El caso Pinochet: un precedente peligroso de justicia universal

El caso Pinochet: Un precedente peligroso
Por Juan Fco. Ramos Mejía (h), Buenos Aires 1999
I.- Introducción
La detención en Londres a fines del año pasado [1998] del ex presidente de Chile, Augusto
Pinochet Ugarte, tomó por sorpresa al mundo entero. El asombro público alcanzó su punto
máximo cuando se conoció la segunda y última decisión de la Cámara de los Lords que
habilitó el procesamiento en el extranjero del general Pinochet.
Si bien desde los juicios de Nüremberg a fines de la Segunda Guerra Mundial existen
antecedentes de procesamientos a ex autoridades soberanas por parte de tribunales
internacionales, la sentencia del caso Pinochet constituye la primera vez en la que un tribunal
nacional de un Estado desconoce la inmunidad soberana correspondiente a un ex jefe de
Estado con base en que no puede haber inmunidad contra el procesamiento de ciertos
crímenes internacionales. Esta situación sin precedentes importa, en efecto, un cambio
sustancial en los alcances del derecho penal internacional moderno 1.
Procuraré, a lo largo de este trabajo, pasar revista a los temas centrales del caso. Me referiré,
primero, a los hechos que han provocado el proceso para luego analizar las normas
correspondientes al derecho internacional general y la Convención contra la Tortura en
particular. Finalmente, se estudiarán las implicancias y alcances de dicha Convención y su
juego armónico con otras normas del derecho internacional, especialmente, aquellas
relacionadas con la inmunidad soberana.
II.- Los antecedentes y el proceso
El 11 de septiembre de 1973 un golpe militar, liderado por el general Augusto Pinochet,
depuso al entonces presidente de Chile Salvador Allende. De esta manera, Pinochet se hizo
cargo de la jefatura de Estado chilena a la que renunciaría finalmente el 11 de marzo de
19902, fecha en la que asumió el cargo de senador vitalicio.
En octubre de 1998, el senador Augusto Pinochet ingresó al Reino Unido con el fin de
someterse a un tratamiento médico. El 16 de ese mismo mes, el juez español Baltasar Garzón
emitió una orden internacional de captura contra el senador bajo acusaciones de haber
asesinado ciudadanos españoles en Chile durante su gobierno. Pinochet fue arrestado al día
siguiente en un hospital londinense a pedido del magistrado inglés Nicholas Evans, quien
aparentemente no se percató de que el homicidio no constituye un delito extraditable
1
Conf. voto de Lord Browne Wilkinson, “Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the
Metroppolis and others EX Parte Pinochet, on appeal from a Divisional Court of the Queen’s Bench
Division”, 2° sentencia.
2
Pinochet entregó el poder a Patrick Aylwin, luego de haber convocado a elecciones presidenciales tras
perder por primera vez en 1988 un referéndum acerca de su continuidad como presidente. Cabe destacar,
que ya había sido ratificado en sus funciones por la misma vía en dos oportunidades anteriores.
1
conforme la ley de extradición inglesa de 19893.
El 22 de octubre de ese mismo año una segunda orden de captura que subsanó la anterior fue
emitida por el magistrado local Ronald Bartle. En ella se acusa al senador de haber cometido
treinta y dos crímenes prima facie extraditables vinculados con homicidios y conspiraciones
para cometer homicidios fuera de Chile, genocidio, torturas y conspiración para cometer
torturas, toma de rehenes y conspiración para tomar rehenes en el marco de lo que se
denominó Operativo Cóndor4.
Pinochet no pudo invocar inmunidad absoluta -ratione personae- como órgano del Estado
chileno en virtud de su calidad de senador, dado que si bien viajaba con pasaporte
diplomático, no se acreditó formalmente como tal al ingresar al Reino Unido. En efecto, para
estar protegido por la inmunidad soberana conforme a las Convenciones de Viena sobre
las Relaciones Diplomáticas es menester la acreditación formal ante el Estado al que se
ingresa.
No obstante, el 28 de octubre el tribunal de última instancia de Londres (Queen’s Bench
Divisional Court), presidido por lord Bingham5, revocó ambas órdenes de arresto haciendo
lugar a la acción de habeas corpus interpuesta por Claire Montgomery en representación del
senador. Brevemente, consideró que Pinochet gozaba de inmunidad en razón de la materia
como ex jefe de Estado respecto de los cargos que se le imputaban. La Fiscalía de Estado representando los intereses de España- apeló la sentencia por vía extraordinaria, dada la
trascendencia del caso, ante el Tribunal jurídico de la Cámara de los Lords. El 25 de
noviembre, dicho Tribunal revocó por tres votos contra dos el fallo del a quo, haciendo lugar
al pedido de extradición 6.
En ese momento, la República de Chile, representada por el Dr. Collins, pasó a intervenir
como parte en el proceso 7. El 15 de enero de 1999, el fallo fue anulado debido a vicios en la
constitución del Tribunal que decidió la extradición8, comenzando el proceso nuevamente el
18 de enero. Finalmente, el 24 de marzo un nuevo Tribunal de la Cámara de los Lords
resolvió, por una mayoría de seis contra uno 9, confirmar parcialmente la sentencia anulada
3
Sencillamente, porque la base de todo tratado de extradición está en la reciprocidad, que se fundamenta
en la regla de la doble criminalidad. El homicidio de un español en Chile no importa una ofensa a las
leyes inglesas y, entonces, no puede representar una causal de extradición.
4
El Operativo Cóndor consistió en un plan de combate contra la guerrilla en América Latina,
desarrollado conjunta y principalmente por los gobiernos de Chile y Argentina durante la década de los
70’.
5
Dicho Tribunal estaba integrado por Lord Bingham of Cornhill, Lord Chief Justice Mr. Justice Collins
y Mr. Justice Richards.
6
En autos caratulados “Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metroppolis and others
EX Parte Pinochet, on appeal from a Divisional Court of the Queen’s Bench Division”, Lord Nicholls of
Birkenhead, Lord Stein y Lord Hoffman votaron a favor de la apelación; Lord Slyn of Hadley y Lord
Lloyd of Berwick, en disidencia.
7
Efectivamente, la república de Chile es parte interesada habida cuenta que la inmunidad de Pinochet no
es, en rigor, otra que la inmunidad del Estado chileno.
8
Lord Hoffman, uno de los jueces que integró el Tribunal, se encontraba afiliado a Amnesty
International, entidad que se había presentado en el juicio como parte interesada.
9
En autos caratulados “Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metroppolis and others
EX Parte Pinochet (on appeal from a Divisional Court of the Queen’s Bench Division)”, Lord BrowneWilkinson, Lord Hope of Craighead, Lord Saville of Newdigate, Lord Millet y Lord Philips of Worth
2
interpretando que Pinochet no goza de inmunidad internacional. Esta vez, a diferencia de la
primera, el número de cargos extraditables fue reducido a aquellos delitos que se le imputan
con posterioridad al 8 de diciembre de 1988, que son tres.
Por último, el 15 de abril de 1999, el Ministro del Interior británico, Jack Straw, a quien
correspondía la última palabra, se expidió de modo favorable a la extradición de Pinochet a
España, desoyendo la recomendación de los Lords de reconsiderar su última decisión10.
El contexto político en el que tuvieron lugar los hechos imputados a Pinochet fue el de una
guerra civil que dividió al país en dos bandos antagónicos. En efecto, Pinochet es considerado
como un salvador por unos, mientras que para otros no es otra cosa que un criminal
internacional, asimilable a un Stalin o un Hitler. Teniendo en cuenta esta situación, el mismo
Parlamento chileno dictó en 1978 una amnistía general, que incluyó al senador, quien luego
sería investigado por la Comisión de Verdad y Reconciliación en 1990. Finalmente, su
renuncia a la jefatura de Estado fue el primer paso de una transición pacífica exitosa hacia la
democracia.
Estas circunstancias, que por otra parte son de dominio público, permiten inferir las razones
por las que esta causa ha generado tanta polémica dentro y fuera de Chile. Se trata, en
resumen, de una cuestión de alto voltaje político, susceptible de provocar una crisis nacional y
hasta internacional. Por consiguiente, daría la impresión de que existen razones suficientes
como para autorizar el empleo por vía de analogía de la doctrina anglo-americana de los
“actos de Estado” y la consiguiente no judiciabilidad del caso por parte de la Cámara de los
Lords.
Sin embargo, es función privativa del Ministro del Interior tomar en consideración los hechos
descriptos, puesto que es a él a quien compete la decisión política discrecional en virtud de la
ley de extradición británica de 197811. Al no reconsiderar su decisión el Ministro del Interior
Británico, compete entonces a los Lords la tarea jurídica de la cual no pueden abstenerse12.
III.- Delitos de lesa humanidad: jurisdicción universal y ley penal previa
Existen ciertos crímenes que por su gravedad y crueldad no pueden ser desconocidos por
ninguna persona e importan un agravio no ya a las personas concretas que sufren
directamente dicha conducta dañosa sino más bien una ofensa que tiene como
destinataria a toda la humanidad. A estas ofensas se las conoce con el nombre de
crímenes de lesa humanidad. Como consecuencia de este fenómeno de toma de
conciencia universal se plantean principalmente dos cuestiones. A saber:
Matravers votaron a favor de la apelación; Lord Goff of Chiveley Hutton, en contra.
10
Jack Straw ya había dictaminado autorizar la extradición de Pinochet antes de que el primer fallo de
la House of Lords fuera anulado. (Cfr. Su resolución del 9 de diciembre de 1998).
11
Conf. sección 12 de la ley de Extradición británica de 1978.
12
Cfr. Voto de Lord Nicholls (1° sentencia), quien, tras recordar los orígenes en el common law de la
doctrina de los “actos de Estado”, restringe su aplicación moderna a la autorrestricción (self restraint)
que debe ejercitar cada uno de los tres poderes del Estado para no violar el principio republicano de
división de poderes, concluyendo que puesto que en este caso fue el Parlamento quien decidió condenar
estos crímenes resulta clara su intención de no aplicar dicha doctrina.
3
En primer lugar, se argumenta que la jurisdicción en materia de crímenes de lesa humanidad
(delitos internacionales) es universal porque estos crímenes no sólo agravian al damnificado
directo sino que constituyen una ofensa al ser humano en general. La comunidad internacional
en su conjunto sin distinción de países estaría interesada, entonces, en garantizar el debido
respeto a la dignidad de la persona humana y en perseguir, por consiguiente, a estos
criminales13.
No obstante, “no se ha demostrado ninguna práctica estatal o consenso general menos aún
una convención ampliamente apoyada que establezca que los crímenes contra el derecho
internacional son justiciables en las cortes nacionales sobre la base de una jurisdicción
universal”14, derogando sub silentio el inveterado principio internacional de jus cogens "par
in parem non habet imperium". En efecto, extender la jurisdiccción a fin de que los crímenes
internacionales sean juzgados por tribunales internacionales es una cosa, y admitir que dichos
crímenes puedan ser juzgados por los tribunales nacionales es otra muy distinta, máxime si se
tiene en cuenta la suma facilidad mediante la cual se puede obtener una extradición en la
actualidad15. La violación de este principio, no sólo se pone en riesgo la paz actual sin
también la paz futura, leit motiv del derecho internacional.
En segundo lugar, se arguye que no se requiere ley penal previa cuando se trata de delitos de
esta clase. Crímenes tan atroces, no precisarían de una ley stricto sensu que los tipifique pues
se hallarían inscriptos en la conciencia moral de todos los hombres. En otros términos, estos
criminales no deberían poder escudarse detrás de una legislación positiva moldeada a su
antojo para favorecer su propia impunidad16.
Sin embargo, tampoco se ha podido demostrar, en este caso, ningún consenso internacional
que autorice derogar sub silentio el principio básico del derecho penal nacional e internacional
“nullum crimen, nulla poena sine previae lege”17. En efecto, los tribunales internacionales
han hecho siempre hincapié en las normas positivas en las que se funda su sentencia, sean
éstas nacionales o internacionales, y solamente hacen referencia a crímenes no tipificados
como un obiter dicta o a mayor abundamiento 18. La ley penal previa ha constituido, de esta
manera, la mayor garantía individual frente a cualquier posibilidad de arbitrariedad por parte
de la autoridad jurisdiccional, sea nacional o internacional. Con mayor motivo es esto
13
Cfr. votos de Lord Nicholls, Lord Steyn y Lord Hoffman (1° sentencia), quienes afirman que, fruto de
la evolución del derecho internacional, ya era claro, en 1973, que el derecho internacional condenaba la
tortura, el genocidio, la toma de rehenes y los crímenes de lesa humanidad como delitos internacionales,
siendo, en consecuencia, inviable la defensa de inmunidad aun antes de la Convención contra la Tortura
de 1984 que extiende la jurisdicción en lo que concierne a los delitos de tortura. En sentido similar, vid.
Lord Millet (2° sentencia).
14
Cfr. disidencia de Lord Goff quien a su vez cita a Lord Slynn (1° sentencia).
15
Conf. Lord Goff y Lord Slynn (1° sentencia) para quien la solución hubiera sido la contraria a su
decisión en el caso si se hubiera tratado de un tribunal internacional.
16
Ver nota 14.
17
Si bien es cierto que el derecho penal tiene como fin principal castigar aquellas conductas disvaliosas que
dañan gravemente la convivencia pacífica de las personas, no lo es menos que las personas deben conocer con
certeza cuáles son aquellas normas esenciales cuya violación importa una pena, que es la última ratio del
Estado. En efecto, no todos los bienes son tutelados especialmente por el derecho penal, sino sólo aquellos que
la autoridad -generalmente por medio del Parlamento- considera esenciales.
18
Vid., el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (1946) -que aplicó las convenciones de la Haya de 1907 sobre
crímenes de guerra-, el Estatuto del Tribunal de Tokio (1948), el Estatuto del Tribunal para los crímenes de
guerra en la ex Yugoslavia, el Tribunal Internacional de Rwanda (1994).
4
importante cuando es un órgano de un Estado -un Tribunal Nacional de un Estado- el que
juzga los actos de un jefe de Estado de otro Estado soberano.
El hecho de que las leyes domésticas sean sancionadas en cada país por la mayoría del
Parlamento, por el rey, por el dictador, por los nobles, o por un grupo selecto de sabios, es
indiferente al derecho internacional, a cuya disciplina solamente conciernen las “normas
internacionales” cuya fuente principal son los tratados internacionales y la costumbre
internacional.
Es cierto que existe una tendencia de la comunidad internacional exteriorizada principalmente
a través de la doctrina, las decisiones de tribunales nacionales, la resolución de la Asamblea
General de la ONU de 1946 y los informes de la Comisión de Derecho internacional a
reconocer ciertos crímenes de lesa humanidad como “delitos internacionales”. Sin embargo,
es menester señalar que al momento en que supuestamente tuvieron lugar los crímenes
imputados, e inclusive en el estado actual del derecho penal internacional, algunas de dichas
afirmaciones deben ser vistas como simples aspiraciones en estado embrionario 19. La tortura
moderada es inclusive aprobada por algunos Estados con el consentimiento tácito de la
comunidad internacional.
IV. La Convención contra la Tortura
¿Cuáles son, entonces, los crímenes con aptitud jurídica suficiente como para autorizar la
continuidad del proceso de extradición?. Los cargos vinculados con la toma de rehenes y el
genocidio no se consideraron extraditables por las siguientes razones 20:
La Convención Internacional sobre la Toma de Rehenes (CITR) del 18 de diciembre de
1979, incorporada al derecho interno del Reino Unido por la ley sobre Toma de Rehenes
(Taking Hostages Act) de 1982, define la conducta típica como la toma y detención de
una o más personas (rehenes) con el fin de obligar a otra u otras personas -distintas del
rehén- a hacer o no hacer alguna cosa. Las conductas imputadas a Pinochet, por el
contrario, afirman que éste intentaba obligar al rehén a hacer o no hacer alguna cosa.
Ergo, no es aplicable la CITR dado que no se configura la conducta típica.
Por otra parte, la Convención Internacional sobre el Genocidio de 1948 define en su art.
4 como sujetos activos del delito a los “gobernantes, funcionarios o particulares”. Dicho
artículo fue omitido expresamente por la ley de genocidio (Genocide Act) de 1969 que
incorporó la Convención al derecho británico. Se deja fuera, de esta manera, a los
gobernantes (jefes de Estado). Por ende, tampoco se configura el tipo penal en este caso.
En consecuencia, de los treinta y dos cargos imputados a Pinochet, los únicos extraditables
son los relacionados con los homicidios fuera de Chile y la tortura. Pero, puesto que es sólo
respecto de esta última clase de cargos, que se alega hacen caer la inmunidad soberana, me
concentraré en el régimen jurídico de la tortura.
La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
19
20
Lord Slynn (1° sentencia), citado en el voto de Lord Goff (2° sentencia).
Vid., en especial, el voto de Lord Hope of Craighead (2° sentencia).
5
(en adelante, Convención contra la Tortura), adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por España, Chile y el Reino Unido que la incorporó a su derecho por medio de la sección 134 de la Criminal Justice Act-, tiene
como propósito principal “hacer más eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes en todo el mundo”.
El art. 1º de dicha Convención define la tortura -a los efectos de la Convención- como "todo
acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia" (énfasis agregado);
Para alcanzar el fin propuesto la Convención instrumenta, entre otros, los siguientes
mecanismos:
El art. 2º impone la obligación a los Estados Partes de tomar medidas efectivas para prevenir
la tortura dentro de su territorio;
el art. 4º prevé la penalización de la tortura por todos los estados partes;
el art. 5º -el más trascendente para el caso que se examina- extiende la jurisdicción de los
Estados para castigar los actos de tortura a los siguientes supuestos: a) cuando las ofensas
fueren cometidas en cualquier territorio bajo su jurisdicción; b) cuando el supuesto autor del
delito sea nacional de ese Estado; c) cuando la víctima sea nacional del Estado si éste lo
encuentra apropiado (énfasis agregado);
y el art. 7º que establece la regla aut dedere aut punire, lo que implica que el Estado Parte de
la Convención en cuyo territorio se encuentre alguien acusado de tortura debe o bien
procesarlo o bien extraditarlo.
El gobierno chileno, en su carácter de parte en el juicio, concedió que los jefes de Estado se
encuentran incluidos dentro de la expresión del art. 1° "u otra persona en el ejercicio de sus
funciones públicas"21, siéndole aplicable a Pinochet, por tanto, la Convención.
La Convención contra la Tortura constituye, de este modo, una suerte de instrumento de
prórroga de la jurisdicción -especialmente a través de los arts. 5º y 7º- a la vez que juega
como ley penal previa para todos los crímenes posteriores al año 1985. Ahora bien, no hace
referencia en ningún momento al tema de la inmunidad soberana.
21
Sin embargo, como señala Lord Goff en su voto, no parece apropiado incluir al jefe de Estado dentro de
dicha expresión, toda vez que en todas las convenciones internacionales cuando se los ha querido incluir
se lo ha hecho de manera expresa. A modo de ilustración, la Convención sobre Prevención y Castigo del Delito
de Genocidio de 1948 establece en su artículo 4 que “las personas que cometan el delito de genocidio o
cualquiera de los actos enumerados en el art. 3 deben ser castigadas sean líderes constitucionales, oficiales
públicos o personas privadas o particulares”.
6
V. Doble incriminación y retroactividad procesal
Los delitos susceptibles de extradición son punibles, consecuentemente, recién a partir de la
ratificación de la Convención contra la Tortura por parte de Chile, el 30 de octubre de 1988.
Sin embargo, el requisito básico para que cualquier extradición sea posible es la regla de la
doble criminalidad, es decir, que el hecho delictivo imputado al extraditurus debe constituir
un delito tanto en el país de requerido como en el país requirente.
Ahora bien, el problema que se planteó fue que los hechos imputados cumplían con dicha
regla en el momento de la decisión sobre la solicitud de extradición, pero no reunían tal
condición cuando fueron cometidos. Los Lords pasaron a interpretar, por tanto, la ley de
extradición británica de 1989, que incorporó el correspondiente tratado con España.
En particular, se planteó una discusión en torno a dos párrafos [secciones 2)1)a) y 3)c)]
de dicha ley que hacen referencia a los delitos extraditables como "a conduct...which, if it
ocurred in th UK, would constitute an offence punishable with...". Se dijo que este
párrafo solamente exigía que la conducta constituyera un delito al momento de la
extradición y no al momento en que la conducta ocurrió; de lo contrario, se hubiera
empleado la expresión "would have constituted". Se concluyó, sin embargo, que la frase
"if it ocurred" hacía referencia a una situación hipotética en el pasado, máxime teniendo
en cuenta que la ley de extradición de 1989 surge de la modificación de la ley de
extradición de 1870, que exigía que el hecho fuera un delito bajo la ley británica en el
momento de su comisión y no se encontró ningún indicio en contrario en los trabajos
preparatorios 22.
Siendo esto así, los delitos relacionados con actos de tortura solamente devienen extraditables
desde la fecha en que el Reino Unido ratificó dicha Convención, el 8 de diciembre de 1988
(no obstante las discusiones suscitadas en torno a la fecha en que el Reino Unido la incorporó
a su derecho interno, el 29 de septiembre de 1988).
VI. La cuestión de la inmunidad
El derecho internacional público regula las conductas de los estados soberanos a fin de
garantizar una convivencia internacional pacífica. Son normas imperativas o de jus cogens
todas aquellas prescripciones esenciales y, por tanto, irrenunciables por los Estados. Son de
jus dispositivum todas aquellas que son accesorias y, en consecuencia, disponibles.
En todos los casos, es el consenso de la comunidad de naciones el que determinará el carácter
de cada norma en particular. Así, son normas de jus cogens: la buena fe, los derechos
humanos, el principio pacta sunt servanda, etc. Dichas prescripciones tienen un rango
superior y sólo pueden ser derogadas por otra norma del mismo rango (jus cogens) de fuente
convencional o por derecho consuetudinario. En efecto, el art. 53 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, receptando la costumbre internacional, establece que: “será
nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
22
Vid., especialmente, los votos de Lord Hope y Lord Browne Wilkinson (2° sentencia).
7
comunidad internacional en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter”.
La igualdad soberana de los Estados es una de estas normas, y se manifiesta en la máxima
latina par in parem non habet imperium, lo que significa que un Estado no puede juzgar la
conducta que realiza otro Estado soberano en el ejercicio de su poder de imperio. De este
principio y, además, por razones de cortesía internacional, se derivan las normas dispositivas
–escritas en tratados o de derecho consuetudinario- que regulan la inmunidad absoluta o
relativa de los órganos del Estado, y que no tienen por beneficiarios a las personas
particulares sino al Estado mismo, que es quien actúa por medio de sus órganos cada vez que
dichas personas se desenvuelven en el ámbito de sus funciones23.
La inmunidad ratione personae o ratione materiae constituye, por ende, el principio general.
Cualquier excepción a este principio debe ser fundada y, como toda excepción, de
interpretación restrictiva. La cuestión central a dilucidar en este caso consistió, precisamente,
en determinar si Pinochet tenía inmunidad como ex jefe de Estado por los crímenes de los que
se le acusa24.
La ley británica de 1978 que regula la inmunidad y los privilegios de los funcionarios
extranjeros establece, recogiendo la costumbre internacional, que la Convención de Viena
sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961 -incorporada al derecho interno por la Diplomatic
Privileges Act de 1964- "se aplicará al soberano u otro jefe de Estado en igual forma en que
se aplica al jefe de una misión diplomática, sujeto a cualquier modificación necesaria"
(énfasis añadido).
El art. 39 inc. 2) de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas (en adelante
CVRD) establece, en este sentido, que: "Cuando hayan terminado las funciones de una
persona que goce de privilegios e inmunidades, esos privilegios e inmunidades deben cesar
normalmente cuando el susodicho deje el país, o bien luego de un razonable período para
dejar el país, pero debe subsistir hasta ese momento, aún en caso de conflicto armado. Sin
embargo, con respecto a los actos realizados por dicha persona en el ejercicio de sus
funciones como miembro de la misión, la inmunidad debe seguir susbsistiendo". (Énfasis
agregado)
La cuestión de la inmunidad conduce, pues, a la del concepto de “ejercicio de funciones
públicas”, lo que permitirá comprender más fácilmente el alcance que tienen las mencionadas
“modificaciones necesarias”.
23
Si bien hay acuerdo respecto de que el ejercicio que en cada caso concreto hace el Estado de su
potestad de otorgar inmunidad a sus funcionarios -órganos- es renunciable y luego es jus dispositium, la
potestad o facultad del Estado en sí misma es irrenunciable y, por consiguiente, es jus cogens.
Sencillamente, porque su renunciamiento implica ni más ni menos que renunciar al principio par in
parem non habet imperium.
24
La totalidad de los crímenes imputados al Senador Pinochet se encuentran concentrados en el período que va
desde el 11 de septiembre de 1973 -fecha del golpe militar- hasta el 11 de marzo de 1990 -fecha en que
Pinochet dejó la jefatura de Estado-, de tal forma que si se interpreta que éste goza de inmunidad, ésta debe
protegerlo del proceso en lo que atañe a todos los cargos.
8
VII. Funciones públicas y delitos internacionales
El art. 39 inc. 2) de la CVRD otorga, como principio general, a los diplomáticos, y
análogamente a los jefes de Estado una inmunidad restringida en razón de la materia cuando
hayan terminado sus funciones, es decir, por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones.
Se adujo, entonces, que las funciones de los jefes de Estado están limitadas por el derecho
internacional, el que reprochando o autorizando a los jefes de Estado llevar a cabo ciertas
actividades determina la amplitud de las funciones públicas. En este sentido, la Convención
contra la Tortura establece que hay conductas que los jefes de Estado no pueden realizar bajo
ningún concepto, pues constituyen delitos internacionales. De aquí, que si un Estado ratifica
una convención internacional que castiga a los funcionarios públicos que recurran a la tortura,
sería incoherente luego alegar que la tortura es función pública u oficial a los fines de
otorgarle inmunidad jurisdiccional internacional25.
Ahora bien, el razonamiento precedente enfrentó a una dificultad. Tras negarse que las
conductas imputadas constituyan “actos de un funcionario público en ejercicio de sus
funciones” a los efectos de las normas internacionales sobre inmunidad soberana se pretendió
encuadrarlas en la Convención contra la Tortura, que circunscribe su ámbito de aplicación,
justamente, a quienes ejerzan “funciones públicas”, conforme la expresión de su art. 1° que
establece que: Se entenderá por tortura a los efectos de la Convención "todo acto... cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia".
Por el principio de no contradicción, nada puede ser y no ser al mismo tiempo 26.
Cabe recordar, que la Convención no le es aplicable a Pinochet por ser un “funcionario
público”, sino por encontrarse comprendido dentro de la expresión “otra persona en el
ejercicio de funciones públicas”. En efecto, la doctrina es conteste en considerar que el jefe
de Estado no es un “funcionario público” en el sentido dado en las convenciones
internacionales -y, por lo tanto, en la Convención contra la Tortura, en particular- lo que
jamás fue puesto en tela de juicio por la fiscalía. En efecto, en todas las convenciones
internacionales así como en los estatutos de los tribunales internacionales, siempre que se ha
querido hacer referencia a los jefes de Estado se lo ha hecho de manera expresa y por
añadidura al concepto de funcionario público. Por consecuencia, para el derecho internacional
los conceptos de jefe de Estado y funcionario público son totalmente independientes.
La función pública de un jefe de Estado, de un diplomático o de cualquier funcionario
público en general debe definirse por oposición a sus actos privados27. El hecho de que el
25
Cfr. Votos de Lord Nicholls, Lord Steyn y Lord Hoffman, (1° sentencia); y Lord Hutton (2°
sentencia).
26
La expresión “otra persona en el ejercicio de funciones públicas” hace referencia, lógicamente, a una
persona que realiza una función pública, dado que los “funcionarios públicos”, que pueden realizar
funciones no públicas u oficiales mientras ejercen sus funciones, ya se encuentran comprendidos por
dicha norma.
27
No obstante, cabe aclarar que un acto no dejará de ser privado por el solo hecho de utilizar la fuerza
pública sino que es menester tomar en cuenta, además, los fines tenidos en miras por el actor, es decir,
si se busca alcanzar un objetivo público o privado (por ejemplo, mandar matar al jardinero por motivos
personales).
9
acto sea criminal o esté sancionado por normas internacionales no lo priva de su carácter
gubernamental u oficial, estando, en consecuencia, protegido de la persecución internacional
por la inmunidad soberana. Afirmar lo contrario importaría un total desconocimiento de
los principios que informan esta prerrogativa estatal. El presupuesto necesario para dar
origen a cualquier reclamo de inmunidad es precisamente la comisión de algún tipo de
ilícito 28.
Es evidente, en este sentido, que los actos imputados a Pinochet fueron desarrollados desde el
gobierno, empleando la fuerza pública y teniendo en miras fines estatales y no privados29. Se
cumple, de esta manera, con la materia exigida como requisito para dar lugar a la oposición
de inmunidad, es decir, que sea una función pública30. La siguiente cuestión a la que se
enfrentaron los Lords fue, entonces, si debía ceder esta prerrogativa ante el interés
internacional de castigar la tortura.
VIII. Inmunidad vs. Convención
Dado que la tortura, a los efectos de la Convención, solo puede ser cometida por un oficial
público, los Lords han sostenido que pretender que ellos puedan gozar de inmunidad en lo
que a dichos actos se refiere, plantea, además de una notoria incoherencia, una burla al
derecho internacional. Es por este motivo que se ha mantenido que la Convención contra la
Tortura deroga implícitamente la defensa de inmunidad. Desde esta perspectiva, la
Convención sienta como principio general el castigo a todos los funcionarios públicos que
cometan actos de tortura y, puesto que no hace referencia ninguna a la inmunidad no habría
lugar para las excepciones fundadas en ella, cuyos únicos beneficiarios son los funcionarios
públicos31.
Finalmente, los Lords argumentaron que dado que la inmunidad no es oponible como
principio general cuando ciertos crímenes internacionales son juzgados por Tribunales
Internacionales, la inmunidad tampoco sería oponible cuando los juzga una corte nacional de
un Estado en base a un tratado que le ha dado jurisdicción32.
Más allá del caso puntual, las consecuencias peligrosas de una interpretación tan amplia de la
Convención contra la Tortura son evidentes. Cualquier juez de cualquier país del mundo
podría solicitar la extradición de cualquier Jefe de Estado en funciones o ex Jefe de Estado
con la sola denuncia de que éste había participado directa o indirectamente, material o
intelectualmente, por acción o por omisión en alguna tortura. Ahora bien, existen sólidos
28
El argumento fundado en el principio de la “competencia”, que pretende aplicarse al caso vía la
desestimación de la inmunidad para todos aquellos actos que la excedan, no puede ser viable pues la
inmunidad internacional, al igual que la nacional, existe justamente para aquellos casos que escapan a la
competencia especificada.
29
Así lo reconoce la misma fiscalía cuando analiza las características del Operativo Cóndor.
30
Cfr. Voto de Lord Lloyd (1° sentencia) para quien todo acto investido de poder o autoridad estatal
debe dar lugar al reclamo de inmunidad.
31
Conf. Lord Millet, Lord Pihllips y Lord Saville (2° sentencia). Éste último, argumenta que, en rigor,
son aquellos que sostienen la aplicabilidad de la inmunidad los que deben probar que por algún proceso
de implicación las claras palabras de la Convención no se aplican a los ex jefes de Estado.
32
Cfr. Lord Browne-Wilkinson y Lord Hope (2° sentencia). En igual sentido, vid. la interpretación de
los tribunales de Israel en el caso Eichmann, sobre Genocidio.
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fundamentos que admiten una interpretación más restrictiva de la Convención y, por lo tanto,
pareciera más razonable y que han sido puestos de manifiesto principalmente por Lord Goff
en su voto en disidencia.
Para comenzar, no existe ningún indicio de que los Estados siempre otorgarán a los acusados
de estos delitos la protección de la inmunidad, puesto que ésta es más bien algo excepcional y
facultativo de los Estados. Si bien el objeto de los tratados constituye una fuente importante
de interpretación, no es la única, y se encuentra subordinada a la letra del tratado. No
corresponde a los Lords realizar un juicio de valor acerca de la adecuación de los medios
instituidos a fin de alcanzar los objetivos del tratado. Sería, consecuentemente, una
extralimitación crear por vía interpretativa medios no instituidos por la Convención y, por
tanto, no consentidos por los Estados partes para darle eficacia a los objetivos de la
Convención. La eficacia de la misma es, más bien, una cuestión propia de la política y de las
relaciones internacionales.
En el derecho internacional el consentimiento de los Estados no debe darse por sentado, salvo
en los casos más obvios. Los tratados internacionales son generalmente fruto de largos años
de trabajo en orden a obtener una fórmula consensuada. De allí, que al igual que en la
generalidad de los contratos multilaterales del derecho privado, deba primar la voluntad
declarada pues resulta difícil afirmar que todas las partes han consentido en lo que algunas
consideran implícito.
En lo que a la inmunidad ratione materiae se refiere, el principio general fundado en la
costumbre internacional es que la misma rige para todos los ilícitos relacionados con el
ejercicio de funciones públicas. De aquí, que cualquier intento de limitar el objeto de la
protección, como toda excepción a la regla, debe ser de interpretación restrictiva33. Por lo
tanto, si dicha excepción no surge de manera indubitable, se debe estar siempre por la
subsistencia de la inmunidad.
Desde esta perspectiva, daría la impresión de que a falta de mención expresa no se ha querido
modificar una costumbre inveterada sub silentio, máxime estando en juego uno de los
principios fundamentales del derecho internacional (esto es: par in parem non habet
imperium), y lo que resulta aún más extraño, habiéndose omitido cualquier mención a la
materia en los trabajos preparatorios34.
Por otra parte, si bien es cierto que generalmente no se admite la inmunidad cuando se está
frente a tribunales internacionales, esto se debe presumiblemente a que en los estatutos de
dichos tribunales se menciona expresamente a los Jefes de Estado y se considera que
resultaría incompatible, por lo tanto, la defensa de inmunidad35. En la Convención contra la
Tortura, en cambio, no hay mención a los jefes de Estado y, en consecuencia, no podría
33
En sentido similar se expidió la Comisión de Derecho Internacional al tratar el tema de las inmunidades
jurisdiccionales de los estados, en cuyos trabajos afirma la necesidad de que el consentimiento sea expreso para
que se pueda entender que ha habido una prórroga de la jurisdicción. (Vid. disidencia de Lord Goff).
34
Como dice Lord Goff en su voto, “O bien todos los países consintieron en que era tan obvio que se
eliminaba la inmunidad o bien todos los representantes actuaron negligentemente al no llamar la atención a sus
respectivos estados sobre lo que estaban firmando”.
35
Vid., el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (1946), el Estatuto del Tribunal de Tokio (1948), el Estatuto del
Tribunal para los crímenes de guerra en la ex Yugoslavia, el Tribunal Internacional de Rwanda (1994), el
Estatuto de Roma de la Corte Internacional, Convención contra el Genocidio, por mencionar sólo algunos.
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realizarse implicación alguna en lo que respecta a la inmunidad de los Jefes y ex Jefes de
Estado 36.
Aún si se concediese que la inmunidad ratione materiae de los “funcionarios públicos” es
incompatible con la Convención, no tendríamos razón suficiente para predicar que la
inmunidad de los Jefes de Estado se vea también frustrada, puesto que los Jefes de Estado no
caen en la categoría de “funcionarios públicos”. En efecto, las “personas en el ejercicio de
funciones públicas” no necesitan como condición sine qua non ser jefes de Estado, sino que,
todo lo contrario, éstos importarían un caso excepcional. Se salva, de esta manera, el “efecto
útil” de la cláusula que incluye a “las personas en ejercicio de funciones públicas” , en la
hipótesis en que se considere que la inmunidad es incompatible con la Convención contra la
Tortura.
Finalmente, el voto en disidencia destaca que el razonamiento anterior se ve apoyado por la
misma práctica de los Estados, en particular, y aunque resulte paradójico el Reino Unido. En
efecto, cuando la Convención contra el Genocidio de 1948 fue incorporada por el Reino
Unido en 1969, el art. 4 que incluye expresamente a los jefes de Estado fue omitido
deliberadamente37. De aquí, que al menos en lo que concierne al Parlamento inglés no sea
incompatible la Convención contra el Genocidio con la defensa de inmunidad por parte de un
ex jefe de Estado. No es irrazonable, por consecuencia, suponer que de haber existido una
disposición similar en la Convención contra la Tortura, ésta habría sido omitida por el
Parlamento inglés, haciendo viable por consecuencia la defensa de inmunidad.
En conclusión, resulta plausible pensar que los estados consintieron en los términos de la
Convención contra la Tortura porque pensaron que si lo consideraban necesario podían
oponer inmunidad. En efecto, dicha Convención implica una cesión de jurisdicción en las
cortes nacionales, lo que no es poca cosa habida cuenta de la relativa facilidad con la que se
puede obtener una extradición en la actualidad.
IX. Conclusiones
El senador Pinochet fue arrestado en Londres a fines del año pasado para ser posteriormente
autorizada su extradición a España en base a la supuesta comisión de crímenes castigados por
la Convención contra la Tortura, lo que constituye la primera vez en que un tribunal nacional
de un Estado desconoce la inmunidad de un ex Jefe de otro Estado soberano.
Sin embargo, no se ha demostrado la existencia de alguna fuente vinculante del derecho
internacional, sea costumbre o tratado, que establezca la jurisdicción universal o la
prescindencia de ley penal previa en lo concerniente a los delitos de lesa humanidad
invocados. Para el Tribunal de los Lords, la Convención contra la Tortura opera, en este
sentido, como ley penal previa y prórroga de la jurisdicción, al establecer una jurisdicción
ampliada para juzgar a los funcionarios públicos y personas en el ejercicio de funciones
públicas que practiquen actos de tortura.
36
Cfr. Voto de Lord Slynn (1° sentencia).
Textualmente dice que “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el art. 3, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”.
37
12
Sobre el caso puntual, ha quedado claro que el Reino Unido no tiene jurisdicción para
entender en el asunto sino desde la ratificación de la Convención contra la Tortura en 198838.
No obstante, desde esa fecha en adelante, se ha señalado que “resulta muy difícil entender
como puede afirmarse que hubo una campaña generalizada y sistemática de tortura de tal
envergadura que fuera capaz de configurar un crimen contra la humanidad”39. Hay que
asumir que la Convención contra la Tortura redefine el crimen internacional de tortura, cuya
práctica debía ser general y sistemática, incluyendo por medio de la Convención a cualquier
acto singular de tortura40.
Pero, ¿podría Pinchet ampararse en las normas de inmunidad internacional? La inmunidad,
sea absoluta -ratione personae- o relativa -ratione materiae-, consiste en una potestad de los
estados establecida en beneficio de éstos y que tiene su origen en la igualdad soberana de los
estados, que es de jus cogens. La inmunidad relativa -ratione materiae-, en particular, es
aplicable conforme el derecho consuetudinario internacional por regla general a todos los
funcionarios públicos una vez cesados en el desempeño de sus funciones. El Tribunal resolvió
que los hechos delictivos imputados a Pinochet son funciones públicas a los fines de la
inmunidad y, por tanto, caen dentro de la regla general de la inmunidad. Sin embargo,
entendió que la Convención contra la Tortura deroga tácitamente la defensa de inmunidad
resultando incompatible con ésta.
Ahora bien, una interpretación tan amplia de la Convención contra la Tortura resulta
sumamente peligrosa para la paz internacional, dado que confiere poder a cualquier juez de
cualquier lugar del mundo para apresar dignatarios de otros Estados soberanos sometiéndolos
a su jurisdicción. ¿Si la defensa de inmunidad de ex mandatarios (ratione materiae) resulta
incompatible con la Convención contra la Tortura que detendrá mañana una interpretación
análoga que haga inoponible la inmunidad de un mandatario en ejercicio (ratione personae)?.
Hasta ahora nadie se ha atrevido a cuestionar ésta última, pero desde el punto de vista
hermenéutico ese debería ser el resultado lógico, máxime cuando ambas tienen el mismo
fundamento 41.
Hemos visto, sin embargo, que existen otras interpretaciones más conservadoras de los
alcances de la Convención contra la Tortura basadas en el tradicional respeto a la soberanía e
independencia de los Estados, que otorgan el privilegio de conceder o no inmunidad soberana
a sus mandatarios frente a los audaces requerimientos de jueces nacionales de un Estado,
siendo el caso enteramente distinto en el supuesto de tribunales internaciona
38
Cfr. voto de Lord Lloyd (1° sentencia), quien afirma que “sería injustificable en teoría, e inviable en la
práctica, imponer cualquier restricción a la inmunidad de los jefes de Estado con referencia al número o
gravedad de los crímenes alegados”. “De lo contrario, uno llegaría a esta posición: que los crímenes de
un jefe de Estado en el ejercicio de su autoridad gubernamental deben ser atribuidos al estado siempre
que no sean demasiado serios. Pero, más allá de un cierto grado (indefinido) de seriedad, los crímenes
dejan de ser atribuibles al estado, y son tratados en cambio como si fueran sus crímenes privados. Eso no
tiene sentido”. Lord Slynn (1° sentencia) señala, por su parte, que no hay duda de que los estados se han
ido inclinando por reconocer que la inmunidad es inoponible frente a cierta clase de crímenes, pero sólo
cuando se está ante un Tribunal Internacional.
39
Cfr. voto de Lord Goff.
40
Cfr. Lord Millet, quien afirma que la Convención contra la Tortura redefine el crimen internacional
de tortura (cuya práctica debía ser general y sistemática), incluyendo por medio de la Convención a los
actos singulares de tortura.
41
Ver la disidencia de Lord Goff.
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