alegaciones hospital vigo.

Excma. Sra Dª Pilar Farjas Abadía
Consejera de Sanidad de la Xunta de Galicia
Edificio Administrativo Sano Lázaro, s/n
15703 Santiago de Compostela
D. Manuel Martín , con D.N.I..... en nombre y representación de la Plataforma en
defensa de la sanidad pública integrada por ,,,,,,,,,,.y con domicilio a efecto de
notificaciones en la C- ........... de Vigo.
EXPONE
PRIMERO.- El 27 de enero de 2010 se publicó en el Diario Oficial de Galicia, la
Resolución del 20 de enero de 2010 de la Dirección de Recursos Económicos del
Servicio Gallego de Salud, por la que se somete la información pública el estudio
de viabilidad económico-financiera de la concesión de obra pública para la
redacción del proyecto, financiación, construcción y explotación de determinados
servicios, no clínicos, complementarios para el joven hospital de Vigo.
SEGUNDO.- Que en el texto de la Resolución pode leerse que dicto trámite de
información pública se efectúa para dar cumplimiento al previsto en el artículo
112.6º de la Ley 30/2007, del 30 de octubre, de contratos del sector público.
TERCERO.- Que de acuerdo con el anterior a Consejería de Sanidad decideu por
en marcha a construcción del Joven Hospital de Vigo, bajo un esquema de
contrato administrativo de concesión de obra pública que supone la explotación y
la gestión personal de determinados servicios sanitarios del hospital.
CUARTO.- La financiación y gestión pública del Joven Hospital de Vigo ya estaba
asegurada que anterior Administración sanitaria.
Al largo de los últimos años se desarrolló hasta su completa finalización un Plan
Estratégico y un Plan Funcional para el Joven Hospital, que contó con una amplia
participación y consenso de los profesionales del Complejo Hospitalario de Vigo y
también un Plan Sectorial de Incidente Supramunicipal para la gestión urbanística
de los terrenos así como un proyecto arquitectónico acorde con dicho Plan
Funcional.
Todos estos procedimientos imprescindibles estaban finalizados. Por parte del
Consello da Xunta, ya se realizó la declaración de urgente ocupación que permite
iniciar las expropiaciones y adjudicar la obra.
Paralelamente, habida cuenta las limitaciones al endeudamiento y su consolidación
en las cuentas públicas establecidas polo Pacto de Estabilidad y Crecimiento de la
UE y la Ley de Estabilidad Presupuestaria, se aprobó ponerlo Consejo de la
anterior Junta un Plan Económico-Financiero por lo que se consignaba en una
empresa pública ( SPI, Sociedad Pública de Inversiones ) el presupuesto necesario
para poder acometer la financiación de esta infraestructura fundamental para
Vigo y diferir el pago en el tiempo.
QUINTO.- Que llegada al gobierno da Junta da actual Administración Sanitaria,
ve progresivamente dibujándose el giro radical del modelo de financiación y
gestión pública previsto, a uno de concesión administrativa de obra pública tipo
PFI (Iniciativa de Financiación Personal). Esta circunstancia coloca a Vigo,
nuevamente (POVISA, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones con
anterioridad ), en un escenario del ensayo en Galicia de modelos de financiación y
gestión privados en los servicios sanitarios públicos.
La joven Administración pública sanitaria aprovecha la gestión urbanística del
terreno, utiliza el proyecto arquitectónico realizado, modifica el Plan Funcional,
reduciendo 406 camas de hospitalización en el conjunto del Area y 160 en el Joven
Hospital de Vigo y bajo el argumento de los supuestos beneficios que en eficiencia
y calidad de los servicios producen las técnicas propias de los mercados privados
en la gestión de servicios públicos, decide, sin elaborar documento alguno de
evaluación previa (artículo 118 da Ley 30/2007, del 30 de octubre, de contratos del
sector público) que el modelo de financiación y gestión, vía concesión
administrativa de obra pública, con explotación de determinados servicios
sanitarios y áreas comerciales es el más idóneo para el interés general de la
ciudadanía.
Dentro del plazo legalmente establecido al efecto se presentan las siguientes:
ALEGACIONES
1.- En cuanto a los defectos en la tramitación de la concesión.
El 27 de enero de 2010 se publicó en el Diario Oficial de Galicia, la Resolución del
20 de enero de 2010 de la Dirección de Recursos Económicos del Servicio Gallego
de Salud, por la que se somete la información pública el estudio de viabilidad
económico-financiera de la concesión de obra pública para la redacción del
proyecto, financiación, construcción y explotación de determinados servicios, no
clínicos, complementarios para el joven hospital de Vigo (en adelante la
"Resolución")
En el texto de la Resolución pode leerse que dicto trámite de información pública
se efectúa para dar cumplimiento al previsto en el artículo 112.6º de la Ley
30/2007, del 30 de octubre, de contratos del sector público (en adelante la ?Ley?).
El artículo 112.1º y 112.2º de la Ley se refiere al deber de la Administración
concedente, en nuestro caso el SERGAS, de realizar un estudio de viabilidad que
contenga, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre
ocho diferentes puntos, que son los siguientes:
la) Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características
esenciales.
b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidente económico y social de la obra
en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.
c) Valoración dos datos e informes existentes que hagan referencia al plan
sectorial, territorial o urbanístico.
d) Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la
legislación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas
y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.
y) Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas
consideradas sí tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de
su trazado.
f) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra.
g) Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesta
para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, del origen de esta.
h) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud,
nos tener previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de
construcción.
El artículo 112.6º de la Ley 30/2007, a lo que se refiere el texto de la Resolución,
establece que la Administración concedente, y decir el SERGAS, pode acordar
motivadamente el relevo del estudio de viabilidad a que se refiere el apartado
anterior (artículo 112.1º y 112.2º) por un estudio de viabilidad económicofinanciera cuándo por la naturaleza y finalidad de la obra o por la cuantía de la
inversión requerida considerara que este es suficiente.
De la lectura de la Resolución resulta evidente que el SERGAS decidió en un
determinado momento, sustituir un estudio mas detallado y completo, lo de
viabilidad especificado en el artículo 112.1º y 112.2º de la Ley, por otro menos
extenso, riguroso y exigente en su contenido, lo de viabilidad económico-financiera
del artículo 112.6º de la Ley, que es lo que ahora se somete a la obligada
información pública.
El acuerdo en virtud del que se sustituye el estudio de viabilidad polo de viabilidad
económico-financiero no pode en ningún caso alcanzar la consideración de
motivado, a lo que textualmente obliga el citado artículo 112.6º de la Ley, pues ni
siquiera se produjo por parte de la Administración concedente (SERGAS).
Las consecuencias de sustituir el estudio de viabilidad polo de viabilidad
económico-financiera son muchas, pero una de las madres negativas se centra en el
hecho de sustraer a los agentes sociales, fundamentalmente las organizaciones
sindicales, el trámite de información pública sobre todo el referente a los datos,
análisis, informes o estudios sobre seguridad y salud, nos tener previstos en las
disposiciones de seguridad y salud en obras de construcción recogidos en el
artículo 112.2º letra h de la Ley.
Desde el punto de vista del necesario compromiso que seguridad y salud de los
trabajadores, el expresado en el apartado anterior, es, simplemente inaceptable.
En el estudio de viabilidad económico-financiera, que el SERGAS somete ahora la
información pública, no contiene referencia alguna a los apartados b (previsiones
de demanda, incidente económico y social de la obra y rentabilidad), f (riesgos
operativos y tecnológicos tanto en la construcción como en la explotación de la
obra) y h (citado estudio de seguridad y salud en el perímetro concesional) del
artículo 112.2º de la Ley 30/2007 de contratos del sector público.
2.- En cuanto a perjuicio que el SERGAS hace a los recursos económicos dos
ciudadanos.
En la página 12 del documento Régimen de Utilización y explotación da Obra del
Joven Hospital de Vigo, o SERGAS determina que la retribución da Sociedad
adjudicataria también incluye ingresos por explotación de zonas comerciales,
procedentes de terceros (usuarios), distintos da Administración, destacando entre
otros ( cafeterías, locales comerciales, máquinas de vending?) o servicio de
aparcamiento.
En el Régimen de Utilización y Explotación da Obra, o SERGAS está la perjudicar
claramente el interés general da ciudadanía, al conceder graciosamente, la
explotación comercial de uno de los mayores aparcamientos de vehículos de
Galicia, la una empresa personal ( la Sociedad ) pues no se establece ningún tipo de
contrapartida, habida cuenta además que dicho aparcamiento se construirá en
terrenos de dominio público.
3.- En cuanto a la sumisión de la actividad de la Administración a criterios
jurídicos constitucionales.
Entre ellos se destacan os siguientes:
la) los Tribunales de Justicia, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
segundo se desprende del artículo 153 CE, han de controlar esa plena sumisión de
la Administración a la legalidad (arts. 106.1 y 153 CE)
b) entre los elementos más esenciales del ordenamiento que vincula a la
Administración destacan la necesidad de que su actuación sirva de modo objetivo a
los intereses generales predeterminados en aquel (art. 103.1 CE) y se justifique
causalmente en ellos de forma suficientemente proporcionada o adecuada (art.
106.1 CE)
c) el principio constitucional de igualdad vincula con especiales acentos a la
Administración en toda su actuación, imponiéndola específicas formas a su
actuación que la salvaguarden (arts. 1, 14, 31, 33.3 y 106.2 CE)
d) el Estado y el incluso ocurre con las demás entidades públicas sólo pueden
actuar sometiéndose nos sus gastos a las previsiones presupuestarias públicas
debidamente aprobadas (art. 134 CE)
y) existe una necesaria regulación legal específica de todos los bienes públicos,
tanto sí son demaniales, como si su naturaleza es patrimonial (art. 132 CE), por lo
que su tráfico y uso se sujetan la reglas que no serán coincidentes con las de
derecho personal; como defiende, con toda solvencia, MARTÍNEZ LÓPEZ
MUÑIZ.
4.- En cuanto a la sumisión de la actividad de la Administración al derecho
administrativo.
El art. 251.1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que ?en ningún
caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de
la autoridad inherente a los poder públicos?, lo que, unido a la consideración de
que las prestaciones sanitarias son necesarias e imprescindibles para la vida social
y a cuyo objeto las presta el Estado, con implicación del ejercicio de los principios
de soberanía y de autoridad, debemos asumir la existencia de una reserva de
competencias o funciones públicas en materia de asistencia sanitaria a la
Administración Pública, entendida en sentido orgánico-subjetivo, lo que significa
que las funciones públicas de asistencia sanitaria deben ser desempeñadas por la
Administración Pública entendida en sentido orgánico y por tanto, en régimen de
Derecho administrativo, dada la configuración de la Administración Pública, en
este sentido, como garantía institucional.
5.- En cuanto a que o contrato de concesión de obra pública no sirve para
gestionar servicios sanitarios públicos porque no son ?explotables? y que en
realidad tratar de un contrato público de obras cuya financiación se efectuaría a
través de la concesión de dominio público.
Para hablar de servicio público deben cumplirse dos presupuestos:
la) su objeto material debe consistir en un servicio en sentido técnico, esto es, una
prestación de dar o hacer a favor de un tercero, en concreto, una obligación de
hacer, no solo de permitir la actuación del tercero ?uso de un bien- por mucho que
eso exija mantener el bien en condiciones de ser usado ?no hay servicio en la
autopista de peaje-.
b) ese servicio debe ser público, por tanto, competencia de la Administración
Pública por mandato legal, sea o no en régimen de exclusividad. En este caso, el
régimen jurídico aplicable es lo del contrato de gestión de servicio público con
ejecución de obra (artículo 8 LCSP).
El dicho permite dudar que la construcción y explotación de un hospital tenga
encaje en el objeto propio de esta modalidad concesional. La asistencia sanitaria es
una prestación -obligación de hacer- a favor de los pacientes con pleno derecho la
ella que obliga a las Administraciones sanitarias. No basta con el uso o mera posta
a disposición del hospital; es más, el inmueble sin medios no merece ese
calificativo. El hospital identificado con los servicios médico-sanitarios no es
?explotable?; es más, sí se quisiera encomendar esos servicios a un contratista, la
modalidad contractual sólo podría ser la concesión de servicio público. Como
máximo, en un centro sanitario público el explotable es la disponibilidad del
edificio, en tanto que inmueble ?una suerte de arrendamiento-, y los servicios
accesorios o complementarios ?lavandería, catering, vigilancia, cafetería-,
tradicionalmente, contratados mediante contrato de servicios.
Partiendo de este razonamiento, y considerando que los hospitales públicos no son
infraestructuras susceptibles de explotación frente a terceros, que el único usuario
sería la propia Administración, que la contraprestación que obtiene el
concesionario consiste de manera casi exclusiva en el abono de un canon por la
Administración concedente en concepto de uso del bien inmueble, y que el
concesionario no asume riesgos de explotación, lo cual constituye un factor
esencial, el más ajustado a Derecho es considerare que en realidad estamos ante un
contrato público de obras cuya financiación se efectuaría a través de la concesión
de dominio público.
6.- En cuanto a que estas inversiones diferidas no contabilicen cómo capital
gastado según os criterios de Maastricht para los préstamelos del sector público en
el sistema de contabilidad europeo (S.E.C. 95).
La valoración presupuestaria (y contable) de la concesión de obras públicas tiene
otra vertiente, la relativa a su inclusión o no en las cuentas de la Administración
concesionaria lo cual depende, en última instancia, de quien asume el riesgo sobre
la inversión (obra), la disponibilidad del inmueble y frecuentación o uso del
incluso, y, en su caso, en que grado. No se trata de una cuestión retórica, esta
aproximación es clave a la luz de las normas comunitarias que disciplinan el gasto
y el endeudamiento público. La referencia normativa es la citada más atrás,
básicamente el Reglamento (CEE) 2223/96 (Reglamento SEC- 95) y, en orden a su
interpretación, el Manual SEC-95 sobre el déficit público y la deuda pública.
Segundo la misma normativa y criterio interpretativo, es posible identificar tres
clases de riesgo:
- Risco de construcción ?inversión en la obra-, que incluiría retrasos en la entrega,
existencia o no de cláusulas penitenciarias por demora.
- Risco de disponibilidad ?calidad del servicio-, que abarcaría a no entrega de las
instalaciones o de la calidad contratada, el incumplimiento de los parámetros de
calidad establecidos.
- Risco de demanda o frecuentación ?variabilidad de la demanda-, que hace recaer
sobre lo concesionario el mayor o menor número de usuarios, de uso de los
servicios contratados.
Pues bien, en el caso analizado, lo del Joven Hospital de Vigo, el riesgo de inversión
es escaso en tanto que el suelo es acercado por la Administración, la obra revierte,
en caso anticipado con pago de indemnización, y, además, el bien quieta afectado el
servicio público, aun siendo aún personal (hasta el acte de recepción formal). En
cuanto al riesgo de disponibilidad, las cláusulas penitenciarias, ciertamente,
trasladan una parte de riesgo al concesionario, por más que es inimaginable que la
Administración ?abandone? la obra pública en caso de incumplimiento de los
estándares de calidad (antes al contrario, acudirá al secuestro para asegurar un
bien afecto al servicio público sanitario). Por último, el riesgo demanda
(frecuentación), el pliego lo excluye cómo causa de responsabilidad de la
Administración, con eso atiende el parámetro hoy vigente: la dependencia del
número de usuarios (como el peaje en sombra), que permite computarlo cómo
gasto no como deuda. Ben es cierto que no pode olvidarse que el 40% de la
cantidad máxima anual está garantizada cómo cantidad fija. Con todo, más allá
del criterio contable, no pode olvidarse que los hospitales se incorporan la una
planificación territorial de los servicios que asegura uno ?mercado cautivo? de
pacientes y con él un notable grado de estabilidad en la ocupación y, además, que
el pagador es la Administración con hondos públicos presupuestarios polo uso de
un bien afecto a un servicio público, a lo que, la diferencia de los conciertos,
revertirá al terminar el contrato.
7.- En cuanto a que para poder cumplir con los criterios del Reglamento SEC-95
en base a la transferencia de riesgos y pago por disponibilidad y calidad, no hace
falta recurrir la un modelo que entrega en manos de la empresa personal, la
explotación de servicios sanitarios y por tanto sujetos a criterios de beneficio
industrial.
Habida cuenta las limitaciones al endeudamiento y su consolidación en las cuentas
públicas, establecidas polo Pacto de Estabilidad y Crecimiento de la UE y la Ley de
Estabilidad presupuestaria (Reglamento SEC-95), el gobierno de la anterior Xunta
de Galicia aprobó un Plan Económico-Financiero, por lo que se consignaba en una
empresa pública ( SPI, Sociedad Pública de Inversiones ) el presupuesto necesario
para poder acometer, entre otras, la financiación del Joven Hospital de Vigo y
diferir el pago en el tiempo, permitiéndose así acortar los plazos de construcción y
la disponibilidad lo pones SERGAS de las instalaciones
8.- En cuanto a la verdadera naturaleza de la concesión de obra pública y la debida
integralidad y continuidad del servicio destinado a la recuperación de la salud.
En relación a la consideración de la utilización de formas de gestión procedentes
del Derecho privado en el desempeño de una competencia pública asistencial,
tenga o no la consideración de privatización del público y que, por parte del
Gobierno de la Xunta de Galicia se exponga que las claves de la ?concesión? de la
obra ?pública? parten de la base argumental de asegurar reiteradamente que se
realiza proclamando su naturaleza pública, debemos hacer constar, con todo, que
esta naturaleza es violentada en gran parte de su contenido.
La definición de carácter público es mucho más amplia que la que atañe al ámbito
nominal de la forma jurídica de la titularidad. El carácter público viene definido
también por otras dimensiones que, en casi toda su dimensión, si desmoronan con
la ?joven definición? del gobierno de la Junta.
En el concurso público (este sí que lo es) para conceder la obra a entidad (o
entidades) personal/s se estipula una divisoria artificial entre lo que es público, en
tanto que actividad y contenido, y lo que pode consistir en una gestión y usufructo
personal.
Por una parte, se afirma que la titularidad seguirá siendo pública, en tanto que la
conserva el concesor de la obra, así como parte de su contenido y responsabilidad,
en función de que la provisión de instrumental, equipamiento e infraestructuras
básicas, así como el mantenimiento de este, al tiempo que la garantía de prestación
de servicios médico-sanitarios y actividades de diagnóstico, procederán del
SERGAS cómo entidad proveedora. Por otro lado, se identifican un conjunto de
servicios ?residenciales? que serán de aprovechamiento, gestión y provisión
personal. Estos servicios residenciales serán responsabilidad de un concesionario
privado y coinciden con un entramado de actividades auxiliares fundamentales
para el funcionamiento de un hospital como una entidad sanitaria integrada e
integral. Se les denomina servicios residenciales no sanitarios, y se les transfiere
para su explotación a la sociedad concesionaria que obtenga los méritos en
concurso público.
Cualquier mínimo análisis de las condiciones de concesión de la obra desmiente y
contradice los objetivos de asegurar el carácter público de los servicios sanitarios
más allá de la formalidad nominal. Por el contrario, amenaza dicta naturaleza. El
objetivo proclamado no resiste el examen de su coherencia con las condiciones del
concurso.
Por otro lado la transferencia de la concesión de la explotación de estas actividades
amenaza a integralidad de un servicio sanitario que depende de la actividad,
calidad y continuidad de unos servicios imprescindibles en el ámbito de la
prestación de este servicio colectivo básico -lo de la salud-, pilar crucial del que
hasta hoy se entendió Estado del Bienestar.
9.- En cuanto a las condiciones de empleo del personal de las actividades
transferidas.
Se expone en el pliego sometido la información pública, que se mantendrán los
puestos de trabajo, con todo, el trasvase de parte de su explotación a manos
personales lleva que cualquier contratación dentro de las actividades transferidas
no tendrá que ser necesariamente mediante unas condiciones de empleo incluidas
en el régimen laboral del sector público (retribuciones, jornadas máximas y
descansos, criterios de acceso a plazas, formación, promoción, seguridad y salud
laboral, conciliación familiar etc.). El escenario es lo de una subcontratación
explícita y una privatización indirecta -y seguramente directa de la joven
contratación- de la gestión de personal de las actividades transferidas.
10.- En cuanto a la reducción de personal de las actividades transferidas y merma
de la cantidad y calidad de los servicios.
El sometimiento de la empresa personal a criterios de rentabilidad económica y
necesidad de beneficios, entraña reducción de personales de las actividades
transferidas. La empresa personal responderá con medidas de contención de
costes, mayoritariamente laborales por su mayor representación respeto al total, y
merma de la cantidad y calidad de los servicios que presta, ante cualquier
eventualidad, que pueda surgir durante lo amplio período de concesión
(sobrecarga asistencial por epidemias estacionales o no u otras causas de
incremento de demanda sanitaria)
11.- En cuanto a la doble dependencia del personal de la empresa concesionaria y
la disfuncionalidad operativa consecuente.
Una cuestión especialmente delicada se expone al redora de la doble dependencia
del personal de la empresa concesionaria destinado la tareas auxiliares de los
profesionales sanitarios. Los pliegos que rigen los contratos de concesión de obra
pública de los hospitales madrileños establecen que este personal dependerá
orgánicamente de la sociedad concesionaria y funcionalmente de los Directores,
Subdirectores, Jefes de Servicio y Jefes de Sección de la Administración
contratante. Esta doble dependencia podría enturbiar la distinción entre la
contratación de servicios para su prestación por terceros y la cesión ilegal de
trabajadores. En efecto, la jurisprudencia vino considerando, de manera
constante, que existe una contrata lícita cuando la empresa auxiliar cuenta con su
propio patrimonio, organización y medios de producción tanto personales como
materiales, sin que se trate de una mera ficción o apariencia ejerciendo los poderes
empresariales que le son propios (SSTS de 11 de octubre de 1993, 7 de marzo de
1988 y 12 de septiembre de 1988 y STSJ de Madrid de 6 de octubre de 2003).
En este sentido viene la colación el propio TSJ de Andalucía en sentencia de 6 de
abril de 2001, tras restar importancia al criterio del lugar donde lleva a cabo a
actividad señala que el fundamental ?no es donde los trabajadores trabajan, sino
quien impartía las órdenes e instrucciones para lo desempeño del dicho trabajo y,
en definitiva, ejercía el poder directivo propio de la función empresarial?,
debiendo apuntar que el hecho de que sea la empresa contratista a que ejerza las
potestades disciplinarias no impide que pudiera considerarse que, en terminados
casos, estos contratos propicien supuestos de cesión ilegal de mano de obra en el
marco de un contrato limitado a suministrar mano de obra para la empresa
principal, en este caso, la Administración, tal y como así confirmó el TS en
sentencia de 12 de diciembre de 1997.
12.- En cuanto a la fragmentación laboral entre empleados públicos y trabajadores
de la empresa personal concesionaria y el encaje del resultado de este modelo de
concesión en el Estatuto Marco.
Parece evidente, por tanto, que existen suficientes motivos para afirmar que la
coexistencia de esta multiplicidad de regímenes jurídicos, y la diversificación de los
vínculos de dependencia orgánica y funcional de los trabajadores encargados de la
prestación de los diferentes servicios que integran la compleja actividad de un
centro hospitalario, no parece que pueda considerarse un elemento positivo de este
modelo propuesto de concesión de obra pública, sino más bien un probable foco de
fricción entre los diferentes tipos de personal que ineludiblemente tenderá a
dificultar la labor de gestión de estos jóvenes hospitales. Esta especie de
esquizofrenia jurídica, laboral y organizativa en materia de recursos humanos se
despliega justo en el momento en que el Estatuto Marco atribuida claramente por
potenciar los procesos de integración orientados a lograr una mayor
homogeneidad en los personales de personal de las instituciones sanitarias para, de
este modo, favorecer una más racional y eficiente política de gestión de recursos
humanos.
En este sentido, conviene recordar que la Disposición Adicional Quinta del
Estatuto Marco, en relación con el art. 2 del incluso texto legal, pone de manifiesto
a clara e inequívoca vocación uniformadora de los diferentes regímenes jurídicos
de personal al servicio de instituciones sanitarias, lo que se hace extensivo mismo
respeto del personal dependiente de los centros sanitarios concertados, segundo se
desprende de la Disposición Adicional segunda del propio Estatuto Marco.
13.- En cuanto a la integralidad del servicio sanitario.
Esta falsa divisoria entre servicios ?sanitarios? y ?no sanitarios? supone un
subterfugio que violenta la integralidad del servicio de salud público que supone la
instalación de un hospital, cuyo funcionamiento requiere de una consistente y
garantizada presencia de actividades auxiliares. Justo las actividades de
mantenimiento integral del edificio (acaso no tiene un papel de conservación y
higiene decisivos para la salud de los pacientes y el personal médico y auxiliar?), la
gestión de residuos urbanos sanitarios, la lavandería, el apoyo administrativo,
desinfección y desratización, conservación del entorno, servicios de limpieza y
servicios de bar y restaurante (por no incluir otros servicios mencionados
absolutamente necesarios para la viabilidad de la vida del hospital como son la
recepción, la gestión de almacenes, etcétera) entrañan una base clara del desarrollo
y capacidad del hospital para con su finalidad. Cuidar de la finalidad de la
atención colectiva y personal de la salud de la ciudadanía no pode estar sujeta a los
intereses personales, guiados por la obtención de rentabilidad, que pode poner en
tela de juicio (en posibles situaciones de crisis) la provisión personal disteis
servicios de funcionamiento denominados ?no sanitarios?.
La salud, como bien sabemos, es producto de un modo de vida; y por tanto
depende de los recursos, las actividades y ritmos de la cotidianidad. Existe un
amplio abanico de elementos que el SERGAS califica de ?no sanitarios? que, en la
práctica, determinan día a día el estado de la salud de las personas que viven en
nuestra sociedad, y con todo, todos admitiríamos que son imprescindibles para no
por la en riesgo (la higiene de nuestras calles, los ritmos y condiciones de empleo y
trabajo, los transportes, la calidad de en medio ambiente, lo tomar una decisión o
tener un recurso determinado a tiempo respondiendo la necesidades reales,
etcétera). Y la salud es cuestión especialmente sensible en un hospital donde los
usuarios son justo pacientes enfermos que dependen de tener medios adecuados,
entre los que se incluyen la comida, la limpieza, o que haya una correcta
asignación (administrativa) de los recursos hospitalarios. A La parte de una buena
atención médica. Y además, porque, por otra parte, a los hospitales acuden
ciudadanos y no clientes. Particularmente, la atención médica, sin contar con los
medios ?no sanitarios?, difícilmente se reportará adecuadamente. Y sí la atención
médica responde la necesidades de la población paciente, pero los medios que están
en su derredor se inclinan por una explotación personal que no siempre responde
al incluso criterio, podemos encontrarnos con una amenaza potencial para la salud
en momentos de crisis de la entidad concesionaria o en momentos donde sus
decisiones se sostengan en el beneficio personal en detrimento de las prioridades de
salud colectiva.
Alguien pode entender que las condiciones de hospitalización de los pacientes en
cuanto a estado de limpieza y conservación de las habitaciones, los aseos, las camas
incluidas ropas y la alimentación, in ir más lejos, no tengan repercusión sobre el
proceso continuo de atención y recuperación de la salud de los pacientes
hospitalizados, de cada vez mayor edad media en base a las actuales previsiones
demográficas?.
14.- En cuanto a la responsabilidad en materia laboral, de seguridad social y de
prevención de riesgos laborales del personal destinado las actividades no
asistenciales.
En otra orden de cosas, la empresa concesionaria asume las responsabilidades en
materia laboral, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales respeto
del personal disteis hospitales destinado al desarrollo de actividades no
asistenciales. Con todo, no podemos despreciar la eventual responsabilidad
solidaria que podría asumir la Administración sanitaria en el plano laboral y de
Seguridad Social, a tenor del dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los
Trabajadores, ya que podría considerarse que la prestación es requerida por la
Administración ?por razón de una actividad empresarial?, pues el art. 42.2 del
Estatuto de los Trabajadores no excluye de su campo de aplicación a empresas
carentes de ánimo de lucro o que no tengan forma societaria, de modo que bien
podría concluirse que no hay impedimento jurídico para que la Administración
asuma una responsabilidad solidaria en este terreno, tal y como manifestó el
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia de 15 de julio de 1997 o
el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de julio de 1996, 27 de septiembre de
1996 y 18 de noviembre de 1996; punto que no está aclarado en absoluto en el
proyecto sometido la información pública.
15.- En cuanto al régimen jurídico de la responsabilidad económica (civil o
patrimonial) que pueda surgir como consecuencia de daños y perjuicios
ocasionados a pacientes o usuarios en el marco de la asistencia dispensada en los
hospitales gestionados bajo estas fórmulas.
A pesar de las diferencias que pueden surgir en este campo en función del tipo de
modelo participativo (concesión de servicio, concesión de obra pública, etc...) el
cierto y común la todas ellas es que el contratista asume, en virtud del vínculo
obligacional de que se trate, una serie de responsabilidades: por una parte, frente a
la Administración en caso de incumplimiento y, por otro, frente a los terceros,
debiendo indemnizar la estos polos daños y perjuicios que sufran en su persona o
bienes con motivo de la ejecución del contrato, excepto que el daño se deba la una
orden directa e inmediata de la Administración. Esta es la regla general admitida
por la jurisprudencia de manera reiterada respecto a servicios públicos explotados
por empresas personales en base a concesiones o contratos de gestión de servicios
públicos. Con todo, que tipo de responsabilidad es el exigible en relación con daños
producidos con ocasión de la asistencia sanitaria en hospitales en los que conviven
prestaciones sanitarias públicas con servicios no estrictamente sanitarios
explotados por empresas personales o sociedades públicas interpuestas en virtud
de modelos de concesión de obra pública o de contratos in house?
La pregunta no es en absoluto ociosa, pues no podemos olvidar que, además de los
supuestos de responsabilidad estrictamente derivados de la asistencia sanitaria,
nos encontramos en la práctica con daños derivados de prestaciones no sanitarias
(los denominados riesgos de explotación) y otros en los que las prestaciones no
asistenciales concurren en diferentes grados de intensidad a la producción del
resultado dañoso (infecciones intrahospitalarias por deficiente mantenimiento o
limpieza de los conductos de ventilación, etc...).
La especial configuración del régimen de responsabilidad por asistencia sanitaria
en estos supuestos se materializa, como ya se apuntó, no sólo en la vertiente
procedimental, sino también
en la sustantiva. Respeto de la primera, el paciente o usuario que sufra en un
perjuicio atribuible al funcionamiento de servicios no estrictamente sanitarios en
estos hospitales pode plantarse, bien reclamar ante la Administración responsable
del centro por la vía de la responsabilidad patrimonial ?en cuyo caso entraría en
juego a doctrina ya expuesta-, bien hacerlo frente a la empresa personal titular del
servicio por la vía de la responsabilidad extracontractual, o bien interponer la
demanda contra ambos conjuntamente. En estos casos podría producirse la
ruptura de esa unidad jurisdiccional en el foro de la responsabilidad por asistencia
sanitaria pública tan arduamente lograda al largo de las sucesivas reformas
legislativas que se sucedieron entre 1992 y 2003.
La fórmula de concesión de obra pública para la construcción y explotación de
infraestructuras sanitarias supone el reabrir esta polémica con ocasión de las
reclamaciones que los particulares interpongan frente a las entidades personales
que gestionen los servicios no estrictamente sanitarios polos daños sufridos como
consecuencia, como por ejemplo, de fracturas por caídas en el interior del hospital
por encontrarse el suelo húmedo, intoxicaciones alimentarias, extravío de
documentación clínica, etc... La constatación de que no estamos ante una hipótesis
jurídica de laboratorio la encontramos en un reciente Auto de la Sala Especial de
Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2006 que
atribuye a la orden civil el conocimiento de una demanda por las lesiones sufridas
por una limpiadora de una Fundación Pública Sanitaria (Fundación Hospital del
Oriente de Asturias) al picarse con una aguja infectada en un quirófano. Este
pronunciamiento, que parece reabrir nuevamente una polémica que parecía ya
definitivamente superada, resulta especialmente trascendente a los efectos del
presente trabajo toda vez que sustenta la competencia de la orden civil en el hecho
de que los hechos debatidos, segundo se infiere del análisis de los escritos
incorporados a las actuaciones del conflicto, no tienen relación alguna con la
asistencia sanitaria pública concertada, ni aparece demandada la Administración
Pública.
A La luz de este reciente pronunciamiento de la Sala de Conflictos del Tribunal
Supremo, las reclamaciones por daños acaecidos en hospitales gestionados bajo la
fórmula de concesión que no se deriven de la actividad estrictamente sanitaria
deben ser sometidas al conocimiento de los juzgados civiles y, por tanto, hurtadas
al procedimiento administrativo y contencioso administrativo de responsabilidad
patrimonial cuando el particular opte por no demandar a la Administración
responsable del centro y dirigirse exclusivamente frente a la empresa titular del
servicio generador del daño (limpieza, archivo de documentación clínica, cocina,
mantenimiento, etc...). Este pronunciamiento abre un conflicto en la difícil
consolidación de un foro único para las reclamaciones por daños causados por o
con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en centros del Sistema Nacional de
Salud al poner el punto de mira en la naturaleza del servicio ?sanitario o no
sanitario- causante de los daños, y en el hecho de que la demanda se dirija o no
contra una Administración pública, todo lo cual nos indica la realización del
incumplimiento del respeto a la garantía institucional que configura la a la
Administración Pública en el ejercicio de las competencias de asistencia sanitaria a
la ciudadanía, y analizado en otros párrafos de este escrito de alegatos.
16.- En cuanto al aprovechamiento económico, por parte de la Sociedad
concesionaria, del usufructo de las actividades transferidas ponerlo SERGAS.
Como va a ingresar y aprovechar económicamente la entidad concesionaria el
usufructo de las actividades que llevará a cabo?.
Se supone que la prestación de servicios sanitarios en España es gratuita (sí
exceptuamos el ámbito farmacéutico, que parcialmente está subvencionado). Con
todo, con la imposición de fronteras del que es sanitario y público y lo que no es
sanitario y, en consecuencia, segundo el SERGAS, privatizable, la atribución de
precios será efecto lógico. Cosa que también resulta problemática desde diferentes
planos. En primero lugar, la asignación de cualquiera precio -y calidad o cantidad-
de los servicios residenciales ?no sanitarios? será potestad del concesionario
privado. Pero se asignarán sin competencia ni regulación, porque la concesión
tiene una duración de 20 años. En segundo lugar, no se exige limitación alguna a la
subcontratación en cadena de los servicios, por lo que tampoco se garantizan las
condiciones de provisión de los dichos servicios eventualmente subcontratables,
cuya repercusión pode ser muy importante para el desenvolvimiento y efectividad
de la actividad médica en el hospital.
El plazo de concesión lleva necesariamente un régimen de competencia
monopolística. La asignación de precios en el dicho régimen es ampliamente
arbitraria, y la no regulación de las garantías de funcionamiento (calidad, gestión
de personal, precios, limitaciones a la subcontratación, etcétera) en esa etapa
entraña un riesgo para el futuro del hospital y, por consiguiente, la salud de la
población.
17.- En cuanto a que los costes de las renegociaciones en caso de quiebra
económica de alguna de las empresas concesionarias podrían ser muy elevados
para la Administración pública.
18.- En cuanto a las condiciones económicas y de rescate de la concesión y la falta
de estudios comparativos de alternativas.
El modelo concesional lleva encarecimiento del proyecto pues, para hacerlo
atractivo a las empresas personales, el beneficio industrial que se contempla es del
8,7% con una actualización anual del canon segundo el IPC, la financiación por la
Administración de todas las circunstancias sobrevenidas no contempladas y la
revisión de las condiciones y/o el rescate de la concesión sí no se cumplen las
expectativas de rentabilidad empresarial.
Por todo el expuesto anteriormente, solicito se tengan por presentadas los alegatos
anteriormente expuestos, y se tengan por admitidas.
Vigo, a 26 de febrero de 2.010.
Fdo.:
Manuel Martin
Portavoz de la Plataforma en defensa de la sanidad pública