universidad francisco gavidida elementos fundamentales
Anuncio
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIDA MONOGRAFIA DERECHO MERCANTIL TEMA ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO MERCANTIL. ASESOR: DR. JOSÉ LUIS NAVARRO PRESENTADO POR: BLANCA ALICIA ZELAYA GÓMEZ. CARNET · ZG013994 SAN SALVADOR 24 DE ENERO DE 2001. ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN ............................................................... 2 LOS ACTOS DE COMERCIO ........................................ Teorías Clásicas: Teorías Subjetivas......................................... Teorías Objetivas.......................................... Teoría de la Intermediación ............ Teoría del Lucro y Provecho........... Teoría Enumerativa ........................ Teoría Moderna. ...................................................... 3 4 5 5 5 7 7 LAS COSAS MERCANTILES Las Cosas Mercantiles desde el Punto de Vista de las Teorías......................................................................... El Derecho Mercantil desde el punto de vista de las Teorías ....................................................................... Las Cosas Accidentalmente Mercantiles........ La Empresa Típicamente Mercantiles............ Los Elementos Intangibles............................. LOS COMERCIANTES Concepto Popular de Comerciantes........................ Concepto Jurídico de Comerciantes....................... Concepto Material y Formal de Comerciante....... Comerciante Individual .......................................... Comerciante Social.................................................. 13 14 15 16 19 27 28 28 28 30 INTRODUCCIÓN Hablar de mercantilismo es hablar de movimiento comercial . Históricamente el comercio estaba regulada por el acaparamiento de dos metales de gran valor, el oro y la plata. Estos dos elementos proporcionaron riqueza al país que los poseía. Así pues, se puede afirmar que tanto mas oro y plata tenía un país, mas valor tenía a nivel mundial. Entonces para acumular oro y plata tenían que exportar o vender en el exterior sus productos a cambio de oro o plata. Por otra parte, para evitar la fuga de este tipo de divisa (oro y plata), los países tenían que evitar al máximo la importación o compra de productos elaborados en otros países. En la época de la colonia en América Latina, los países colonizados por España tuvieron dificultades para poder comerciar con otros países. Nuestros países solo podían comerciar con España. Éste país controló los precios del mercado. Ello, indudáblemente, no favoreció a nuestros países para poder mantener sus metales. Así que, para mantenerlos, tuvieron que buscar nuevos mercados con otros países. Entonces, se puede afirmar categóricamente que durante la colonia no existió el libre comercio, es decir que todo el movimiento comercial estaba regulada por el estado y no por el sector privado de ésa época. Los hechos anteriores dan la pauta para expresar que el “ Derecho Mercantil ” se originó con el descontento del sector de los comerciantes quienes querían más libertad para poder vender sus productos o mercancías. Claro que la libertad para comerciar conlleva otro tipo de acciones, tales como acciones políticas, sociales, gremiales, y familiares. Finálmente, para mayor comprensión sobre el tema mercantilismo, se abordará temas que se consideran básicos, tales como los elementos fundamentales del mercantilismo, las cosas mercantiles, y los comerciantes. Esto nos servirá de guía para el desarrollo del siguiente documento. 1 Elementos fundamentales del derecho mercantil. Toda actividad particular, de estado o social, está regulada por leyes que rigen su accionar. En este sentido, la actividad comercial también entra en ese proceso legal, de los cuales se puede afirmar que existen bases sólidas que mantienen el derecho mercantil, los actos de comercio, las cosas mercantiles, y los comerciantes. Los actos de comercio. Según el Código de Comercio, son actos de comercio, “ primero, los que tengan por objeto la organización, transformación, o disolución de empresas comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas. Segundo, los actos que recaigan sobre cosa mercantiles. ” Art. 3.-1 De acuerdo con las definiciones anteriores, todo acto que se realiza en masa, sociedad, y que recae sobre cosas mercantiles son actos de comercio. Así que ésta es una tesis para toda sociedad. Para ser específicos sobre los actos de comercio, se enumeran algunos ejemplos de ellos: las acciones de comprar y vender productos o simplemente intercambiar mercancías, como sucede en países como Perú donde las personas o familias intercambian granos, frutas, animales domésticos por otros productos que necesitan. 1 . Luis Vásquez López, Código de Comercio,, pág. 1, Editorial Lis, 1997 2 Otro acto de comercio se refiere a la industria. Esta es por muchos considerada como un acto mercantil. En el acto comercial, también se desarrolla otro tipo de actividades que forman parte de ese comercio, tal es el caso del transporte utilizado y la acción de guardar la mercancía en lugares específicos. En los actos comerciales también entran las actividades que tienen que ver con la emisión y circulación de títulos de valores y otros en la misma categoría. También entran todas aquellas actividades que se generan en los bancos o que tiene que ver con ellos, tal es el caso de los ahorros, seguros, y cambio. Y por último la acción explícitamente comercial de comprar, vender, intercambiar, que forma parte de los actos de comercio.2 Las definiciones de Los actos de comercio tienen su base en teorías, al igual que cualquier ciencia social. Las teorías explican en su tiempo y espacio la forma como se concebía la actividad comercial. Estas teoría que a continuación se explican servirá para comprender históricamente los actos de comercio. Las teoría que a nuestro juicio son válidas para delimitar el campo del derecho mercantil son de dos tipos, primero, las teorías clásicas y segundo, las teoría modernas. 3 Teorías clásicas En las teorías clásicas queremos incluir dos grandes teorías, las teorías subjetivas y las clásicas objetivas. 3 Las teorías subjetivas tienen como fin identificar la relación de las actividades comerciales desde el interés de los sujetos, del que oferta un producto así como del que demanda tal producto en el mercado. Cuando se menciona ¨ sujetos ¨ se refiere a los comerciantes, a los que comercian productos o mercancías. Esta teoría deja fuera a otro tipo de acciones que se realizan no necesáriamente en la acción de mercar. Lógicamente, que la teoría subjetiva se queda corta con la definición de actos de comercio; porque como se mencionó con anterioridad, los actos de comercio trascienden al simple hecho de compra-venta o intercambio de mercancías en el mercado. Las teorías objetivas van más allá del simple hecho comercial. Éstas se dividen en tres teorías para explicar la relación entre los dos agentes o comerciantes que intervienen en los actos de comercio. La primer teoría se refiere a la intermediación, la segunda al lucro y provecho, y la tercera se llama enumerativa. La teoría de la intermediación basa su definición en el hecho de que exista un enlace entre el productor y consumidor. El productor es el que procesa la materia prima para elaborar un producto que después será puesta en el mercado para la venta y consumo de la sociedad. El consumidor es quien decidirá si comprará o no el producto puesto en el mercado por el productor. 2 Roberto Lara Velado, Introducción al Estudio del Derecho Mercantiles, pág. 12 Ivid. Pág. 12 3 4 Entre esos dos sectores existe un tercer elemento, el comerciante, quien es el que se encarga de vender el producto en el mercado al consumidor. A éste enlace de intermediación se le conoce como comerciante. De esa manera se puede establecer el acto de comercio, el cual a su vez se convierte en un acto mercantil. La segunda teoría en mención es la que se refiere a la del lucro y provecho. Pareciera que éstas dos palabras en el lenguaje popular significaran lo mismo, pero en el lenguaje académico éstas son diferentes. La primera tiene su campo el comercio, mientras que la segunda se desarrolla en los actos civiles. El lucro es el excedente de dinero generado después de los costos de un producto. Este excedente es generado mas bien por causa del contexto externo que afecta la compra y venta de un producto. Algunos elementos externos que afectan la economía son la especulación y la importación de productos no fabricados locálmente. Un ejemplo de especulación, cuando los agricultores pierden sus cosechas por causas de la naturaleza, ya sean sequías o inundaciones, los comerciantes profetizan que los granos básicos se escasearán y por lo tanto incrementarán el precio a los granos para generar mayores ingresos. Ese aprovechamiento de la situación externa al comercio genera especulación causando daño a los consumidores, mientras el comerciante se lucra. 5 Un ejemplo de importación de productos no fabricados locálmente es el de las máquinas de telefax. Veinte años atrás, los precios de éstas máquinas sobrepasaban los veinte mil colones. La razón de tal precio fue la introducción de un producto nuevo extranjero en el mercado local. Con el tiempo la máquina se popularizó en el mercado, los precios bajaron llegando a ser más accesible a la población. La entrada económica para los que comerciaron con los fax años atrás les generó lucro o ganancias superiores a las esperadas. Por otro lado, el provecho, se refiere al valor del objeto o servicio prestado al público. Un ejemplo de provecho es el valor exacto que se obtiene en la venta de un producto determinado y que no se vendió con la intención de generar ganancias fuera de lo establecido. Un ejemplo de servicio es el que una enfermera presta en un hospital por el que recibe un salario que corresponde a tal servicio. Debido a que hay acciones de lucro y de provecho tanto en el comercio como en los actos civiles, la teoría en discusión se vio limitada por lo que surge una nueva teoría para explicar lo que no fue posible expresarlo en la teoría del lucro y provecho. Esta teoría es la denominada enumerativa. La teoría enumerativa como su nombre lo expresa, enumera o en lista aquellas operaciones o actividades consideradas como actos comerciales. Así que si un hecho de lucro en un acto civil no aparecerá como acto comercial en el listado, aún cuando el lucro es un acto mercantil o comercial. Solo serán actividades comerciales las que aparezcan en la lista editada para tales casos. Cuando se establecen éstos parámetros se entra en el proceso de establecimiento de leyes reguladas por el derecho mercantil, o Código de Comercio.4 4 Ivid, pág. 13 6 Estas tres teorías conocidas como teorías clásicas objetivas no reúnen las condiciones para explicar los actos de comercio. Por ejemplo la última, deja fuera muchos actos de comercio que no aparecerán en el listado de actos de comercio editado por ley en un país como el nuestro. Así que, la evolución de las definiciones de actos de comercio continúan con la teoría moderna, las cuales darán mayor claridad a los Actos de Comercio. La Teoría Moderna. La evolución del Derecho Mercantil continúa desarrollándose conforme nuevas ideas, dudas, inquietudes, y deficiencias de las teorías anteriores, surgen en el marco económico y social. Ese empuje que causan las teorías anteriores por descubrir nuevas formas de comprender el acto de comercio, da origen a la teoría moderna, conocida como ¨ acto en masa. realizado por empresa. ¨ Puesto que las teorías clásicas consideran que el acto de comercio es un derecho mercantil y no un derecho civil, la teoría moderna afirma, por el contrario, que en el acto de comercio están comprendidas las dos, derecho mercantil y derecho civil. En este sentido, ésta teoría marca dos aspectos que pueden considerarse en el acto de comercio, a) “ la regla general es el acto en masa realizado por empresa, que ha dado su nombre a la teoría, y b) la excepción es el acto que los tratadistas llaman de mercantilidad pura. ” 5 5 Ivid. Pág., 14, 15. 7 Debemos comprender por ¨ acto en masa ¨ a las actividades realizadas diáriamente por por las personas que realizan actos de comercio. Esa actividad repetitiva que luego se vuelve una rutina permite que el o la comerciante adquiera destrezas tan fuertes que no necesite razonarlas debido a su constante ejecución. Por ejemplo, el vendedor de agua purificada. La actividad de vender lo lleva por diferentes calles y avenidas todos los días. Al fin de un mes, éste, no necesitará de un guía o mapa para encontrar las direcciones de sus clientes. Este mismo vendedor, al hacer una entrega recibirá el pago por la venta correspondiente. Luego tendrá que dar cambio si es necesario. De ser así, cuando tenga que vender varias botellas a una misma empresa, éste con mucha facilidad resolverá mentálmente una operación matemática de suma y resta. Otra persona que no tenga tal destreza, se verá en la necesidad de usar una calculadora para asegurarse de dar o recibir el cambio exacto. Generálmente las personas que laboran en un banco u otro tipo de empresa donde se efectúan operaciones matemáticas, siempre tienen que hacer uso de sus calculadoras para dejar constancia de la transacción realizada. Aún cuando éste tipo de actividades es rutinaria y fácil de hacerlo mentálmente, es necesario llevar el control formal del acto de comercio. Pero hay que hacer notar que la rutina de usar la calculadora o contómetro, permitirá que quien lo use, no necesite de ver las teclas de la maquina para realizar la acción. 8 La producción en masa está relacionada con la actividad constante de la elaboración de productos de consumo o mejor dicho con empresas de producción. Entonces, nuévamente caemos en la pregunta ¿qué pasa con aquellas actividades comerciales que no se realizan en masa o todos los día? Por ejemplo, la siembra de sandía y melón. Estas dos frutas no se cosechan todos los días, sino que una vez al año generálmente o quizás dos veces por año, según la necesidad del sembrador o del mercado. Entonces, según la teoría moderna en su primer aspecto, éste tipo de actividades quedan fuera del acto de comercio. El acto de mercantilidad pura toma en cuenta todo tipo de acto de comercio que se realiza en masa y todo tipo de acto de comercio que no se realiza en masa, debido a que tales actividades están relacionadas exclusívamente con el comercio; por lo tanto, no pueden verse aisládamente. De las dos teorías expuestas arriba, hay que concluir que la teoría moderna es abarcadora. Con esto se quiere expresar que aquellos aspectos que en las teorías clásicas se miraban por separado, como el acto civil, en la teoría moderna, éste es parte de los actos de comercio. Otro ejemplo es cuando en la teoría enumerativa se contemplaba un listado de actividades que si formaban parte de los actos de comercio, en la teoría moderna los actos mercantilistas como los civiles forman parte de los actos de comercio. 9 Ambos, el derecho mercantil como el derecho civil forman parte del todo.6 De los dos tipos de teoría se puede hacer un cuadro comparativo que especifique su forma de introducir el derecho mercantil en el contexto del acto de comercio. En tal cuadro vemos la forma de desarrollo del derecho mercantil y civil, el cual nos enseña los diferentes estados por los que ha atravezado el acto de comercio. (Ver cuadro # 1 a continuación) 6 Ivid. Pág. 16 10 Cuadro # 1. Cuadro comparativo de las teorías, clásicas y modernas del Derecho Mercantil. TEORÍAS CLÁSICAS SUBJETIVAS TEORÍA MODERNA OBJETIVAS El acto de Ésta teoría considera que la comercio relación contempla la comerciantes forma parte del relación solo Derecho Mercantil. entre los entre comerciantes. La teoría de la La relación intermediaria Intermediación va más allá de entre la teoría subjetiva, y considera consumidores son parte de que debe existir una relación los actos de comercio. La intermediaria entre el empresa que produce en productor y el consumidor, si masa para la sociedad es la no, no habrá una relación razón mercantil. teoría. La teoría de Lucro y Ésta teoría no concibe la idea Provecho establece la división de que exista una división entre lucro y provecho. entre el derecho mercantil y Considera la primera como de el derecho civil. Cree que carácter mercantil y la ambos segunda de carácter civil. complementaria de los actos productores que justifica son y ésta parte de comercio. Debido a lo complejo de la Para la teoría moderna no teoría anterior, la teoría existe enumerativa establece una materia económica que esté lista de todas aquellas aislado actividades que están dentro comercial. del derecho mercantil, dejando afuera todas aquellas que corresponden al derecho civil. ningún de hecho todo en acto 11 Las cosas mercantiles. Siempre que hay dos o mas personas dedicadas a la labor empresarial, en una comunidad o país, estarán mercando o intercambiando un determinado objeto cuya acción beneficiará al que lo cede como al que lo recibe. Éste objeto es la razón principal de toda actividad comercial o empresarial de la sociedad. De acuerdo con las teoría moderna, tanto la actividad mercantil como el acto civil forman parte de lo que constituyen los actos comerciales. Es por eso que también se puede afirmar que las cosas mercantiles tienen su propia clasificación, que ayudarán a comprender cuáles son accidentálmente mercantiles y cuales típicamente mercantiles. En el siguiente cuadro se establece una comparación entre los dos tipos de cosas mercantiles. En dicha comparación se establece cláramente cuál es el limite o campo de acción de cada una de ellas. Cuadro # 2. Cuadro comparativo entre cosas accidentálmente mercantiles y las típicamente mercantiles. Cosas Accidentálmente Mercantiles Cosas Típicamente Mercantiles Son los productos o mercancías que se Son ofrecen para ser vendidos en el mercado. relaciones que contribuyen y facilitan Una vez adquiridas por el consumidor o para que el producto o mercancía sea consumidora, la mercancía dejará de ser puesta a la venta y adquirida por el cosa mercantil, si fue adquirido para consumidor o consumidora. Entre esas consumo personal. Llegando a formar cosas parte de lo que se llama cosa civil. empresas, y sus elementos escenciales; aquellas se actividades, pueden y los títulos valores. cosas, mencionar o las 12 Las Cosas Mercantiles desde el punto de vista de las teorías. De acuerdo con la teoría clásica subjetiva, los actos mercantiles solo se dan entre las personas que interactúan. En tal caso las cosas por las cuales los sujetos interactúan son consideradas como mercantiles. Más adelante, con la teoría objetiva de intermediación se integra un elemento más, el comerciante, quien es el enlace entre el producto y el consumidor. Nuévamente el producto o mercancía no se menciona como parte del mercantilismo. La teoría de lucro y provecho se acerca un poco mas a las cosas mercantiles, puesto que esta toma en cuenta el resultado de comerciar un producto o de proporcionar un servicio, pero no toma en cuenta la cosa, producto o mercancía como tal dentro del quehacer mercantil. Lo mismo sucede con la teoría enumerativa, la cual hace una discriminación de los actos comerciales. Por otro lado, la teoría moderna si incluye en su tesis todos los elementos que forman parte del comercio, sean éstos sujetos, los productos o mercancía, y todas las demás cosas necesarias para que se de el acto de comercio. Ésta teoría integra y no discrimina. Además justifica el por qué nada puede estar aislado si siempre se depende de ellos. La masificación de los productos es lo que forma la base de ésta teoría. Con respecto a las teorías clásicas se puede afirmar que éstas dan luz al camino que ha recorrido el mercantilismo. Con la teoría moderna se puede ver como el campo de acción del mercantilismo se agranda para poder servir al sector privado dedicado al mercantilismo. Por lo tanto, vale la pena estudiar cada una de ellas 13 para comprender mejor los alcances y limitaciones del derecho mercantil. Finálmente, se puede afirmar que el dentro del derecho privado se encuentra el derecho mercantil. La razón por la cual ésta última está dentro de la primera, es porque le toca regular las relaciones en sector privado. Por otra parte, el derecho civil también forma parte del derecho privado. En ese sentido, el derecho mercantil como el derecho civil tienen su propio cambio de acción. El hecho de que ambos limiten su campo de acción, no quiere decir que se separan, sino que se integran o más bien buscan integrarse de tal manera que un acto civil puede también ser considerado como un acto mercantil. El derecho mercantil desde el punto de vista de las teorías. Siendo el Derecho Mercantil parte del Derecho Civil, según la teoría subjetiva, el Derecho Mercantil se encargará de regular la relación entre los sujetos que intervienen en el los actos de comercio, el productor y el consumidor. De acuerdo con la teoría objetiva, el Derecho Mercantil se encargará de regular la relación o actos de intermediación entre el productor y el consumidor, o producción y consumo. Lo mismo sucederá con la teoría del lucro y provecho. El Derecho Mercantil se encargará de regular dichos actos. Y con respecto a la teoría enumerativa, el Derecho Mercantil regulará todas aquellas actividades que hayan sido considerado parte de los actos comerciales. Con la integralidad de la teoría moderna respecto al concepto de acto de comercio, el Derecho Mercantil, se encarga de regular el accionar en masa de las empresas mercantiles, así como de todos aquellos actos que involucran las cosas 14 típicamente mercantiles. Hay varias justificaciones por las cuales mencionamos que la teoría moderna es más integral que las teorías clásicas. Primero justificación, todos los actos de comercio son considerados como mercantiles. Esto no da lugar a la especulación de que en el futuro hayan actos de comercio no considerados hasta hoy, que no sean mercantiles. Segunda justificación, no existe ninguna discriminación de algún acto de comercio, ya que todos ellos están dentro del derecho privado. Es éste último, el que establece los límites del derecho mercantil como civil, el Derecho Privado.7 Las cosas mercantiles, como se mencionó con anterioridad, son aquellas que forman el objeto de las operaciones mercantiles. Existe una clasificación de las cosas mercantiles, esta es: primero, las cosas accidentálmente mercantiles; segundo, las cosas típicamente mercantiles o absolútamente mercantiles, como la empresa y los títulos valores. Las cosas accidentálmente mercantiles. En esta categoría entran todas aquellas cosas que están siendo objeto de obligaciones o de negocios mercantiles. Entonces, generálmente todas las cosas, objetos entran en esta categoría. Podrán seguir siendo cosas mercantiles siempre y cuando permanezcan en una empresa o que estén siendo objeto de operaciones que estén siendo objeto de ley. Por otra parte, las cosas mercantiles dejan de estar en esta categoría cuando son adquiridas por un consumidor para uso personal. 7 Ivid. Pág., 19, 20. 15 La empresa. Típicamente mercantiles. La empresa constituye el medio para la ejecución de las actividades de comercio. Por consiguiente, la empresa está formada por los elementos trabajo, elementos materiales, y valores incorpóreos, con la única razón de ofrecer al público bienes y servicios, de una manera ordenada y con fines de lucro. Con la definición anterior, es posible detectar que una empresa puede existir aún sin un edificio. De manera que la empresa no pierde su legitimidad por la falta o cambios de sus elementos. Según el Código de Comercio, la empresa mercantil es un bien mueble, no obstante que sus elementos sean bienes inmuebles que se rigen por las normas del derecho común. Entre esos elementos están los siguientes: el establecimiento, la clientela y la fama mercantil, el nombre comercial y los distintos comerciales, los contratos de arrendamiento, el mobiliario y la maquinaria, los contratos de trabajo, las mercancías, créditos, y los demás bienes y valores similares.8 En la definición anterior se puede apreciar que la empresa es un conjunto de cosas que interactúan entre si. El todo formado como empresa reúne dos características que vale la pena mencionarlas. Primero, la de formar un todo con una finalidad determinada, y segundo, la de satisfacer a las personas con los bienes y servicios proporcionados en una forma ordenada y con el objetivo lucrativo. 8 Vásquez López, Luis. Código de Comercio. Pág. 106. Editorial Lis. 1997. 16 Otras características de la empresa son las siguientes: 1.- Un conjunto de cosas, es un patrimonio o una universalidad. Esto quiere decir que todos los elementos que conforman una empresa están integradas entre sí. 2.- Todas las cosas que conforman una unidad o el patrimonio, tienen como fin servir al objetivo de la empresa. No se puede concebir a una empresa cuyo fin es desconocido. 3.- La empresa es permanente. Lo anterior no quiere decir que no puede ser disuelta. Lo permanente significa simplemente que por la razón de proporcionar bienes y servicios de manera ordenada, se considera que es permanente. 4.- La finalidad de la empresa constituye a la vez su destino y el de sus elementos. Los elementos a su vez están orientados hacia el logro de la finalidad de la universalidad de la empresa. 5.- Es importante que para alcanzar la finalidad en una empresa exista unidad de organización. La empresa como tal es una unidad patrimonial y por consiguiente una unidad contable. Esto indudáblemente nos lleva a pensar que debe existir una sola orientación y una misma forma de contabilidad que se considere unificada. De aquí se puede pensar que debe existir una dirección unificada en toda empresa, de tal manera que la unidad en cada acción debe estar orientada al alcance de los fines de la empresa. Desde el Director General hasta el encargado de la contabilidad deben seguir un mismo fin. 6.- La naturaleza mercantil de una empresa no depende del tamaño de ella. Existe la pequeña, mediana, grande, y micro-empresa, y todas ellas son de naturaleza 17 mercantil. A si que un vendedor ambulante en el parque central de la ciudad, como el que tienen un puesto en el mercado central, al igual que el supermercado de la colonia, etc. Si todas ellas reúnen las características anteriores, entonces todas son de naturaleza mercantil.9 Según Lara Velado, existen tres tipos de elementos en las empresas. Primero, elementos materiales. Segundo, elementos intangibles. Y tercero, el trabajo. Los elementos materiales como su nombre la indica están formadas por las cosas que se ofertan a las personas para su consumo personal. También son elementos materiales todas aquellas materias primas que se requieren para el proceso en la elaboración de productos. Además entra en el proceso de elementos materiales, todo el equipo utilizado para alcanzar la elaboración de productos, tales como: maquinaria, vehículos, computadoras, equipo de oficina, etc. Por último hay que mencionar que el establecimiento también forma parte de la empresa. Ahora bien, si el local es alquilado, éste no forma parte de la empresa como tal; mas sin embargo, la empresa tienen el derecho de ocuparlo cuando se haya establecido un contrato de arrendamiento. 9 Lara Velado, Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Mercantil. Pág. 138. 18 Los elementos intangibles están formados por todos aquellos elementos indispensables para la existencia de la empresa. Dichos elementos son generálmente conocidos por los dueños de las empresas, en forma general se puede decir que son: la organización o la estructura organizativa de la empresa. La estructura organizativa de la empresa dependerá del propietario de la empresa. Otro elemento intangibles es la dirección de la empresa. La forma de dirección de la empresa, dependerá de la estructura organizativa adquirida por la empresa. Toda empresa por grande, mediana, o pequeña que sea requerirá de una dirección que puede ser desde lo más sencillo a lo más complicado. Existen otros elementos intangibles que bien pueden mencionarse, el aviamiento, el crédito comercial o derecho de llave, el derecho a la clientela o a la fama mercantil, y las patentes y otros distintivos utilizados según sea el caso de cada empresa, y el nombre comercial que según cada empresario designe a su empresa. El tercer elemento es el trabajo. Toda actividad humana es considerada como trabajo. El trabajo es parte inherente de cada ser humano, sea este hombre o mujer. El trabajo en una empresa estará contemplado ya sea para el que es realizado por el empleado y para el que tienen la dirección de la empresa. A sí mismo, entra en el proceso de trabajo el mismo empresario, quien desde sus inicios desarrolló una labora que a simple vista puede quedar en el anonimato. Sin embargo, Sin el trabajo realizado por todos los agentes que intervienen en la empresa, no existiría la empresa. 19 Volviendo a los elementos intangibles, el caso del nombre comercial. Cada empresa debe o tiene que distinguirse de las demás de su mismo tipo, por un nombre. En ese sentido ningún nombre debe ser repetido por una empresa cuando existe otra que se dedica a la misma función, actividad, o tipo de negocio. La empresa que registró primero su nombre, tiene todo el derecho de mantenerlo. De ahí que ningún otro negocio podrá llevar tal nombre. Ahora bien, podrán existir empresas cuyos nombres son iguales pero que su finalidad o tipo de negocio es diferente del otro. Por ejemplo, una empresa de construcción podrá llevar el mismo nombre que una tienda de productos comestibles. Los nombres que los empresarios pueden otorgar a sus negocios pueden ser de dos tipos: nombre finalista y nombre de fantasía.10 Los nombres finalistas son todos aquellos nombres que tienen relación con la actividad que la empresa realiza. Por ejemplo, El Mundo de Telas, Centro de Telas, y La Constructora. Por otro lado, los nombres de fantasía se refieren a todos aquellos nombres que no tienen ninguna relación con la actividad de la empresa, por ejemplo, “ El Angel, ” “La Cariñosa,” etc. Muchos de las micro-empresas llevan el nombre de su propietario. Lo cual es legal. 10 Ivid. Pág. 142. 20 Sin embargo, cuando se quiere utilizar el nombre de una persona sin éste tener ninguna relación con la empresa, el propietario deberá solicitar el consentimiento de la persona para poder utilizar su nombre. Mencionaremos el caso de un colegio. Para que el colegio pueda llevar el nombre de un escritor famoso que aún vive, deberá el propietario dirigir una carta a tal escritor pidiéndole su consentimiento para poder usar su nombre para dicho colegio. Es de suma importancia que cada empresa comercial registre y utilice un nombre. Cada empresa tiene derecho a usar un nombre y a impedir que otro use el mismo nombre. Si alguien usó su nombre sin su consentimiento el que usó su nombre estará sujeto a juicio por haber usado un nombre sin el consentimiento de quien le pertenece. El nombre comercial de una empresa finalizará cuando ésta se haya disuelto. Solo así el nombre podrá dejar de ser usado por el primero; Por otro lado, ya no existe ninguna razón para no permitir que ese nombre sea usado por otra empresa. Todo empresario tiene y debe registrar el nombre de su empresa. Lamentáblemente, en nuestro país existen muchos negocios cuyos propietarios no han registrado a sus empresas para evitar pagar impuestos a la comuna. No solo evitan hacer ésto las micro-empresas, sino también la pequeña y mediana empresa. 21 Lo anterior limita de varias oportunidades al comerciante, tales como: asegurar el negocio de otros que aparezcan posteriormente con nombres similares; legálmente, el propietario del negocio puede probar con fechas cuando inscribió la empresa en el registro, y defender así el nombre de la empresa en caso de ser necesario; por último, el propietario tiene la libertad de dar a conocer el nombre de la empresa públicamente. El Aviamiento. Originálmente, ésta palabra viene de otro idioma, el italiano, avío. Avío en el lenguaje popular significaría, dar vía. Al aplicarlo a nuestro trabajo, estaríamos refiriéndonos a dar vía o el derecho a tener vía para realizar el negocio, lo cual implica que el negocio cumple con todos los requisitos para su establecimiento, tales como: su organización, dirección, contabilidad, personal, y establecimiento. Existe también el derecho a la clientela que no es un derecho de aviamiento porque no representa un requisito indispensable para abrir un negocio. El derecho se denomina, derecho a la fama mercantil. Esto le da a cada empresa la oportunidad de ganar clientes para su empresa, siempre y cuando no desprestigie los productos de otras empresas. Un derecho mas de la empresa tiene que ver con el crédito mercantil o derecho de llave. Éste no es mas que lo que se paga en exceso para adquirir o comprar un empresa que ya está funcionando. 22 El que desea adquirir o comprar un negocio tendrá que comprar no solo los materiales, equipo de oficina, y maquinaria, sino que también tendrá que pagar por la fama o clientela con la que ya cuenta el negocio. Cobrar por el tiempo de experiencia, clientela, y ubicación es un derecho de todo empresario. El derecho al establecimiento. Este derecho se adquiere cuando se compra un negocio que se encuentra en un local alquilado. El nuevo propietario tendrá derecho a continuar pagando por su arrendamiento hasta que venza el contrato de alquiler. Sin embargo éste no es un derecho regulado por las leyes vigentes. Finálmente, hay que mencionar que las empresas pueden comprarse, venderse, darse en arrendamiento por periodos determinados el arrendante así como por el que adquiere el negocio en arrendamiento. Los créditos activos. Hay que mencionar que cuando una persona adquiere ya sea por arrendamiento o por compra un negocio, el que adquiere el negocio lo adquiere o recibe con los créditos obtenidos por el antiguo dueño. De manera que todo empresario deberá cancelar las deudas adquiridas por su negocio antes de venderla para no entregar en venta una empresa que está en deudas con terceros. Sin embargo, cuando un negocio se da en arrendamiento, el arrendatario deberá recibir la empresa con sus correspondientes créditos activos. Además deberá, el arrendatario, continuar con la finalidad de la empresa que adquiere. No podrá cambiar la finalidad para con la cual fue establecida la empresa. 23 Los elementos intangibles que ya se mencionaron con anterioridad son completados con otros elementos adicionales, tales como: los distintivos comerciales y las patentes. Las anteriores se regían por las leyes patente de invención y ley de marcas de fábrica. Actuálmente se rigen por la ley de Fomento y Protección de las Propiedades Intelectuales y el comercio Centroamericano para la protección de la Propiedad Industrial. Las marcas comerciales. Marca es todo signo, palabra o combinación de palabras, o cualquier otro medio gráfico o material que por sus caracteres especiales es susceptible de distinguir cláramente los productos, mercancías o servicios de una persona natural o jurídica, de los productos, mercancías o servicios de la misma especie o clase, pero de diferente titular. Las marcas se clasifican en Marcas Industriales o Marcas de Fábrica, Marcas de Comercio y Marcas de Servicio. Las Marcas Industriales o de Fábrica son las que distinguen las mercancías producidas o elaboradas por una determinada empresa fabril o industrial. Marcas de Comercio son las que distinguen las mercancías que expende o distribuye una empresa mercantil, no importa quien sea su productor. Marcas de Servicio son las que distinguen las actividades que realizan las empresas dedicadas a dar satisfacción a necesidades generales por medios distintos de la manufactura y expendio o distribución de mercancías. 24 La Propiedad de una marca se adquiere por el registro de la misma; y se prueba con la certificación de registro, extendida por el Registro de Comercio. Nombre Comercial es el nombre propio o de fantasía, la razón social o la denominación con la cual se identifica una empresa o establecimiento. Expresión o Señal de Propaganda es toda leyenda, comercio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado o cualquier otro medio similar, siempre que sea original y característico, que se emplee con el fin de atraer la atención de los consumidores o usuarios sobre un determinado producto, mercancía, servicio, empresa o establecimiento. Los derechos concedidos por el registro de una marca duran diez años, pero podrán ser renovados indefinitívamente por otros términos iguales. El plazo se cuenta a partir de la fecha del correspondiente registro. Para renovar el registro de la marca, su titular debe presentar la rrespectiva solicitud dentro del anño anterior a la expiración de cada período. El propietario de una marca registrada tendrá los derechos siguientes: a) Oponerse a que la registre cualquier otra persona, b) Hacer cesar el uso o imitación indebida de aquella, c) Hacer que las autoridades competentes prohíban la importación o internación de las mercancías o productos, mientras se las siga distinguiendo con aquella. d) Obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le hubieran ocacionado por el empleo o uso indebido. 25 e) Denunciar los delitos previstos y sancionados por la ley o actuar como parte acusadora en los juicios correspondientes. En los casos contemplados en los literales b), c), y d) anteriores, el propietario podrá solicitar a las autoridades competentes el embargo, secuestro o decomiso de los productos o mercancías que la lleven ilícitamente. El derecho de propiedad de una marca se extingue: a) Por renuncia, b) Cuando no se pida la renovación del registro en el término que indica la ley, c) Por sentencia ejecutoriada. Nombre Comercial La propiedad sobre el nombre comercial y el derecho a su uso exclusivo se adquiere por la inscripción del mismo en el Registro de Comercio. Dura lo que la empresa o establecimiento que identifica. Una vez inscrito, goza de protección por tiempo indefinido. El propietario de un nombre comercial inscrito tendrá los siguientes derechos: a) Oponerse a que lo registre otra persona, b) Hacer cesar el uso o imitación indebida de su nombre comercial, c) Obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le hubiera ocacionado por el empleo o uso indebido, y d) Denunciar los delitos previstos y sancionados por la ley o actuar como parte acusadora en los juicios correspondientes. 26 El derecho de propiedad de un nombre comercial se extingue: a) Por renuncia expresa del titular, b) Por la desaparición por cualquier causa jurídica de la empresa que identifica, c) Por sentencia ejecutoria. La Patente. El derecho de obtener un título de protección para una invención, modelo de utilidad o diseño industrial corresponde a la persona natural que lo realice, o a sus herederos. Este derecho puede ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria. Igual derecho corresponderá a la persona nautral o jurídica por cuyo encargo se realice una invención, modelo de utilidad o diseño industrial. Se entiende por invención una idea aplicable en la práctica a la solución de un problema técnico determinado. Una invención podrá referirse a un producto o a un procedimiento. La patente de invención es una licencia otorgada por el Estado a quien haya efectuado un invento o descubrimiento. Las patentes se conceden por un plazo de veinte años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud en el Registro de Comercio. 27 Las patentes de invención de medicamentos serán concedidos por un plazo de quince años improrrogables. Una invención será patentable cuando sea susceptible de aplicación industrial, sea novedoso y tenga nivel inventivo. La patente conferirá a sus titular el derecho de impedir a terceras personas la explotación de la invención patentada. El derecho a la patente pertenecerá al inventor. Podrá ser transferido por acto entre vivos o transmitido por causa de muerte. Los Comerciantes Concepto de comerciantes. Existen dos formas de entender el concepto de comerciantes, el popular y el legal o jurídico. En el siguiente párrafo se explica cada uno de los conceptos mencionados. El concepto popular de comerciantes. Se entiende por comerciante al que merca un producto. Tal como su misma palabra lo explica, comerciante viene de la palabra comercio, y el comercio se da en el contexto del mercado, y desde luego, en el mercado se realizan las actividades de compra y venta de productos. Actuálmente, el concepto de comerciante trasciende el concepto original. Comerciantes son todos y todas aquellas personas que se dedican a labores que tienen que ver con la elaboración de productos que posteriormente serán puestas al mercado, asi como también las que están involucradas en la administración de las empresas, industrias, agricultura, librerías, transporte, salud, enseñanza, y otras actividades mas que están relacionadas con el comercio. El concepto jurídico de comerciantes. En este concepto se reduce la concepción del comerciante a aquella persona que compra mercadería para revenderla. Según esto el comerciante es el que se dedica al comercio en sentido económico. Por 28 otro lado hay personas que se dedican al comercio sin ser comerciantes. El conepto material y formal del comerciante. Según el criterio material, son comerciantes los que se dedican de una manera efectiva a realizar actos de comercio clasificadas como mercantiles. Por otro lado, según el criterio formal, son todas aquellas personas que se registran para la realización de los actos comerciales. Unidad del Conepto de Comerciantes. Las dos definiciones anteriores, se unifican en un solo concepto, se aplica por igual a todos los que realizacn actividades legales independiéntemente de la cantidad de productos que se ponga al mercado. Esto lleva a pensar que el que vende mangos como el que se dedica a la industria son comerciantes.14 Comerciante individual. Es la persona natural que tiene la capacidad legal para ejercer en el comercio y que por consiguiente es su ocupación diaria, titulares de una empresa mercantil. Las características anteriores, capacidad y ejercicio son claves en la definición de dicho concepto. La capacidad tiene que ver con la habilidad para contratar y aceptar las obligaciones que se requieran por ley para realizar las actividades comerciales. También se considera que tienen capacidad para entrar en el mundo del comercio, todas las personas mayores de edad, 18 años. En cuanto al ejercicio, se toma en cuenta la capacidad útil para actuar en el mundo del derecho, inventando, recreando, o eliminando relaciones legales. Las ocupaciones ordinarias que se definen en el concepto de comercio individual, tienen su significado en el hecho que las personas realizan sus actividades de un modo habitual, rutinario, lo cual les convierte en personas expertas en ese campo. Se vuelve rutinario y habitual para ellos en el sentido también que de esta actividad obtienen los recursos financieros necesarios para la subsistencia familiar. Existe otra característica que es escencial para algunos en la calidad del ser comerciante, el hecho de realizar la actividad comercial por cuenta propia y no a 29 través del empleo de terceras personas para su efecto. Pero sin embargo se puede ser comerciante a través de otras personas, y las personas que realizan actividades comerciales en nombre de otros también son comerciantes. Además, existen otros casos que no forman parte del contexto ya mencionado, estos son los comerciantes incapaces, tales como: los comerciantes menores de edad, que realizan tal actividad en nombre de sus representantes legales, o de cualquier familiar responsable de ellos, los comerciantes menores de edad que no dependen de otro para realizar este tipo de actividad, otros casos no enmarcados en las definiciones anteriores como: los locos, analfabetos, borrachos, y sordo mudos. Los niños y niñas que tienen menos de 18 años de edad, la ley les incapacita para la realización de toda actividad comercial ya que esta no es una activiad de juego sino una actividad seria, formal y legal, en donde los resultados de pérdidas y ganancias pueden o no favorecer a los tutores de los cuales los menores de edad están exentos. Comerciante social Existen cuatro aspectos que se mencionarán en relación al comerciante social: creciente importancia del mismo, formas de sociedades mercantiles, sociedades civiles y mercantiles, y el contrato de sociedad. 1. La creciente importancia de los comerciantes sociales obedece a los cambios económicos que se están dando a nivel mundial, la globalización de la economía. La competencia misma del mercado ha permitido que los empresarios se unan o formen sociedades con el firme propósito de poder competir en el mercado nacional e internacional. Entonces, los comerciantes individuales se ven afectados por las demás empresas que para sobrevivir tienen que someterse a los cambios mundiales. 14 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I. Pág. 35, 36. Mexico 1982. 30 2. La formas de sociedades mercantiles pueden ser de nombre colectivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, las cuales también son llamadas sociedades de personas.16 Dentro de las sociedades de capital se encuentran las sociedades anónima, y en comandita por acciones.17 Las sociedades de cualquier tipo mencionadas en el párrafo anterior, de acuerdo con el Código de Comercio, tienen la capacidad de constituirse, modificarse, disolverse, y liquidarse por escritura pública, salvo la disolución y liquidación judiciales.18 En la sociedad de personas, el requisito indispensable para asociarse es la “voluntad e interés de asociarse” y el capital de la sociead que se conforme será integrado por cuotas o participaciones sociales que no necesáriamente tienen que ser iguales. Dependerá de la cantidad que cada socio estime conveniente aportar para la sociedad. Para regular la sociedad de personas, existe una lista de requisitos que se deben cumplir. Así que cualquiera de los socios que no cumpliere con ellos podrá ser excluido de la sociedad. Los casos en que un socio pudiera ser excluido o separado de la sociedad son: “ a) Si usaren de la firma o del patrimonio social para negocios por cuenta propia. b) Si infringieren sus obligaciones estatutarias o legales, c) Si cometieren actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad, d) Por la pérdida de las condiciones de capacidad o calidades necesarias, según los estatutos o leyes especiales. e) Por quiebra, concurso, insolvencia de hecho o inhabilitación para ejercer el comercio, f) Por delito contra la propiedad establecido en sentencia condenatoria ejecutoriada.” 19 16 Vásquez López, Luis. Código de Comercio. Pág. 4. Editorial Lis. 1997. Ivid. Pág. 4. 18 Ivid. Pág. 6. 19 Ivid. Pág. 13. 17 31 Así como existen reglas para la exclusión de uno de los miembros de una sociedad, también existen acuerdos que le permite a todo socio retirarse voluntáriamente de la sociead, tales como: que la sociedad acuerde no repartir un beneficio igual, cuando se modificaren los estatutos sin su consentimiento, por no excluir a un socio que haya violado los estatutos, y por voluntar propia. Según el Código de Comercio, las sociedades de personas pueden disolverse en los casos siguientes: expiración de la escritura social, imposibilidad de alcanzar los fines para los cuales fue establecida, pérdida de dos tercios del capital social, por acuerdo mayoritario. La Sociedad en Nombre Colectivo. La razón social estará formada por uno, dos, o más socios, y luego después podrá agregársele las palabras “ y compañía” o “ y hermanos.” Y cuando se transfieran los derechos y obligaciones de una sociedad a otra, a la razón social de ésta se le agregará la palabra “ sucesores.” La Administración de la sociedad podrá ser ejercida por uno o más socios o por personas ajenas a la sociedad. Finálmente, de acuerdo con las leyes, todos los socios son los responsables de la administración de la sociedad y las decisiones son tomadas por mayoría y en una junta general de socios convocada por los administradores. Las Sociedades de Comandita Simple. Estas tienen la característica de que a la razón social se le agregarán las palabras “y compañía” u otras que guarden relación con ella. A la razón social siempre se le agregaran también las palabras “Sociedad en Comandita” o la forma en que se abrevia “S. En C.” En esta clase de sociedades existen 2 clases de socios: comanditados y comanditarios. Los primeros responden ilimitada y solidariamente; en cambio los segundos, responden limitádamente. Los comanditados tienen derecho a la administración de la sociedad. 32 Las sociedades de Responsabilidad Limitada. La razón social o denominación que haya sido asignada deberá deberá estar seguida de la palabra “Limitada” o la forma en que esta es abreviada. Los gerentes o administradores de éste tipo de sociedad podrán ser socios o personas extrañas a la misma por tiempo determinado o indeterminado. Las decisiones de la sociedad serán tomadas por mayoría en juntas generales ordinarias o extraordinarias. Las Sociedades de Capitales. El capital de éste tipo de sociedades está representado por títulos valores llamados acciones. En ésta sociedad los accionistas limitan su responsabilidad al valor de sus acciones. Y cada acción tendrá un valor nominal de diez colones o múltiplos de diez. Los socios podrán participar de las reuniones anuales ordinarias. Éstos podrán hacerse representar por otros socios o personas extrañas cuando sea necesario. Cada accionista tendrá derecho a un voto por acción. Los gerentes o administradores no tendrán derecho a voto en una samblea general. La Sociedad Anónima. Esta es una sociedad diferente de las demás. Su denominación estará seguida de las palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.” La junta directiva estará integrada por los accionistas los cuales podrán ser convocados a asambleas ordinarias y/ o extraordinarias. La administración o gerencia de las sociedades anónimas podrá estar a cargo de uno o varios directores quienes puden o no ser accionistas de la sociedad misma. Éstos tendrán la responsabilidad de rendir cuentas contables a los socios en su sesión anual ordinaria. La vigilancia de la sociedad anónima estará bajo la acción de un auditor quien será nombrado por la misma sociedad para el período que se estime conveniente. 33 Soiedades de Comanditas por Acciones. La razón social de este tipo de sociedades está integrada por el nombre o nombres de los socios seguida de las palabras “ y compañía” u otras que guarden relación con ésta. A la razón social se le agregarán las palabras “ sociedad en comandita” o su abreviatura “ S. En C.” Y serán los socios los responsables de llevar a cabo la administración de la sociedad.20 3. Las Sociedades Mercantiles y Civiles. En éste párrafo solo se mencionará la diferencia o igualdad que existe entre las socieades de tipo mercantil y civil. Según Rodríguez R. Joaquín, las sociedades mercantiles son aquellas que cumplen con los requisitos de ley para ser establecidas. Las que no cumplen con tales requisitos son de carácter civil. A partir de la vigencia del Código de Comercio de 1971 solo existen sociedades mercantiles. 4. Por último el Contrato de Sociedad. Este estará integrado por los siguientes elementos, a) Concepto, los socios se obligan mútuamente a compartir sus recursos con el fin de carácter económico. b) Naturaleza, se entiende como contrato de organización. c) Elementos del contrato: consentimiento, objeto, causa, y forma del contrato. 20 Ivid. Pág. 36 – 56. 34 CONCLUSIÓN Las leyes que comprenden el derecho mercantil y Civil son leyes que están siendo reguladas periódicamente, por el interés de los comerciantes y sociedad en general para beneficio de los mismos. Históricamente los comerciantes buscaron la independencia del Estado, de este tipo de actividades. Ahora toda la actividad comercial está siendo regulada por el Estado bajo la ley del Código de Comercio y código Civil. Entonces, todo acto comercial está siendo orientada bajo el derecho privado y no bajo la dirección del Estado.
