibilitar la intervención de: a) el Ministerio Fiscal; b) el Instituto Nacional del Consumo; c) demás órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios y d) entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los consumidores y usuarios habilitadas mediante su inclusión en el listado publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas; e) y otros modelos asociativos, en coherencia con lo contemplado en los artículos 6.1.6º y 6.1.8º LEC y 54 del TRLGDCU, la siguiente redacción con modificación de los actuales ordinales tercero y cuarto del artículo 11, con refundición de ambos en un nuevo y único 11.3 LEC: CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 117 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 118 Art. 11.3. “Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios, al Ministerio Fiscal, al Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios y a las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º” 17.3 Dudas en el régimen de publicidad e intervención en procesos para la protección de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios Una de las notas esenciales de los procesos para la protección de los derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pueda adoptarse. Ello implica que frente al tradicional conocimiento restringido del proceso por las partes, con la excepción del interés mediático que puedan suscitar determinadas actuaciones, en los que la sociedad en general permanece ajena a los cientos de miles de procesos ventilados en nuestros tribunales, los que aborden la defensa de los intereses colectivos o difusos requerirán ex lege (artículo 15 LEC), y con independencia de esa otra difusión mediática a que hacemos referencia que evidentemente tendrán por cuanto resultan noticiables, un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. Ante la existencia de cualquier proceso promovido por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, establece el artículo 15.1 LEC, que habrá de llamarse al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento, continúa el precepto indicado, se hará publicando la admisión de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses. El legislador, por fortuna, no hace sino un reconocimiento implícito de la nula efectividad a efectos de conocimiento social, del valor que tienen los tradicionales medios de publicidad judiciales, desechando la comunicación edictal. Por ello se acude a la publicación de la admisión de la demanda a través de los medios de comunicación social (periódicos, radio, televisión, Internet…) correspondiendo al juzgador de modo abierto (y ello creemos es un nuevo acierto) determinar los medios de comunicación en que se producirá la publicación, las circunstancias del anuncio y el periodo durante el que habrá de extenderse o reiterarse. Se pretende en suma, que alejándose del tradicional formulismo de estrados, se logre un cono- 118 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 119 cimiento real de la presentación de la demanda por parte del afectado con adecuación al ámbito territorial en que se haya producido el hecho litigioso. La publicidad del proceso adquiere así una especial relevancia, hasta tal extremo que su omisión podrá devengar la nulidad de actuaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 LOPJ, por la posible generación de indefensión. Ello sugiere también que en tanto se produzca este llamamiento, a fin de no cercenar posibilidades procesales a los afectados, el proceso quede en suspenso. Conviene recordar que la ausencia del cumplimiento del requisito de notificación a los posibles perjudicados ha desembocado en alguna ocasión en la reducción de la legitimación reconocida de la asociación con respecto a los asociados en cuyo interés ejercitaba la acción y no al más amplio que pretendía de carácter difuso. Este es el supuesto acaecido con la acción planteada por ADICAE frente a diversas entidades bancarias y academias de idiomas en el que la SAP de A Coruña de 23 de junio de 2005 limitó la acción a los 68 asociados con que inició su pretensión. El otro caso célebre es el conocido asunto “Opening” en el que la SAP de Sevilla de 22 de enero de 2004 denunciaba la improcedencia del procedimiento empleado al calificarlo como de intereses difusos en lugar de colectivo según arguyeron las asociaciones de consumidores demandantes. Distinta suerte corrió una acción similar planteada en Zaragoza también cimentada sobre la existencia de intereses difusos. En el caso resuelto por la SAP de Zaragoza de 7 de marzo de 2005, la audiencia aragonesa razonaba que la determinabilidad de los afectados había que entenderla no en abstracto, sino con relación a las posibilidades reales de concreción en el caso concreto (en el supuesto enjuiciado nótese que las academias no solo se limitaron a cerrar, sino que toda la documentación fue extraída de sus oficinas). En este sentido destaca que el interés colectivo exige que los damnificados se identifiquen con facilidad. Apuntada la publicidad de la admisión de la demanda como un instrumento ineludible en orden a ofrecer un conocimiento real de la pretensión instada por parte de los usuarios, resta por abordar cómo, o mejor dicho, por quién deben sufragarse los lógicos gastos que la publicación en medios de comunicación social genere72 o incluso la directa a los afectados prevista en el artículo 15.2 LEC. La cuestión no es secundaria, pues estos gastos pueden resultar realmente cuantiosos, y los entes legitimados por lo general carecerán de recursos suficientes para ello. Las discusiones doctrinales de mayor calado se han centrado entorno a la influencia que pueden tener en las entidades que gozan del beneficio de asistencia jurídica gratuita, que recordemos son entre otras las asociaciones de consumidores conforme al artículo 37 TRLGDCU. El problema radica en que la prestación que reconoce el articulo 6.4 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, se extiende solo a Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales y esta publicidad 72 Resulta interesante en este sentido explorar las posibilidades ofrecidas actualmente por el art. 17.2 TRLGDCU. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 119 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 120 habrá de realizarse a través de medios de comunicación social, esto es periódicos no oficiales. La solución no es sencilla pues al margen de que en alguna ocasión se haya podido recurrir a los escasísimos recursos propios del Consejo de Consumidores y Usuarios (caso Forum-Afinsa), o se opta directamente sin rodeos por una controvertida aplicación analógica de precepto o parece que nos enfrentaríamos al reconocimiento del derecho de justicia gratuita y la obligación de afrontar unos elevados costes. Al margen de la posible solución que se adopte es evidente que sería deseable una modificación del artículo 6.4 LAJG, habiéndose propuesto por CEACCU en el reciente trámite de Audiencia del Anteproyecto de Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, la siguiente redacción: “Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales, así como en el supuesto de acciones promovidas por asociaciones de consumidores y usuarios, para la defensa e intereses de los derechos de estos, los llamamientos a los afectados o en medios de comunicación previstos en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En segundo término, ligado a los problemas interpretativos existentes referidos al régimen de publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, el artículo 15.2 LEC, en cierta consonancia con esa determinación de los afectados, impone un plus de concreción en el régimen de publicidad, reforzando esta. A tal efecto, el ordinal segundo del citado artículo 15 reza: cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido. Se ha discutido con razón en sede doctrinal73, si el contenido de la comunicación ha de ser la mera intención de demandar al referirse la norma a la comunicación previamente a la presentación de la demanda o que la propia demanda en si ha sido presentada. A pesar de que la lógica nos inclina a apostar por la interpretación racional de la mera voluntad o intención de demandar, no resultaría ociosa su aclaración, con objeto de evitar indeseables nulidades, habida cuenta del debate suscitado. A tal efecto CEACCU propuso también la modificación del artículo 15.2 LEC en el siguiente sentido. “Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado su propósito de presentación de la demanda previamente a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido”. 73 Vid. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 183.; GONZALEZ GRANDA, P. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Sujetos y actuaciones del proceso. Las costas procesales. Madrid, 2000, p. 86; SAMARES ARA, C. Las partes en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 153 120 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 121 17.4 De la dificultad para la acumulación de acciones en defensa de los intereses generales La LEC distingue entre la denominada acumulación objetiva y la acumulación subjetiva. Por acumulación objetiva se entiende la posibilidad otorgada al demandante de aunar en su demanda tantas acciones contra el demandado como entienda resulten procedentes y compatibles, sin necesidad de multiplicar sus pretensiones de modo individualizado. El artículo 71.2 LEC dispone a tal efecto que el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquellas no resulten incompatibles entre sí. Trasladando esta posibilidad al tema que centra nuestra atención, resultaría coherente el planteamiento conjunto en una misma demanda de dos acciones de modo acumulado cual podría ser la cesación de una conducta ilícita con la devolución de cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de aquella. También será posible según autoriza el artículo 71.4 LEC el planteamiento de dos acciones que aunque resulten incompatibles entre si, las pretenda hacer valer el actor con carácter subsidiario para el supuesto de no resultar exitosa la pretensión principal. Así lo refrenda también la STS de 10 de abril de 2003: No se puede afirmar que las acciones formuladas por la actora son incompatibles o alternativas, ya que la jurisprudencia de la Sala Primera tiene claramente establecido que para la acumulación objetiva de acciones, ya sea simultánea o sucesiva, no cabe exigir compatibilidad material si una se formula con carácter eventual o subsidiario. En este supuesto el fundamento o causa de pedir de las acciones articuladas en la demanda y en la réplica, con carácter principal y subsidiario, es el mismo: el impago de la deuda principal y la exigencia de pago a cargo de la entidad fiadora. En el mismo sentido se pronuncia, la STS de 16 de octubre de 2006 al resolver sobre la una compraventa litigiosa en los siguientes términos: las acciones, si bien son inconfundibles, no son incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra como subsidiaria, que es lo que ha ocurrido en el caso, en el que es lógica una pretensión de que se tenga por nula la compraventa pero que, en el supuesta de que hubiera de considerarse válida, se declare ineficaz por fraude de los derechos del acreedor que reclama. Como requisitos procesales para que resulte procedente la acumulación de acciones, debe señalarse que el artículo 73.1 LEC impone los siguientes: 1º) Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal. 2º) Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 121 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 122 3º) Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir. En este sentido, cabe destacar la dificultad que puede plantearse al entablar una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, que por imperativo del artículo 250.1.12º LEC, habrá de ventilarse por los trámites del juicio verbal, con una pretensión de condena dineraria por importe superior a 3000 euros, a la que por razón de la cuantía debiera corresponder el juicio ordinario ex artículo 249.2 LEC. Ello pone nuevamente de manifiesto la práctica denegación de la acción resarcitoria para intereses supra individuales por la tortuosa senda procesal impuesta. Sin ignorar esta parte la salvaguarda establecida por el artículo 73.4 LEC al disponer que se si hubieran acumulado varias acciones indebidamente, se requerirá al actor antes de proceder a admitir la demanda para que subsane en defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuera posible, decretando el archivo transcurrido ese término sin subsanación o persistiendo la incompatibilidad (lógicamente sin perjuicio de los recursos procedentes) y sin perjuicio también de la reiterada y uniforme doctrina de nuestro TS (SSTS de 12 de junio de 1985, 4 de junio de 1990, 14 de octubre de 1993, 8 de noviembre de 1995, 7 de febrero de 1997 y 9 de julio de 1999, 26 de diciembre de 2002) en defender el criterio flexible que ha de presidir el tratamiento y aplicación de la acumulación de acciones, entendiendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendido en la literalidad de la norma si no se existe incompatibilidad y se presentan con cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta, la redacción vigente resulta claramente problemática para la defensa de los intereses de los consumidores por la posible denegación de la acumulación de acciones. Se ha sugerido por CEACCU como posible alternativa la modificación del artículo 73.1.1º LEC en el siguiente sentido: “Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal. Así mismo será posible acordar la acumulación en procesos promovidos para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores, de la acción que haya de sustanciarse en juicio verbal por razón de la materia con la que haya de ventilarse, por razón de su cuantía, en juicio ordinario”. 17.5Intrascendencia para los consumidores de las condenas dinerarias en acciones para la defensa de los intereses difusos La plena reparación de los daños irrogados a los usuarios, nadie puede ignorar, pasa necesariamente en aquéllos casos en que no sea posible la restitución in natura, por una compensación económica. Sin embargo, y pese a los avances introducidos 122 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 123 en su momento por la LEC 2000, aún resta un largo camino por recorrer como la experiencia ha demostrado. Para examinar adecuadamente la viabilidad de estas pretensiones, deben examinarse la existencia de mecanismos procesales adecuados que posibiliten la acción. Interesa en concreto analizar el reconocimiento de la legitimación activa y el desarrollo procesal de su ejecución. Por lo que respecta a la legitimación, como ya hemos abordado hay que distinguir dos escenarios: intereses colectivos e intereses difusos. En lo atinente a los intereses colectivos, recordemos están legitimados (no tratándose esta de una acción de cesación), tanto las asociaciones de consumidores y usuarios, como los grupos de consumidores y usuarios constituidos por la mayoría de afectados, como las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos (la asociación de celiacos que citábamos como ejemplo anterior). En cambio cuando el objetivo que se pretende es la tutela de intereses difusos, la legitimación activa se constreñía exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios más representativas. Superado el escollo de la legitimación, tratándose de intereses colectivos no habrá especiales problemas para hacer efectiva la prestación dineraria reconocida en sentencia, toda vez que el artículo 221.1.1ª LEC dispone que si se hubiere pretendido una condena dineraria (…) la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Por lo tanto tratándose de individuos identificados, a ellos dará oportuna respuesta el fallo judicial. Algo más complejo ha de reconocerse, será el supuesto de afectados no determinados pero determinables, para dar respuesta a este caso el mismo precepto 221.1.1ª LEC, a renglón seguido dicta: cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. Ello significa que el juzgador habrá de establecer las características o perfil del perjudicado, pero sometiendo la satisfacción del interés de este al ejercicio de la acción ejecutiva sino se cumpliere de grado por el condenado, lo que por cuantías reducidas favorecerá que muchos usuarios no hagan en la práctica efectivo su derecho. Ilustrativa de esta circunstancia resulta la SAP de Madrid (Sección 11) de 30 de enero de 2007, en la que se condenaba a la operadora de telecomunicaciones Vodafone a indemnizar a todos sus clientes por una interrupción del servicio de 8 horas acaecida el 20 de febrero de 2003. Pero si complejo resultaba el ejercicio de la prestación dineraria para intereses colectivos, cuando hablamos de intereses difusos, nos tememos que salvo extraordinaria sensibilidad e imaginación del juzgador para trasladar a nuestro derecho las tradicionales soluciones sajonas resultan sencillamente huérfanas de previsión procesal. Ante una subida indebida de tarifas por parte de un operador postal, para cuya contratación de servicios, los usuarios normalmente compran el sello, pagan CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 123 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 124 en efectivo y no reciben ni siquiera un ticket, la determinación del afectado, o mejor dicho, su identificación como tal, resultará imposible. Junto a este hallaríamos miles de ejemplos: cargo por emisión de billetes en RENFE ¿Quién conserva el billete de hace un año?; Taxímetros con sobreprecio (pocos usuarios piden recibo)… Recordemos el caso norteamericano Yellow Cab ya citado, en el que se resolvió como consecuencia de una subida indebida de las tarifas aplicadas por los taxímetros que afectaron a todos los usuarios del servicio durante un determinado lapso temporal, aplicar una rebaja proporcional durante un periodo de tiempo idéntico en el que resultarían beneficiados también de modo indeterminado los mismos u otros usuarios distintos, pero que con ello en cierto modo (y creo que del único posible) se procuraría devolver a la sociedad de consumo el quebranto generado, evitando al mismo tiempo un enriquecimiento indebido de los infractores. El artículo 519 LEC apunta que cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. Difícilmente podrá pensarse en primer lugar que con base a la sentencia y por la mera declaración del consumidor este va a ver reconocida en sede judicial su condición de afectado. Pero es más, para el supuesto de que así fuera se le forzará a instar la ejecución tras la obtención de la copia testimoniada del auto. Lo lógico sería que en estos supuestos de intereses difusos, de imposible determinación concreta de los afectados, bien se otorgara in genere la compensación a los futuros usuarios, que no creo pudiera hablarse de enriquecimiento injusto valorando que la compensación tiene carácter social, más que individual o bien podría crearse un fondo precisamente destinado a la formación y defensa de los usuarios para posibles acciones, lo que también al fin y al cabo contribuiría al interés general de los consumidores. De lo expuesto cabe concluir, y evidencia la realidad de nuestra práctica judicial, que al día de hoy la pretensión de condena dineraria por acciones para la defensa de intereses supra individuales difusos resulta prácticamente una vía cerrada para el consumidor, en beneficio del empresario infractor. No ya por la angostura de su legitimación, sino por la imposibilidad practica de su ejecución. Alcanzado este punto, resulta ineludible plantearse que solución o destino puede otorgarse a los fondos constituidos por las condenas dinerarias cuya adjudicación hubiera resultado imposible a los usuarios afectados por su imposible identificación. Otorgado el debido reconocimiento a las asociaciones de consumidores y usuarios a nivel constitucional como interlocutores sociales, su plasmación práctica se articula a través del derecho de representación, consulta y participación consagrado en el Capítulo IV del Libro I del TRLGDCU. 124 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 125 El TRLGDCU, ya hemos examinado prevé en su artículo 38 que el conjunto de las asociaciones y cooperativas de consumo más representativas a nivel nacional se integren en un Consejo de Consumidores y Usuarios, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional del Consumo. Una de las posibilidades sugeridas por CEACCU para la solución a esta solución a todas luces injusta para los usuarios es la modificación de los actuales artículos 221.1.1ª y 519 LEC, osando proponer la siguiente redacción: Art. 221.1.1ª “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por entidades legitimadas a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas: 1ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. Trascurrido un año sin que hubiera podido ejecutarse el pago por falta de identificación completa de los usuarios afectados, el importe remanente será en su caso destinado al Consejo de Consumidores y Usuarios para la promoción de la defensa de los intereses de estos.” Art. 519. “Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. Trascurrido un año sin que hubiera podido ejecutarse el pago por falta de identificación completa de los usuarios afectados, el importe remanente será en su caso destinado al Consejo de Consumidores y Usuarios para la promoción de la defensa de los intereses de estos.” 17.6La defensa heroica de intereses generales frente a la guadaña de las costas y la tibieza concurrente de algunas asociaciones de consumidores Apuntábamos anteriormente como las dos razones esenciales que explican la aparición de las acciones colectivas, tanto la voluntad de evitar una multiplicidad de procesos que desborden a los tribunales (economía judicial) como una no menos CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 125 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 126 importante función social de protección de los intereses generales. Ya hemos señalado que en general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades añadidas que hacen aún más complejo el ejercicio de la acción judicial. Suelen ser perjuicios de reducida cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y es también frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados (piénsese pequeñas comisiones bancarias no pactadas o la reciente imposición por alguna operadora de telecomunicaciones del cobro del servicios no solicitados ni contratados por el usuario como es la identificación de llamadas). Una solución para este tipo de situaciones consiste como es sabido en el ejercicio de acciones colectivas. Sin embargo, en realidad, uno de los mayores problemas que conlleva el ejercicio de una acción colectiva, para las asociaciones de consumidores y usuarios, es el coste del litigio. El reconocimiento a las organizaciones de consumidores y usuarios a intervenir en procesos judiciales consagrado en su plenitud por el artículo 11 LEC, debe venir lógicamente acompañado de una serie de medidas que posibiliten el desarrollo efectivo de estos derechos. Entre estas medidas destaca el reconocimiento del Beneficio de Justicia Gratuita, ya previsto en el artículo 119 de nuestra Carta Magna y confirmado en su aplicación procedente a asociaciones de consumidores y usuarios a través de la STC 117/1998, de 2 de junio, de modo concordante al actual reconocimiento ex lege operado por el art. 37.d) TRLGDCU. Con relación a este reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a favor de asociaciones de consumidores y usuarios, no esta de más recordar que el mismo se extiende tal y como ha concluido recientemente el TC a través de su STC 217/2007, de 8 de octubre, tanto si se trata del ejercicio de acciones colectivas como si se trata de ejercer acciones individuales, entendiéndose que la defensa de los derechos e intereses de uno de sus asociados trasciende el mero interés particular cuando la reclamación guarde relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado. Dada la desproporción de medios existentes entre las grandes empresas y las asociaciones de consumidores y usuarios, carentes de ánimo de lucro e incomparablemente más frágiles en cuanto a recursos económicos se hace necesario paliar la desigualdad a la hora de litigar mediante la supresión de barreras económicas insalvables para las organizaciones de consumidores y usuarios. El beneficio de justicia gratuita debe permitir a las asociaciones de consumidores defensoras de los intereses generales, acceder a la justicia sin temor a que una eventual desestimación de la demanda suponga su extinción por los elevados gastos del proceso. En este sentido, resulta especialmente meritoria, la redacción dada por el legislador según la Ley 39/2002, de 28 de octubre, al artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permitiendo al Tribunal dispensar de la obligación de prestar caución en los procedimientos que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. Sin embargo, nos encontramos aún importantes escollos que continúan haciendo de la acción colectiva una figura jurídica poco accesible en la práctica para los con- 126 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 127 sumidores. La exención de las costas procesales, al obrar en defensa de un interés público, salvo los casos de apreciada temeridad y mala fe, es la asignatura pendiente de nuestro derecho procesal civil, aún no resuelta con la suficiente claridad, para permitir una auténtica defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. En el actual artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien con una limitación a las condenas en primera instancia, se permite al tribunal como excepción al principio victor victoris o de vencimiento objetivo, la exoneración de la imposición de costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y así sea razonado. Se entiende que son dudas de hecho aquéllos casos en que la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables. Por su parte, dudas de derecho existirán cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación o extensión74. A su vez, el ordinal tercero in fine del mismo artículo 394 LEC, precisa que cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Por remisión, si acudimos a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, y más concretamente si nos centramos en su artículo 36, ordinal segundo, disipamos el alcance de la obligación de reintegro económico. En efecto, señala el citado artículo 36.2 LAJG que cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil. A pesar de que por fortuna muchos son los tribunales que sensibles a esta realidad, se decantan por la imposición no razonada de las costas a las asociaciones de consumidores y usuarios litigantes, no por ello estas en ocasiones heroicas defensoras del interés general en la más absoluta precariedad de medios, están exentas del riesgo que su imposición conlleva. En la práctica una condena en costas severa supondrá de facto la desaparición de asociaciones de consumidores y usuarios con decenas de años de servicio a la sociedad. Es por ello por lo que resulta imprescindible, de vital importancia par el desarrollo de las acciones colectivas en España moldear el artículo 394.1 LEC, siendo en este caso bastante la redacción dada por el artículo 36.2 LAJG. Así las cosas, hemos propuesto también la siguiente modificación normativa, que por su redacción no sólo afectarían a las asociaciones de con74 Vid. MAGRO SERVET, V. (Coord.). Guía unificadora de criterios orientativos para mejorar la aplicación de la LEC en los Juzgados y Tribunales. Guía práctica de la LEC. Madrid, 2002, p. 218. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 127 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 128 sumidores y usuarios, sino a todas las entidades legalmente habilitadas para la interposición de una acción colectiva, cuales son también el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios: Art.394.1 “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dedas de hecho o de derecho, o se trate de una acción en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios interpuesta por las entidades legalmente habilitadas para ello sin manifiesta temeridad o mala fe”. 128 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 129 5. Prácticas comerciales agresivas por coacción Jesús Gavilán López Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 129 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 130 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 130 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 131 5. Prácticas comerciales agresivas por coacción I. INTRODUCCIÓN La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, enuncia ya en su título la finalidad que justifica su promulgación; la actividad tuitiva de los consumidores y usuarios por el legislador, no tiene solución de continuidad con la política normativa de la Unión Europea, a partir de que el Acta Única Europea de 1.986 hubiera complementado el Tratado de Roma de 1.957, estableciendo ya de forma específica, en su nuevo artículo 100 A.3, la protección de los consumidores, consolidada finalmente en los Tratados de Maastricht (1.992) y Ámsterdam (1.997) , artículos 3 s), 129 A, y 153, respectivamente. Este principio se ha proyectado en el Derecho Comunitario, afectando a los distintos ámbitos del mercado interior, y por ende, la competencia desleal, la publicidad, la protección de los consumidores y el comercio minorista, que tanta incidencia directa tiene en consumidores y usuarios. Constituyen antecedentes normativos las Directivas sobre publicidad engañosa 84/450/CEE, responsabilidad de fabricantes por productos defectuosos 85/374/CEE, contratos realizados fuera de establecimientos comerciales 85/577/CEE, y crédito al consumo 87/102/CEE. La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre prácticas comerciales desleales. Finalmente, la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE. Como dice el propio Preámbulo de la Ley 29/2.009, de 30 de Diciembre, las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal comienzan por tener en cuenta el impacto de otra importante norma de la Unión Europea, como es el Reglamento (CE) n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), que permite suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicación territorial. La incorporación y transposición al Derecho español de estas directivas, a través de la citada Ley 29/2009, de 30 de diciembre, afecta por tanto, directamente y de forma relevante, a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La característica que quizás CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 131 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 132 resume objetivamente el nuevo marco legal, es la destacada introducción de la protección del consumidor, en el ámbito de la competencia desleal y publicidad ilícita. De ahí que en la nueva redacción de su artículo 1º, se prevea que la ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad, y en concordancia con el anterior, el artículo 3.1, determine que ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. II. SOMERO EXAMEN DEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO Y LAS PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS 1. La primera cuestión suscitada, como se ha visto, es el ámbito de competencia subjetiva, quienes son los sujetos activos y pasivos, pues la inicial concepción de toda esta normativa especializada, cabe considerar, y así se desarrollaba en los aspectos prácticos, que estaba sustancialmente dirigida a salvaguardar las relaciones jurídicas mercantiles, esto es, entre personas físicas o jurídicas que ostentasen la condición de empresario o profesional del sector. Como continúa diciendo dicho Preámbulo de la Ley, la cláusula general -artículo 4º- se modifica para aclarar que, en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, la deslealtad de una conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos: que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio (entendiendo por tal el consumidor o usuario medio) o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica. En consecuencia, y al hilo de los requisitos que configuran el “acto o conducta desleal”, no se habla ya en estos supuestos de “competencia desleal”, sino de “comportamiento desleal” del empresario hacia el consumidor; por otra parte se exige, no una vulneración de derechos individualizada, respecto de ese consumidor concreto y atendiendo a sus peculiaridades, sino considerado como “consumidor medio”, es decir, representante, en sentido material, de una pluralidad de ciudadanos a quienes pueden dirigirse esas prácticas, y les afecta, distorsionando de manera significativa su comportamiento medio, en el aspecto económico; de ahí que el último inciso lo incardine expresamente dentro de determinado grupo, entendiendo por tal, la generalidad de personas de características comunes, de acuerdo con esas referencias. Ello supone, en definitiva, la superación del ámbito privado, en la esfera mercantil, que vendría representado por la intervención y defensa de intereses de las distintas personas físicas o jurídicas que lo integran, por la irrupción de los denominados intereses difusos o colectivos, nunca mejor representados por los 132 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 133 consumidores y usuarios, con las disfunciones que, naturalmente, pueden acarrear en el nuevo marco legal. No obstante, se aclara por la ley que, aunque la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio, no supone, sin embargo, que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, toda vez que la ley exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya por circunstancias personales o sociales. Queda por tanto constatada la defensa del interés colectivo de los consumidores, como destinatarios y sujeto pasivo de las conductas tipificadas, con la incidencia que ello tiene en el orden procesal y sustantivo, al tiempo de ejercitarse las correspondientes acciones, su posible acumulación, bienes jurídicos protegidos, legitimación, etc. Efectivamente, el nuevo artículo 33.3 LCD, prevé expresamente, la legitimación activa de los consumidores y usuarios, otorgando legitimación al Instituto Nacional de Consumo y organismos equivalentes de las Comunidades Autónomas y Corporaciones locales, a las asociaciones de consumidores y usuarios y a las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea incluidos en la lista publicada en el DOCE. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, de acuerdo con el número 4 del referido precepto. No debe inducir a equívoco la restricción que hace el artículo 33.3 respecto al ejercicio por parte de consumidores y usuarios, a título individual, de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª exclusivamente, esto es, excluyendo aquellas atinentes al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, correspondiente a la 5ª del artículo 32, o bien la 6.ª, consistente en la acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico, según se menciona en dicho precepto, cuando, no debe olvidarse que, de acuerdo con el apartado 1, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª. También, frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo, y que, de acuerdo con su penúltimo párrafo, la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, lo que, en una primera CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 133 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 134 aproximación, confiere a consumidores y usuarios, con carácter colectivo, la facultad de reclamar daños y perjuicios, pues esa defensa de intereses colectivos, aunque se califiquen de indirectos, comporta además unos gastos y por ende perjuicios directos en la articulación de las acciones, que exceden de las meras costas de los profesionales, abogados y procuradores, que los representan y defienden. Más dificultad supone el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, pues ciertamente, sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada, por mandato expreso de la ley. Sentadas esas premisas básicas y profundizando ya en la materia objeto de esta ponencia, el propio texto legal dice que se establece un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos, siendo exigible igual nivel de corrección, con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios. Por otra parte, se supera de esta manera la tradicional distinción entre los actos desleales y la regulación de la publicidad ilícita por desleal o engañosa. 2. Regulación de las prácticas comerciales agresivas El artículo 8, en su nueva redacción, regula con carácter general las prácticas agresivas, que si bien carecían de tipificación legal, ya eran conocidas por la doctrina y la jurisprudencia, y se introducen en el ámbito ordinario de aplicación de la ley, como concepto jurídico determinado y conducta tipificada, pudiéndose ejercitar frente a ellas las acciones pertinentes, previstas en el propio texto normativo. Partiendo de la definición legal, se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. El precepto define el concepto de influencia debida, y a estos efectos, se considera la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso. El apartado 2º del citado artículo, integra su aplicación, definiendo las circunstancias que deben servir de referencia, para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida. Y así, se tendrán en cuenta: a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio. 134 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 135 d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.» Cabe considerar que la indebida ponderación o inobservancia de estas circunstancias, conlleva objetivamente la infracción legal del precepto, por el carácter imperativo con que se pronuncia el legislador al respecto, en la redacción del artículo; exige en todo caso su valoración y motivación, tanto por parte de quien la invoca, como por quién aplica el precepto. Ahora bien, no constituyen un “numerus clausus”, sino “apertus”, ya que, por ejemplo, los apartados a) y b) definen características o cualidad de las conductas, que no su enumeración exclusiva y excluyente (persistente, amenazadora o insultante..), y los apartados c), d) y e), se refieren, además, a “cualquier infortunio o circunstancia..”, “cualesquiera obstáculos no contractuales, onerosos o desproporcionados impuestos…”, o finalmente, la “comunicación de cualquier acción que, legalmente.. no pueda ejercerse…”. En el ámbito especializado de consumidores y usuarios, el nuevo Capítulo III, artículos 19 a 31, inclusive, de la LCD, dentro de las prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, distingue cualitativamente dos clases: las fraudulentas o engañosas, que vienen definidas por la existencia de una conducta de dicha naturaleza, que inducen al consumidor a error, artículos 20 a 27, inclusive, y las agresivas, que distingue los supuestos de coacción, artículo 28, acoso, artículo 29, y las prácticas agresivas en relación con los menores, del artículo 30, en donde, de acuerdo con su tenor literal, Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. Si en los primeros se aprecian como elementos determinantes de la agresividad, el engaño, o esa fuerza o violencia que produce en el sujeto un objetivo error o intimidación, y por ende alteración de su libre consentimiento, en el último se viene a calificar por el legislador como agresiva, no la característica de la conducta, que no tiene ninguna de esas cualidades de engaño o violencia, pues se refiere a la mera exhortación directa, esto es, incitar al menor con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo, de acuerdo con su significado semántico, sino por razón exclusiva de su destinatario, lo que precisará una mejor concreción en sede de doctrina y jurisprudencia, por ser dudoso que pueda aplicarse, la minoría de edad a los 18 años, en todos los supuestos de consumidores y usuarios, como referencia mimética y objetiva. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 135 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 136 3. Especial consideración de Prácticas agresivas por coacción De acuerdo con el artículo 28, como hemos dicho, Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal. 3.1 Antecedentes en la doctrina y jurisprudencia Se dijo anteriormente que las prácticas comerciales agresivas, si bien carecían de tipificación legal, ya eran conocidas por la doctrina y la jurisprudencia, y se introducen en el ámbito ordinario de aplicación de la ley, como concepto jurídico determinado y conducta tipificada. Pues bien, si analizamos someramente esa doctrina y jurisprudencia, se puede comprender más fácilmente la finalidad y razón del precepto; efectivamente , con carácter general podemos referir la STS, Civil sección 1 del 25 de Noviembre del 2009, Recurso: 1448/2005, confirma la existencia de esas prácticas comerciales agresivas, en un supuesto de contratos de servicios de enseñanza de idiomas y de financiación de los cursos con entidad distinta de los proveedores de servicios pero funcionalmente conexos o vinculados a aquéllos, acordando la resolución de las relaciones jurídicas de enseñanza, con la consiguiente ineficacia sobrevenida a las de financiación, con los efectos restitutorios y liberatorios correspondientes. Existen un abanico considerable de sentencias de las Audiencias Provinciales, en donde se venía a abordar la pretensión extintiva del contrato por parte del adquirente, considerando que se subsumió en algún otro supuesto en la apreciación de dolo contractual constituido por la captación inicial del cliente mediante unos métodos de publicidad engañosa y de “marketing agresivo “, aprovechando, por ejemplo, la situación de un turista ciudadano extranjero que pasa unas vacaciones en España y desconoce la legislación española, al que han convencido para que abonase un porcentaje de la suma pactada mediante una tarjeta de crédito, ofreciéndole una facultad de desistimiento redactada de una forma poco clara, por lo que era perfectamente factible que un comprador en tales situaciones haya podido entender que tenía un derecho de desistimiento si cambiaba de opinión sobre la adquisición de un inmueble, siquiera sea a tiempo parcial y de ingreso en un sistema de intercambio, decidido en un muy corto espacio de tiempo. Se fueron armonizando distintos criterios, en materias como Propiedad horizontal y derecho real de aprovechamiento por turnos...o supuestos de multipropiedad, y así, • Las Sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, de 10 de junio de 1998, la Sentencia de la AP de Valencia , Sección 7ª, de 27 de Mayo del 2008, recurso 393/2007, en donde declara la existencia de préstamo vinculado, y se constatan esa prácticas agresivas; detecta en el contrato la ausencia de claridad en las cláusulas, la inexistencia del derecho de desistimiento, una letra de 136 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 137 difícil lectura (muy pequeña) y asimismo, entra a valorar a la luz de la legislación del crédito al consumo, la existencia de un crédito bancario vinculado a la compraventa del tiempo compartido. • La Sentencia de la AP de Madrid, Sección 28, de lo Mercantil, del 23 de Junio del 2009 Recurso: 339/2008, donde se aborda desde la perspectiva de estas prácticas agresivas, la cuestión competencia desleal de una funeraria cuyos empleados abordan en hospitales o residencias de ancianos a familiares de fallecidos para ofertarles los servicios funerarios. Se constatan actos de engaño, art. 7, y de confusión, art. 6. Los primeros se refieren a las cualidades de la prestación, las segundas a la del prestador. Los actos de confusión no han de consistir necesariamente en la utilización de signos, también pueden consistir en la afirmación que se haga de la empresa como asociada a otra. Amplía los supuestos de la conducta típica (“todo comportamiento”). Hay también acto de engaño al haberse afirmado que el servicio ofertado era el cubierto por el seguro, sin que su prestación se ajustara a lo previsto en este, por falta de comunicación previa al asegurador para que designara funeraria. Inducción a infracción de deberes contractuales básicos (art. 14.1 LCD) al inducirse a asegurados o familiares a desentenderse de la comunicación inmediata del deceso al asegurador, alegando encargarse de ello la funeraria, sin hacerlo. Actos contrarios a la buena fe (art. 5 LCD). En definitiva, dice que lo constituyen las ofertas molestas o prácticas comerciales agresivas, como son el abordaje en hospitales o residencias de ancianos de familiares de fallecidos para ofertarles los servicios funerarios, en circunstancias penosas que impiden al destinatario de la oferta tomar su decisión de contratar con el debido discernimiento. Lleva a cabo la interpretación de art. 5 LCD conforme a Directiva 2005/29/CE, de 11 mayo pese a su no transposición vigente, en aquel momento. Y en cuanto a costas procesales, se imponen a la demandada, pese a no concurrir todos los ilícitos alegados. Obsérvese como en esta sentencia se subraya ya la existencia de una conducta agresiva con tintes coactivos, aunque no se diga expresamente: abordar a los familiares de las personas fallecidas, partiendo de una situación concreta de su estado de ánimo e induciéndoles a contratar, a la que se suman otros factores, como el engaño. • No obstante, también deben mencionarse criterios opuestos, así se manifestó la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 24 de marzo de 1999, en cuya resolución, al dilucidar un supuesto análogo, a los mencionados de multipropiedad, se sostuvo que no configura el dolo como vicio del consentimiento contractual ni la rapidez con que se obtuvo la firma del contrato ni el sistema de promoción o “marketing” mediante regalos, toda vez que el ofrecimiento de obsequios como medio de oferta de determinados bienes no está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico (art. 9 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), no pudiendo considerarse que la promesa de un regalo, máxime cuando ésta se cumple, es un maquinación insidiosa apta para captar voluntades determinando la contratación entre personas adultas y capaces. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 137 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 138 • Finalmente, abordando otro supuesto de contrato de aprovechamiento por turnos y contrato de préstamo, podemos citar la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 11ª, de fecha 30 de Octubre de 2008, Recurso 238/2.008, donde se declaró la nulidad de ambos contratos por su vinculación; se parte de los hechos que se consideran probados, y la valoración de las circunstancias en las que se suscribieron los contratos, confirmando la existencia de vicio de consentimiento, así como el incumplimiento de los requisitos de la legislación específica de este tipo contractual en orden a la información necesaria. Declara la existencia de consentimiento viciado en su emisión libre y voluntaria, por razón de esas concretas circunstancias que le rodearon, la forma de captación del cliente mediante una inveraz encuesta, con en la entrega de un regalo, consistente en una semana de alojamiento, que pretende en última instancia y determina la comparecencia en un local, donde se canjea por otro de menor entidad -play II-, con una extensa sesión informativa, próxima a la cuatro horas, incluyendo otros obsequios como copa de cava etc., la entrega de bonificaciones en el contrato y en aquel al se comprometen los compradores a obtener el préstamo, asumiendo los gastos relativos a apertura, corretaje, seguro y cancelación, y sobre todo esa reseñada posibilidad encubierta e inveraz del carácter de “prueba” del contrato, corroborado por el anexo mencionado de reventa, que conjuntamente con todas las circunstancias descritas, coligen la prestación de consentimiento viciado, por aplicación de los artículos 1.261, 1.262,1.265, 1.269 y 1.300 del CC, acertadamente aplicados por la sentencia de instancia, que hacen decaer igualmente las alegaciones del motivo cuarto del recurso, referidas a este extremo, no siendo de aplicación el invocado artículo 1.104 del CC , e irrelevante a los efectos allí enjuiciados, el hecho de que no se pagase cantidad alguna en la reunión inicial y la entrega de documentación que se refiere, constituyendo objeto de posteriores fundamentos la reseña a la Ley 42/98, de 15 diciembre 1998, relativa a los derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias, y el derecho de información, que se considera vulnerado. En la sentencia se analiza, como cuestión esencial objeto de extrapolación al precepto reseñado, la conducta típica que el legislador ha previsto, esto es la reclusión coactiva, en términos civiles, del comprador o usuario y por tanto consumidor, en un determinado y elegido local por el empresario o profesional, donde con la previa entrega de regalos, se le inducía moral y anímicamente, a no abandonar la sede hasta finalizada la contratación, durando la sesión más de cuatro horas. Se subraya, especialmente, la necesaria valoración de todas las circunstancias concurrentes y la incidencia que comportaron, objetiva y subjetivamente, en orden a la emisión del consentimiento contractual, constatándose, en definitiva, la práctica comercial agresiva, determinante de la nulidad del contrato, que se hace extensiva al préstamo que financia la operación, por estar vinculados, en base a ese hecho coactivo concreto y determinado, en cuanto a su acción, ahora elevado ya al rango de conducta típica antijurídica, lo que ciertamente no es habitual en el plano legislativo. 138 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 139 3.2Requisitos de la práctica agresiva por coacción civil Del análisis del precepto y para que exista práctica comercial agresiva por coacción, consideramos deben concurrir los siguientes requisitos : a) Sujetos activo y pasivo, son el empresario o profesional de la actividad, y el consumidor y usuario, respectivamente. En cuanto a los primeros, aquellos dedicados de hecho a la actividad comercial que justifica su actuación, sin necesidad de otros requisitos formales o administrativos. En la conducta incardinable en supuestos de práctica comercial agresiva por coacción, deben de distinguirse los casos de acción personal ejecutada por empleados o dependientes del empresario, profesional o principal, a los efectos de legitimación pasiva que refiere el artículo 34, si bien consideramos que va a ser difícil deslindar una conducta que no se haga en términos de mandato y representación, o dependencia directa de los empleados respecto del anterior, sea persona física o jurídica. En cuanto al segundo, son sujetos pasivos aquellas personas definidas en el artículo 1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. b) Elemento objetivo y Acción típica antijurídica, toda acción u omisión al hilo de esa práctica comercial, que racionalmente sea medio adecuado de inducir al sujeto pasivo a creer que no puede abandonar el recinto, hasta haber contratado. Supone por tanto, en cuanto a su destinatario, esto es, el consumidor, una situación de ánimo y creencia de intensidad bastante, distinta de la objetiva imposibilidad material de abandonar el local, por la intervención de dichos profesionales o empleados, impidiendo su salida, directa o indirectamente, pues de así producirse, podría ya constituir infracción penal. c) Práctica comercial agresiva de mera actividad, sin que precise un determinado resultado, o que la consumación del contrato se lleve a cabo, estando constituida, en definitiva, por cualquiera de los medios adecuados -acciones u omisiones- inductores eficazmente de hacer creer la obligatoriedad o necesidad de contratar, ligado a la permanencia en ese lugar, hasta la firma del contrato. La negativa a firmarlo, finalmente -vid. los distintos supuestos y circunstancias concurrentes, intervención de terceros, etc.-, nada obsta para que esa actividad y práctica agresiva, calificada de coactiva en la esfera civil, quede plenamente configurada, pues el bien jurídico protegido no lo constituyen la protección de las relaciones contractuales y sus efectos, sino las buenas prácticas comerciales en relación con consumidores y usuarios, al hilo de los principios que informan la LCD, por los anteriores argumentos. d) La existencia de coacción se valora a partir de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con el artículo 8 LCD. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 139 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 140 e) Temporal, referido al momento de la práctica comercial; se excluyen conductas anteriores y posteriores. f) Localización. El supuesto exige un determinado y concreto lugar, cual es encontrarse el consumidor o usuario en el establecimiento del empresario o profesional, o bien el local en el que se realice la práctica comercial, esto es, dependencias públicas o privadas, espacios cerrados en centros comerciales, hoteles, etc., por cuenta del empresario o profesional. g) Límite objetivo, no puede constituirse en ilícito penal, como se analizará sucintamente. 3.3 Efectos sustantivos y procesales de la concurrencia de práctica agresiva por coacción civil 1. En el ámbito de la LCD, supone su calificación de práctica desleal, y por ende, le son de aplicación el ejercicio de las acciones previstas en al artículo 32. 2. Legitimación activa, la tiene el perjudicado a título individual, como consumidor, artículo 33.1-, y/o las entidades y asociaciones de consumidores y usuarios -artículo 33.3- y el Ministerio Fiscal, en los supuestos de cesación-apartado 4 del artículo 33-. En cuanto a la legitimación pasiva, aunque el artículo 34 establece que las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización, en los supuestos de prácticas agresiva por coacción, de acuerdo con su apartado 2º, si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4, deberán dirigirse contra el principal, esto es el empresario o profesional que regenta el local donde se produjeron los hechos. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil, entendiéndose por tanto, de acuerdo con este último inciso de dicho apartado 2º del artículo 34, que en el ámbito de la LCD, en las acciones derivadas de prácticas agresivas por coacción, realizadas por los trabajadores o colaboradores del principal, no responden por los daños y perjuicios o enriquecimiento injusto, lo que puede entrar en contradicción la aplicación del propio artículo 33.1, cuando faculta al perjudicado para accionar también respecto de las acciones del apartado 5º del artículo 32, esto es, por daños y perjuicios. En consecuencia, la interpretación más acorde con los criterios sistemáticos y teleológicos que informan dichos preceptos, podría ser la exclusión de reclamación directa por daños o enriquecimiento injusto a dichos trabajadores o empleados dependientes, dentro de las acciones prevista en la LCD-artículo 32-, estando reservado su ejercicio de acuerdo con el régimen ordinario, estoes, el Derecho Civil ordinario, artículos 1.101 y 1.902 del CC, lo que tampoco obsta para acumulación, de acuerdo con los artículos 71 y ss. de la LEC. 3. Sobre la posibilidad de resarcimiento de daños y perjuicios, por esa conducta desleal, ya se ha dicho que, puede considerarse que no admite duda la exigible por el per- 140 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 141 judicado consumidor, al amparo del artículo 33.1 LCD. La exigencia de dolo civil en el agente, de acuerdo con el artículo 32.5ª, concurre cuando la inducción a que se refiere el artículo 28, se ha llevado a cabo con las palabras o maquinaciones insidiosas a que se refiere el artículo 1.268 del CC, que constituye por otra parte el propio tipo de acción prevista por el legislador, en orden a inducir o hacer creer al consumidor, que no puede abandonar el local, hasta haber contratado, siendo de difícil apreciación supuestos de coacción basados en la culpa, por la naturaleza de la acción reseñada; cabe hacer extensiva a las asociaciones de consumidores y usuarios con carácter colectivo, esta facultad de reclamar daños y perjuicios, por la remisión que, en cuanto a personas legitimadas, lleva a cabo la ley en ese apartado primero al artículo 11.2 de la LEC, pues esa defensa de intereses colectivos, aunque se califiquen de indirectos, comportan además unos gastos y por ende perjuicios directos en la articulación de las acciones, que exceden de las meras costas de los profesionales, abogados y procuradores, que los representan y defienden, en el proceso correspondiente, o el ordinario funcionamiento y gastos propios de la asociación. 4. De consumarse la contratación, puede producirse respecto de la acción de competencia desleal, con práctica comercial agresiva por coacción, la acumulación de la acción de nulidad, del contrato suscrito, al amparo de los artículos 1.300, en relación con el 1.261, ss. y cc., del CC, por la prestación de consentimiento viciado, incluyendo la reclamación de daños y perjuicios, a tenor del artículo 1.101 del CC. A ello se suma la anterior posibilidad apuntada, al amparo del artículo 34.2 de la LCD, en cuanto a empleados y dependientes del empresario o principal, de acuerdo con los artículos 71 y ss. de la LEC. 5. En los casos de concurrencia en el ejercicio de la acción por competencia desleal por práctica comercial agresiva por coacción, y nulidad del contrato, los daños y perjuicios objeto de reclamación, pueden distinguirse, pues afectan a bienes jurídicos distintos, en el primer supuesto, su condición de consumidor, objeto de tutela específica y diferenciada de la actividad comercial en la que se ve inmerso, dentro de esos intereses colectivos y difusos; como parte contratante, porque le afecta en su esfera personal y patrimonial propia del derecho privado, por razón de ese contrato suscrito, con consiguientes daños y perjuicios ocasionados, al amparo del articulo 1.101 del CC. 6. Daños y quantum indemnizatorio. En ambos supuestos, es de aplicación la reiterada doctrina y jurisprudencia, relativa a que la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, e igualmente la contractual, en lo esencial, es bien sabido que se estructura en los tradicionales elementos, consistentes en una acción u omisión negligente o imprudente, que en necesaria relación causal, origina la producción de unos daños y perjuicios, debiéndose probar la cuantía de éstos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles (SS.TS. de 13 de junio y 26 de octubre de 1.981, 17 de septiembre de 1.987, 14 de octubre de 1.992, 17- de mayo de 1.994 , 22 de septiembre y 7- de noviembre- de 1.995, 8-febrero y 1 de abril de 1.996 y 20 de diciembre de 1.997, entre muchas), estando establecido que la determinación del denominado “quantum indemnizatorio” es una CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 141 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 142 función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual (SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22 de Mayo de 1.995, entre otras). 7. Procedimiento. Son de aplicación los artículos 249.4º y 250.12º de la LEC. En el primero de ellos se establece que se tramitará por el juicio ordinario las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame. No obstante, se estará a lo dispuesto en el punto 12 del apartado 1 del art. 250 de esta Ley cuando se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad. El segundo, con carácter general, establece el procedimiento de juicio verbal, cuando se ejercite acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios. 8. Concurrencia de acción penal.- En los supuestos de extralimitación, el propio artículo 28 LCD, parece excluir la calificación de práctica agresiva por coacción, cuando tenga naturaleza penal. Se considera tal, aquella que reviste los caracteres de infracción penal, por tanto falta o delito, bien del artículo 620.2º, en los supuesto de falta, atendiendo a la levedad de las coacciones, o los artículos 172 y ss. por coacciones en los supuestos de mayor gravedad, calificadas como delito, sin que la existencia de conducta penal signifique que quede impune el ejercicio de la acción civil, configurada como práctica comercial agresiva por coacción, de acuerdo con los requisitos exigidos; en este caso le es de aplicación el artículo 40 de la LEC, determinando la existencia de cuestión prejudicial penal, tanto si concurre antes del proceso civil, por denuncia del interesado, como una vez iniciado el mismo, determinando en su caso la suspensión, por tener la resolución penal a dictar, la influencia decisiva en la sentencia civil, a que se refiere el apartado 2º del número 2 de dicho precepto, siéndole de aplicación en este sentido la consolidada doctrina y jurisprudencia del TS, sobre la vinculación de hechos que se consideran probados en la sentencia condenatoria penal y han servido de base para la calificación del tipo, o la inexistencia del hecho en aquellas absolutorias (SS.TS 18 de Octubre de 2.010, Sala 1ª de lo Civil, citando la de 29 de Septiembre de 2.005, entre otras). La existencia de sentencia condenatoria que incluya responsabilidad civil reclamada por el perjudicado victima de ese delito o falta de coacciones, en principio subsume aquella exigible al amparo del artículo 32.5ª de la LCD, y los perjuicios producidos, en su caso, por la firma del contrato, pues la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, parte del presupuesto de una conducta delictiva calificada de coacción, que se corresponde con aquella que califica el ilícito civil como conducta desleal, y fue objeto ya de resarcimiento. En consecuencia, el perjudicado, por razón de su complejidad o mejor defensa extra-penal, puede reservarse el ejercicio de la acción civil ante esta jurisdicción, al amparo del artículo 109.2 del Código Penal. 142 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 143 6. El acoso: práctica comercial agresiva Elena Leiñena Mendizábal Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad del País Vasco EuskalHerriko Unibertsitatea CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 143 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 144 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 144 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 145 6. El acoso: práctica comercial agresiva 1. Presentación El aspecto que me corresponde analizar sobre las prácticas agresivas por acoso deriva directamente de la incorporación al ordenamiento interno del Derecho comunitario, en concreto, de la Directiva 2005 sobre prácticas comerciales desleales. Esta Directiva ha sido transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado sustancialmente la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Dado que los anteriores ponentes han expuesto con precisión y detalle las modificaciones fundamentales que la Ley 29/2009 ha incorporado con carácter general en el ámbito de la competencia desleal, el Derecho de la publicidad y la protección de los consumidores, mi exposición se va a centrar preferentemente en las prácticas agresivas por acoso sin perjuicio de que me pueda reiterar en ciertos conceptos o principios necesarios para comprender el alcance de la norma que recoge la deslealtad de este tipo de prácticas. Cabe señalar que las prácticas agresivas por acoso se regulan, como se ha mencionado, desde una doble perspectiva dependiendo del comportamiento, las circunstancias que le rodean y del destinatario afectado por la deslealtad. Así, y en primer lugar, tenemos en cuenta la norma general del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) que considera agresivo todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa mediante acoso la libertad de elección del destinatario en relación al bien o servicio que se promociona. Y en segundo lugar, tomamos en consideración las prácticas comerciales agresivas por acoso con los consumidores o usuarios, previstas en el artículo 29 LCD, las cuales son una transposición mimética de comportamientos agresivos recogidos en la Lista Negra de la Directiva de 2005. El ámbito habitual en el que concurren este tipo de conductas es fundamentalmente el publicitario o promocional. Y es que el fin último del mensaje publicitario, además del informativo sobre las características del bien o servicio ofrecido, es la contratación. La publicidad lanza un mensaje persuasivo para que se compre el producto o se contrate el servicio. Este objetivo en absoluto es criticable pero en ocasiones la forma utilizada para alcanzarlo sí lo es, en este sentido lo es la deslealtad que genera el acoso al recurrir a una técnica de publicidad directa o marketing directo como son las visitas promocionales a domicilio cuando éstas ejercen una presión desmedida en el potencial cliente o consumidor. Procede recordar, no obs- CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 145 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 146 tante, que la publicidad directa o marketing directo se trata de una técnica publicitaria lícita y que presenta, respecto a la publicidad mecanizada dirigida a las grandes masas de consumidores, indudables ventajas. Sin perjuicio de los notables beneficios que la publicidad directa reporta al empresario y usuario facilitando al primero la selección del consumidor más interesado en su producto y al segundo la posibilidad de solicitar aclaraciones e información complementaria acerca de los bienes o servicios que se le ofertan, el marketing directo genera también inconvenientes, sobre todo por la intromisión que supone en el ámbito privado del consumidor o destinatario (hogar, lugar de trabajo, etc.). Es decir, este tipo de publicidad directa genera molestias, y es que al consumidor le incomoda la interrupción de su descanso o de su trabajo para atender una llamada publicitaria o una visita promocional1. Si bien es cierto que toda actividad publicitaria genera cierto grado de molestia en el consumidor, el marketing directo puede elevar ese grado de molestia de tal suerte que se transforme en una conducta de carácter desleal al invadir la esfera privada de los consumidores e incidir en su libertad de decisión2. 2. Las previsiones del Derecho interno sobre prácticas desleales por acoso con anterioridad a la Directiva 2005 sobre prácticas comerciales desleales Como hemos anticipado, la deslealtad del acoso se ha introducido de manera expresa en nuestro ordenamiento a través de la incorporación del Derecho comunitario (Directiva 2005 sobre prácticas comerciales desleales). Es decir, ha sido el legislador comunitario quien ha decidido sancionar estas conductas y en particular el acoso. Con anterioridad a la norma europea la interpretación extensa de la cláusula general de deslealtad de la Ley de Competencia Desleal permitía cubrir el silencio que el legislador español guardaba sobre la materia. Así, cuando la publicidad directa alcanzaba ese elevado grado de molestia para el consumidor, el comportamiento era sancionable a tenor del antiguo artículo 5, este precepto reprochaba todo comportamiento contrario a la buena fe objetiva del mercado. 1 2 TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, La Ley, Madrid, 2010, 183. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 183-184, señala que en Alemania ciertas técnicas de marketing directo han sido calificadas como de publicidad molesta (belästigende Werbung), fundamentando el juicio de su deslealtad en la necesidad de protección de la libertad de decisión del consumidor, la protección de un modelo de competencia eficiente, la protección de la esfera privada de los consumidores y el riesgo de generalización de estas prácticas. Así, se calificaron como publicidad molesta determinadas técnicas de marketing directo: la publicidad directa en la vía pública o en medios de transporte público, la publicidad por teléfono, la publicidad por fax y la publicidad por correo postal cuando el destinatario ha mostrado su oposición a la recepción de este tipo de correo. 146 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 147 La publicidad molesta, además de ser susceptible de sanción a través de la mencionada cláusula general, también ha sido reprobada en otras normas de carácter específico. En este sentido y en relación al medio mediante el cual se difunde, han sido prohibidas algunas modalidades de spam telefónico y de publicidad por fax en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, si no se ha prestado un consentimiento previo por parte del receptor del mensaje comercial3. Por lo tanto, antes de la incorporación de la Directiva al ordenamiento interno, el acoso generado por determinadas modalidades de publicidad directa se rechazaba a través de la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal y de normas específicas según su medio de difusión. 3. El acoso, práctica comercial agresiva, a partir de la Directiva de 2005 sobre prácticas desleales y la Ley 29/2009 El texto que ha resultado de la incorporación de la Directiva de 2005 a través de la Ley 29/2009 regula, como hemos adelantado en el párrafo anterior, las prácticas comerciales desleales e incorpora una nueva prohibición general rechazando radicalmente las prácticas comerciales desleales contrarias a las exigencias de la buena fe. Entendiéndose como contrapuesto a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, que distorsione o pueda distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica (art. 4.1 LCD). En consecuencia, el grado de molestia que una práctica empresarial conlleve al destinatario se interpretará conforme a esta nueva cláusula general. Paralelamente a la cláusula general el nuevo texto tipifica las conductas desleales bajo una doble denominación: las prácticas engañosas y las prácticas agresivas. A estas segundas nos vamos a referir en este estudio, dado que el legislador europeo, partiendo de los supuestos clásicos de publicidad molesta reelaboró una nueva categoría, la de prácticas agresivas, entre las cuales destaca el acoso4. Sin embargo, la mencionada tipificación adolece, en general5, de cierta complejidad, ya que estructura estas prácticas conforme a tres pilares: el concepto de práctica comercial agresiva (art. 8.1 LCD), el conjunto de circunstancias que pueden hacer que una práctica sea agresiva (art. 8.2 LCD) y un listado de conductas calificadas per se como agresivas, entre las que se halla el acoso recogido en el artículo 29 de la Ley. 3 4 5 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 184. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 186. La crítica afecta igualmente al conjunto de prácticas desleales por engañosas. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 147 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 148 De ahí que en nuestro sistema legal el acoso puede ser calificado como acto de competencia desleal independientemente del destinatario de la práctica (art. 8 LCD), y además determinadas conductas de los empresarios o profesionales para con los consumidores son calificadas de acoso per se en el artículo 29 de la norma. El acoso queda de esta manera configurado en un doble marco6, sin perjuicio de que determinadas conductas de acoso se identifiquen a través de la cláusula general (art. 4.1 LCD). 3.1 El acoso en el marco general de la deslealtad de las prácticas comerciales agresivas El acoso se califica como una práctica comercial agresiva. Aparece mencionado en el artículo 8.1 de la Ley de Competencia Desleal, precepto que formula el concepto general de prácticas agresivas como aquéllas que, en su contexto fáctico, y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, mermen de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. Esto es, le hagan o puedan hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado7. Refiriéndonos exclusivamente a la cuestión que nos ocupa, los presupuestos que han de concurrir para que una práctica se pueda calificar de acoso según la mencionada norma son dos: En primer lugar, debe producirse una conducta que pueda ser calificada de acoso. Y en segundo lugar, dicha conducta debe ser apta para afectar significativamente al comportamiento económico del destinatario. 3.1.1. La conducta susceptible de ser calificada como acoso Ni la Directiva de 2005 ni la Ley 29/2009 recoge expresamente una definición legal de acoso. De ahí que se acuda al concepto de acoso formulado por la doctrina. Esto es, acoso es el hecho de perseguir, importunar, incomodar o apremiar al consumidor como medio de obtener su decisión de compra o de determinar su comportamiento en el marco de una relación ya establecida8. 6 7 8 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 187. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 27 abril 2000 recoge en el Fundamento de Derecho Primero la incidencia que tiene la utilización de técnicas de venta agresivas sobre la libertad de decisión del consumidor en la fase precontractual, ya que lo colocan con frecuencia en una posición de inferioridad, de tal manera que se induce la aceptación del producto ofrecido, afectando a su voluntad. Ello acaba afectando al “iter” normativo del contrato (oferta, aceptación, negociación previa) y desnaturaliza la fase precontractual al no dar casi la posibilidad al adquirente de deliberar y reflexionar sobre las ventajas e inconvenientes del contrato. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 133. 148 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 149 El acoso exige un nivel mínimo de contacto personal entre el empresario y el consumidor, pero además exige que ese contacto pueda ser percibido por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz9 como una práctica susceptible de incidir en su libertad de elección10. No obstante, cualquier contacto personal entre el empresario o profesional y el consumidor o usuario que responda a las técnicas de marketing directo no puede calificarse de acoso. Este es el sentido que la Ley de Competencia Desleal incorpora a la hora de definir como acoso per se ciertas técnicas de marketing directo. Así, por ejemplo, sólo se calificará de acoso la publicidad por teléfono o a domicilio en la medida que sea persistente (art. 29.2 LCD) o se produzca pese a la oposición previamente manifestada por el consumidor (art. 29.1 LCD). Para determinar si un supuesto de contacto directo entre el empresario o profesional y el consumidor o usuario supone una práctica desleal, deben examinarse una serie de circunstancias adicionales que conllevan que ese contacto pueda ser percibido como acoso susceptible de incidir en la libertad de elección del destinatario de la práctica11. En este sentido, el art. 8.2.a de la Ley estipula una serie de circunstancias que han de tomarse en consideración para calificar de acoso la conducta del empresario. Este precepto obliga a tener en cuenta el momento y el lugar en que se produce la práctica, su naturaleza o su persistencia12. Como hemos avanzado, el lugar elegido es una de las circunstancias más relevantes a la hora de determinar si un contacto publicitario directo entre empresario y consumidor puede ser calificado de acoso. En consecuencia, la probabilidad de que exista acoso se incrementa en el supuesto en que ese contacto se produzca en un ámbito privado (hogar o lugar de trabajo) o en cualquier otro donde las personas no se exponen habitualmente a este tipo de técnicas de publicidad directa13. 9 10 11 12 13 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acuño el concepto de consumidor medio. En consecuencia, no es un término que la Ley haya de definir, sino que serán los tribunales los que efectuarán su concreción en cada caso concreto. GIMENO-BAYÓN COBOS, R. – PÉREZ BES, F., “Prácticas engañosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Análisis de las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009)”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, Revista Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, 58, Abril-Junio 2010, 4588, 65. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 192. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrá en cuenta una serie de criterios adicionales (art. 8.2 LCD): a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio. d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, 131. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 149 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 150 Ahora bien, hay otro factor que incide igualmente en la calificación de una conducta de acoso al margen del lugar elegido. Esto es, el momento elegido. El momento que se elija para que surja el contacto directo puede delimitar la calificación de acoso de una determinada conducta. Esta circunstancia se puede dar con las llamadas telefónicas por la noche o a través de visitas domiciliarias que se prolongan hasta muy tarde. Y es que este tipo de conductas inciden directamente en la libertad de elección del consumidor porque lo incomodan y ejercen una tal presión sobre él, que puede llegar a aceptar ofertas para evitar esa molestia14. En último lugar, el tercer factor que confluye en la calificación de acoso de una conducta es su persistencia. Es decir, a pesar de que la conducta se lleve a cabo en un lugar y momento habitual, si el operador económico intenta establecer el contacto de manera continua y constante, esa conducta puede ser considerada acoso15. En cualquier caso existen otras circunstancias que pueden hacer que un contacto directo pueda ser calificado de acoso, aunque no concurran las excepcionales referidas al momento o lugar en el que se desarrolla la correspondiente conducta, o la persistencia de ésta. Éste sería el caso en que el consumidor o usuario, expuesto a un contacto directo y personal con el empresario, se halle en una situación de especial debilidad. En esta situación, el consumidor ofrecerá un menor grado de resistencia a las presiones que pueda ejercer el empresario, sus colaboradores o representantes. La situación de debilidad de un consumidor puede devenir de sus características personales, debido a una dolencia física o un trastorno mental. O bien debido a la edad o a la credulidad, como ocurre en el caso de los niños y de las personas mayores. En estos supuestos, el contacto directo que se establece16 puede afectar a un consumidor o a un grupo de consumidores especialmente vulnerables y este hecho puede implicar la calificación de acoso de la práctica sin que sea esencial el momento o lugar en el que se desarrolla. El empresario, en estos casos, preverá razonablemente el grado de vulnerabilidad o la manera en que esa conducta puede afectar al consumidor y establecerá las medidas oportunas para evitar que el destinatario resulte perjudicado17. Una conducta puede calificarse igualmente de acoso debido a una circunstancia extraordinaria en la que se encuentre el consumidor. En este apartado nos interesan, en concreto, aquellas prácticas comerciales en las que el empresario o profe14 15 16 17 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 193. GIMENO-BAYÓN COBOS, R. – PÉREZ BES, F., “Prácticas engañosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Análisis de las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009)”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, 66; TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 194. Se toma como referencia los contactos directos cuyo destino es el público en general pero que pueden afectar al consumidor o consumidores vulnerables. En este sentido cabe recordar que el artículo 4.3 LCD estipula que la distorsión que puede generar la práctica de acoso se evaluará desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables. 150 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 151 sional explota cualquier infortunio o circunstancia específica lo suficientemente grave como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario (art. 8.2.c LCD). Tradicionalmente la jurisprudencia alemana ha considerado dos circunstancias extraordinarias en las cuales la práctica comercial puede calificarse de acoso. En primer lugar, la publicidad en el lecho de muerte y, en segundo lugar, la publicidad en caso de accidente18. Una conducta de acoso en el lecho de muerte es la visita personal a los familiares del fenecido en los momentos previos o inmediatamente posteriores a su fallecimiento con el fin de comercializar servicios funerarios. En este sentido la Sentencia 168/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de junio. El tribunal de apelación calificó la conducta de la funeraria demandada como constitutiva de actos objetivamente contrarios a la buena fe mercantil, confirmando la sentencia de instancia. Y es que la conducta de la funeraria consistía en que sus empleados abordasen a los familiares de las personas recién fallecidas en los hospitales y residencias de ancianos para ofrecerles la prestación de servicios funerarios. Determinadas conductas en caso de accidente pueden suponer igualmente comportamientos de acoso, como ya hemos adelantado. Así, la visita inmediata a las personas que se acaban de ver involucradas en un accidente con el fin de comercializar productos o servicios relacionados con la solución de sus consecuencias, tales como servicios de grúa, de reparaciones, etc. En ambos supuestos la vulnerabilidad del consumidor deriva de una circunstancia extraordinaria, el fallecimiento de un ser querido o el shock posterior a un accidente. Esas circunstancias conllevan que se puedan aceptar las ofertas comerciales que primero se les presenten sin valorar las más adecuadas. Es evidente que en ambos casos el empresario se está aprovechando de una situación de vulnerabilidad especial del consumidor, y en consecuencia, podría calificarse la práctica de desleal por acoso19. 3.1.2. El acoso como medio para influir significativamente en el comportamiento económico del consumidor o destinatario Como se ha dicho, el segundo de los presupuestos para calificar una conducta de acoso exige que haya de ser apta para afectar al comportamiento económico del consumidor o destinatario mermando o pudiendo mermar su libertad de elección en relación a un bien o servicio. Este presupuesto está íntimamente relacionado con la cláusula general de deslealtad incorporada por la Ley 29/2009 (art. 4 LCD), 18 19 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 194-195. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 195. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 151 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 152 cuyo juicio de deslealtad exige que la conducta del empresario o profesional, además de ser objetivamente contraria a la buena fe20, debe ser apta para distorsionar de forma significativa21 el comportamiento económico del consumidor medio22. El propio artículo 4 de la Ley define qué ha de entenderse por comportamiento económico del consumidor (art. 4.1) y distorsión significativa de la conducta (art. 4.1. in fine). Así, define el comportamiento económico del consumidor como “toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente; b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier forma de pago; d) La conservación del bien o servicio; e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios”. En definitiva el comportamiento económico del texto abarca el proceso previo de formación de preferencias, la decisión de compra y la respuesta en relación con el ejercicio de los derechos emanados del contrato23. Igualmente el artículo 4.1 in fine introduce lo que significa distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio. En este sentido, se tendrá en consideración la conducta del empresario o profesional únicamente cuando merme de manera apreciable la capacidad del destinatario de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. Según se desprende del texto legal si no se supera el umbral mínimo de relevancia (regla de mínimis), la conducta no puede calificarse de desleal y por ende la cláusula general no resulta aplicable24. 20 21 22 23 24 Esto es, contraria a las prácticas honestas y honradas del mercado, en modo alguno puede hacerse depender de la percepción subjetiva que sobre la misma puedan tener los operadores económicos o de su común aceptación o utilización. La nueva cláusula general del artículo 4 reproduce en este sentido el criterio de buena fe objetiva del anterior artículo 5 de la Ley. La distorsión del comportamiento no ha de ser efectiva, es suficiente con la mera aptitud para provocar una distorsión sustancial del comportamiento económico del consumidor. De ahí que no pueda exigirse la prueba de que la práctica ha distorsionado de forma efectiva el comportamiento. El consumidor medio es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 86-89, precisa que la cláusula general es aplicable en el caso de las prácticas dirigidas a los consumidores o al público en general (art. 4.3), sin perjuicio de que dentro de ese público general haya de ser identificable la presencia de un grupo de consumidores especialmente vulnerable (incapaces, o aquéllos afectados por una reducción de la capacidad de comprensión derivada de la edad o la credulidad). En estos supuestos el empresario puede prever razonablemente los efectos que la práctica tenga sobre los mismos y adoptar las medidas necesarias para que no les alcance. GIMENO-BAYÓN COBOS, R. – PÉREZ BES, F., “Prácticas engañosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Análisis de las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009)”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, 51, señalan que el legislador español ha superado las deficiencias de las Directivas y ha definido el comportamiento económico con amplitud. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 86-89, señala que el umbral mínimo abarcará a las prácticas que se limiten a influir en el proceso de formación de preferencias de los consumidores en el marco de las relaciones públicas o de la publicidad corporativa. El autor apoya esta interpretación en las prácticas que la Directiva de 2005 califica como desleales al dirigirse a mejorar la imagen de la empresa entre el público y que se hallan recogidas en el Anexo. Entre ellas, exhibir un sello de confianza sin haber obtenido la necesaria autorización, afirmar que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o de otro tipo no siendo cierto, etc. 152 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 153 De ahí que ciertas conductas no podrán ser consideradas de acoso precisamente porque no alcanzan la regla mínimis de la relevancia. Esto ocurre en determinados supuestos en los que el envío aislado y puntual de un mensaje publicitario no deseado por teléfono, fax, o correo electrónico no puede calificarse de acoso porque no es persistente. Y es que el artículo 29 de la Ley exige la persistencia como presupuesto de deslealtad en el acoso. Ahora bien, tampoco han de aplicarse criterios excesivamente exigentes a la hora de valorar la conducta, ya que la propia Ley tampoco exige un grado de relevancia excesivamente elevado para declarar desleal una conducta25. 3.2 Las prácticas agresivas por acoso expresamente tipificadas en el marco de las relaciones entre empresarios y consumidores Hemos señalado más arriba que la Directiva 2005 sobre prácticas comerciales agresivas incorporó en su Anexo una lista de comportamientos agresivos per se en las relaciones comerciales entre empresarios o profesionales y consumidores o usuarios. La nueva Ley de Competencia Desleal también acoge en su seno esas conductas tipificadas expresamente como agresivas. Sin embargo, a diferencia de la Directiva, nuestro texto legal diferencia las conductas en tres categorías: prácticas agresivas por coacción (art. 28 LCD), prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) y prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30 LCD). Dado que el tema que nos ocupa es el acoso centraremos nuestro análisis fundamentalmente en el artículo 29 de la Ley, sin perjuicio de que traigamos a colación reflexiones de carácter general y comunes a todo tipo de práctica agresiva. En esta oportunidad procede recordar que las prácticas agresivas por acoso del artículo 29 de la Ley son conductas desleales per se. Esto es, si un comportamiento es susceptible de integrarse en el tipo previsto en el mencionado precepto, la conducta es de acoso, tiene sanción automática y no es necesario evaluar si la práctica es agresiva conforme a los presupuestos del artículo 8 de la Ley ya estudiados26. Ahora bien, si no se adapta al tipo, deberá de examinarse si es susceptible de ser calificada como acoso conforme a este último precepto. El artículo 29 de la Ley reputa desleal por acoso realizar visitas en persona al domicilio del consumidor sin su conformidad o formular propuestas no deseadas por teléfono, fax o correo electrónico. Pasemos a examinar cada una de ellas. 25 26 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 93, destaca como ejemplo la naturaleza desleal per se imputada a la exhibición de un sello de confianza o calidad sin haber obtenido la necesaria autorización (práctica engañosa), sin atender a consideraciones en relación al grado de conocimiento del sello por parte de los consumidores o del nivel de confianza que genera entre el público. Este precepto exige, en primer lugar, que la práctica sea susceptible de ser calificada como acoso, coacción e influencia indebida, y en segundo lugar, que sea apta para incidir significativamente en el comportamiento económico del destinatario medio. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 153 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 154 3.2.1. Las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario Según el artículo 29.1 LCD se considera desleal por acoso “realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella”. A pesar de que esta práctica era susceptible de ser calificada como desleal en otros ordenamientos del entorno, así en el caso alemán27, en el español no adolecía de deslealtad. Por lo tanto, desde esta perspectiva es una incorporación novedosa a nuestro ordenamiento. La Ley de Competencia Desleal parte, no obstante, del principio general de licitud de las visitas a domicilio, ya que se trata de una forma de publicidad directa y el consumidor puede identificar desde el primer momento a la persona que lo visita e incluso impedir la entrada en el domicilio o cualquier otra molestia. De la formulación del precepto, que utiliza indistintamente la denominación de domicilio o casa, se desprende que el supuesto afecta bien a la visita al domicilio permanente del destinatario bien a su domicilio ocasional. Sin embargo, no cabe la misma interpretación cuando la visita se realiza al lugar del trabajo del consumidor o usuario. Esta circunstancia para ser calificada de acoso deberá de ser tratada conforme a los presupuestos generales del artículo 8 de la Ley. Por lo tanto, ¿cuándo se considera desleal una visita a domicilio? La deslealtad, en estos casos, exige que el empresario o profesional haya acudido previamente al domicilio del consumidor y haya recibido la petición de no personarse nuevamente en la casa. No es necesaria la declaración expresa pero sí que existan indicios inequívocos (conversaciones, comportamientos) de que la petición se ha formulado. De ahí que la primera visita realizada por el empresario o profesional es en principio lícita28. Ahora bien, si en esa primera visita el empresario hace caso omiso de la petición del consumidor en el sentido de que abandone la casa, la conducta es igualmente desleal. Esta interpretación es válida incluso para las visitas ulteriores que se lleven a cabo. Al igual que en el supuesto anterior no se exige una declaración expresa de abandono de la casa sino que es suficiente la existencia de manifestaciones inequívocas acerca de la petición29. 27 28 29 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 210-211, señala que en Alemania si bien la visita en persona al domicilio del consumidor o usuario era una actividad lícita desde el punto de vista de la competencia desleal, esa práctica debía de ser de determinada naturaleza, ya que de lo contrario podía ser desleal. Este era el caso de la visita domiciliaria en la que se forzase la entrada en la vivienda recurriendo a técnicas de carácter fraudulento o tramposo. Tampoco se admitía que la solicitud del consumidor o usuario de un catálogo o muestrario a una empresa supusiera una visita a domicilio sin previo aviso. Se sancionaba igualmente la visita publicitaria a la casa de la persona fallecida de las funerarias con el objeto de ofertar los trámites del sepelio. Finalmente se reprochaba la visita publicitaria de un amigo, familiar o vecino al domicilio con el objeto de forzar la contratación aprovechando la relación o el lazo de unión. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 212. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 213. 154 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 155 En este sentido cabe hacer mención a la Resolución de 23 de enero de 2008 de la Sala Sexta del Jurado de Autocontrol que resolvió la reclamación interpuesta por un particular frente a una publicidad de la que era responsable el centro auditivo Sono Clinic. La publicidad objeto de la reclamación utilizó el formato de un mensaje o comunicación de carácter personal, aparentemente manuscrita, que transmitía un mensaje según el cual algún allegado estaba intentando ponerse en contacto con el receptor del mensaje (“he estado llamando 5 minutos, pero no me has debido de oír… Por favor, lee la parte de atrás y LLÁMAME. Un abrazo”). Sin entrar a analizar la posible conculcación del principio de identificación publicitario en cuanto a la forma del mensaje, interesa en esta ocasión hacer referencia a la técnica de difusión de esta publicidad. Y es que la estrategia publicitaria utilizada consistió en un reparto puerta a puerta de una serie de folletos, concretamente a través de la colocación directa de la publicidad en la puerta de los domicilios de los potenciales consumidores. El Jurado de Autocontrol estimó que la mencionada estrategia no respetó los derechos de los consumidores tanto en cuanto la comunidad no deseaba publicidad en los buzones de los residentes del inmueble y había colocado un buzón específico destinado a las comunicaciones comerciales directas en la entrada del edificio. De ahí que el reparto de esa publicidad contraviniese la norma 4 del Código de Conducta Publicitaria en el sentido de que con ese proceder se abusaba de la buena fe del consumidor. Igualmente el Jurado hizo referencia al apartado número 25 del Anexo de la Directiva de 2005, todavía no transpuesta, identificando la deslealtad de la práctica objeto de la controversia con el presupuesto de la norma, esto es, realizar visitas a domicilio ignorando las peticiones de que el comerciante abandone la casa con la estrategia utilizada para la difusión de esta publicidad. 3.2.2. Las propuestas no deseadas y persistentes por correo, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia Los tiempos cambian y también nuestras costumbres. Los avances tecnológicos de la sociedad nos han proporcionado a todos el acceso a nuevas fuentes de información suponiendo un gran avance en la capacidad de conocimiento así como en la oportunidad de negocio y desarrollo económico. Esta circunstancia hace que hoy en día una ingente marea de propuestas publicitarias y promocionales se realice por esos medios masivos de comunicación que facilitan la difusión de los mensajes comerciales. No obstante las ventajas (coste y rapidez), en ocasiones la utilización irracional de esos medios provoca situaciones excesivamente molestas para el receptor de esa información que son susceptibles de calificar como acoso. Uno de los grandes éxitos de Internet en el ámbito publicitario ha sido precisamente la opción de que este medio procura la difusión en masa de mensajes comerciales a través del correo electrónico o, como coloquialmente se conoce, del spam. Sin perjuicio de que el concepto estricto de spam se corresponde exclusivamente con el mensaje publicitario no solicitado a través del correo electrónico, este término CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 155 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 156 denomina igualmente la difusión de mensajes comerciales no solicitados a través de medios distintos del ordenador como son los mensajes cortos de texto telefónicos (sms) o los mensajes multimedia (mms). En este sentido se ha llegado a denominar spam telefónico a las llamadas cuyo fin es publicitario30. 3.2.2.1. Publicidad no solicitada por correo electrónico (spam) La publicidad no solicitada por correo electrónico (spam) es el primero de los supuestos que el artículo 29 de la Ley de Competencia Desleal contempla como susceptible de calificar como acoso siempre que se trate de un comportamiento reiterado. En el párrafo anterior se ha definido al spam como cualquier mensaje no solicitado enviado por vía electrónica cuya finalidad es publicitaria. Esto es, su fin es ofertar o tratar de despertar el interés acerca de un producto o servicio. En la actualidad esta práctica es muy habitual y se estima que el spam supone entre el cincuenta y el ochenta por ciento de los mensajes dirigidos a usuarios finales31. Indudablemente esta técnica de difusión publicitaria ofrece innumerables ventajas al empresario anunciante quien puede alcanzar a un numeroso público objetivo de forma económica y rápida. Sin embargo, como hemos advertido, esta técnica de difusión genera no pocas molestias a los destinatarios de los mensajes. Y es que el receptor de este tipo de mensajes masivos se encontrará en más de una ocasión con la circunstancia de una sobresaturación del buzón que impide recibir mensajes nuevos o prolonga el tiempo de descarga con el consiguiente incremento de los costes del servicio para el usuario, forzándose a optar por una tarifa plana o sobrepasar el límite de ésta. En cualquier caso padecerá la molestia de buscar los mensajes que realmente le interesen. La Comisión europea ha asimilado esa molestia generada por el spam telefónico a la invasión en los buzones de nuestros hogares con anuncios y publicidad no solicitada32. En este sentido hay autores que no dudan en calificar como acoso la realización de ciertas ofertas molestas como pueden ser comunicaciones comerciales a las que el destinatario queda expuesto contra su consentimiento o sin tener la oportunidad de consentirlo porque quedan expuestos sin estar en condiciones de evitarlo. Así, cabe calificar de acoso la publicidad directa en la calle, la publicidad no deseada en los buzones y la publicidad audiovisual en aviones y otros medios de transporte33. Otro inconveniente que esta técnica está generando es el aumento de actividades fraudulentas mediante la utilización de mensajes phishing. Es muy habitual recibir 30 31 32 33 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 214. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la lucha contra el spam de 15 de noviembre de 2006 (COM 688). TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 214. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, 134, hace esta interpretación conforme a los casos de los apartados 25 y 26 del Anexo I de la Directiva de 2005. 156 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 157 mensajes fraudulentos, bajo la denominación de entidades bancarias y financieras de prestigio y solvencia, ofertando premios previa cesión de contraseñas e incluso advirtiendo de fallos en el sistema que exigen que el usuario desvele sus datos. Los inconvenientes y los problemas generados por esta técnica de publicidad directa a través del correo electrónico, han supuesto que el legislador haya implementado diferentes sistemas de regulación según se trate de publicidad enviada por correo postal o publicidad enviada a través del correo electrónico. Así, en el primer caso, será considerado ilícito el envío de publicidad por correo cuando el destinatario hubiera rechazado expresamente la recepción de este tipo de publicidad (sistema opt out). En el supuesto de publicidad enviada por correo electrónico, sin embargo, el legislador ha optado por un sistema de opt in. Esto es, sólo es posible el envío de publicidad por correo electrónico a aquéllas personas que hubiesen consentido su recepción. En consecuencia, el spam será ilícito cuando se remita a personas que no lo han consentido34. La regulación de las comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente se halla tipificada en los artículos 21 y 22 de la Ley sobre servicios de la sociedad de información y comercio electrónico (en adelante LSSI)35. El artículo 21 de esa Ley establece en su apartado primero que “queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Por lo tanto, sólo cabe el envío de publicidad si existe un consentimiento expreso del receptor y, en consecuencia, la pasividad del destinatario no respondiendo a una solicitud de autorización no cabe interpretarla en el sentido de que aprueba esa publicidad. El silencio no equivale al consentimiento36. Ahora bien, cabe una excepción. Ésta se prevé en el apartado segundo del mencionado precepto, el cual establece que no será preciso el consentimiento expreso del destinatario de la publicidad cuando ésta sea remitida por una persona física o jurídica con la que el usuario haya mantenido una relación contractual previa. En este caso el empresario puede enviar comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fue- 34 35 36 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 216. Estos preceptos fueron modificados por la Ley General de Telecomunicaciones que a su vez incorporó la Directiva 2002/58, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. Fue esta norma comunitaria la que optó por el sistema opt in antes indicado. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 217. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 157 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 158 ron objeto de contratación con el cliente37. Por lo tanto, en este segundo supuesto no se requiere de un consentimiento del destinatario para enviar las comunicaciones comerciales. Esto es, el consentimiento es presunto. Sea el consentimiento expreso o presunto, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de revocarlo. Sin embargo, la Ley sobre servicios de la sociedad de información y comercio electrónico impone obligaciones diferentes al anunciante según el consentimiento sea expreso o presunto. En este sentido si el anunciante ha recabado el consentimiento expreso, su única obligación es poner a disposición del destinatario procedimientos sencillos y gratuitos a los que pueda acogerse para revocar el consentimiento (art. 22 LSSI), mientras que si el consentimiento es presunto, es decir, deriva de una relación contractual previa relativa a productos y servicios similares, el anunciante tiene la obligación de ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o publicitarios mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija con posterioridad (art. 21.2 in fine). El procedimiento puede ser un mensaje a través de e-mail o de un enlace. El sistema de opt in elegido por el legislador para regular el spam se complementa con otro principio general del Derecho de la Publicidad. Esto es, el principio de identificación o autenticidad. Según este principio todas las comunicaciones comerciales realizadas vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realiza también deberá ser claramente identificable (art. 20 LSSI). Además la Ley ha previsto la forma de cumplir con esa obligación. Así, cuando las comunicaciones comerciales tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente, incluirán al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura “publi” (art. 20 LSSI in fine). Habitualmente esta obligación se cumple insertando en el apartado correspondiente al asunto del mensaje la palabra “publicidad” y no en el cuerpo. A pesar de que esta forma de cumplir con el principio de identificación que impone la Ley ha generado alguna duda, la doctrina considera suficiente esta indicación, dado que el precepto persigue que el destinatario identifique rápida y claramente el carácter publicitario del mensaje, objetivo que cumple razonadamente la información que proporciona el apartado correspondiente al asunto del mensaje38. La formulación de las campañas publicitarias configuradas para difundirlas a través del correo electrónico ha de respetar en todo momento el tratamiento de los 37 38 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 218, ante el silencio de la Ley al respecto, considera que cumplirán este presupuesto aquellos productos que pertenezcan a un mismo género o que, aún perteneciendo a géneros diferentes, permitan satisfacer una misma necesidad o sirvan a una misma finalidad. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 220. 158 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 159 datos de carácter personal que ayudan a configurar el perfil del destinatario de la campaña. De ahí que la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico recuerde al respecto lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), y su normativa de desarrollo, en particular, la cuestión que afecta a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales. Si bien esta cuestión es tangencial al objeto de nuestro estudio, parece procedente hacer una breve mención a la Ley Orgánica de Protección de Datos tanto en cuanto estructura los criterios para declarar la licitud o ilicitud de la publicidad remitida a través del correo electrónico. En este orden de cosas hay que destacar que el consentimiento exigido por la Ley Orgánica para el tratamiento de datos (entre ellos la dirección electrónica), ha de ser libre, inequívoco, específico e informado (arts. 3 y 6). Esto es, siempre expreso. De ahí que tanto si se remite la publicidad por correo electrónico conforme a un consentimiento expreso o como conforme a uno presunto, el tratamiento de los datos obtenidos ha requerido previamente un consentimiento expreso siempre. En definitiva, la autorización para enviar publicidad por correo electrónico no exime al anunciante de la obligación de solicitar el consentimiento cualificado del tratamiento del dato personal relativo al correo electrónico39. 3.2.2.2. La publicidad a través de mensajes cortos de texto (mensajes sms y mensajes multimedia mms) Las comunicaciones publicitarias mediante mensajes publicitarios cortos de texto (sms) y mensajes multimedia (mms) constituyen, junto al spam, modalidades equivalentes desde la perspectiva jurídica. Este es el sentido que se desprende del artículo 21 de la Ley de la sociedad de información y comercio electrónico el cual prohíbe el envío de comunicaciones promocionales a través del correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente sin que previamente no hubieran sido expresamente autorizadas por los destinatarios. De ahí que la regulación de los mensajes comerciales a través de estos medios, están sometidos al mismo régimen jurídico que los mensajes comerciales por correo electrónico40. En consecuencia, los mensajes sms y mms tanto en cuanto no sean deseados y sean reiterativos y persistentes, tendrán per se naturaleza de acoso para la Ley de Competencia Desleal (art. 29). 39 40 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 226, señala que esta conclusión se desprende del art. 19 LSSI que establece que las comunicaciones comerciales deberán en todo caso atender a lo establecido por la Ley Orgánica 12/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, en especial lo relativo a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 226-227. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 159 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 160 3.2.2.3. La publicidad por teléfono y fax Hemos anticipado que en los últimos años se ha impuesto una nueva modalidad de comunicación comercial a través del teléfono, la cual se denomina coloquialmente spam telefónico. La denominación popular de esta forma de publicidad no es susceptible de ser calificada como publicidad telemática y tampoco responde al concepto de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico. En consecuencia, no les es aplicable el régimen de la Ley de la sociedad de la información y del correo electrónico examinado (art. 19 y siguientes). El conocido spam telefónico ha sido una práctica que ha proliferado sobre todo en determinados sectores como el de la telefonía, la banca y las aseguradoras. La mayoría de las empresas que operan en esos sectores han recurrido a las llamadas telefónicas comerciales para ofertar sus productos y servicios. En general, son llamadas insistentes, no solicitadas y tremendamente molestas para la mayoría de los consumidores, muchas de ellas en horas de descanso familiar, como sucede a primera hora de la tarde y por la noche. Otro elemento que agrava la molestia es que habitualmente son números sin identificar debido a lo cual el receptor de la llamada no puede discriminar41. Sin embargo, a raíz de la entrada en vigor de la nueva Ley de Competencia Desleal (art. 29.2) el empresario o profesional que quiera utilizar esta técnica de marketing directo, deberá de cumplir las nuevas obligaciones impuestas por esta norma, de lo contrario resultará desleal por acoso. La primera de ellas es que utilizará sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional (art. 29.2.2 LCD). La segunda supone que para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, las llamadas se realizarán desde un número de teléfono identificable (art. 29.2.3 LCD). En este sentido la Disposición transitoria única de la Ley 29/2009 incorpora la obligación del empresario o profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, para que en dos meses, desde la entrada en vigor de la Ley, ponga en funcionamiento los sistemas oportunos que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. El medio condiciona la forma en que se ha de dejar constancia de la oposición a seguir recibiendo publicidad directa. En consecuencia, la oposición puede recogerse mediante una grabación de voz, o bien el empresario puede solicitar la oposición por escrito (correo, fax, e-mail) previéndose, en ocasiones, una confirmación posterior. 41 LEIÑENA MENDIZÁBAL, E. – IRACULIS ARREGUI, N., “La reforma del Derecho Español en materia de competencia desleal, protección de los consumidores y comercio minorista por la Ley 29/2009”, Aranzadi Civil, 6, octubre-2010, 87-131, 113. 160 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 161 La Ley General de Telecomunicaciones (art. 38), la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. 39.2) y la regulación de la contratación a distancia de los servicios financieros (art. 14)42 regulan asimismo la publicidad comercial telefónica, por fax o por otro medio equivalente estipulando los criterios de licitud de las llamadas por teléfono o fax de naturaleza publicitaria, siempre y cuando se produzcan sin intervención humana o medios mecanizados. En ambas regulaciones la licitud de estas prácticas se hace depender del consentimiento previo del abonado o destinatario (sistema opt in)43. La regulación de la publicidad por teléfono o fax en las que hay intervención humana y los datos de carácter personal hayan sido obtenidos de fuentes accesibles al público, público, no se requerirá del consentimiento previo del destinatario. Aun así, se facilitará al usuario la posibilidad de oponerse a la recepción de las mencionadas comunicaciones comerciales (sistema opt out)44. En ocasiones esa misma circunstancia exigirá el consentimiento previo del usuario a consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Es decir, dado que el número de teléfono es un dato personal en relación a una persona física45, su tratamiento requiere del consentimiento del destinatario en relación a su tratamiento. Por lo tanto, y en relación al spam telefónico o a la publicidad no deseada remitida por fax, a partir de este momento la Administración, a través del Instituto Nacional de Consumo y de los órganos y entidades correspondientes de las comunidades autónomas y las asociaciones de consumidores y usuarios pueden interponer acciones para solicitar la cesación de estas prácticas de acoso vía judicial en el supuesto de que las empresas o los operadores económicos no desistan de estos comportamientos (art. 33.3.a y b LCD). 3.2.2.4. La publicidad a través de medios de comunicación a distancia La Ley de Competencia Desleal prevé igualmente en el artículo 29.2 el supuesto de la difusión de la publicidad no deseada a través de otros medios de comunicación a distancia calificándola de agresiva por acoso, para el caso de que no cumpla con las obligaciones impuestas por el propio precepto, al igual que hemos visto para los demás supuestos de remisión de publicidad. 42 43 44 45 El artículo 14 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros, prevé que las comunicaciones no solicitadas por vía telefónica, por fax o por vía electrónica se regirán por lo dispuesto, respectivamente, en la Ley General de Telecomunicaciones y en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, así como, en su caso, por lo previsto en sus respectivas normativas de desarrollo. El mencionado precepto añade igualmente que sólo será posible la utilización por parte del proveedor de otras técnicas de comunicación a distancia que permitan una comunicación individual, distintas de las mencionadas en el anterior apartado, cuando exista consentimiento previo del consumidor. En este sentido el artículo 7.3 de la Ley de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros dispone que al inicio de la conversación comercial mediante telefónica vocal, ha de indicarse la identidad del proveedor y el fin comercial de la llamada. De esta manera el consumidor puede decidir desde el primer momento si desea o no continuar la conversación. Además prevé que sólo si existe una aceptación expresa previa, se dará la información relacionada con el servicio financiero ofertado. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 227-228. Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre del 2005 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 161 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 162 A pesar de que la nueva Ley regula un supuesto de hecho idéntico al regulado por la Ley de la sociedad de información y del comercio electrónico y por la legislación de la protección de datos, la Ley de Competencia Desleal formula la deslealtad partiendo de un presupuesto distinto. Es decir, mientras que la primera de las normas (LSSI) exige en todo caso el consentimiento del destinatario de la publicidad por medios electrónicos de comunicación a distancia (sistema opt in), la Ley de Competencia Desleal sólo reputará desleal la publicidad enviada a quien se haya opuesto a su recepción y la remisión de la comunicación comercial sea persistente (sistema opt out)46. La diversidad del objeto perseguido por ambas normas es la razón en la que descansan los distintos presupuestos de licitud. En este sentido, el precepto de la Ley de Competencia Desleal prevé tutelar los intereses de los consumidores, ya sea directa o indirectamente, rechazando el envío persistente de publicidad no deseada el cual puede derivar en una situación de acoso que altere su comportamiento económico. La Ley sobre servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico persigue, sin embargo, proteger la privacidad de los aquéllos. Esta reflexión queda de manifiesto en el propio precepto de la nueva Ley (art. 29 in fine) al señalar que la deslealtad de la publicidad difundida a través de medios de comunicación a distancia no impide que la normativa vigente sobre la protección de datos personales y de los servicios de la sociedad de la información, incluida la contratación a distancia de los servicios financieros, sancionen esta conducta. Por todo ello, cabe deducir que el juicio de deslealtad es independiente de la ilicitud de la publicidad a través de medios de comunicación a distancia en otros sectores del ordenamiento47. 4. Conclusiones La conclusión final del análisis que hemos realizado sobre el acoso nos permite acometer una evaluación sobre su incorporación al Derecho interno como práctica agresiva desleal y por lo tanto ilícita. A nuestro juicio la tipificación era necesaria y conveniente, máxime cuando el desarrollo de las técnicas de marketing directo a través de los diversos medios telemáticos, telefónicos y de venta a distancia, estaban inundando el mercado de mensajes comerciales no deseados y de prácticas cada vez más molestas. La nueva Ley ha asimilado los principios que regulaban el spam telemático a la publicidad telefónica y a la publicidad difundida por medios equivalentes de la 46 47 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 229-230. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 230-231. 162 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 163 venta a distancia en relación a los consumidores (art. 29 LCD). En consecuencia, el destinatario o consumidor medio que no desea recibir este tipo de publicidad está mejor protegido y puede interponer, ante los órganos legitimados, una reclamación denunciando esta práctica que puede derivar en una acción de cesación. Las entidades infractoras, por otra parte, podrán ser objeto de sanciones de carácter administrativo previstas y que dependerán de la gravedad de la infracción en los distintos regímenes (TRLDCU, LSSI, LOPD). Desde esta perspectiva la regulación, sobre todo del spam telefónico, es un acierto. Asimismo estimamos adecuado el tratamiento de la Ley respecto a las visitas a domicilio cuya naturaleza sea persistente o desoiga las peticiones del afectado para que el empresario abandone la vivienda. Probablemente la incorporación expresa de ese supuesto no haya sido del todo necesaria, a nuestro juicio los presupuestos generales de deslealtad del artículo 8 de la Ley serían suficientes para calificar de acoso ese tipo de prácticas, no únicamente en el domicilio particular del afectado sino en cualquier otro lugar, así por ejemplo, en el lugar de trabajo o cualquier otro del ámbito privado en el que no sea oportuno recibir comunicaciones de naturaleza comercial. Para finalizar, y sólo a modo de reflexión, nos atrevemos a formular una velada crítica en relación a la complejidad y dualidad de criterio en orden a calificar una conducta de acoso, y por lo tanto, de agresiva. Es decir, a la necesaria comprobación de si una determinada conducta se integra en un tipo específico cuyo destinatario sean los consumidores y al posterior análisis de los presupuestos generales de deslealtad independientemente de los sujetos destinatarios en el supuesto de que la conducta no haya encajado en el tipo. La práctica y el tiempo contribuirán a clarificar nuestra reserva. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 163 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 164 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 164 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 165 8. La acción administrativa frente a las prácticas comerciales desleales en relación a los consumidores Joaquim Bernat i Vilaseca Jefe del Servicio de Normativa y Procedimiento de la Agencia Catalana del Consumo CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 165 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 166 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 166 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 167 8. La acción administrativa frente a las prácticas comerciales desleales en relación a los consumidores 1. La dualidad y transversalidad del derecho del consumo La normativa que ha ido surgiendo en la materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios desde que en el año 1984 se inició la génesis del –bien o mal llamado- “derecho del consumo” con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ha generado números estudios y trabajos intentando desligar la naturaleza pública o privada del mismo. Así, por una lado las “doctrinas civilistas” lo han calificado como –esencialmenteuna “·derecho inter privatos” donde hay que aplicar las reglas del derecho civil básicamente. Por otro lado, las doctrinas mercantilistas apoyadas en la condición de comerciante de una de las partes de la relación de consumo, han manifestado la relación intrínseca del derecho del consumo con el derecho mercantil. Todo ello acompañado de la naturaleza obvia de derecho público que viene revestida como consecuencia de la estructura normativa que en España rige en la materia. Mientras que la mayoría de leyes de protección de los consumidores y usuarios tiene el carácter de “derecho privado” en su parte sustantiva (regulación de contratos: efectos del contrato, vicios del consentimiento, formación de la voluntad, etc.); las medidas de reacción que acompañan siempre son de carácter administrativo (la sanción administrativa ante el incumplimiento de las condiciones civiles de la contratación). En el Estado español esta tendencia viene aumentada en relación a otros países comunitarios por nuestra larga tradición del derecho administrativo y la sanción por parte de la Administración ante incumplimientos legales que afectan a los intereses públicos generales, a diferencia de otros países donde los incumplimientos citados vienen castigados por la jurisdicción ordinaria. La mayoría de Directivas comunitarias que protegen los intereses de consumidores y usuarios dedican un artículo a este tipo de medidas. Así, por ejemplo, la Directiva 2005/29/CE en su artículo 13 indica “los Estados miembros establecerán sanciones para los casos de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva, y tomarán las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las mismas. Las sanciones deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias”. En conclusión, no siempre resulta fácil delimitar las cuestiones civiles o mercantiles en relación a este tipo de conductas, como son las prácticas comerciales desleales, de las cuestiones puramente administrativas que afectan al interés público. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 167 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 168 Tampoco la transposición el Estado español de la Directiva 2005/29/CE ha ayudado en este sentido, ya que ha ampliado -si cabe más aún- la nebulosa en la se envuelven el derecho del consumo en estos aspectos. • Por ello, prefiero sostener la teoría del antiguo derecho romano cuando en Instituciones, I, I, 4; Digesto, I, I, I, 2 (...) se dice: - Huius studii duae sunt positiones publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat; privatum,quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est; collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus (...) - El Derecho Público como imperativo y el Derecho privado como potestativo Es decir, no es que existan dos derechos –público y privado- sino que “dos son las posiciones” o puntos de vista. O como dice el viejo acervo popular “nada es verdad o es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira”. Por ello, los técnicos que, día a día, debemos aplicar prácticamente estas normas tenemos que tener presente continuamente estos antiguos aforismos. 2. Breve análisis de la naturaleza prácticas comerciales desleales: Solamente señalar un par de aspectos de las llamadas prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, que nos van a condicionar toda la exposición del presente trabajo, y que hay que tener muy presente a la hora de realizar cualquier análisis de la vertiente administrativa de las prácticas desleales. a) Ámbito de aplicación: La Directiva 2005/29/CE en primer lugar indicar indica el ámbito material de aplicación en el artículo 2 d) al definir como práctica comercial todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. Como producto entiende la Directiva en el apartado c) del mismo artículo, cualquier bien o servicio, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones. Así pues, el ámbito material de aplicación es enormemente amplio, abarcando casi cualquier acto que pueda existir en la relación de consumo, y es difícil imaginar una actuación de una empresa en el mercado dirigida a los consumidores que quede fuera del mismo. Ello nos provocará un importante dilema práctico a la hora de determinar que tipo infractor puede llegar a darse, ya que es fácil que la misma 168 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 169 conducta esté tipificada ya por otro lado (más adelante se profundizará en la cuestión). En cuanto al ámbito temporal de aplicación en relación al contrato, el artículo 3.1 de la Directiva nos dice claramente que será antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto. Este precepto comporta una “universalidad” de la práctica comercial poco conocida en el derecho español antes de la norma. Las prácticas comerciales desleales afectan a la fase precontractual –en todos sus aspectos informativos o publicitarios- , la fase contractual y también a la fase posterior al contrato (régimen de garantías, desistimiento, etc.) Finalmente el ámbito subjetivo de la Directiva queda reflejado en el artículo 2 apartados a) y b) cuando define al consumidor y al comerciante (en la misma línea que el resto de Directivas de protección de consumidores y usuarios), por lo que se limita al ámbito de aplicación de las relaciones de consumo, siendo éstas las establecidas entre un “empresario” –ya sea persona física o jurídica, principal o intermediario- y un consumidor o usuario. b) Condición “sine qua non” de la práctica comercial desleal: El artículo 2 e) define la distorsión sustancial del comportamiento económico del consumidor como la que merma de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que este tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Esta noción acompaña durante todo el texto legal a la concreción para determinar si una práctica comercial determinada puede considerarse como desleal o no. Únicamente se salvan de ello las invitaciones comprar en cuanto a la omisión de información sustancial, ya que considera la Directiva que cualquier omisión de las relacionadas en el artículo 7.4 debe considerarse que puede modificar el comportamiento económico del consumidor. Asimismo, el anexo I fija una lista “negra” de prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia, de las que puede entenderse que estarían excluidas de la obligación de probar que pueden modificar el comportamiento económico del consumidor; lo que será de gran ayuda para determinar si estamos ante un ilícito administrativo o no por realizar una práctica comercial desleal en relación a los consumidores. Ley 29/2009, DE 30 de diciembre: La primera cuestión es un somero análisis crítico de la norma basado en dos cuestiones principales: la primera lo “apresurado” de la transposición –aunque pasado CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 169 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 170 con creces el plazo de transposición fijado en la propia Directiva-, denotado por la fecha de publicación (última día del año), y por la poca transparencia y discusión en los foros afectados (especialmente en caso de las Comunidades Autónomas, que serán las que, en definitiva, deberán realizar la aplicación práctica de la ley en materia sancionadora); y en segundo lugar por la discutida incorporación al derecho interno como materia casi exclusivamente mercantil, con modificaciones parciales a las leyes existentes, así como su extensión al ámbito de la competencia desleal en España, hasta la fecha, aplicable a las relaciones entre empresas, salvo las cuestiones relacionadas con la publicidad ilícita o comparativa que venían contempladas en la ley 34/1988, General de Publicidad cuando afectaba a consumidores o usuarios. La ley 29/2009 incorpora al derecho interno la Directiva 2005/29/CE, partiendo del doble enfoque o la dualidad de la protección de los consumidores y de la disciplina del mercado (reguladora de la transparencia y equilibrio de las relaciones entre comerciantes), por ello puede ser compleja su aplicación práctica a la hora de desgranar y determinar que conductas afectan a los consumidores y cuales no las afectan, a fin de poder determinar si estamos ante una conducta antijurídica de carácter administrativo o bien únicamente ante un ilícito civil. A modo de ejemplo, la ley –de manera incomprensible- en su artículo 19.1 establece que tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en el Capítulo III i los artículos 4, 5, 7 y 8 de la propia ley 29/2009. Por este motivo, cabe plantearse la cuestión de que ocurre con el artículo 6 sobre las omisiones engañosas; y en este caso deberemos remitirnos al artículo 20 del RDL 1/2007 (que la misma ley modifica) a fin de rellenar el vacío dejado en este ámbito. Esta técnica legislativa no parece ser de muy buen recibo, en aras a la unidad de la norma en materia de consumo. Más difícil solución tendrá la aplicación de los artículos 9 (actos de denigración), 10 (actos de comparación), 11 (actos de imitación), 12 (explotación de la reputación ajena), 14 (inducción a la infracción contractual) y 16 (discriminación y dependencia económica) de la ley 3/1991, de competencia desleal; ya que quedan fuera por el citado artículo 19 del ámbito de aplicación en las relaciones de consumo, cuando en la práctica puede afectar –y de hecho afectan en numerosas ocasiones- de manera directa o indirecta a los consumidores y usuarios. A mayor redundancia el propio artículo 16 de la ley 3/1991 se refiere al “tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta” y el artículo 6 bis de la ley 34/1988, incorporado por la ley 39/2002 establecía, en caso de la publicidad comparativa: 4. El incumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 2 del presente artículo y, en general, cualquier publicidad desleal que induzca a error a los consumidores, ten- 170 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 171 drá la consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Con la modificación de la ley 34/1988 realizada por la ley 29/2009, se ha suprimido cualquier referencia a la publicidad comparativa en la ley general de publicidad, por lo que parece que se excluye del derecho del consumo a este tipo de actos cuando afectan al consumidor o usuario. A pesar de ello, deberemos concluir que no podemos interpretar la ley 29/2009 como un retroceso en la protección del consumidor o usuario al dejar al margen la protección del interés público mediante la sanción administrativa a las conductas desleales que afecten al consumidor relacionadas con los citados artículos 9, 10, 11, 12, 14 y 16 de la ley de competencia desleal. La única interpretación razonable que cabrá dar –ante la desafortunada redacción de la norma- es que el precepto contenido en el artículo 19.1 se refiere a conductas que “exclusivamente” pueden darse en una relación de consumo, mientras que las de los restantes artículos son actos desleales que pueden afectar a relaciones entre empresarios o relaciones de consumo. En cuanto afecten a una relación de consumo debe poderles ser de aplicación el régimen establecido en el RDL 1/2007 y las leyes autonómicas correspondientes a los efectos de considerarlas ilícitos administrativo en materia de defensa de los consumidores y usuarios, y por tanto, merecedoras de la oportuna sanción administrativa. 3. Las medidas administrativas de reacción ante las prácticas comerciales desleales en relación al interés público El artículo 13 de la Directiva 20905/29/CE –como se ha indicado anteriormenteestablece la obligación de adoptar medidas sancionadoras por parte de los Estados miembros ante las prácticas comerciales desleales con consumidores. Las medidas puramente administrativas que el ordenamiento jurídico español prevé en estos casos, es la sanción económica –acompañada o no con medidas complementarias como la publicidad de la sanción, el cese temporal de la actividad, el retorno de las cantidades percibidas indebidamente, la rectificación pública o la indemnización por daños y perjuicios probados-. Dichas sanciones son compatibles con los procedimientos civiles que a título individual pueden derivarse de las prácticas comerciales desleales (la sanción administrativa está basada en el interés público), así como con procedimientos arbitrales o con las acciones previstas en el Capítulo IV de la ley 3/1991, de competencia desleal. Como en toda infracción administrativa, el procedimiento sancionador –basado en el principio de contradicción- debe probar que determinada conducta fáctica o acto, debe: a) Ser constitutiva de una práctica comercial desleal en una relación de consumo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 171 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 172 Así pues se deberá analizar la relación existente, en la cual una de las partes debe ser empresario y la otra- como parte afectada- consumidor o usuario. Las definiciones de ambos vienen establecidas en la propia Directiva 2005/29/CE, en el RDL 1/1007 y en algunos casos, en la normativa de cada Comunidad Autónoma (para aquellos actos realizados en su territorio). Quedan pues, excluidas las relaciones entre particulares que tienen la condición de consumidor, así como aquellas en que ambas partes tengan la condición de empresario o comerciante. Además, debe darse el requisito que el acto o conducta sea subsumible en una de las conductas previstas en la ley 3/1991 o bien en los artículos 19 y 20 del RDL 1/2007. b) Relación de causalidad: El consumidor debe estar afectado –de manera directa o indirecta- por la práctica comercial, de manera que se ha vista efectivamente “manipulado” en su transacción comercial o ha sido “susceptible” de manipulación, mediante engaño, acoso, coacción, etc. Salvo las prácticas relativas a la omisión de información relevante en las invitaciones a comprar o las referidas en la “lista negra”, este será el aspecto de más difícil determinación. Deberán utilizarse los medios probatorios adecuados, especialmente las actuaciones inspectoras necesarias, para poder probar que la conducta del empresario es antijurídica ya que puede provocar o ha provocado un comportamiento económico en el consumidor que de otro modo no hubiera tenido. c) La tipificación: La conducta probada debe ser constitutiva de un ilícito administrativo, y por ello debe poder subsumirse en uno de los tipos infractores, bien del RDL 1/2007 o de las leyes autonómicas que correspondan, en virtud de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas. Si bien en el RDL 1/2007 se introduce mediante la ley 29/2009 el tipo infractor del artículo 49.1 apartado l) (uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios), las leyes autonómicas que no han realizado dicha introducción se verán obligadas a remitirse al la ley estatal para poder sancionar dichas prácticas, aplicándose por tanto, el régimen sancionador –en cuanto a cuantía, prescripción, etc.- de dicha ley. 4. Análisis de las infracciones y sanciones en materia de consumo ante prácticas comerciales desleales Una vez sentados los principios del procedimiento sancionador en materia de prácticas desleales, deberemos analizar, de forma práctica, su aplicación en el Estado 172 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 173 español, y de manera especial en Catalunya, por la reciente aprobación del Código de Consumo (ley 22/2010, de 20 de julio). El real Decreto Legislativo 1/2007 establece como infracción –como se ha indicado anteriormente- en el artículo 49.1 apartado l) el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios. Con ello, queda claro el carácter ilícito administrativo en materia de consumo que tienen las prácticas comerciales desleales en una relación de consumo, avalado si cabe más aún, por la indicación hecha por el artículo 19 del texto legal de que “las prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios están sujetos a lo dispuesto en esta ley, la ley de competencia desleal y la ley de ordenación del comercio minorista. Surgen, sin embargo, dos cuestiones que en la práctica pueden generar dudas: a) Carácter básico del artículo 49 del RDL 1/2007 La duda puede plantearse sobre el carácter básico que del artículo 49 que establece el tipo infractor realiza la Disposición final primera apartado II. Cabría de ello interpretar que las Comunidades Autónomas no pueden establecer sus propios tipos infractores, cuantificación de sanciones o graduación de las mismas. No puede, en modo alguno acogerse esta interpretación ya que ello vaciaría de competencias los títulos competencias que ostentan las Comunidades Autónomas en virtud de la Constitución y sus Estatutos de Autonomía (recogiendo la variada y numerosa doctrina el Tribunal Constitucional al respecto, especialmente la STC 15/1989). Dicho carácter básico fue ampliamente criticado por las Comunidades Autónomas en la fase de elaboración y tramitación del texto refundido, y aunque finalmente no se recogieron en el texto las observaciones de dicha Comunidades; la única interpretación constitucional posible al mismo es que debe funcionar de una manera “supletoria”, como es el caso de las prácticas comerciales desleales. Ante un vacío legal en la Comunidad Autónoma sobre el tipo infractor, su calificación o graduación, deberá aplicarse la ley estatal. Cuando el tipo infractor venga recogido y cualificado en una ley autonómica, ésta debe ser de aplicación preferente el territorio que se tercie. b) Colisión con otros tipos infractores Dada la amplitud –como se ha expuesto con anterioridad- del concepto de práctica comercial y su incorporación a la fase previa, la posterior y durante la transacción comercial, es fácil y frecuente que una conducta ilícita pueda ser objeto de infracción administrativa en más de un tipo infractor de los contemplados en la misma norma. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 173 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 174 Por ejemplo, la omisión del precio completo en un producto o servicio, cuando nos encontramos con una invitación a comprar (precios sin IVA, etc.), puede ser constitutivo de infracción según el citado apartado l) ya que se trata de una práctica comercial desleal por omisión de información relevante; pero también puede ser constitutiva de infracción del apartado e), por incumplimiento de las normas en materia de precios. Igualmente en numerosas ocasiones las normas sobre etiquetado, presentación y publicidad (denominación del producto, origen o procedencia, etc.) constituirán el tipo infractor del apartado f), y también pueden serlo del apartado l) relativo a las prácticas comerciales desleales con consumidores y usuarios. El RDL 1/2007 no establece una regla para estos casos de colisión o concurrencia de tipos infractores. La solución más adecuada parece indicar que sería la acogida por el artículo 8 del Código Penal (debido a la aplicación analógica de sus reglas a los procedimientos sancionadores), que indica: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, se castigarán observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. En este sentido, si la conducta o hecho antijurídico puede subsumirse en un tipo específico diferente a las prácticas desleales, deberá aplicarse aquel. Por ejemplo, si en una acta de inspección se constata una falta de información del precio, sin más; deberá aplicarse el tipo del apartado e). Sin embargo, si de las denuncias u otros factores relevantes podemos concluir que ha influido en la decisión del consumidor de realizar la transacción comercial, de manera negativa; deberíamos incorporarlo al apartado l) como práctica comercial desleal. - La ley 22/2010 del Código de Consumo de Catalunya: Al ser la ley española más reciente en materia de defensa de los consumidores y usuarios, el Código de Consumo ya recoge y prevé de manera expresa las medidas sancionadoras que el artículo 13 de la Directiva establece ante las prácticas comerciales desleales en relación a consumidores y usuarios. 174 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 175 Algunos de los tipos infractores que contempla son de carácter específico, en relación a una práctica desleal determinada como: Artículo 331-2: d) Otorgar cualquiera distintivo que por su apariencia o configuración pueda inducir a error a las personas consumidoras, emplearlo o hacer publicidad de él indebida o fraudulentamente. e) Ofrecer bienes o servicios, por medio de publicidad o de información de cualquier clase y por cualquier medio, atribuyéndoles cualidades, características, comprobaciones, certificaciones o resultados que difieran de los que realmente tienen o pueden obtener, y hacer publicidad de cualquier modo que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión a las personas a quien se dirige o que silencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas características o naturaleza del bien o servicio. f) Anunciar bienes o servicios por cualquier medio publicitario de modo que el contenido de la publicidad se confunda con el que es propio de la misión informativa, por la forma de expresar o difundir esta publicidad. h) Incumplir las obligaciones que se derivan de la falta de conformidad o de la garantía legalmente establecida u ofrecida a la persona consumidora o imponer injustificadamente condiciones, dificultades o retrasos con relación a las obligaciones que se derivan, incluso con relación a los bienes que se ofrecen como premio o regalo. Artículo 331-3: a) Incumplir las disposiciones que regulan la información y publicidad de los precios de los bienes y servicios. Artículo 331-4: f) Incumplir las disposiciones sobre las condiciones de las relaciones de consumo, en todas las modalidades, y sobre las condiciones de las invitaciones a comprar. Asimismo, el Código de Consumo establece tipos infractores generales en relación a supuesto concreto de prácticas comerciales desleales: Artículo 331-3 apartado d) Realizar prácticas comerciales desleales por acción u omisión que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico que de otra forma no habría tenido. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 175 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 176 Artículo 331-5 apartado b) Realizar prácticas dirigidas a excluir o reducir la libertad de la persona consumidora para contratar cualquier prestación. En estos casos, a diferencia del RDL 1/2007 el Código de Consumo establece de entrada una gravedad diferente ante el incumplimiento de unos preceptos frente a otros, y el artículo 332-3 establece como graves, de entrada, las infracciones contempladas en el articulo 331-2, así como los apartados d) y b) de los artículos 331-3 y 331-5 respectivamente. Como vemos, el Código de Consumo ha querida que la sanción ante los hechos que constituyan prácticas comerciales desleales con los consumidores sea inicialmente grave, ante la importancia que para los intereses económicos del consumidor pueda derivarse, y la finalidad ejemplificadora que deben tener dichas sanciones ante la contratación en masa en que está basado el mercado actual. A diferencia también del RDL 1/2007, el Código de Consumo establece una regla ante la concurrencia de tipos en el artículo 312-12 que establece que si un mismo supuesto o infracción está tipificado en diversos preceptos de la ley, debe aplicarse el que lo tipificadora de manera más grave. Esta plasmación del principio “pro consumidor” seguramente será criticado por la doctrina, pero no debe confundirse con la interpretación de hechos (donde indefectiblemente debe ser de aplicación el principio in dubio pro reo), ya que no es más que una definición específica en materia de sanciones de consumo de la regla prevista en el apartado 4 del artículo 8 del Código Penal. Sin que por ello, se deba excluir la aplicación del resto de principios o reglas contenidos en dicho artículo 8. Para ello, en la prácticas nos sirven los mismos ejemplos que los indicados para el RDL 1/2007; y teniendo en cuenta demás la posibilidad de aplicar los factores correctores del artículo 332-2 apartado 2 del Código de Consumo que prevé la calificación como leve de aquellas infracciones que inicialmente serian graves, en función de su escasa entidad o trascendencia y puedan provocar una desproporción manifiesta entre la sanción a imponer y los efectos de la infracción cometida. Teniendo en cuenta que la infracciones leves del Código de Consumo pueden sancionarse hasta un límite de 10.000 € i las graves hasta 100.000 €, en función de las circunstancias concurrentes en las mismas, definidas en el artículo 333-2; puede y debe ser un importante instrumento administrativo de reacción ante la realización de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios por parte de las empresas. 176 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 177 5. Conclusiones A modo de breve conclusión –como se ha visto- no es tarea fácil desgranar el tema de las prácticas comerciales desleales, y más desde la trasposición al ordenamiento español (por raro que parezca, en este caso, la Directiva ofrecía más luz), y posteriormente adaptarlo a la práctica del derecho administrativo sancionador. Es una manifestación más de la complejidad del derecho del consumo actual, donde los técnicos de las Administraciones Públicas que deben aplicarlo, especialmente los inspectores y los instructores de expedientes sancionadores, deben aunar sus conocimientos evidentes de derecho administrativo, de la misma manera que ocurre en el derecho tributario o urbanístico, con conocimiento profundos de derecho civil y mercantil, en especial las reglas de la contratación, y como no, con el Derecho internacional público y privado, que establece las reglas de aplicación de las leyes, dada la complejidad de las relaciones de consumo, los contratos en masa y la globalización económica, de la que las relaciones de consumo son uno de sus máximos exponentes. En definitiva, y siguiendo la línea marcada por el artículo 13 de la Directiva 2005/29/CE, las sanciones administrativas ante las prácticas comerciales desleales, debe ser junto a las acciones de cesación, el mecanismo de reacción indispensable para proteger a los consumidores y usuarios frente a tales prácticas, de manera que al infractor no le resulte más beneficioso la comisión de la infracción que la sanción que le pueda repercutir. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 177 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 178 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 178 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 179 8. Más sobre las actuaciones administrativas en relación con la competencia desleal en perjuicio de los consumidores Francisco García Gómez de Mercado Abogado del Estado excedente. Doctor en Derecho. Abogado. Socio-Director de GÓMEZ DE MERCADO (abogados) CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 179 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 180 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 31/1/11 14:08 Página 180 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 181 8. Más sobre las actuaciones administrativas en relación con la competencia desleal en perjuicio de los consumidores 1. Introducción: Principio de incompetencia de la administración en relación con las prácticas comerciales y excepciones Aunque he sido invitado a tratar de la acción administrativa frente a las prácticas comerciales desleales, hay que comenzar por decir que, en principio, la Administración no es competente para controlar o sancionar la lealtad en las prácticas comerciales, entre los propios comerciantes. Así, con carácter general, frente a los actos de competencia desleal, esto es, actos contrarios a la buena fe y, en particular, actos de engaño, confusión, omisiones engañosas, prácticas agresivas, actos de denigración, de comparación, de imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la infracción contractual, violación de normas, discriminación y dependencia económica, venta a pérdida o publicidad ilícita, lo que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal prevé es el ejercicio de acciones civiles, esto es, que los particulares perjudicados se dirijan frente al responsable ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda, dando lugar a un procedimiento judicial (Cfr. arts. 32 y ss. redactados por Ley 29/2009). De este modo, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de mayo de 1999 (RJCA 1999\2920) declara la falta de competencia del orden contencioso-administrativo por suponer la pretensión de aplicación de la Ley de Competencia Desleal una cuestión civil. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (RJ 2007\1523) señala que “Cualquier controversia que verse sobre la materia de competencia desleal debe ventilarse ante el orden jurisdiccional civil, a salvo claro está de las impugnaciones frente a Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia [actualmente la Comisión Nacional de la Competencia], recurribles ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, tanto si fueren sancionadoras como frente a Acuerdos que confirmen el archivo de actuaciones que tuvieron su origen en denuncias que imputaran que una conducta puede ser constitutiva de abuso de posición de dominio o incurrir en actos de competencia desleal”. Ahora bien, ello no significa que la Administración debe de abstenerse de intervenir ante comportamientos de competencia desleal, especialmente en materia de protección de consumidores y usuarios. En primer lugar, pueden promover el procedimiento civil no sólo los particulares sino también las asociaciones de consumidores e incluso las Administraciones CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 181 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 182 competentes (el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios), cuando se trate de la defensa de intereses generales (art. 33.3 a) Ley 3/1991, redactado por Ley 29/2009). Por lo expuesto, un primer supuesto de actuación de la Administración frente a las prácticas desleales viene constituido por su actuación como parte actora en un proceso civil, si bien este actividad no es propiamente una acción administrativa (una acción de la Administración, como tal, revestida de los especiales poderes que se le reconocen) sino una mera intervención en el proceso civil. Además, este supuesto es escasamente empleado, acaso por la proactividad de las asociaciones de consumidores. Y acaso lo lógico que es tal ejercicio de una acción pública correspondiese al Ministerio Fiscal y no a la Administración propiamente dicha. Por otro lado, hay que tener en cuenta que las prácticas desleales no agotan su tratamiento la protección entre comerciantes al amparo de la Ley de Competencia Desleal. Efectivamente, aunque en principio la Ley de Competencia Desleal se plantea como un instrumento de protección de los comerciantes o empresarios frente a prácticas contrarias a la buena fe por otros comerciantes o empresarios, estas prácticas también pueden lesionar los derechos de los consumidores. Así, los arts. 19 y ss. de la Ley de Competencia Desleal, redactados por la Ley 29/2009, se refieren a la protección de los consumidores frente a los actos de competencia desleal. En concordancia con ello, el art. 49.1 l) del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 (redactada dicha letra por la citada Ley 29/2009), tipifica como infracción administrativa “El uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”, por lo que resulta de aplicación la potestad sancionadora de la Administración en los términos previstos por dicho Texto Refundido y la legislación de general aplicación. Además, las prácticas comerciales desleales pueden justificar el ejercicio de potestades de la Administración al amparo de otras leyes. Una de ellas, sin duda de singular interés, es la aplicación de Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que no sanciona las prácticas comerciales desleales en sí, pero sí lo hace en cuanto con ellas se produzcan conductas colusorias, esto es aquellas que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, que son las prácticas prohibidas por dicha Ley. Finalmente, la Administración puede intervenir para impedir o sancionar prácticas desleales en supuestos tales como la contratación administrativa, el régimen de farmacias o los colegios profesionales. 182 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 183 2. Potestad sancionadora de la administración respecto de las prácticas desleales que perjudiquen a los consumidores Como he avanzado, el Texto Refundido de Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) tipifica como infracción administrativa “El uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios” (art. 49.1 l) TRLCU, redactado por Ley 29/2009). Y la propia Ley de Competencia Desleal, modificada por la citada Ley 29/2009, deslinda los supuestos de prácticas desleales en perjuicio de los consumidores, que son las contenidas en los arts. 19 y ss., incluyendo la infracción del artículo 20 de la Ley de Consumidores y Usuarios sobre la información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, y algunas, pero no todas, de las prácticas consideradas en general desleales (por lo que quedan excluidos los actos de confusión, denigración, comparación, imitación explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la infracción contractual, violación de normas, discriminación y dependencia económica, venta a pérdida o publicidad ilícita, siempre y cuando no incurran en alguno de los supuestos que sí son aplicables a la defensa de los consumidores). A tal efecto, habrá que estar a lo que disponen los arts. 46 y ss. del Texto Refundido, así como la normativa general en materia de sanciones administrativas, que se encuentra en los arts. 127 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LAP), así como el Reglamento estatal regulador del Procedimiento de la Potestad Sancionadora, de 4 de agosto de 1993 (RPPS) , o bien el reglamento autonómico que corresponda. La distribución de competencias entre las distintas Administraciones depende, por un lado, de la distribución de competencias en materia de consumo entre Estado, CCAA y entes locales (de forma concurrente, pues, p.ej. la Comunidad de Madrid tiene atribuida la ejecución de la legislación en la materia en el art. 27.10 de su Estatuto, pero el art. 25.2 g) de la Ley de Bases de Régimen Local atribuye a los Ayuntamientos igualmente la defensa de consumidores y usuarios, sin descartar las competencias en materia de consumo de la Administración General del Estado), y, por otro, del territorio, ya que se parte de la sanción de las infracciones cometidas en el territorio español, y, en su caso, en el de cada CCAA o ente local. El lugar de la infracción podrá ser donde se cometa o donde se manifiesten sus resultados lesivos (art. 47 TRLCU). En cualquier caso, esta potestad sancionadora no excluye posibles responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir (art. 46.1 TRLCU). Ahora bien, lo que no procede es el llamado “bis in idem”, de forma que “en ningún caso se producirá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes” (art. 46.3 TRLCU). Es capital, como señala la Ley, que el interés o bien jurídico protegido sea el mismo o distinto, CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 183 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 184 para excluir o permitir una doble sanción, debiendo precisarse que la interdicción de duplicidad de sanciones se limita al caso de que se cumpla una triple identidad: de sujetos, de hechos, sin que sea suficiente la conexión de unos hechos con otros, y de fundamento (STC 2/1981, de 30 de enero; y STS 10-2-2000, RJ 2000\7046, entre otras). En relación con esta prohibición y al igual que otras leyes, el TRLCU ordena que “La instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos, y en su caso la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre las mismas” (art. 46.2). De hecho, la mayoría de normativas contemplan la suspensión del procedimiento administrativo en tanto no se resuelva el judicial penal, si bien parece que lo que debe excluirse es la resolución y no el procedimiento en sí (art. 133 LAP y STS 28-11-2000, RJ 2000\10079). Como he indicado, la sanción en la materia no excluye otras responsabilidades, e incluso la de indemnizar daños y perjuicios puede ser exigida en el propio procedimiento administrativo sancionador, si bien, de no hacerse así, queda expedita la vía judicial civil para que el perjudicado reclame la reparación del daño (arts. 48 TRLCU y 130.2 LAP). Las infracciones en esta materia, como en otras, deben respetar el principio de proporcionalidad, y por ello graduarse en función de la gravedad del hecho. Es criticable, sin embargo, por insuficiente, a nuestro juicio, la vaga fórmula del TRLCU, según el cual “Las infracciones podrán calificarse por las Administraciones públicas competentes como leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de la infracción y reincidencia” (art. 50). A su vez, existe una graduación de sanciones, desde los 3.005,06 euros (500.000 pesetas de antes) de las leves al tope de 601.012,10 euros (100 millones de pesetas) para las muy graves, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de infracción (art. 51.1 TRLCU). Además, en las infracciones muy graves, la Administración pública competente podrá acordar el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por un plazo máximo de cinco años. En tal caso, será de aplicación la legislación laboral en relación con las obligaciones de la empresa frente a los trabajadores (art. 51.2 TRLCU), pudiendo entenderse que ello conlleva el correspondiente expediente de regulación de empleo. Distinto del cierre como sanción es el cierre cautelar (“La clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento”), que puede man- 184 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 185 tenerse “hasta tanto se rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad y la retirada del mercado precautoria o definitiva de bienes o servicios por razones de salud y seguridad” (art. 51.3 TRLCU). Finalmente, se contemplan como sanciones accesorias el decomiso, los gastos del propio decomiso y, en ciertas circunstancias de gravedad, la publicidad de las infracciones, infractores y sanciones impuestas una vez las sanciones sean definitivas en vía administrativa (art. 52 TRLCU). Ahora bien, la regulación de la LCU no agota todas las cuestiones que plantea la potestad sancionadora, en este caso y en general, para lo cual habrá que acudir a la normativa general antes citada así como a la Jurisprudencia. Pueden, así, plantearse, problemas relativos a: a) La posible tipificación de sanciones en otras leyes, pero no simplemente en ordenanzas locales sin la necesaria cobertura legal. b) El principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables. c) El posible empleo de conceptos jurídicos indeterminados y normas en blanco, y la prohibición de la analogía; así como el concepto de infracción continuada. d) El principio de culpabilidad, la presunción de inocencia y, sin embargo, la presunción de validez de actas de inspección y denuncias de la propia Administración. e) Los sujetos responsables y la discutida legitimación del denunciante. f) La separación entre instrucción y resolución; y los derechos defensa del supuesto responsable. g) La posible caducidad del expediente, y la prescripción de infracciones y sanciones; así como otras causas de extinción de la responsabilidad. h) La vinculación de resoluciones judiciales, en particular penales. i) Y los propios problemas relativos a la ejecución de las sanciones. 3. Otras intervenciones de la administración frente a prácticas desleales 3.1 Prácticas desleales y defensa de la competencia La realización de prácticas desleales puede ser sancionada por los órganos de Defensa de la Competencia (antes el Tribunal de Defensa de la Competencia y CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 185 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 186 hoy la Comisión Nacional de la Competencia) cuando impliquen prácticas anticompetitivas. No faltan ocasiones en que tales conceptos son confundidos, incluso por los tribunales, hablando, por ejemplo, de competencia desleal cuando se quiere hacer referencia, exclusivamente, a las prácticas anticompetitivas, no necesariamente desleales (Cfr. p.ej. STSJ Cataluña 16-3-2001, JUR 2001\208306). La anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, contemplaba, expresamente, en su artículo 7, el “falseamiento de la libre competencia por actos desleales”. Por tanto, reconocía expresamente que las prácticas desleales podían resultar contrarias a la libre competencia y, por tanto, desencadenar los mecanismos administrativos que para su protección establecía dicha Ley. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2008 (JUR 2008\336817) cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, la cual recordó que con esta ampliación del ámbito objetivo de las conductas contraria a la competencia a o prácticas desleales “que, en principio, sólo afectan a las empresas cuya respuesta jurídica se deja a la iniciativa de éstas (mediante el ejercicio de las oportunas acciones civiles) y se traduce en el resarcimiento de los daños y perjuicios privados ocasionados, adquieren un nuevo carácter, ya público, que permite su represión independiente a cargo de la autoridad administrativa encargada de velar por la defensa de la competencia”; lo cual “se inspira en el hecho de que determinados comportamientos desleales de unos empresarios respecto de otros desbordan sus efectos perjudiciales meramente privados e inciden de lleno, y de modo desfavorable, en los intereses colectivos que la Administración Pública ha de tutelar”. Ahora bien, “Es importante subrayar, pues, que la eventual actuación de los organismos administrativos encargados de preservar la libre competencia sólo resultará pertinente si las conductas desleales de los empresarios, además de serlo, falsean de manera sensible la competencia, esto es, distorsionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuicio para el interés público”. En esta línea, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 28 de enero de 2005 (JUR 2005\209018), señala, en su fundamento jurídico SÉPTIMO que “con independencia de que las conductas puedan ser subsumidas en Leyes distintas, lo cierto es que inciden en el ámbito que la Ley de Defensa de la Competencia define como propio de ésta, siendo por ello competente el TEDC para resolver sobre la cuestión”. Igualmente, en la actualidad, el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, prevé que “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”. 186 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 187 Así, por ejemplo, se ha considerado desleal, y, al tiempo, práctica contraria a la competencia, la información engañosa publicada en medios de comunicación sobre la exclusividad de determinados profesionales (los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria). analizados” (SAN 28-1-2005, JUR 2005\209018; 5-4-2005, JUR 2006\244250; y 21-9-2005, JUR\2005\262823). Igualmente, podría constituir una conducta desleal la existencia de ventas realizadas a bajo coste y practicadas con la finalidad de eliminar del mercado a uno o varios competidores (SAN 10-7-2006, RJCA 2006\703). Por último, las prácticas desleales y anticompetitivas podrían ser realizadas incluso por la Administración, pero siempre que actuase con arreglo al Derecho privado, pues ni el anterior Tribunal de Defensa de la Competencia ni la actual Comisión Nacional de la Competencia pueden revisar actos administrativos (SAN 29-11-2007, JUR 2008\127514). 3.2Prácticas desleales y contratación administrativa En el caso de prácticas desleales en la contratación administrativa, en particular el conocido caso de “la realización por El Derecho Editores de un acto de competencia desleal contra Editorial Aranzadi, al haberse aprovechado de las bases de datos de ésta” (para concurrir a la adjudicación del servicio de bases de datos de la Administración de Justicia), la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2008 (RJ 2008\2039) niega la existencia de responsabilidad de la Administración en relación con la ejecución del contrato, por la regla general de que los daños causados por el contratista en ejecución del contrato son de su responsabilidad y no de la Administración, e igualmente niega la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales, pues la conducta de un tercero, la citada editorial El Derecho, es la causa del daño y no la actuación de la Administración, por lo que no existe la necesaria relación de causalidad entre ésta y el daño. Por su parte, la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2002 (RJ 2002\2565), ante el recurso dirigido a impugnar una nueva adjudicación a la misma empresa, señala que “La pretendida infracción del art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre competencia desleal, tampoco puede ser acogida, puesto que no se acredita la concurrencia de un bajo coste o de un bajo precio de adquisición, prescindiendo del beneficio, ni de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado, como sería preciso, como tampoco resulta que haya «pérdida» alguna, sino que, por el contrario, y según las explicaciones aportadas, la oferta económica responde a otros razonamientos sobre prestigio y sobre el valor que representa ser proveedor del Consejo General del Poder Judicial y de todos los Jueces y Tribunales”. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 187 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 188 3.3 Prácticas desleales y farmacias La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9103) considera la existencia de competencia desleal en relación con los horarios de farmacia anexa a un centro comercial; si bien esta cuestión, de los horarios de las farmacias, ha experimentado posteriormente una importante flexibilización. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de octubre de 1997 (RJCA\1997\2166) contempla como posible práctica desleal, aunque la desestima, la apertura de una oficina de farmacia cercana al centro de salud. Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª). En la misma línea, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 2 de enero de 1990 (RJ 1990\149), 21 de febrero de 2001 (RJ 2001\2134) y 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003\7788). 3.4Prácticas desleales y colegios profesionales La propia existencia de los Colegios Profesionales se justificaría, para algunos, entre otros objetivos, en evitar la competencia desleal entre los profesionales (STS 6-101989, RJ 1989\7327). En realidad, muchos de los supuestos que han sido contemplados como de competencia desleal, lo han sido, más bien, de la infracción de restricciones a la libre competencia impuestas por la normativa corporativa (p.ej. prohibición de publicidad o de descuentos), por lo que acaso podría, en su momento, hablar se competencia ilícita, pero no desleal (salvo que sea publicidad fuera engañosa o los descuentos persiguieran expulsar al competidor del mercado), ni mucho menos contraria a la libre competencia, sino todo lo contrario. Aquí se ha considerado desleal competir libremente, lo que, desde luego, no perjudica al consumidor o usuario sino todo lo contrario. De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999\9332) recoge la idea de que las “normas sobre honorarios mínimos [de los abogados, u otros profesionales], lo que respondía a la necesidad de «evitar la competencia desleal, no por razones de interés público, sino para impedir que se devalúe la profesión»”. En esa línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8782) considera procedente la sanción contra un Administrador de Fincas por cobrar honorarios por debajo del baremo establecido. Hoy en día, sin embargo, debemos tener en cuenta que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, llamada Ómnibus, liberaliza los servicios, con ciertas excepciones, de forma que se modifica la Ley de Colegios Profesionales, para prever que “Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicio- 188 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 189 nal cuarta”; y que “los Estatutos de los Colegios, o los códigos deontológicos que en su caso aprueben los Colegios, podrán contemplar previsiones expresas dirigidas a exigir a los profesionales colegiados que su conducta en materia de comunicaciones comerciales sea ajustada a lo dispuesto en la Ley, con la finalidad de salvaguardar la independencia e integridad de la profesión, así como, en su caso, el secreto profesional”; pero sin que ello ampare, a nuestro juicio, una prohibición de realizar comunicaciones comerciales, sino sólo su modulación para salvaguardar los intereses expuestos. Precisamente, en cuanto a la publicidad y el ofrecimiento de servicios, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 29 de junio de 2002 (JUR 2002\226931) confirma la sanción y el supuesto carácter desleal del ofrecimiento de servicios profesionales dirigiéndose a los clientes por mediación de circulares, cartas u otras formas orales, escritas, o gráficas; lo cual puede o no estar prohibido según la regulación del ejercicio de una determinada profesión pero no parece, en modo alguno, que pueda considerarse como desleal, ni desde luego anticompetitivo, sino más bien como una prohibición en pro de la limitación de la competencia; prohibición que, como hemos visto, ya no resulta admisible, si bien cabe imponer ciertas restricciones. Algo distinto es el caso de que estas comunicaciones se dirijan a los clientes del centro en el que trabajó el comunicante (que abre una nueva clínica veterinaria, que estaría deslealmente aprovechándose de la clientela del centro donde antes se era empleado), supuesto que contempla, considerando que existe infracción, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de marzo de 2000 (RJCA 2000\2032). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 9 de diciembre de 1998 (RJCA 1998\4685) considera que existe competencia desleal por una infracción de la norma duodécima del Código Deontológico en cuanto que prohíbe a los Abogados la captación desleal de clientela, considerando acto de tal naturaleza el “«ofrecimiento de sus servicios profesionales, dirigiéndose a los clientes por mediación de circulares, cartas u otras formas escritas u orales», así como «encargar a terceras personas la obtención de clientela, tanto si su labor es retribuida como si no lo es»”. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1991 (RJ 1991\7753), entiende que “cuando, a la vez, se es titular de una oficina de Farmacia [y óptico] y se sanciona por las deontológicas del Colegio de Farmacéuticos, y es claro que, si en un mismo local se ejercen ambas actividades, procedimientos publicitarios, propagandísticos o anuncios de ventajas en la venta de artículos propios de la óptica, indudablemente pueden, al menos, repercutir o dar ocasión a una mayor, aunque indirecta, publicidad de la oficina de Farmacia, con efecto de competencia desleal, real o al menos posible, y, por supuesto, prohibida a tenor de las normas deontológicas aplicables al farmacéutico colegiado”. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales 189 MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 31/1/11 14:08 Página 190 3.5 Otros supuestos En ocasiones, la competencia desleal es tenida en cuenta como elemento para valorar una infracción administrativa, tipificada por una legislación específica. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Islas Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) de 15 de mayo de 1998 (RJCA 1998\1582), aprecia la existencia de competencia desleal en la infracción consistente en ejercer actividad propia de agencia de viajes sin haber obtenido previamente la preceptiva autorización, lo que sanciona al amparo de la propia normativa sobre tales agencias. La existencia o no de competencia desleal es también relevante a efectos del Impuesto sobre Sociedades de las Fundaciones (con arreglo a la Ley 30/1994, de 24 noviembre), pues la exención de tributación respecto de determinados rendimientos queda sujeta a que no se trate de actuaciones que impliquen una competencia desleal, como sería el caso de la percepción de honorarios por la enseñanza (SAN 212-2002, JT 2002\708). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de noviembre de 2002 (RJCA 2003\262) niega que la ordenanza municipal que prohíbe la venta de productos nuevos en un mercadillo pueda ampararse en evitar la competencia desleal entre los comerciantes con establecimientos fijos y los de venta ambulante, ya que el Ayuntamiento carece de competencia en la ordenación del comercio. Con razonamiento semejante, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Sala de Sevilla) de 10 de marzo de 2000 (JUR 2000\266657), niega que la supuesta evitación de una competencia desleal justifique el cambio de ubicación de puestos en el mercado de abastos, que constituye una extralimitación en las competencias de la Administración. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8504) aprecia la existencia de competencia desleal cuando, adjudicado en exclusiva el transporte terrestre urbano, se permite el funcionamiento de otra empresa; lo que depende, claro está, de la licitud de dicho régimen de exclusiva, en el que no podemos entrar. Ya por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (RJ 2007\1523) niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración pues no se acreditan daños resultantes del supuesto acto de competencia desleal de la Administración, que debe ser declarado por la vía judicial civil. 190 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales
