1 COMERCIO Libertad de establecimiento 1. Planteamiento

COMERCIO
Libertad de establecimiento
Toda restricción o limitación al principio de libertad de establecimiento ha de estar
debidamente justificada, sin que el hecho de que la norma de aplicación sea
urbanística sea óbice para el cumplimiento de este principio.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, de 30 de septiembre de 2013.
Antecedente normativo
Cita:
-Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,
relativa a los servicios en el mercado interior.
-Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio.
1. Planteamiento.
¿Puede un
Ayuntamiento, a través de Ordenanzas reguladoras de
actividades o de establecimientos comerciales, limitar de alguna forma la
implantación de determinadas categorías? ¿No contravendría tal proceder la
libertad de establecimiento que proclama el Tratado de funcionamiento de la Unión
Europea, desarrollado en la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006 y
que se ha incorporado en nuestro ordenamiento interno a través de la Ley 17/2009,
de 23 de noviembre?
Esta cuestión se responde en la sentencia de 30 de septiembre de 2013, del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la resolución de un recurso
contencioso-administrativo interpuesto por una asociación de grandes empresas
de
distribución, contra un Plan especial de equipamientos comerciales
alimentarios.
El referido Plan impide la implantación de nuevos grandes almacenes y
restringe la superficie de venta de productos alimenticios en los grandes
almacenes.
2. Consideraciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
El Tribunal analiza, en primer lugar, el recurso a la luz de la normativa
europea en materia de libertad de establecimiento, contenida en la Directiva de
servicios que ha sido objeto de transposición a nuestro ordenamiento interno a
través de la Ley 17/2009 (a). En segundo lugar, afirma que la Ley de transposición
ha de ser interpretada a la luz de la jurisprudencia europea, en este sentido,
recoge unos criterios de aplicación (b). Finalmente, en tercer lugar, aplica los
principios al caso planteado, para concluir que el Plan no justifica debidamente las
restricciones que impone (c).
a) Principios aplicables en materia de libertad de establecimiento.
El Tribunal, en la resolución de este recurso, recuerda los principios
inspiradores de la normativa europea en materia de libertad de establecimiento, a
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los que ya se refirió en la sentencia de 25 de abril de 2012 (Roj STSJC Cat
2028/2012), contenidos en la Directiva de Servicios, Directiva que fue transpuesta
en nuestro ordenamiento interno a través de la Ley 17/2009, que introduce el
principio de libertad de establecimiento y la consiguiente eliminación o limitación
de las restricciones existentes en nuestro ordenamiento.
En este sentido, destaca la regla de interdicción de las autorizaciones y de
los sistemas de control administrativo y advierte que su subsistencia, queda
condicionada al hecho de que no supongan discriminación, estén fundamentadas
en las razones imperiosas de interés general establecidas en la misma Ley y en la
proporcionalidad de los controles.
El Tribunal, en esta sentencia, recoge las limitaciones y requisitos prohibidos
o de aplicación excepcional previstos en la Ley 17/2009 respecto las
autorizaciones o sistemas de control; así recuerda que tal y como establece el
artículo 7, tanto las autorizaciones
como la comunicación o declaración
responsable han de permitir el ejercicio indefinido de la actividad, de forma que
“sólo resulten admisibles las limitaciones que puedan justificarse en una razón
imperiosa de interés general o cuando el número de autorizaciones disponible
quede limitado por la escasez de los recursos naturales o por inequívocos
impedimentos técnicos -artículos 7.1 y 8-; caso éste en el que el procedimiento de
adjudicación debe efectuarse de acuerdo con los principios de publicidad,
objetividad e imparcialidad.”
La autorización, además, ha de resultar inicialmente válida en todo el
territorio nacional, de forma que sólo puede quedar territorialmente limitada
“cuando concurra una razón de orden público, seguridad pública o protección del
medio ambiente.” Sólo se puede exigir “una autorización por cada establecimiento
físico si tal medida queda justificada en una razón imperiosa de interés generalartículo 7.3-.”
Este planteamiento, sigue la sentencia, “se extiende a todos los requisitos
que se puedan establecer, requisitos que igualmente tienen que quedar justificados
en alguna razón imperiosa de interés general y en todo caso deben ser claros,
inequívocos, objetivos, públicos y transparentes”.
El artículo 10 de la Ley, en aplicación de este principio de libertad de
establecimiento, establece los requisitos prohibidos, de entre los que el Tribunal
destaca aquellos de “naturaleza económica o una demanda de mercado, a la
valoración de los efectos económicos o, en general, la vinculación del ejercicio de
la actividad a una planificación económica”.
A estos requisitos prohibidos hay que añadir los de aplicación excepcional
sujetos a una evaluación previa, previstos en el artículo 11 de la Ley, respecto los
que el Tribunal recuerda que “tampoco son inicialmente admisibles las
restricciones cuantitativas o territoriales, específicamente los límites fijados en
función de la población o la exigencia de una distancia mínima entre prestadores,
los requisitos referidos a la composición de la plantilla o las restricciones de
precios como la imposición de tarifas máximas o mínimas”. Estas restricciones,
sigue la sentencia, sólo resultan admisibles excepcionalmente, “cuando no sean
discriminatorias y queden proporcionalmente justificadas en alguna razón
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imperiosa de interés general”.
b) Interpretación de la Ley de transposición a la luz de la jurisprudencia
europea y criterios de aplicación
El Tribunal recuerda que “estamos ante la aplicación de una Directiva
europea, una disposición que ha sido objeto de transposición efectiva, de forma
que la Ley 17/2009, es inicialmente la normativa de contraste. Esta norma -añadetiene carácter básico, de forma que se proyecta sobre todo el ordenamiento
español, incluido el ordenamiento autonómico.”
Además, sigue la sentencia, “estamos ante una normativa comunitaria que
ha de ser interpretada, tanto en su configuración inicial como en su transposición,
de acuerdo con el sistema conceptual y los principios comunitarios”. Desde este
punto de vista, “los órganos jurisdiccionales internos actúan al tiempo como
órganos jurisdiccionales de la Unión Europea y quedan vinculados por el derecho
comunitario hasta el extremo de tener que inaplicar la norma interna si ésta resulta
contradictoria con el derecho comunitario de aplicación directa (TJUE, sentencia
“Simmenthal” de 9 de marzo de 1978).”
En consecuencia, se ha de partir de la Ley de transposición pero, al tiempo,
se ha de interpretar de acuerdo con los parámetros de la jurisprudencia europea,
pues dado que se ha superado el plazo de transposición, “la Directiva desplegaría
en este caso un efecto directo vertical (TJUE, sentencia “Von Colson” de 10 de
abril de 1984).”
El Tribunal, en su fundamento de derecho tercero, afirma que las sentencias
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 y de 24 de
marzo de 2011, han examinado la compatibilidad con las normas comunitarias
reguladoras de la libertad de establecimiento de diversas disposiciones internas
españolas reguladoras de otros tantos sectores de la actividad económica.
De las referidas resoluciones pueden extraerse los siguientes criterios
generales, alguno de ellos recogidos en la sentencia de 25 de abril de 2012:
-“constituye una restricción cualquier medida nacional que, aunque se aplique sin
discriminación por razón de nacionalidad, obstaculice o haga menos atractivo el
ejercicio, por parte de los nacionales de la Unión, de la libertad de establecimiento
garantizada por el Tratado”.
-“las restricciones que no sean discriminatorias por razón de nacionalidad han de
estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean
adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan
más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo”.
-“las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una
excepción al principio de la libertad de establecimiento han de ir acompañadas de
un análisis de oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva
adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan
corroborar su argumentación”.
-“entre las razones imperiosas de interés general que justifican la imposición de
restricciones a la libertad de establecimiento se encuentran las relativas a la
protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de
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consumidores. En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no
pueden constituir una razón imperiosa de interés general”.
-“corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés
general para justificar una restricción a la libertad de circulación demostrar que su
normativa es ajustada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido. Sin
embargo, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que
dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable
permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones”.
c) Aplicación de estos principios al caso planteado
Aplicados estos criterios al asunto planteado resulta, a juicio del Tribunal,
que el hecho de que el Plan Especial se fundamente en el Decreto legislativo
1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Urbanismo de Cataluña no impide la aplicación de las normas europeas e internas
relativas al libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio.
El Plan especial incide en la libertad de apertura de establecimientos
comerciales en las diferentes zonas de la ciudad y establece restricciones de
carácter territorial que comportan la imposibilidad de instalar nuevos grandes
establecimientos comerciales. Esta limitación, a juicio del Tribunal, “se halla sujeta
a los condicionantes que establece la normativa reguladora de la libertad de
establecimiento y que la invocación de razones urbanísticas no ampara la
imposición de cualquier tipo de restricciones, puesto que aun cuando se reconozca
que se trata de una razón imperiosa de interés general, ello no excluye la
necesidad de acreditar la adecuación y la proporcionalidad de la restricción”.
El artículo 11 de la Ley 17/2009, al establecer los requisitos de aplicación
excepcional sujetos a evaluación previa, señala que “la normativa reguladora del
acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho
acceso o ejercicio … a restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, a
límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre
prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica
de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de
restricciones cuantitativas o territoriales.”
En su apartado segundo, el mismo artículo, permite excepcionalmente,
supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de
alguno de los requisitos del apartado 1 del artículo 11, cuando de conformidad con
el artículo 5, no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa
de interés general y sean proporcionados.
Este precepto ha de ser interpretado, afirma el Tribunal, de acuerdo con los
parámetros de la jurisprudencia europea, “de modo que el análisis de la
proporcionalidad de la medida restrictiva exige que se aporten los datos precisos
que permitan corroborar la argumentación.” El artículo 5, al que se remite el citado
artículo 11.2 exige la motivación de las restricciones en la propia ley que las
establezca.
En este sentido, el Plan que se analiza, establece una restricción a la
apertura de grandes almacenes de forma indirecta, pues no los incluye entre los
tipos de establecimientos permitidos en cada uno de los perímetros en que se
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divide el término municipal. Este proceder no impide que la limitación sea menos
efectiva.
Se podría admitir, a juicio del Tribunal, una restricción por motivos
urbanísticos o medioambientales, pero aun así debería estar debidamente
justificada; no basta la invocación de la existencia de una razón imperiosa de
interés general, sino que se ha de acreditar que la medida es adecuada a la
finalidad que se persigue y, además, que no existen otros modos menos onerosos
para alcanzarla.
Esta razón es más necesaria en el caso planteado por cuanto el Plan no
establece una mera limitación, sino que recoge una exclusión absoluta.
Por este motivo el Plan contraviene lo establecido en la Ley 17/2009 en su
artículo 11.2 según el cual, como se ha indicado, las restricciones cuantitativas o
territoriales han de estar justificadas por una razón imperiosa de interés general y
han de ser proporcionadas a la finalidad perseguida.
Este mismo argumento se ha de aplicar a la limitación relativa a la superficie
de venta de productos alimenticios en los grandes almacenes.
3. Conclusiones del Tribunal Superior de Justicia
En consecuencia, el Tribunal considera que las restricciones contenidas en
el Plan no se hallan debidamente justificadas y, por ello, deben anularse los
artículos del mismo que impiden la implantación de nuevos grandes almacenes y
restringen la superficie de venta de productos alimentarios en el caso de grandes
almacenes.
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