El concubinato - tesis.uson.mx

CAPITULO I
EL CONCUBINATO
1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.
El concubinato ha sido
uno de los problemas
morales más
importantes que ha tenido el Derecho de Familia, así que, también podemos
decir que más que un problema político jurídico o de regulación técnica, es
fundamentalmente una cuestión de orden moral y para poder lograr integrar
una relación del derecho con el concubinato y poder regularlo
sería ver
algunos aspectos del mismo.
Del concubinato se habla en la historia de todos los pueblos, de tal forma
que esta convivencia sexual fuera de matrimonio ha estado presente en
todas las épocas de la humanidad, por lo cual la referencia histórica sería
demasiada extensa, razón por la que nos limitaremos sólo a determinados
países y su legislación.
1.1.1.- ROMA.
Los romanos dan el nombre de concubinatus a una unión de orden
inferior más duradera y que se distinguía así de las relaciones pasajeras
consideradas como ilícitas. 1
Fue
reconocido por el derecho romano, pues en esta cultura las
personas de distinta condición social no podían unirse en matrimonio. Debía
tratarse de personas púberes y que no hubiera entre ellos prohibiciones para
casarse como la de ser parientes o ya estar casados. Para ellos, de los dos
elementos que contenía el matrimonio
uno de hecho dado por la
cohabitación y el otro espiritual al que se llamaban ¨affectio maritalis¨, el
concubinato solo poseía el primero.
El concubinato parece haber nacido en Roma debido a la desigualdad
de las condiciones, toda vez que un ciudadano tomaba por concubina a una
mujer poco honrada e indígena,
hacerla su mujer.” Hasta el fin de la
República, el derecho no se ocupó de éstas simples uniones, de hecho,
pues fue bajo Augusto cuando el concubinato recibió su nombre. La Ley
“julia de adulteriis” calificada de “stuprum”, y castigaba sólo al comercio con
toda joven o viuda fuera de las ¨justae nuptiae¨, haciendo una excepción a
favor de la unión duradera llamada concubinato, que recibió de esta manera
una sanción legal”. Desde entonces le fueron impuestas ciertas condiciones
para precisar los límites por los cuales ya únicamente existía un comercio
ilícito. Por eso el concubinato solo estaba permitido en personas púberes, y
no en parientes en el grado prohibido para el matrimonio, entendiendo que
es grado prohibido para el matrimonio, el parentesco por consanguinidad
legítima o natural sin limitación de grado en la línea recta, ascendente o
descendente. En la línea Colateral igual, el impedimento se extiende a
hermanos y medios hermanos.
1
PETIT, Eugene Tratado Elemental del Derecho Romano, Saturnino Calleja S.A., Madrid, Año 1977,
Pág. 110.
2
En un principio el concubinato no producía ninguno de los efectos
civiles unidos a la ¨justae nuptiae¨, por eso la mujer no era elevada a la
condición social del marido, pues aunque algún ciudadano hubiere tomado
para concubina a alguna mujer de su mismo rango, lo cual era muy raro no
era nunca tratada como “uxor” en la casa en la familia, de donde venía el
nombre de “inaequale conjungium” aplicado a esta unión. 2
1.1.2.- CRISTIANISMO.-
Con la adopción del cristianismo por parte del imperio romano, el
concubinato fue perdiendo su reconocimiento como institución legal, pues se
consideraba que afectaba a la Institución matrimonial que era un sacramento
Los emperadores cristianos buscaron la manera de hacer desaparecer
el concubinato y procuraron convencer a los concubinos de que contrajeran
matrimonio. Constantino creyó acertar ofreciendo a las personas viviendo
entonces en concubinato, y teniendo hijos naturales , legitimarlos siempre
que transformasen su unión en justae nuptiae siendo también acordado por
Zenón este mismo favor sin ningún reparo. Anastasio fué aún todavía más
lejos, pues decidió que tanto en lo presente como en el futuro, todos los que
tuvieren hijos nacidos de concubinato podían legitimarlos contrayendo las
“justae nuptiae”.
Distínguense los concubinos privados de los públicos. El Concilio de
Basilia entiende por estos últimos, no sólo aquellos cuyo concubinato está
comprobado por sentencia o por confesión hecha ante el juez, o por una
causa tan pública que no pueda ocultarse por ningún pretexto, sino también
aquel que conserva una mujer difamada y sospechosa de incontinencia y se
2
PETIT, Eugene. op, cit., pág. 284.
3
niega a abandonarla después de haber sido advertido por su superior (abate
Andrés Diccionario de Derecho Canónico).3
En el primer concilio de Toledo del año 400 se excomulga a aquel que
tiene una mujer fiel como concubina , pero si la concubina ocupa un lugar de
esposa de modo de que se contente con la compañía de una sola mujer a
título de esposa o de concubina a gusto suyo no será desechado de la
comunión. Se refiere que hacía el siglo X hubo grandes abusos de parte
del clero en relación de los cuales se procuró un remedio con diferentes
penas, algunos casos se ordenó que los culpables de este crimen fueran
depuestos. El Concilio de Trento hizo importantes declaraciones respecto de
esta materia, refiriéndose a los legos los cuales dice: “Gran pecado es que
los solteros tengan concubinas pero es mucho mas grave y en notable
desprecio de este sacramento del matrimonio que los casados también en
semejante estado de condenación
conservarlas algunas
propias mujeres”.
remedios
y se atrevan a mantenerlas y
veces en su misma y hasta en compañía de sus
Para ocurrir ,
pues
el Santo
Oficio
con oportunos
a un mal de tanta trascendencia establece que se fulmine
excomunión contra semejantes concubinarios, así solteros como casados de
cualquier estado, dignidad o condición que sean, siempre que después de
ser amonestados por el ordinario aún procediendo de oficio
por tres veces,
no despidieran las concubinas y apartasen de su trato sin que puedan ser
absueltos hasta que efectivamente obedezcan a la corrección que se les ha
dado.
Y si
despreciando las censuras
permanecieran un año en el
concubinato, procederá el ordinario severamente
atendida la calidad del
delito. Las mujeres solteras o casadas que vivan públicamente con adúlteros
o concubinarios, si amonestadas por tres veces éstas no obedecieran, serán
con rigor castigada de oficio por los ordinarios locales de oficio según su
culpa, aunque no haya parte que se lo pida y serán además desterradas del
lugar o de la diócesis si pareciere conveniente a los mismos ordinarios ,
3
DE CASSO Y ROMERO, Ignacio. Diccionario del derecho Privado, Ed.Labor, Barcelona, 1954,
pag.1057.
4
invocando para ello que fuere menester el brazo seglar quedando en todo su
vigor las demás penas fulminadas contra adúlteros y concubinarios (Sess.
XXIV Cap. VIII).4
1.1.3.- ESPAÑA.
En relación al nombre de barragana, el Código Alfonsino dedicó el
título XIV de la partida cuarta a tratar de la barragania, y dice que tomó este
nombre de barra que en arábigo tanto quiere decir como fuera, e gana, que
es de latino, que es por ganancia estas dos palabras ayudadas, quieren decir
como ganancia que es fecha afuera del mandamiento de iglesia….los que
nacen de tales mujeres son llamados hijos de ganancia. Otro sí pude ser
recibida por tal mujer, también la que fuese forra como sierva.
Esquivel Obregón nos dice que en parte debido a las tradiciones
romanas, en parte también a la presencia de dos razas entre las cuales no
podía celebrarse el matrimonio, y también debido a la influencia del
islamismo, “el concubinato”
era tan frecuente, que
si la religión lo
condenaba las costumbres y la ley lo vean con tolerancia bajo el nombre de
barragana.
La barragana se consideró como la relación sexual de un hombre
soltero, clérigo o no, con mujer soltera bajo condiciones de permanencia y
fidelidad. Las partidas refiriéndose a las barraganas decían que era otras
mujeres que tienen los hombres que no son de bendiciones.
La legislación aceptaba ciertos efectos
y se llegó a señalar a la
barragana una parte de las ganancias. Las partidas explican esa tolerancia
diciendo: Barragana defiende Santa Iglesia que no tengan ningún cristiano,
porque viven con ella en pecado mortal. Pero los antiguos que hicieron las
leyes consintieron que algunas las pudieron haber sin pena temporal, porque
4
OBREGON, Ezequiel, Partes para la Historia del derecho Mexicano, Ed. Polis, México, año 1937,
pag.187.
5
tuvieron que era menos mal de haber una que muchas, y porque los hijos
que nacieran fueran mas ciertos.
Parece que la barragana fue tolerada
según se expresa en las partidas
para evitar la prostitución, pues era
preferible que hubiera una y no muchas mujeres para seguridad en la unión
de ambos y en relación con los hijos.
Si la mujer fuere honesta, el que la toma por barragana, debe hacerlo
saber así ante los hombres buenos, pues de otra manera su unión sería
considerada como legítima por los jueces. Tal precaución no es necesaria
cuando la mujer no fuere honesta. La barragana está prohibida dentro de los
mismos grados de parentesco como lo está el matrimonio, y los personajes
ilustres no pueden tomar por barragana a una mujer vil por nacimiento u
ocupación; y si de tal nacieran los hijos serán espurios y sin derecho a su
herencia ni a alimentos. Los adelantados en una provincia podían tomar allí
barragana, por no mujer legítima por estar prohibido por las leyes.”5
1.1.4.- MËXICO.
En general, en todo el centro del país había poligamia, lo mismo que
en Jalisco, Michoacán, y en la Mixteca y en algunas tribus de Tampico y
Sinaloa. “En cambio otras tribus eran monógamas
como los ópatas, los
Chichimecas, los de nuevo México y en especial los de Yucatán; Landa
expresamente nos dice que, aunque dejaban con facilidad a sus mujeres,
nunca los Yucatecos tomaban más de una como se ha llegado en otras
partes. Entre los toltecas la poligamia se castigaba severamente.6
Había ceremonias especiales para desposar a la mujer principal pero,
además, se podían tener tantas esposas secundarias como conviniese. El
5
OBREGON, Ezequiel, op.cit.187.
CHAVEZ HAYHOE, Salvador, Historia Sociológica de México, Tomo I, Ed. Salvador Chávez Hayhoe,
México. 1944, pag.137.
6
6
sistema matrimonial de los mexicanos era una especie de transacción entre
la monogamia y la poligamia, solo existía una esposa legítima con aquella
con la que el hombre se había casado observando todas las ceremonias,
pero también había un número indefinido de concubinas oficiales que tenían
su sitio en el hogar y cuyo estatuto social era de ninguna manera sujeto de
burlas o de desprecio.
El hombre casado o soltero, no sacerdote,
podía tomar cuantas
mancebas quisiera con tal de que fueran libres de matrimonio de religión. Los
padres daban manceba sus hijos mientras llegaba la edad de casarlos. Para
tal fin pedían a las muchachas a sus padres sin que esos consideraran
deshonroso darlas, y sin que ni en éste caso, ni en el de matrimonio se
exigiere igualdad de rango social
confiándose lo que hemos dicho, que no
había nobleza de sangre en aquellos pueblos.7
Las expresiones de legitimidad o ilegitimidad
después de la conquista española
que se emplearon
bajo la influencia de las ideas europeas
no deben engañarnos; sobre la situación social de las esposas secundarias
y de sus hijos no pesaba ningún estigma. No hay duda de que en principio
sólo los hijos de la mujer principal sucedían al padre, pero en los libros que
tratan del tema abundan de ejemplos de lo contario, y tal es el caso del
emperador Itzcóatl, ilustre con el que más que fué hijo de una concubina de
origen humilde. En todo caso los hijos de las esposas secundarias siempre
se consideraban “pilli” y podía llegar, si eran dignos de ello, a las funciones
más alta cometeríamos un gran error si viéramos en ellos hijos naturales
bastardos con lo que nuestro mundo atribuye o atribuía a esta denominación.
8
En el año de 1519 trae la invasión de los españoles con una
civilización totalmente distinta. La conquista de Mixco principia, y con la caída
7
JACQUES, Soustelle. La vida Cotidiana de los Aztecas, Fondo de Cultura Económica, mexico.1980,
pág. 181.
8
CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La Familia en el Derecho, Relaciones Jurídicas Conyugales, Ed. Porrúa,
1997, pág. 291.
7
de México- Tenochtitlán, se consolida el imperio español que trunca la
evolución de los mexicas y se impone por la fuerza una nueva cultura con
todos los efectos conocidos.
Después de la conquista se presentó un relajamiento de costumbre y
los hábitos entre los indígenas que crearon profunda preocupación entre los
misioneros y autoridades civiles. La religión, legislación, usos y costumbres
españolas se imponen en México. Las conductas y leyes familiares y sobre el
matrimonio se interrumpen para la aplicación de nueva legislación, la que
es de muy difícil aceptación debido a costumbre y usos inventados de los
indígenas en cuanto al matrimonio y vida familiar. La poligamia es difícil de
desarraigar, el concubinato; sin embargo
costumbres,
y la legislación la española,
se trata de arrancar esas
trasplantada
a una tierra de
costumbres diversas. Así, durante la época colonial se aplica la legislación
española y con ella lo relativo al concubinato que ya se encontraba prohibido,
buscando la legalidad y la sacramentalidad de todos los matrimonios.
Llega La independencia sin haberse resuelto los problemas humanos
y familiares. La legislación no comprende al concubinato, ni se habla de a los
efectos jurídicos que se pueden producir entre concubinos y sus hijos.
La Ley del Matrimonio Civil del 23 de julio de 1859 hacía referencia al
concubinato dentro
de las causas de divorcio (artículo 21 fracc XIX)
Procedía el divorcio, entre otros, por el concubinato público del marido, lo
cual calificaba al concubinato como la relación sexual ilícita habida fuera del
matrimonio.
Los Códigos Civiles de 1870 y 1884
no hacen referencia a esta
situación, como si no existiera en el país. Debido a la influencia del
matrimonio religioso, se desconoció el concubinato como una posible unión
sexual.
8
La Ley sobre Relaciones Familiares, aún cuando no se hace
referencia al concubinato, toca ya algunos de los efectos en relación a los
hijos. Es hasta que llega el Código de 1928 para reconocer que hay entre
nosotros, sobre todo en la calase popular, una manera peculiar de formar la
familia: el concubinato. Hasta ahora se había quedado al margen de la ley
los que en tal estado vivan, pero el legislador no debe de cerrar los ojos para
no darse cuenta de un modo de ser generalizado
en algunas clases
sociales, y por eso en el anteproyecto se reconoce que produce algunos
efectos jurídicos el concubinato, ya en bien de los hijos, y a favor de la
concubina,
que al mismo tiempo es madre
y que ha vivido por mucho
tiempo con el jefe de la familia. Estos efectos se producen cuando ninguno
de los que viven en concubinato es casado, pues se quiso rendir homenaje al
matrimonio, que la comisión considera
como la forma moral y legal de
constituir familia, y si se trata de concubinato, es, como se dijo antes, porque
se encuentra muy generalizado, hecho que el legislador debía de ignorar.
Del reconocimiento de esta peculiar forma de constituir la familia se
derivan algunos efectos, que originalmente eran los siguientes:
Otorgar a la concubina sobreviviente la pensión alimenticia en caso
de necesidad (Art. 1638 fracc V), del Código Civil para el Distrito Federal en
vigencia del año 1928-1974.
Se organiza la sucesión de la concubina (Art. 1635) del Código Civil
para el Distrito Federal del año 1928-1974.
Permite la investigación de la paternidad en caso de concubinato
(Art.382 fracc.III), del mismo ordenamiento jurídico.
Al crear la presunción de filiación consecuencia del mismo (Art. 383).,
del citado Código Civil, para el Distrito Federal.
Los anteriores presupuestos del legislador permanecen hasta 1974,
fecha en la cuál se igualan al varón y a la mujer sin reconocer la diferencia
9
sexual. Posteriormente, en 1983, se modifica el Art. 1635 del Código Civil
para el Distrito Federal,
para incorporar al concubinario con derecho a
herencia. Adicionalmente, siguiendo los antecedentes de algunos Códigos de
la República en donde se otorgan alimentos a ambos concubinarios.
La apertura habida en relación con el concubinato, es acogida por
algunos Estados de la República. El Código Civil del Estado de Morelos de
1945, en el capítulo de los alimentos , señala en el articulo 403 que la
obligación
de dar alimentos
corresponde,
en primer término, a los
cónyuges y en el segundo párrafo señala que la concubina tiene derecho a
exigir alimentos al concubinario, siempre que reúnan los requisitos que la
misma legislación requiere. El Código Civil de Tlaxcala de 1976 en el artículo
147 que los cónyuges deben darse alimentos en los casos señalados en el
mismo código. Es de esta manera en la que el Estado va haciendo una
verdadera transformación de la figura del concubinato
y siempre con la
misma pretensión de hacerlo matrimonio ya que éste lleva las mismas
obligaciones más no los mismos derechos. De esta misma manera se van
incorporando más estados de la República así como a otras legislaciones en
las cuales empieza a aparecer la figura del concubinato tal es como La Ley
Federal del Trabajo
en el artículo 501 hace referencia la concubinato, la
Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social en sus artículos 72, 92 fracción
I, y 152 la Ley de la Reforma Agraria en su articulo 82, la Ley del Instituto de
Seguridad y servicios Sociales de los Trabajadores del Estado en su artículo
23 fracción I , aparecen menciones de la concubina como beneficiaria en la
situaciones que cada ley regula.9
9
CHAVEZ. ASENCIO, Manuel F: op.cit. pag.291.
10
1.2.-ETIMOLOGÏA DE LA PALABRA CONCUBINATO.
Es necesario conocer la raíz etimológica de la palabra concubinato,
pues dicha palabra se deriva del latín “ con” y “ cubito” que significa “
acostarse con”, esto más que vivir juntos, o compartir la vida como esposos,
es una relación sexual que nace de la convivencia que se da entre dos
personas ,
entonces
el origen de la palabra concubinato significa
“
acostarse juntos”.10
1.3.- CONCEPTOS DOCTRINALES DE CONCUBINATO.
En este punto anotaremos diversas acepciones de la palabra
concubinato como que: “Es una unión de hecho estable entre personas del
mismo sexo a la que la Ley en ciertos casos, y luego de cierto tiempo, le
concede efectos jurídicos.”
Son personas que conviven haciendo vida
marital pero no se hallan unidos en matrimonio.
“En algunos países se inscriben esta situación en un registro como
constancia de unión” y
en los que no existe ésto se debe probar
únicamente. 11
También encontramos que el concubinato se define como una unión
sexual de un hombre y una mujer que viven en privado y públicamente como
si fueran cónyuges (sin serlo) libres de matrimonio y sin impedimento para
poder contraer y que tiene una temporalidad o tienen un hijo.
RAFAEL ROJINA VILLEGAS, en su obra de Derecho Civil, no define
pero señala que el concubinato es un hecho no tanto de apreciación
10
11
http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/concubinato. fecha 04/05/2011.
http://www.elcastellano.org/palabra.php?q=concubina. 11/05/2011.
11
técnico jurídico, sino como cuestión de moralidad.
12
Para este autor son
mas los valores morales los que se deben de apreciar al momento de definir
esta figura como lo es el concubinato.
Así mismo contamos también con una forma distinta de definir el
concubinato desde el punto de vista de IGNACIO GALINDO GARFIAS, nos
da su definición como: “La cohabitación entre hombre y mujer la vida en
común más o menos prolongada y permanente, es un hecho lícito, que
produce efectos jurídicos, pero requiere que para que el concubinato sea
reconocido como tal, que tanto el hombre como la mujer lleven vida en
común sin estar casados entre si y sean célibres.13
Uno de los especialistas en la materia que nos define al concubinato
de una manera más abstracta es CLEMENTE SOTO ALVAREZ, y nos dice
que es la unión de un hombre y una mujer no ligados en vínculo matrimonial.
14
Pero sin darnos más elementos con los cuales podamos estar más
inmersos en los elementos con los cuales nosotros conocemos la figura del
concubinato.
EDGAR BAQUEIRO ROJAS, Y ROSALIA BUENROSTRO BAEZ. Nos
dá una definición mas completa en cuanto a los elementos que componen la
figura del concubinato al decir que,” Es la unión entre un hombre y una
mujer, semejante al matrimonio
pero sin celebración ante la autoridad
12
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, Personas y Familia, Ed.
Porrúa, México, 1984, pág. 345.
13
GALINDO GARFIAS. Ignacio, Derecho Civil Primer Curso, Ed.Porrua,Mexico.1985.pag.480
14
SOTO ALVAREZ, Clemente., Prontuario de Introducción al Estudio del Derecho Civil, ed. Tercera,Ed.
Limusa, México, 1982. pág. 106.
12
pública, constitutivo de un hecho jurídico al que el derecho otorga efectos
con independencia de la voluntad de los protagonistas.15
En su obra de La familia en el Derecho MANUEL CHAVEZ ASENCIO,
nos define como ya de una manera más explícita la relación de la pareja en
vida común en una relación mas profunda y que ésta tiene una manera de
diferenciarse ya que pude darse una forma de vida que el hombre y la mujer
hacen como si fueran cónyuges sin estar casados, de la cohabitación o el
acto carnal realizado por un hombre y una mujer, cuya significación propia y
concreta no se limita sólo a la unión carnal no legalizada, sino también a la
relación continua y de larga duración existente entre el hombre y la mujer sin
estar legalizada por el matrimonio. Es una comunidad de hecho que sugiere
una modalidad de las relaciones sexuales mantenidas fuera del matrimonio.
16
En otras palabras , la necesidad, el deber, el derecho recíproco tanto
de la concubina como del concubinario, de convivir, en forma estable , seria,
permanente, no interrumpida, bajo el mismo techo y en el mismo lecho, en
domicilio común, en el domicilio familiar, donde establezcan su nueva célula
social, donde debe estar, no sólo su habitación común, sino también su
hogar familiar, establecido de común acuerdo por la pareja, sin que pueda
ser sustituido por decisión unilateral de la concubina o del concubinario, sino
exclusivamente con la concurrencia de voluntades del hombre y la mujer a
menos de que exista causa justificada, de hecho o de derecho para
considerar lo contrario.
15
BAQUEIRO ROJAS, Edgar, BUENROSTRO BAEZ, Rosalía, Derecho de Familia, ed. revisada y
actualizada, Ed. Oxford, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Mexico.pag. 149.
16
CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el Derecho Relaciones Jurídicas Conyugales. Ed. Porrúa,
Mexico.Año.1990, pág. 26.
13
14