asimetria en el poder de negociacion

ASIMETRIA EN EL PODER DE NEGOCIACION TENDENCIA A SU
MORIGERACIÓN
Por: Dr. Carlos León Olea(*)
Como primera aproximación al tema que nos ocupa, podemos decir que el fenómeno de la asimetría al momento de
concertar una negociación, se observa en múltiples situaciones o estamentos y ha estado instalada en todos los tiempos y
civilizaciones.
Sin perjuicio de los innumerables ejemplos que históricamente podríamos citar, la asimetría
transaccional se visualiza contemporáneamente en todo tipo de ámbitos. Así en el plano
internacional, en el caso de negociaciones bilaterales concertadas entre países del denominado
“primer mundo” por un lado y países “emergentes” por el otro, o en el contexto nacional como es el
caso de las asimetrías dadas en cualquier negociación política o económica distributiva que se da
entre el Gobierno de la Nación y un estado miembro de ésta, dando lugar a las llamadas “relaciones
Nación y Provincia” en las que ésta última prácticamente le cabe solo acatar las condiciones impuestas
por el Gobierno Central.
Así podríamos traer numerosos ejemplos. Fuera de lo eminentemente público y adentrándonos en
lo que pretendemos abordar en estas líneas, uno de los más evidentes casos al momento de advertir
posiciones asimétricas de contratación, lo constituyen las negociaciones que frecuentemente
celebran las corporaciones supraestatales o multinacionales, las cuales invierten millones de euros
en un determinado emprendimiento comercial con la seguridad de que su posición preponderante
en relación a su cocontratante, le hará obtener condiciones de mercado exorbitantemente
beneficiosas y difícilmente revertibles.
Otro claro ejemplo lo constituye el denominado “dumping predatorio” el cual únicamente es
posible de observarse cuando el dumper ostenta una posición de neta asimetría en relación a los
operadores del mercado donde pretende colocar su producción.
Asumida entonces la asimetría como una realidad incuestionable y de cumplimiento cuasi universal,
es necesario puntualizar que esta coyuntura, en numerosísimos supuestos puede ceder o cuanto
menos morigerarse y dar paso a una tendencia armonizadora de contrapeso.
Así podemos citar como ejemplo, el paradigmático caso Bolivia-Repsol en el cual un Estado
tercermundista y débil –paradójicamente uno de los países más pobres de América Latina y uno de
los más ricos en reservas de gas y de petróleo- impuso condiciones a la poderosa empresa petrolera
de bandera española, mediante el proceso de nacionalización de hidrocarburos iniciado en 2006 a
iniciativa del presidente Evo Morales. De esta manera el Estado boliviano pasó a controlar el 51%
de las acciones de la compañía sin perjuicio de la renegociación de los contratos oportunamente
celebrados, lo cual supuso que el gobierno boliviano fijara los precios de exportación y participase
en todo el proceso de producción.
Antes de continuar, quiero aclarar que traigo a colación el caso Bolivia únicamente porque
constituye un cabal ejemplo de equiparación de asimetrías –quizá uno de los más evidentes- pero
no escapa a nuestro conocimiento que el medio aquí utilizado para contrapesar fuerzas –la
nacionalización intempestiva y por decreto- resulta sumamente discutible por las consecuencias
negativas que trajo consigo ya que, según nuestro entender, la alteración unilateral del status quo en
un estado de Derecho afecta severamente el valor “seguridad jurídica” que un país emergente no
puede darse el lujo de descuidar, so pena de espantar la radicación de inversiones que traigan
progreso, bienestar y desarrollo. Pero esto es tema de otro debate.
Lo expuesto es al solo efecto de evidenciar lo que fácilmente se puede advertir en este caso y es
que: no siempre la asimetría transaccional existente en un momento dado se extiende
indefinidamente.
Aclarada la digresión, ponemos de manifiesto que la morigeración de asimetrías puede alcanzarse de
diversas maneras a través de herramientas legales más adecuadas que las planteadas en el caso
Bolivia-Repsol y es a lo que nos referiremos a continuación.
Actualmente en el ordenamiento jurídico nacional asistimos a lo que podría llamarse, el último
peldaño de una tendencia global moderna ya afianzada en varios países europeos, tendiente a la
equiparación en las condiciones de contratación cuando existen diferentes fuerzas en pugna. En
efecto, con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 se afianzó legislativamente una
suerte de jerarquización de los derechos del consumidor que venía dándose desde la sanción en el
año 1.993 de la Ley N° 24.240 denominada “Ley de Defensa del Consumidor”.De esta manera, la Constitución Nacional –a partir de la mencionada reforma- incorporó en su
Artículo 42 los denominados derechos de los consumidores, y consideró a éstos junto con los
usuarios de bienes y servicios “como un grupo merecedor de derechos con relación al consumo”.
Por su parte, en esta construcción de pensamientos, se previó también la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales,
entre otras instituciones.
Así fue que posteriormente, y como lógica consecuencia de esta incorporación legal con rango
constitucional, en el año 1999 se sancionó la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia la cual
regula los mercados y los servicios públicos estableciendo el concepto de acuerdos y prácticas
prohibidas para las empresas, qué se considera posición dominante, cuáles son los requisitos para la
formación de concentraciones y fusiones y crea el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia
que es un organismo autárquico, dependiente del Ministerio de Economía, cuyo fin es aplicar y
controlar el cumplimiento de la ley.
Con este marco regulatorio se sientan las bases de una verdadera tendencia a equiparar situaciones
de desequilibrio o asimetría de una manera racional, conforme a derecho, moderna y que posibilita
sentarse frente a frente y en un pie de igualdad al consumidor o usuario por un lado y a la empresa
por el otro.
Conforme todo lo dicho y habida cuenta de los satisfactorios resultados que a instancias de las
citadas leyes obtiene el consumidor debidamente asesorado por un profesional que se involucre en
un planteo de este tipo, es que sin temor a equivocarnos podemos afirmar que la inevitable
asimetría en el poder de negociación se encuentra hoy flanqueada, sitiada y con una espada de
Damocles sobre su frente lo que ineludiblemente supone un enorme beneficio social ya que por un
lado reposiciona al consumidor otorgándole fuertes protecciones para hacer valer su derecho y por
el otro constriñe al prestador de servicios o a la empresa a ser más eficiente, claro en sus
propuestas, leal al momento de ofrecer sus productos o servicios, etc; actos todos que promueven
una sustancial mejora no solo en las relaciones contractuales sino también en la confianza y
percepción del consumidor en relación a su cocontratante.
Para concluir expresamos que es dable esperar que esta tendencia de equiparación que está
experimentando nuestra legislación nacional y provincial –la cual vemos con beneplácito- se
materialice en una senda de razonabilidad y madurez evitando caer en absurdos abusos no tenidos
en mira por la ley, distorsionando su espíritu y demonizando la posición del prestador de servicios o
de la empresa como ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos de marcado carácter
proteccionista.
(*)Ex integrante del Estudio Vargas Galindez Abogados
Ex miembro de la Gerencia Legal de Grupo Supercanal S.A. y Uno Medios S.A.
Master en Asesoramiento Jurídico de Entidades Financieras – Universidad Francisco de Vitoria – Madrid
Miembro de la Cátedra de Derecho Comercial II – Universidad de Mendoza
Asesor Jurídico del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Mendoza
Titular del Estudio Jurídico León Olea (www.estudioleonolea.com.ar)