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RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE
MEDIDAS
CAUTELARES
(Según el Nuevo Código de Procedimiento Civil)
Reimpresión a la
tercera edición aumentada
Centro de Estudios Jurídicos del Zulia
Maracaibo
1988
ISBN 980-296-040-3
A la memoria de José La Roche Marcucci,
mi abuelo materno, que por el ejemplo de
su vida generosa, plenamente consagrada
a su familia, aprendí a amar la Justicia y
el Derecho, dedico con ánimo conmovido
esta tesis doctoral.
PRESENTACION
Esta tercera edición que hoy ofrecemos a los abogados, jueces y estudiantes de Derecho, comporta tres nuevos aportes a la
edición anterior. En primer lugar, el análisis y exposición de las
instituciones cautelares que prevé el Nuevo Código de Procedimiento Civil, tales como la reformulación legal de la oposición
de terceros, el reembargo, el poder cautelar general, las medidas
preventivas en los nuevos procedimientos ejecutivos, los requisitos legales de la caución para decretar o suspender una medida
preventiva; la propiedad, en vez de la posesión, como criterio de
la embargabilidad de bienes. No se trata, pues, de una mera adaptación o de un simple cambio de numeración en los artículos del
Código citados en el libro.
Hemos incluido también nuestra opinión sobre determinados aspectos, inferidos de los casos que muestra la actividad tribunalicia y que revisten un interés práctico inmediato. Así,
planteamos el tema de las medidas cautelares respecto a la administración irregular de las sociedades civiles o mercantiles, el fin
conservativo de la medida de prohibición de enajenar y gravar,
el secuestro de la cosa arrendada, los efectos en sede cautelar de
la perención de la instancia, la problemática sobre el cumplimiento inmediato de la sentencia cautelar de segunda instancia,
la prelación entre las medidas preventivas y las hipotecas y prendas; la afinidad de las medidas cautelares inominadas con la nueva acción de amparo constitucional, etc.
En tercer lugar, se ha inserido a lo largo del desarrollo sistemático de las medidas preventivas, la nueva jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, producida desde el año 1984, inclusive, hasta diciembre de 1987. Las sentencias de la Corte más
numerosas, determinadas por las instancias de los litigantes, son
las concernientes a la reafirmación de los criterios sobre recurrí-
bilidad inmediata del fallo preventivo de los juzgados superiores.
Pero igualmente ha producido el máximo Tñbunal, en esos cuatro años, sentencias atinentes a otros temas importantes de la
jurisdicción cautelar. Valga mencionar la rectificación de la jurisprudencia sobre la causal segunda de secuestro, sobre la revisabilidad en la alzada del mérito de la sentencia cautelar de primera
instancia y sobre el tipo de impugnación admisible contra el decreto de embargo por la vía ejecutiva.
La jurisprudencia más significativa para la explicitación e integración del Derecho procesal se producirá, en lo futuro, con
motivo de la aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Civil. Esperamos que la doctrina, propia o ajena, contenida en esta
obra, sirva de orientación a una jurisprudencia rectora de los
Tribunflles de la República.
NOTA DE LA SEGUNDA EDICION
Nueve años después de haber sido editada esta obra por primera vez, damos a la imprenta esta segunda edición, en la cual
se han rectificado criterios como fruto de una mayor ponderación y se ha ampliado el análisis de algunos puntos que revisten
gran importancia práctica en el diario quehacer tribunalicio; valga al caso mencionar la oposición de tercero, la prelación entre
las medidas preventivas y la medida que procede con apoyo a la
sentencia recurrida de la última instancia.
La mayor novedad de esta segunda edición estriba en el análisis que ordenadamente se ha hecho de la jurisprudencia, al hilo
de la sistematización que muestra el Indice Sumario. La investigación jurídica basada en la jurisprudencia —fundamentalmente
del Derecho procesal, que en nuestro país es el que posee mayor
riqueza de dicha fuente—, ofrece la ventaja de realizar una obra
conectada con el derecho vivo, donde los temas abordados no
son consecuencia de las elucubraciones de gabinete que la inventiva del autor pueda imaginar. Los casos que presenta la doctrina judicial son los casos que la vida real presenta, en forma espontánea, conforme se desarrolla la vida jurídica en la sociedad.
Ocurre con frecuencia que las disposiciones intrincadas y hondas de la doctrina, basadas en un método deductivo, tienen
poca significación práctica, al paso que la abstracción de principios generales con fundamento en la solución de los casos reales, procura una fuente eficaz en la explicitación y desarrollo del
Derecho.
Por ello hemos dado un primer lugar en esta nueva redacción de la obra a la jurisprudencia, principalmente —casi diría
de modo exclusivo—, a la de la Corte Suprema de Justicia; no
por el hecho de que la doctrina de los tribunales de instancia
esté desprovista de valor científico, sino más bien porque, sin
carecer tampoco de esa significación jurídica, los criterios sustentados por el más alto tribunal son la última palabra en el
ámbito judicial. Precisamente, en esto reside la eficacia del Derecho: la duda respecto a la verdad y la justicia da lugar a la seguridad que confiere el tomar una de las distintas opiniones
atendibles como obligante. Así se cumple la función de unifor-
mar la interpretación de la Ley; dándose por descontado que
a este cometido coadyuvarán los jueces de instancia, aplicando
los criterios de la Corte a los nuevos casos, en la medida en que
se editen oportunamente y se distribuyan las compilaciones de
jurisprudencia con índices de fácil consulta.
La obligatoriedad del fallo para el caso concreto y su valor
como precedente dan a la jurisprudencia de la Corte una utilidad adicional para jueces y abogados, de carácter pragmático,
cual es el triunfo de la posición que concuerde con su contenido.
Sin embargo, no es posible relegar la importancia que reviste la doctrina como fuente del derecho. Ante la exigencia de lo
que parece más verdadero, la integridad de la legislación debe
ser preferida y la uniformidad en su interpretación debe ser preterida. Ciertamente, el valor del precedente encuentra su límite
en la convicción de que militan argumentos más convincentes
que avalan un punto de vista distinto al sostenido por la Corte.
En estas razones nos hemos guiado para exponer el tema de
las medidas cautelares.
Hemos de añadir que la presente monografía no tiene la
ventaja de consulta fácil que ofrecen las colecciones de jurisprudencia, donde el lector encontrará el criterio judicial que dé respuesta al caso concreto que tiene ante sí. Pero sí brinda una
visión amplia, completa e institucional de esta figura del Derecho adjetivo, tan socorrida en la actividad forense, procurando
—en la medida del mérito que tenga— una base conceptual que
redundará a ultranza en un conocimiento menos fraccionado y
más cabal de los principios que rigen las medidas preventivas.
Diciembre 1983
INDICE SUMARIO
PRIMERA PARTE
CAPITULO I
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
La Prevención como fin del Derecho
Tutela jurisdiccional cautelar
La tutela cautelar definitiva
Acciones con fines cautelares
LA TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL . . . . . . .
Naturaleza de las medidas cautelares
Características
Provisoriedad
Judicialidad
Variabilidad
Urgencia
De derecho estricto
CLASIFICACIONES:
Clasificación de Couture
División de Alsina
División de Goldschmidt
Clasificación de Podetti
Clasificación de Calamandrei
AMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Embargo por alimentos
Interdictos posesorios y prohibitivos
Otras medidas de satisfacción provisional
Medidas cautelares con instrumentalidad eventual. . .
Derechos cautelares
Caución de Solvencia Judicial
MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO
COMPARADO
Pág.
21
23
30
32
35
37
39
j 40
41
;41
'43
45
48
49
50
50
51
52
54
55
56
56
58
60
63
64
26. PODER CAUTELAR GENERAL
27. Opiniones en contrario en la doctrina
28. Medidas cautelares innominadas. Amparo Constitucional
67
70
73
29. Medidas innominadas de carácter patrimonial
29bis.Medidas cautelares respecto a la administración
irregular de las sociedades
77
30. Suspensión de la medida
87
79
CAPITULO II
31. RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS: Arraigo
32. Embargo y secuestro
33. Prohibición de enajenar y gravar
34. Evolución histórica en cuanto al procedimiento . . . .
91
94
95
97
CAPITULO III
35. MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS
36. Dependencia del juicio de conocimiento
37. MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS
PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS
38. Naturaleza del derecho que se reclama
39. PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR
40. EMBARGO:
41. Efectos del embargo
42. Naturaleza de las medidas preventivas concedidas
en favor del demandado
43. SECUESTRO:
44. Naturaleza jurídica del derecho que asiste al
solicitante del secuestro
45. Secuestro del Art. 22 de la Ley sobre Ventas
con Reserva de Dominio
46. Secuestro del ord. I o , Art. 599 CPC
47. Secuestro del ord. 2 o , Art. 599 CPC
48. Secuestro del ord. 5 o , Art. 599 CPC
49. Secuestro del ord. 6 o , Art. 599 CPC
50. Secuestro en los interdictos posesorios
51. Secuestro del ord. 7 o , Art. 599 CPC
103
195
107
112
115
118
118
119
120
122
124
125
125
129
130
131
134
52. Casos en los que procede el secuestro satisfactivo del
decreto legislativo sobre desalojo de vivienda
135
53. Secuestro del ord. 4°, Art. 599 CPC
143
54. Secuestro del ord. 3 o , Art. 599 CPC
55. Efectos de la medida preventiva en relación al
solicitante
56. Prelación entre los embargos y las garantías . . . . . . .
57. Responsabilidad civil
58. El "inaudita parte":
59. Principios dq publicidad y de igualdad procesales . . .
60. Fundamentación legal
61. Alcance del "inaudita parte" en las medidas
preventivas
146
147
150
158
162
152
164
166
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMIENTOS
62. Objeto del estudio
63. Independencia de los procedimientos principales
y de la medida
. 171
171
CAPITULO I
DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA
64. "Pendente lite"
•
65. "Terminus a quo" para solicitar la medida
66. Efectos en sede cautelar de la perención de la
instancia
67. Decreto de las medidas en segunda instancia
68. Vía de causalidad v vía de caucionamiento .
69 . REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. . . . .
70. "Fumusboni iuris"
71. El decreto preventivo y su motivación
178
182
183
184
185
ig7
188
189
72. "Fumus periculum in mora"
73. REQUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONAMIENTO
74. Alcance de la frase legal "sin estar llenos los
extremos de ley"
75. Caracteres de la caución. Requisitos del Art. 590
CPC
76. Monto de la caución a ofrecer
77. Excepción del secuestro en la vía de caucionamiento
78. Reglas sobre apelación contra el auto que decide
la solicitud de medida. Poderes de revisión en alzada. .
79. Bienes inembargables
80. Reglas sobre ejecución de la medida
81. Embargo de créditos
82. Embargo de acciones
83. Depósito de dinero embargado
84. Administración de los bienes embargados
192
195
196
198
202
204
205
213
215
218
220
222
224
CAPITULO II
OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA
I. OPOSICION DE PARTE:
85. Similitud del procedimiento de la medida con el
juicio penal
86. Similitud del procedimiento de la medida y los
procedimientos con comienzo de ejecución
87. Conocimiento de la medida por el sujeto contra
quien obra
•
88. Oportunidad de oposición cuando no se ha cunu.
piído el decreto totalmente
89. Articulación probatoria y sentencia de convalidación.
90. Diferencia entre oposición de parte y oposición de
tercero
II. OPOSICION DE TERCERO:
91. Pretensión incidental sobre dominio
229
230
> 231
236
236
239
241
92. La oposición como medio de protección posesoria . . 246
93. Otras consideraciones sobre la oposición de tercero . 256
94. El co-demandado, tercero en la incidencia
261
III. IMPUGNACION:
95. Inexistencia de la oposición en la vía de caucionamiento
96. La caución no implica la justicia intrínseca del
decreto
97. Contenido de la defensa de impugnación
98. Procedimiento de impugnación
IV. RECURSO DE CASACION:
99. Admisibilidad del recurso
100. Problemática sobre el cumplimiento inmediato de
la sentencia recurrida
263
2 6 4
265
267
268
276
CAPITULO III
SUSPENSION DE LA MEDIDA PREVENTIVA
101. Naturaleza de la caución
281
102. Origen legal
281
103. Tesis sobre la oportunidad de objetar
282
104. Posibilidad de defensas simultáneas
289
105. Suspensión de la medida en el procedimiento por
intimación
291
106. Sustitución de los bienes embargados
292
107. Medidas preventivas a título de caución
293
108. Determinación de la suficiencia
294
109. Imposibilidad de levantar el secuestro con caución .. 295
110. Recursos contra la decisión del incidente sobre
suspensión de la medida
298
APENDICE
Exposición de Motivos y Proyecto de Ley de Arancel Judicial
303
PRIMERA PARTE
CAPITULO I
SUMARIO:
1.— La Prevención como fin del Derecho. 2.—Tutela jurisdiccional cautelar. 3.— La tutela cautelar definitiva. 4.— Acciones con fines cautelares. 5 . - LA TUTELA CAUTELAR
PROVISIONAL: Naturaleza de las medidas cautelares.
6.— Características. 7.— Provisoriedad. 8.— Judicialidad.
9.— Variabilidad. 10.— Urgencia. 11.— De derecho estricto. 12.- CLASIFICACIONES. 13.- Clasificación de
Couture. 14.— División de Alsina. 15.— División de
Goldschmidt. 16.— Clasificación de Podetti. 17.— Clasificación de Calamandrei. 18.- AMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. 19.- Embargo por alimentos.
20.— Interdictos posesorios y prohibitivos. 21.— Otras medidas de satisfacción provisional. 22.— Medidas cautelares
con instrumentalidad eventual. 23.— Derechos cautelares.
24.- Caución de Solvencia Judicial. 25.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO. 26.- PODER CAUTELAR GENERAL. 27.- Opiniones en contrario en la doctrina. 28.— Medidas cautelares innominadas.
Amparo Constitucional. 29.— Medidas innominadas de carácter patrimonial. 29bis.— Medidas cautelares respecto a
la administración irregular de las sociedades. 30.— Suspensión de la medida.
1.- LA PRE VENCION
COMO FIN DEL DERECHO
La justicia, ei bien común, la dignidad y libertad del hombre
han sido erigidos como fines últimos del Derecho positivo; presuponen la necesidad de lograr la seguridad jurídica en tanto
que valor de mediación, como el sillar que hace posible el logro
de dichos fines. "No puede reinar la justicia en una sociedad en
que no haya un orden cierto y seguro. No puede reinar la dignidad y la libertad en una sociedad en anarquía. No puede fomentarse el bienestar general en una colectividad en la que no
haya una regulación pacífica y ordenada. Todos esos valores
superiores del Derecho deben cumplirse precisamente en el Derecho. Pero no hay Derecho, donde no hay orden cierto y seguridad" (i).
El Derecho objetivo se reduce a indicar al sujeto aquello a
lo que debe atenerse en sus relaciones con los demás hombres,
determinándole indirectamente lo que puede hacer o directamente lo que debe hacer, bajo el entendimiento que tales directrices necesariamente tendrán que cumplirse de un modo inexorable, al ser garantizadas por el máximo poder social que es el
Estado. El conocimiento de tales circunstancias es el que conlleva la actualización de la certeza jurídica.
No obstante, el Derecho objetivo se sirve asimismo de dos
medios bien diferenciados para conseguir la implantación y el
mantenimiento del orden y la seguridad jurídica, que lógica(1) RECASENS SICHES, Luis: Tratado general de filosofía del Derecho
(México, ed. Porrúa, 1959), pág. 618.
21
mente vienen a constituir valores de mediación respecto a éstos.
Esos valores, que son la prevención y la represión, se encuentran
desentrañables en toda disposición legal, como fin inmediato o
remoto del Derecho. La estructura lógica tradicional de la norma jurídica "dado A debe ser B, dado No-B debe ser S", nos
permite determinar ambos elementos. La primera premisa
"dado A debe ser B" comprende el fin de prevención en virtud
del cual se pretende evitar de un modo anticipado, mediante la
regulación de las conductas, un perjuicio para la sociedad, el
individuo o el Estado, como sujeto de derecho, indicándose lo
que debe ser o lo que no debe hacerse. En este fin preventivo
se acredita el Derecho como una ciencia del deber ser. La segunda premisa, en tanto contiene el fin de reprensión como instrumento que obra en defecto de aquél (extrema ratio), y que
significa una sanción por violación de la norma primaria de conducta, para hacer cesar el desequilibrio patrimonial o social
que ha redundado en perjuicio del individuo o de la colectividad, no supone ya soslayar la comisión de un daño, sino refrenar un daño actual. Puede hablarse en este caso de prevención en el sentido de "escarmiento" para el futuro, como correctivo al individuo o como expediente psicológico para instar
el cumplimiento de la norma primaria, si ésta fuere cumplible
aún (vgr. pago de impuestos).
La finalidad de prevención se encuentra estampada en diversas formas en la ley, bien cuando ordena o impide una línea de
conducta, o bien cuando regla una situación determinada. Cuando la ley define el contrato de venta o la garantía prendaria,
está determinando al individuo su forma de actuar ante cierta
actividad social, con el propósito de precaver los perjuicios que
acarrea la incertidumbre sobre cómo proceder ante la necesidad
de vender, de comprar o de garantir, y la incertidumbre de ignorar a qué atenerse posteriormente en los efectos y cumplimiento de dichos contratos. Cuando el Código Civil establece
que todo menor de edad que no tenga representante legal debe
ser provisto de tutor, protutor y suplente de éste, tiene como
objetivo evitar, de un modo indirecto, <1 daño al incapaz que
posiblemente conlleva su falta de experiencia y de madurez.
22
Correlativamente al Derecho objetivo, cada persona tiene un
derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la
violación de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial,
pretende impedir y ahorrar la comisión de un daño eventual
inminente.
2.— TUTELA JURISDICCIONAL
CAUTELAR
Los estudios procesales sobre la tutela jurisdiccional cautelar
versan en nuestros tiempos sobre dos aspectos completamente
distintos. Uno de ellos es el de las medidas cautelares propiamente dichas, respecto de las cuales se ha venido haciendo el esfuerzo de ampliar su concepto e incluir en él, no sólo aquellas
medidas que tienen efectos ejecutivos (medidas preventivas),
sino también las de nudo conocimiento y decisorias (cf. ut infra
núms. 13-17), siendo los abanderados en esta materia Piero CALAMANDRE1 en Italia con su Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares y J. Ramiro PODETTI en Iberoamérica con su Tratado de las medidas cautelares. En España, en
cambio, ha habido la tendencia restrictiva, limitándolas al ám-
bito ejecutivo. Así lo consignan las conclusiones de la IX Reunión de Profesores de Derecho procesal, celebrada en la Universidad de Navarra en 1973: "Se declara la conveniencia de diferenciar las medidas cautelares de otros institutos procesales dirigidos a la conservación de datos y pruebas o que tiendan a facilitar la efectividad de determinadas actividades procesales" (2).
El otro aspecto es el de las acciones cautelares autónomas,
estudiadas por M1CI1EL1 y Roberto GOLDSCHMIDT, que ha
venido a elevar el concepto de función cautelar a un rango de
acción principal con efectos definitivos, independizándola, en su
ejercicio, de la necesaria violación actual de la ley. Ahora bien,
ambos esfuerzos doctrinarios podrían ser conjugados bajo un
solo sistema, que permita incluir en un mismo género de juris(2) Cf. El sistema de medidas cautelares. Compendio de ponencias y comunicaciones a la IX Reunión de Profesores de Derecho Procesal
(Pamplona, Eunsa, 1974), pág. 258.
23
dicción las medidas y las acciones cautelares, lo cual, a mi modo
de ver, es conveniente desde el punto de vista de sistematización
del estudio, para inteligenciar mejor la función jurisdiccional en
examen. En estas páginas siguientes se plantea la unificación
de sendos conceptos a través del análisis, muy propicio, de la
clasificación que hace CARNELUTTI sobre el proceso.
El maestro italiano en su tratado Instituciones del proceso
civil establece una clasificación cuádruple del proceso: según
que se dirija el proceso a la reglamentación de un conflicto de
intereses en acto o en potencia, puede ser contencioso o voluntario. Según que la reglamentación ocurra en el campo de la
formación o en el de la actuación del derecho, se distingue el
proceso cognitivo del proceso ejecutivo. Según que la regulación
opere inmediata o mediatamente el proceso puede ser definitivo
o cautelar. Y según se regule un conflicto singular de intereses
o una categoría de conflictos, se distingue entre proceso singular
y proceso colectivo.
Agrega el autor que estos cuatro criterios de clasificación
son autónomos, en el sentido de que se refieren a planos diversos, en los cuales cada una de las distinciones puede combinarse
con las demás: por eso no sólo el proceso contencioso, sino
también el proceso voluntario, puede ser cognitivo o ejecutivo,
definitivo o cautelar, singular o colectivo.
De esas divisiones enunciadas nos interesa destacar la primera y la tercera. El proceso contencioso tiene una finalidad
típicamente represiva, en el sentido que hemos definido la finalidad represiva o reprensiva del Derecho, anteriormente. El proceso contencioso hace que cese la contienda, bien con la formación de un mandato, bien con la integración del Derecho, bien
con su actuación. Existe formación de un mandato cuando la
ley le reconoce al juez una potestad discrecional, en vez de vinculada, es decir, cuando no preexiste el mandato legal pronunciado por el juez antes de la composición del conflicto de intereses déducido en el proceso, o si preexiste, no funciona, por lo
cual el proceso culmina la formación de un mandato autónomo
24
y toma el nombre —según el autor— de "proceso dispositivo".
Ocurre la integración del Derecho, cuando la potestad del juez
está vinculada por la ley, y su jurisdicción se reduce a la verificación de los daños de derecho y de hecho relevantes en orden
a una relación jurídica, de los preceptos y de los hechos de los
cuales depende la existencia o inexistencia de la relación: Cuando el juez declara que de un determinado hecho jurídico se
sigue una determinada relación jurídica, existe un proceso de
"mera declaración de certeza"; cuando, según la ley, de un
hecho jurídico no se sigue la relación sino en cuanto ese mismo
hecho sea declarado cierto por el juez, el proceso es de "declaración de certeza constitutiva"; y cuando para componer la litis
no basta la declaración de una relación jurídica, sino que sea
necesaria la aplicación de una sanción, existe el proceso de
"condena".
La actuación del derecho ocurre cuando se establece la conformidad de la situación de hecho con la situación jurídica; "la
voz ejecución significa adecuación de lo que es a lo que debe
ser" (3).
Por oposición al contencioso, el proceso voluntario es aquel
que tiene por fin específico la prevención de la litis. No opera
en presencia de la litis, sino anticipadamente, con el fin de obviarla. CARNELUTTl llama "negocio" a la realidad actual que
constituye el objeto del proceso voluntario. Negocio (negotium,
de nec otium) es, pues, "un interés o un grupo de intereses, respecto del cual se plantea, en el conflicto con uno o más intereses ajenos la exigencia del cumplimiento de un acto para su
tutela según el derecho" (4). Como quiera que uno más conflictos de intereses constituyen necesariamente el presupuesto
del negocio, éste, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral, puesto que se trata del cumplimiento de un acto en tu(3) CARNELUTTl, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, primera
edición castellana, trad. por Santiago Sentís Melendo (Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959), vol. I, Pág. 75.
(4) CARNELUTTl, Francesco, ob. cit, vol. I, pág. 48.
25
tela de un interés, no de la prevalencia del uno sobre el otro.
Ello no excluye que para el cumplimiento del negocio el proceso voluntario opere a veces mediante la participación de otros
interesados, y por tanto, puedan figurar en el proceso las partes;
así ocurre, por ejemplo, en el proceso de interdicción o de inhabilitación. Pero no hay que confundir ni la litis ni el negocio,
con el proceso, es decir el contenido con el continente, la dualidad de los sujetos de éste no excluye la unidad del sujeto de
aquél. "Al principio del contradictorio, característico del proceso contencioso, que con otra expresión podría denominarse
principio de la bilateralidad, corresponde, en cuanto al proceso
voluntario, el principio de la unilateralidad"(5). El sujeto del
proceso voluntario no acciona frente a la otra parte. Puede decirse con WACH y CHIOVENDA que no supone en una de las
partes la esperanza de conseguir un bien contra la otra (6).
El proceso llamado por CARNELUTTI definitivo, es aquel
que "sirve inmediatamente para composición de la litis o para el
desenvolvimiento del negocio, o en otras palabras, cuando su
efecto sobre la litis o sobre el negocio se produce sin que medie
otro proceso" (7). El proceso definitivo es autónomo y no sólo
es necesario sino que no es posible otro proceso para la composición de la litis o para el desenvolvimiento del negocio (división
de la continencia de la causa).
El proceso cautelar existe "cuando, en vez de ser autónomo,
sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin
de otro proceso (definitivo)" (8). Cautelar puede ser, no sólo un
proceso, sino un acto, una providencia, contenida en el proceso
definitivo. "La función mediata del proceso cautelar implica, la
existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso defini(5) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit, vol. III, pág. 263,
(6) Cf. LORETO, Luis, Ensayos jurídicos. El interdicto de amparo y su
junción recujteratoria (Fabreton-Esca, Caracas, 197Q), pág. 204.
(7) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit.. vol. I. pág. 88.
(8) Ibídem.
26
tivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el
proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que el proceso
cautelar no acompañe el proceso definitivo, pero ello sólo puede
ocurrir si antes del cumplimiento de éste se extingue la litis o se
ventila el negocio; sí así no ocurre, la composición de la litis y
el desenvolvimiento del asunto exige el proceso definitivo" (9).
Como quiera que el proceso cautelar nunca es autónomo, en
el sentido que necesariamente está referido a otro proceso, presenta igualmente un carácter provisional, agregamos nosotros,
y siendo provisional en su existencia no puede decirse con propiedad que sus efectos produzcan cosa juzgada, como no sea en
un sentido meramente formal.
La sintetizada reproducción parcial que hemos hecho de la
interesante teoría del Maestro CARNELUTTI sobre la clasificación del proceso, que abarca, evidentemente, en una forma amplia y profunda todas las formas en que se presenta en el ordenamiento jurídico procesal, nos ha permitido servir de introducción para cuestionar, y a la vez, tratar de unificar, la clasificación del autor en lo atinente a los conceptos de proceso voluntario y proceso cautelar.
A nuestro modo de ver, existe un elemento fundamental
común en el concepto de ambos procesos. El proceso voluntario
previene la actualización de una litis, tutelando un interés determinado anticipadamente. El proceso cautelar garantiza el resultado de otro proceso al cual sirve, y es lógico que tal garantía
deba ser, también, anticipada. El término prevención que usa el
autor al explicar el concepto de proceso voluntario, y el término
cautelar, que utiliza en cuanto al proceso del mismo nombre,
son dicciones sinónimas y que implican a su vez el a<cto de prever, es decir, ver previamente por el arreglo de un conflicto
de intereses. En ambos casos la función jurisdiccional va dirigida
a la solución a priorxstica de un interés legítimo, con el propó(9) Idem pág. 87.
27
sito de evitar o soslayar un resultado perjudicial para el sujeto
que propulsa la actividad judicial. Este elemento, a nuestro juicio, es el esencial en la definición de ambos casos de tutela jurisdiccional; y es accidental la circunstancia de que sea definitiva
o provisional la vigencia de los resultados que produce (cosa
juzgada).
El procedimiento mercantil de beneficio de atraso, es un
proceso eminentemente voluntario, cuyo contenido es el desenvolvimiento de un negocio en el concepto carneluttiano, por el
que se pretende lograr un beneficio para el interesado, no en
desmedro de los intereses de sus acreedores, sino igualmente
para favorecerlos en sus posibilidades. Este procedimiento va
dirigido a prevenir la bancarrota del deudor solicitante, concediéndole un plazo que no exceda de un año para el pago de su
pasivo, de tal manera que en virtud de él se evita un perjuicio al
particular en una forma anticipada, es decir, antes que ocurra
el daño. La medida cautelar del ord. 3o art. 191 CC derogado
pretendía evitar que el marido, como administrador de los
bienes del matrimonio, cause un perjuicio a la mujer (esta medida pertenecería al concepto de proceso cautelar). Nótese
que no se trata de una acción represiva que indemniza a la esposa por los perjuicios que causa el administrador de la comunidad conyugal, sino que pretende obviar esa acción de un
modo anticipado; o dicho en otros términos, persigue eximir el
perjuicio a la mujer. Ambas soluciones son pues, a priori, y el
interés legítimo se justifica en el peligro actual dé que se produzca el daño.
Este elemento fundamental de anticipar soluciones, que
pueden ser o no las mismas de la función represiva, constituye
el fin (aspecto teleológico) del proceso cautelar o proceso voluntario.
Consiste la fundamentación de la tutela preventiva, en que
siendo la certeza y la seguridad jurídica fines del Derecho, la
sola falta del elemento determinador de aquello a lo cual el
hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás, sus28
ceptible de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguridad que pueda impedir su ejercicio, son motivos suficientes para
que proceda la tutela jurisdiccional. Es abocable la función jurisdiccional tanto por la violación efectiva de un derecho como
por el peligro de la violación; esto último desde luego que significa una falta de seguridad.
La justicia cautelar comprende una doble finalidad: impedir
la violación de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo,
disipando la iñcertidumbre respecto a su existencia o efectos.
Aquélla tiene visos de un proceso declarativo-ejecutivo y ésta
de un proceso meramente declarativo. En efecto, son procesos
cautelares con este último objeto, las acciones de mera certeza
que pretenden establecer certidumbre sobre un derecho o un
hecho determinados y comprenden, por eso, un valor in se;
como ejemplos pueden citarse en nuestro ordenamiento procesal, la tacha de falsedad en vía principal, el reconocimiento de
documento por vía principal (art. 450 CPC) y la sentencia absolutoria del demandado. La Corte Suprema de Justicia, comentando el artículo 14 CPC (ahora 16), ha expresado que el "interés en la mera declaración se traduce a su vez en el interés en
remediar el daño de una iñcertidumbre de derecho"(10).
Como conclusión podemos decir que la tutela jurisdiccional
de los procesos voluntario y cautelar, que podría denominarse,
como de hecho se ha llamado, tutela jurisdiccional cautelar,
puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el
peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial al interesado, o facilitando la
actuación futura del derecho mismo.
La tutela jurisdiccional cautelar comprende todos los actos
judiciales que persiguen un fin preventivo (Cf. ut supra 1) de
modo explícito y directo, a diferencia de las restantes normas
(10) CSJ, CdC (S.CM.T.), Sent. 13-12-60, GF N° 30, 2a. E., págs. etc.,
(en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, Código de Procedimiento Civil de Venezuela (Ediciones Legis Buenos Aires-Caracas 1967), T. I, pág. 120).
29
jurídicas que presentan ese mismo fin, pero implícitamente contenido en ellas.
La tutela jurisdiccional no-cautelar, esto es, aquella que suspende un perjuicio ya actualizado puede ser denominada tutela
jurisdiccional represiva. Pero este último término no explica de
un modo completo todo el ámbito que abarca dicha función
jurisdiccional; en el caso, por ejemplo, de fallos constitutivos,
como el de divorcio o el de interdicción definitiva, que no son
de carácter cautelar, pero tampoco de carácter represivo, el efecto no es de reprimir (o reprender) una conducta ilegal. Por otra
parte, existen fallos de condena, de función eminentemente represiva, que presentan un carácter preventivo en cuanto a su finalidad se refiere (Cf. ut infra N° 4). Por tal razón creo que
debe utilizarse otra expresión que englobe tanto a las sentencias
represivas como a las sentencias no-represivas y no-cautelares.
Podría ser usada la frase "tutela jurisdiccional a posteriori
pero la misma, si bien expresa de un modo positivo lo que no
es tutela cautelar (tutela jurisdiccional a priori respecto al
daño), no significa exactamente los tipos de proceso que el concepto entraña, poniendo de manifiesto tan sólo el aspecto formal, mas no el esencial del objeto significado. No obstante,
preferimos acoger, de momento, esta última a la voz "represiva", en beneficio de una justa sistematización.
Nos adelantamos a aclarar que la tutela a posteriori no comprende de modo exclusivo los fallos constitutivos, pues un proceso, distinto el cautelar, puede finalizar en una sentencia de
condena —como quedó expresado—, o en un fallo de carácter
constitutivo, como es el caso del decreto provisional de interdicción.
La tutela jurisdiccional cautelar puede ser dividida en dos
grandes ramas, en atención a la duración de los efectos preventivos: tutela cautelar definitiva y tutela cautelar provisional.
3.- LA TUTELA CAUTELAR DEFINITIVA
Concretemos nuestra atención sobre un somero estudio de
las acciones autónomas, en tutela cautelar igualmente, que tien30
den de un modo exclusivo a la prevención de un daño y su operancia en nuestro derecho procesal, primordialmente en las acciones prohibitivas. "CHIOVENDA, en una memorable relación
general presentada al Congreso internacional de derecho comparado, celebrado en La Haya en agosto de 1932, ha expuesto,
de manera insuperable, en evidencia, y también a través de sugestivas referencias históricas y comparatísticas, que esta acción
se dirige a la obtención de un tipo de tutela que corresponde a
la función más delicada, más elevada, más autónoma del proceso
civir'(ii).
MICHELI ha conceptualizado la acción preventiva definitiva
como la que persigue evitar la violación de un derecho ante la
amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor,
o sea, el interés actual y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas. La jurisdicción cautelar se ejerce mediante la impetración de una demanda
formal, principal, cuya estimación por parte del juez origina
efectos permanentes de condena, constitutivos o mero-declarativos que propenden a reprimir el peligro de daño. La acción
preventiva no satisface el derecho subjetivo material desde que
el mismo no ha sido aún objeto de un desconocimiento o violación, sino, más bien, satisface un derecho de prevención (interés
sustancial), según el cual, acorde con el valor "prevención" de
todo el Derecho, antes visto, el titular tiene la facultad de pedir
al Estado la protección contra el perjuicio que ya de por sí supone el peligro de ser violado. De esto se sigue que el derecho
subjetivo de prevención es meramente formal, pura acción según
CHIOVENDA(12), en el sentido que sólo es ejercible frente al
Estado, mas no contra los demás sujetos obligados a respetar o
cumplir el verdadero derecho material cautelado; dicho en otros
términos, nadie tiene la obligación de cautelar, por lo que no
(11) MICHELI, Gian A.: Derecho procesal civil, trad. por Santiago Sentís
Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1970), Vol. IV, pág. 396.
(12) CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de derecho procesal civil,
trad. por E. Gómez Orbaneja (Madrid, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1936), T. I, pág. 298.
31
puede existir correlativamente un derecho sustancial a la prevención. Igualmente es pura acción el derecho a la protección posesoria mediante amparo o restitución, ya que sólo depende de la
posesión actual ultra-anual y no del derecho a poseer o usar la
cosa (13).
4.— Son ejemplos típicos de juicios preventivos, las querellas
interdíctales de obra nueva (art. 785 CC) y obra vieja (art. 786
CC), con fallos eminentemente de condena a hacer o no hacer
^árts. 1266 y 1268 CC); dirigidos a suspender la amenaza de
daño o exigir la constitución de caución para indemnizar el perjuicio que se ocasione; el juicio de declaración de mera certeza
previsto en el nuevo art. 16 CPC, sustituto de la suprimida
acción por retardo perjudicial, en cuanto elimina la situación de
inseguridad del demandante actual, y las oposiciones del deudor
y del tercero en la ejecución forzosa, que implican por parte del
juez una suspensión del proceso con vista a la acción propuesta.
Las condenas en futuro se las incluye en el concepto cuando
no se ha producido todavía el incumplimiento de la obligación,
como es el caso del artículo 1.616 CC, que con motivó de la
resolución del contrato se condeha al arrendatario a pagar los
cánones futuros hasta que se pueda celebrar otro contrato o
expire el actual. No obstante, esta última acción de reparación
de un daño futuro cierto, evidentemente que no es preventiva,
porque en el caso del artículo citado, o cuando se libra el inmueble arrendado antes de la expiración del arrendamiento, la
condena es eminentemente indemnizativa —esto es satisfactiva
de un derecho material distinto del de prevención—, y por consiguiente, no evita la comisión del daño; ella no deja alternativa
al demandado para ahorrarse la futura condena pecuniaria.
(13) Parafraseando a DE DIEGO LORA, podemos decir que el ius possessionis es un derecho frente al Estado que tiene su fundamento en
el correlativo deber-fin de mantener la paz social y la seguridad jurídica. No es un derecho a poseer, sino al respeto a la posesión actual
como cuestión defacto. Cf. DE DIEGO LORA, Carmelo: La posesión y los procesos posesorios (Madrid, Rialp, 1962), Vol. I, Págs.
149 ss.
32
Sin duda alguna la acción que de una forma más notoria
ostenta el carácter cautelar en nuestro ordenamiento jurídico es
la del artículo 95 de la Ley sobre el Derecho de Autor, que establece lo siguiente: "El titular de uno de los derechos de explotación previstos en esta Ley, que tuviere razón para tener la violación de su derecho o que se continúe o repita una violación ya
realizada, podrá pedir al Juez según los casos, que declare su
derecho y prohiba a la otra persona su violación. Para la efectividad de la prohibición el Juez conminará en la sentencia con
multa por cada contravención. En caso de contravención y
siempre que su repetición sea posible, el Juez de Primera Instancia impondrá la multa a solicitud de la parte agraviada por los
trámites del jucio breve. La multa no excederá de un mil bolívares y es convertible en arresto proporcional de veinte bolívares por cada día de arresto".
El dispositivo del artículo ratifica lo anterior sobre los fundamentos de la tutela jurisdiccional cautelar de efectos permanentes o definitivos: el temor fundado de que se produzca la
violación futura de un derecho subjetivo o el peligro que se acreciente el dafio actual por actos del plagiario, bien sea porque
continúan los actos de desconocimiento del derecho o porque
existe el peligro de que se repitan. La sentencia que dirime la
controversia es un fallo de condena, por el cual se apremia al demandado mediante multa o arresto proporcional (astreintes) a
hacer cesar la inseguridad jurídica, sin que se limite el dispositivo a una mera declaración de certeza del derecho del explotador.
La condena de abstención contra el demandado ha sido
complementada en la jurisprudencia francesa (astreintes) y los
sistemas germánico y angloamericanos (injuntions), con multas
pecuniarias o pena de detención "en modo que se pueda conseguir el efecto de evitar la violación de la obligación de no hacer,
con la voluntad fcoactus sed tamen volui) del deudor" (14).
(14) MICHELI, Gian A., ob. cit., pág. 407.
33
El art. 171 del Código Civil consagra igualmente una acción
de naturaleza cautelar. Establece la disposición lo siguiente: "En
el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites
de una administración regular o arriesgue con imprudencia los
bienes comunes que está administrando, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa..."
La potestad que concede esta r|orma legal al Juez de Familia
está en función del ejercicio dd una acción principal, cuya causa
petendi es el peligro de perjuicio patrimonial que suponen los
excesos o imprudencias del cónyuge que esté administrando
bienes comunes. Se trata de una acción de carácter cautelar que
no propende a la satisfacción de derecho material alguno, en
cuanto no plantea la disolución y partición de la comunidad
conyugal; su finalidad se agota en las precautelas que deban
adoptarse.
Otro ejemplo de acción cautelar es la de amparo constitucional que consagra, luego de una azarosa y errática jurisprudencia, la novísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales. El art. 2° establece que "la acción de
amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o
Municipal. También contra el hecho, acto u omisión originados
por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera
de las garantías o derechos amparados por esta Ley". Agrega la
disposición, como nota característica de la tutela jurisdiccional
cautelar, según hemos indicado con MICHELI procedentemente, que "se entenderá como amenaza válida para la procedencia
de la acción de amparo aquella que sea inminente". El carácter
cautelar, no represivo, de la acción de amparo lo confirma el
ord. 3o del art. 6o de la mencionada Ley cuando establece que
"no se admitirá la acción de amparo cuando la violación del derecho a la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la
situación jurídica infringida".
34
TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL
5. - NA TURALEZA DE LAS MEDIDAS CA UTELARES
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos
son provisionales y depende la medida en su existencia de un
acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.
CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, va
analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los
cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las
providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y
variadas que dicta el juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo,
porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni
tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar
en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las
otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta
un secuestro es igual a cualquier otra sentencia.
"Podría creerse también que el único criterio del que se
puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial,
que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus
efectos jurídicos*'(15), pero la insuficiencia de éste se observa
(15) CALAMANDREÍ, Piero, Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos
Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945), pág. 33.
37
a primera vista precisamente en que( sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son ^propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los
de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares
no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición
con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre
sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de
la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse
como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—,
es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las
ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de
cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque
no son dependientes en su esencia —según antes expusimos—
del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar
una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la
sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre
la base de un criterio ontològico, en un criterio teleologico: no
en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el
fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al
que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias
cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar
a convertirse en definitivas: instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se
38
me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo
preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de
su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo
intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto
denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando
ya el primero de ellos entrañada significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI
puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la
hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en
favor del que ampara la medida cautelar; y yo diría aún más,
que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio
principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En este caso podemos decir
que la instrumentalidad es genérica y eventual.
En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos
—subsidiariedad, adjetividad, vicariedad—, que al igual que el
término instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciados
Son tres los elementos que conforman la definición de la
providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un
efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad
urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos
están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia
de mérito subsecuente.
6.-
CARACTERISTICAS:
Además de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica,
existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a
(16) El fallo definitivo de interdicción repite los efectos —sustituyéndolas— del decreto privisional de interdicción..
39
su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de
ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se
convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares;
no obstante, ¡la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de
seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva,
consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles
son y cuáles las denominaciones de las características propias a
las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en
la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y
correcto.
7.— Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava
un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad.
El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una
relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los
cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta
la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en Virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea
sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota
BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración
es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también
(17) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 36.
(18) BRICE, Angel Feo., Medidas preventivas o cautelares (Apuntes para
una lección), (en Rev. de Derecho y Legislación, N° 566-567, Aflo
XLVII, julio, 1958), pág. 166.
40
implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va
a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
8.— Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al
servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y
GONZALEZ GONZALEZ (20), para designar esta característica,
nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho,
y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal
o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o
sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf.
infra N° 64) una manifestación del carácter de judicialidad.
Esta característica permite también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra N° 23).
9.— Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus
sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden
ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para
el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad
de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico
de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará
(19) BRICE, Angel Feo., ob. cit., págs. 166 ss.
(20) GONZALEZ GONZALEZ, Pedro, Medidas preventivas judiciales (en
Rev. de Derecho y Legislación, Año 50, ene-feb. 1961), pág. 12.
(21) "Cuando la cantidad y el valor de los bienes embargados, habida
cuenta de que la medida debe concretarse al doble del'valor de la
demanda declarada con lugar y al doble del valor de las costas prudencialmente calculado sobrepase esté límite, queda siempre al demandado el recurso de solicitar del Juez ejecutor que la medida de
41
el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se
suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado
su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán iguales a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa
juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando
los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es,
sin embargo modificable.
Los artículos 564 CPC y 37 de la Ley sobre Depósito Judicial preven la venta de los bienes muebles embargados si hubiere
embargo practicada se reduzca a sus justos límites". CSJ, SPA: auto
31-5-61, GF N° 32, 2a. E., Págs. 126 a 128 (en LAZO Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. III, pág. 565).
(22) La legislación argentina regula prolijamente este rasgo característico
de las medidas cautelares. Los Códigos procesales de la Nación y de
la Providencia de Buenos Aires incluyen las siguientes disposiciones:
"Art. 202.— Las medidas cautelares subsistirán mientras duren
las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en
que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento".
"Art. 203.— El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no
cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.
El deudor podrá requerir la sustitución de 'una medida cautelar
por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la
sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del
monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere.
La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo
de 5 días, que el juez podrá abreviar según la circunstancia".
"Art. 204.— El juez, para evitar perjuicios o gravámenes, innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria
distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia
de derecho que se intenta proteger".
42
peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito
no guardan relación con su valor.
La variación más radical es la revocación, que puede suceder
en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas
al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por
los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo
mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional);
o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la
innecesidad de asegurar un derecho inexistente; b) cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la
justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta
adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas
preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase
plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589 CPC).
10.— Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de
las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y
rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es
próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente
opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación;
entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde,
las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlás pronto,
dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia
intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la nece-
"Art. 205.— Si hubiere peligro de pérdida o desvalorizaeión de
los bienes afectados o si su conservación fuese gravosa o difícil, ha
pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la
forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y
horas".
43
saria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a
ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben
cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su
origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en
las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre
en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la
medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo,
según veremos posteriormente (Cf. infra N° 72).
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr
la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento
previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado
en sede principal, antes de proceder a la ejecución.
Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en
la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo
y seña", dispara primero y averigua después.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma
para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto
precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los
trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos
medios de precaución que contempla el procedimiento penal
sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras
medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado
(23) CALAMANDREI, Fiero: ob. cit., pág. 71.
44
«
perfectamente mediante la suspensión provisional del principio
bilateralidad de la audiencia, cuyo estudio abordaremos luego
en el Capítulo III.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de
ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo
tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las
formas de la tramitación para ^obtener el decreto y ejecutar la
providencia.
No debe entenderse que la característica de urgencia de las
providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de
las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1099 C.Co.), en modo
alguno se puede inferir que sea la intención de la ley exigir la
prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe
a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en el concepto de medida cautelar (24).
11.— De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla
general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a
limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las
garantías personales (individuales, sociales, económicas y polí(24) Transcribimos a continuación un fallo de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Civil, Mercantil, de Tránsito y del Trabajo, de particular
relevancia, que contribuye a "conservar la integridad de la legislación
y la uniformidad de la jurisprudencia", estableciendo el criterio auténtico de interpretación del Art. 1.099 del C. de Co., al negar la
necesidad de probar la celeridad para la procedencia del decreto:
"...Lo primero que se destaca al leer el contenido del artículo
1099 del Código de Comercio, es que esa disposición está dividida
en dos partes netamente definidas en párrafos apartes, los cuales,
no sólo contienen sendas proposiciones distintas y completas, sino
que se contraen a materias sustancialmente diferentes que, por
tanto, no deben ser confundidas.
"El primer párrafo se contrae a las citaciones, y el segundo a embargos y otras medidas preventivas. La expresión con que comienza
el primer párrafo "En los casos que requieren celeridad" y que autoriza al Juez para "acordar la citación del demandado de un día
para otro y aun de una hora para otra", no rige ni puede regir, en
concepto de esta Corte, sino exclusivamente a esa finalidad de cita-
45
ticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como
fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de
hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de
la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es
justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre
así en el que tiene carácter provisional revocable. Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar
la eficacia de la administración de justicia (Cf. infra N° 34).
ción contemplada en el primer párrafo del artículo, y tiene una lógica explicación y razón de ser, cual es la de abreviar los términos
ordinarios de citación, en los casos que requieren celeridad.
"Desde un punto de vista estrictamente gramatical, no cabe, sin
forzar los términos, aplicar a la materia del segundo párrafo, que se
contrae a una materia tan diferente, la prueba de celeridad o urgencia exigida para la citación en la primera parte de la disposición. Es
evidente que no pudo ser la intención del legislador, extender esa
exigencia sobre celeridad, a la materia de embargo u otras medidas
preventivas, regidd en el segundo párrafo, pues si lo hubiera sido, uon
toda seguridad habría empleado una redacción más racional y muy
diferente que expresara realmente eso.
"Conforme a las más elementales reglas de construcción gramatical, ni la letra ni el espíritu de la disposición, autorizan el criterio
de extender a otra materia lo que evidentemente fue prescrito únicamente para la citación.
"Por otra parte, en materia de citaciones, como se dijo antes,
tiene sentido la aplicación de la exigencia de celeridad, a efecto de
acortar los plazos legales, pero en relación con los embargos y otras
medidas, no se entiende cuál sería el objeto de la celeridad a justificar, pues en tal materia no hay lapsos que abreviar. Como es harto
sabido, esas medidas, si son procedentes, se decretan y ejecutan siempre de inmediato, sin tener que esperar lapsos ningunos (...).
De lo expuesto resulta claro que la interpretación dada por la recurrida al artículo 1099 del Código de Comercio, por la cual extiende a la parte final del artículo que se refiere a medidas preventivas, una previsión que sólo rige la primera parte del artículo en materia de citación, violó esa misma disposición legal por mala aplicación, infringiendo también el artículo 4 del Código Civil, por haber
atribuido a aquel artículo un sentido diferente al evidente que resulta del significado propio de las palabras v la intención del legislador (...)". Sent. 3-12-70 (en RAMIREZ L., H. y CARAY, Juan,
Jurisprudencia Venezolana, T. XXVIII, 4o trimestre 1970, pág. 391).
46
Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad.
Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de
interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo
que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía
de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida y su aplicación
no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales
que las sanciona" (25).
Esta nota característica de las medidas cautelas reside
ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a
los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada
caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues,
como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio.
El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda
implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el
cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por
objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley
dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo
autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando
lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad" (art. 23 CPC). La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad tiene por
objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la
solución satisfactoria, también en sede cautelar provisional,
que el caso reclama. (Cf. infra ¡N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto discrecional). La limitación al derecho de
propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango
constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se
adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria nece(25) CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Caray N° 574-85-d, ratificatorio
de los fallos del 20-5-81 v 23-10-51 (Cf. Boletín CSJ,
2, jurisprudencia N° 213-SCC).
47
saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia
exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa,
aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho).
No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede
cautelar a los casos tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la
ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón
de equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional
cautelar, puede adaptar a casos distintos el tatbestand de una
medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente,
sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solución
del caso concreto (Cf. por ej. las dos soluciones concretas que
proponemos infra núms. 39-a y 52-a).
12.-
CLASIFICACIONES
En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias
que actúan una función jurisdiccional eminentemente ejecutiva;
otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la función declarativa, ejecutiva o constitutiva que cumplan.
En el primer grupo se inscribe la clasificación de GUTIERREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia práctica para
discernir el tipo de ejecución que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista teórico —dice— se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a que la obligación sea:
1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De dar cosa específica:
2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26).
Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obligación de dar. una suma de dinero, el procedimiento de ejecución
(26) GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales„.,
ob. cit., pág. 19.
48
es el más dispendioso, pues es necesario sacar a remate los
bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma
de dinero. Cuando se trata de dar una cosa específica, el mandamiento de ejecución consiste en entregar la cosa a quien tiene
derecho sobre ella, según la sentencia (art. 528 CPC), La prevención en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir
un doble carácter, según se pretenda evitar la magnificación del
daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529 CPC
y 1.266-1.268 CC).
13.— COUTURE(27) las clasifica en seis tipos: a) medidas de
puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción;
su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo
de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos
en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el
depósito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdicción
del deudor, administración judicial de la comunidad o sociedad;
c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada
prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero,
se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando
—según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o de cirédito; da como ejemplos el embargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución
•4' anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa
de conocimiento. Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen
impedir la modificación del estado de cosas existente para evitar
el daño que implica la modificación: no anticipan la ejecución
de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos, prohibición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva;
f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son
las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de
las restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no
(27) COUTURE, Eduardo J„ Fundamentos..., pág. 325.
49
encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las
medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del
demandado.
14.— La división que hace ALSINA(28) consta de cuatro grupos;
a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una
prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatación de
un hecho por peritos, deposición de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a ausentarse. Son las medidas de
puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden
a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo preventivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y gravar (29), anotación —registro— de la litis, intervención judicial
—nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un
daño irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provisorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace
del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la
cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla.
La definición de este grupo es deficiente porque en realidad no
es otra que la del peligro en el retardo, característica de las medidas cautelares en general; d) la caución que se exige para obtener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas
precautorias, como es el caso de fianza para constitución de
embargo.
15.— La clasificación de GOLDSCHMIDT (30) comprende cuatro especies: I o , el embargo preventivo que tiende al asegura(28) ALSINA, Hugo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil
y comercial (Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1962), 2a.
edic.. T. V., Pág. 453.
(29) La inhibición, que podríamos llamarla "inhibición de parte" en Derecho comparado para diferenciarla de nuestro concepto tan arraigado de inhibición, es similar en sus generalidades a la cesión de
bienes y a la ocupación judicial en la quiebra (Cf. infra N° 25).
(30) Cf. en PODETTI, Ramiro J., Las medidas cautelares en la doctrina
de GOLDSCHMIDT (en Rev. de Derecho Procesal, Año IX, N° 3-4,
vol. II), Pág. 192.
50
miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o susceptible de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho
—según expresa— de garantía pignoratica (Cf. infra N° 55) pero
no con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en embargo definitivo susceptible de ejecución.
2 o , las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución
futura de cualquier exhibición o devolución de cosas, cesión de
inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor. 3 o , medidas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación
provisional de una situación de hecho, que de no regularse tendría consecuencias irreparables, como es el caso de posesión,
protección de bienes en interdictos, uso de servidumbres, retención, separación provisional de los cónyuges en divorcio. 4 o , las
medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades primarias, mediante una condena provisional a prestaciones periódicas o por una sola vez, y comprende los casos de alimentos,
litis-expensas, gastos de atención médica;
16.— PODETTI(3i), al comentar el Código mendocino adoptó
una clasificación tripartita: medidas que tienden al aseguramiento de la ejecución forzosa; medidas que persiguen el mantenimiento de un estado de cosas o la seguridad e integridad de
un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados
(Medidas para asegurar la paz); y, medidas que.tienden a satisfacer necesidades primordiales o preservar dé daño a la persona
o a los bienes. La primera especie coincidía con las dos primeras
de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y con las medidas
negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto tipo de la clasificación de GOLDSCHMIDT.
No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular una sistematización sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres géneros, dos de los
cuales comprenden dos especies: I o ) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener
un estado de cosas o meramente asegurativas; 2 o ) medidas para
(31) PODETTI, Ramiro J., ob. cit., pág. 193.
51
asegurar elementos de prueba; 3 o ) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus
necesidades urgentes" (32).
Esta clasificación tiene significativa importancia práctica
para los efectos de realizar una sistematización legislativa. La
clasificación de CALAMANDREI, que a continuación veremos,
tiene, por el contrario, una significación doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se utilizan para la cautela
(nudo conocimiento, decisión y ejecución).
17.— La clasificación que hace CALAMANDREI(33) en su citada obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que, a más de lo dicho también es finalista como
necesariamente ha de ser toda clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o
menor medida los citados anteriormente. El autor hace hincapié
en ratificar en cada uno de ellos la relación de instrumentalidad
hipotética o genérica que presentan con la providencia principal.
Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.
a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias
anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas
probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después en el eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en
el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero
pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo si
existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítese
en todas las divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los
casos de justificativo para perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas características: preservación de una prueba y relación directa al juicio de
conocimiento.
(32) PODETTI, Ramiro J., Tratado... pág. 60.
(33) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 53 as.
52
Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de medidas viene
a ser en nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada
de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algunos medios de defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo
diligenciamiento debe hacer'se con las garantías del contradictorio mediante la citación previa de la parte contra quien se va
a hacer valer esa prueba en el futuro juicio. \
_ b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven
para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos típicos son nuestras medidas preventivas.
Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de
la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida y su final
en el remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena.
Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes:
ta de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la
sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias
instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de
la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se
dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido.
c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las
cuales se dirime interinamente una relación controvertida en
espera de que a través del proceso principal posterior se perfeccione la decisión definitivamente. Como toda otra providencia
cautelar halla su razón de ser en la urgencia de la decisión ante
el peligro de daño que acarrea el retardo, daño referido más a
la persona misma que a sus bienes. Un ejemplo lo hallamos en
los interdictos de amparo,restitutorio y prohibitivos, en cuanto
al decreto primero, provisional..
Su mayor peculiaridad consiste en que satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los
53
otros tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las providencias cautelares de este tercer grupo y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente (ut supra N° 3), consiste
en la relación de instrumentalidad, o concretamente en la provisoriedad. Ambas son satisfactivas de la relación jurídico-material, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en
definitivas.
d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya denominación revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte del juez de una
caución; la prestación de la cual se ordena al interesado como
condición para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela sustituyente).
18 - AMBITO DE LAS MEDIDAS CA UTELARES
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este
estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares,
porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los
tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es conveniente
abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir,
como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico
procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que
en principio parecen tener relación directa con el concepto de
medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si
efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional
distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro
país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas
medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es
decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su fun54
ción indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea
una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva,
remozando la doctrina alemana ya superada (34) que, a la par
que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las
numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen
efecto ejecutivo sino declarativo. Como hemos dicho anteriormente al hablar de la naturaleza jurídica, CALAMANDREI ha
demostrado la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto
no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a
los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir
tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y ejecución.
19.— Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cumplimiento de las obligaciones alimentarias en contra del deudor,
que establece el ord. 2o del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores,
no constituye medida cautelar, porque su función es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama aun
cuando la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la
existencia de la obligación alimentaria. El legislador ha preferido
correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga
un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si a la postre
resulta que el demandado no está obligado a pagar alimentos,
otorgando de inmediato la manutención necesaria a los menores.
Ahora bien, los restantes ordinales del artículo citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de la ejecución ya actualizada, que pignoran los bienes del
obligado, ateniéndolos al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para
pensiones a vencerse y asegurar su entrega periódica al benefi(34) Cf. CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 34 y ut supra N°2.
55
ciario. Estas medidas sí son de naturaleza cautelar, porque no
implican una satisfacción patrimonial definitiva del derecho alimentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste,
no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.
20.— Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de amparo, restitutorío y prohibitivos que establece
nuestro Código de Procedimiento en las querellas interdictales,
son medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del tercer grupo de la clasificación de CALAMANDREI antes señalada.
La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes:
la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraña
un juicio de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela
del derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con
los nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia,
la confirmación o revocación del decreto interdictal primitivo.
Este decreto primitivo dirime la relación jurídica de fondo y
satisface el derecho reclamado pero provisionalmente, porque
está supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por
sí mismo en definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada
la gravedad de sus efectos— la certeza de los extremos de la ley
sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, por
ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren
una presunción grave, y suponen un simple juicio de probabilidad (35).
21.— El decreto de interdicción provisional a que se refiere el
artículo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida
del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se
(35) Nótese que nos estamos refiriendo únicamente a los decretos provisionales en los juicios posesorios, y no al fallo posterior de convalidación; porque consideradas cada una de ellas en términos generales,
como un todo unitario, las querellas interdictas de amparo, obra
nueva y obra vieja, son juicios preventivos definitivos (ut supra N°4),
cuyo fin es evitar un daño o hacer cesar (amparo) la perturbación
de que es objeto el querellante.
56
resuelve interinamente la pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo
definitivo de interdicción, que pone fin al procedimiento, supla
el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y represente al entredicho. También resuelve provisional-'
mente la litis el caso sumamente interesante del artículo 125 del
mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o
de cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de
éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos,
en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que
habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de
tutor, protutor y suplente de éste; y en lo referente también,
a la posesión provisional de los bienes del declarado ausente, de
que habla el artículo 426 CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisional de la litis en los actos de fijación del lindero provisional en
el juicio de deslinde, y ocupación previa en el procedimiento
de expropiación por causa de utilidad pública o social. La fijación del lindero provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la única circunstancia de haberse actualizado el peligro
de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes.
La oposición supone la conversión de la fase ejecutiva inicial del
proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del
juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción
definitiva de la prestación amerita una solución, también jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e inseguridad jurídica bajo las cuales se encuentra el propietario demandante, y ¿por qué no?, los colindantes que han sido llamados
al juicio.
La ocupación previa que establece el artículo 51 de la Ley
de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satis57
face igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la
del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expropiado. En el presente caso de medida cautelar, como en todos
los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material
del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento,
y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para (fue sea procedente
la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial califique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública, enumeradas en el artículo 11 ejusdem, y se verifique la previa consignación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial,
el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que
deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente
el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos
a la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de
juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrínsecamente justa.
22.-MEDIDAS CAUTELARES CON INSTRUMENTALIDAD
EVENTUAL
Hemos denominado medidas cautelares con instrumentalidad eventual, aquellas providencias que aseguran el resultado
práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor
a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando
a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto,
es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas
típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no
sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos
duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio
futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas
58
asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. Sin embargo, no hemos adoptado esta última denominación, para distinguir implícitamente la opinión
del egregio procesalista argentino, ;puesto que el autor incluye
bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyen extra-proceso, que también llama pre-procesales, como
la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal
o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de
eminente naturaleza procesal (36). En este subtítulo, en cambio,
incluimos únicamente las figuras que en nuestro criterio se ajustan al concepto ya sentado de medida cautelar, separándolas
de las garantías materiales que estudiaremos luego aparte.
Un ejemplo de justos actos provisionales lo encontramos en
el ordinal 3o del segundo aparte del art. 191 CC. Según esta disposición, el juez podrá, en los juicios de divorcio y separación
de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por
las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas
para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes comunes y "dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento
fraudulento de dichos bienes"; entre estas medidas, el artículo
551 CPC señala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del
juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tienen finalidades
completamente diferentes. La eventualidad del acto cautelar, no
solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en
proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque,
si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de
proponer el juicio de liquidación. En estos casos la medida ase(36) PODETTI, Ramiro J., Tratado..., págs. 193-209.
59
gurativa anticipada quedaría invalidada, pues su causa final no
puede actualizarse mientras persista el vínculo conyugal (salvo
lo que dispone el artículo 190 CC).
Por lo dicho, resulta inaceptable el criterio de algunos Tribunales de Familia que suspenden las medidas provisionales adoptadas en el juicio de divorcio con arreglo al mencionado ordinal,
a raíz y a partir del momento en que es puesta en estado de ejecución la sentencia de consulta del juez superior, a fuer de que
deja de existir el requisito pendente lite de toda medida preventiva: precisamente es ésta la peculiaridad de las medidas cautelares con instrumentalidad eventual, las cuales autoriza decretar
la ley aun cuando no esté pendiente la litis donde se producirá
la providencia cuya eficacia práctica se pretende precaver con
antelación, en vista del peligro de infructuosidad actual que
supone ya de por sí la desaveniencia de los cónyuges. Esta es,
precisamente, la razón que motivó la inclusión en el nuevo Código del art. 761, segunda parte: "Las medidas decretadas y
ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de
cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado
liquidada la comunidad de bienes".
Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la
medida de contracautela del artículo 590 CPC, con fundamento
al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y
gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución
forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en
la causa donde se constituye la cautela. En tal sentido la medida
tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su
operancia (tal cual la del ord. 3o art. 191 CC), a la desestimación
de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del
juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio
de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.
23.— Con el ejemplo anterior de caución constituida para la
consecución de una ulterior providencia judicial, llegamos a la
precisa frontera entre las providencias cautelares con instrumen60
talidad eventual y, los llamados por CALAMANDREI, derechos
cautelares.
Los derechos cautelares son aquellos derechos accesorios
que no tienen fin en sí mismos, sino que están puestos al servicio de otro derecho, para garantizar, cuando el obligado no lo
haga espontáneamente, su satisfacción. "Su función es en el
campo sustancial, marcadamente análoga a la que tiene, en el
campo procesal, las providencias cautelares. Entre los derechos
asegurante y asegurado, se establece la misma relación de instrumentalidad hipotética que tiene lugar entre providencias cautelares y providencias principales" (37). Ejemplos típicos son las
garantías hipotecarias, prendaria y fideyusoria, con fundamento
en las cuales se da "al titular del derecho principal la seguridad
de que, cuando en el provenir se vea obligado a recurrir, para la
satisfacción del mismo, a la ejecución forzada, ésta no resultará
prácticamente ineficaz por falta de objeto"; quita "al deudor,
sabedor de la inexorabilidad de las acciones judiciales dispuestas
contra él, toda veleidad de incumplimiento" (38).
La diferencia fundamental entre los derechos y las providencias cautelares consiste en esto: "Mientras en las providencias
cautelares el aseguramiento del crédito se concede cada vez por
el juez después de la constatación de un estado de peligro que
ya amenaza el derecho, los derechos cautelares, sobre los que
hasta ahora se ha discurrido, nacen, por contrato o por ley, independientemente de toda providencia del juez, y, en la mayor
parte de los casos independientemente de la actualidad del peligro que da a las medidas cautelares eí carácter de providencias
de urgencia" (39). Los derechos cautelares son relaciones de derecho sustancial que se constituyen fuera del proceso, pero en
vista de un posible proceso, y su función normalmente es la de
facilitar el pacífico comercio jurídico y evitar la litis.
(37) CALAMANDREI, ?iero: ob. cit, pág. 122.
(38) Cf. CALAMANDREI, Fiero: ob. cit., páp. 123-125.
(39) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 124.
61
Los artículos 110, 360, 426, 620, 627, 920, 921, 1.043 y
1.062 CC, establecen otros ejemplos de derechos cautelares
constituidos, no por origen contractual, sino en virtud de la ley,
que van dirigidos por igual, a asegurar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que posiblemente el caucionante produjere
con motivo de la posesión o administración deItobienes que
pertenecen a otra persona. Se constituyen, ya feaieon inmediación de la autoridad judicial, ya por el sujeto caucionante directamente, pero en todo caso con fundamento en un imperativo
legal, que establece la garantía como condición previa para la
obtención de una cualidad (Arts. 360 y 1.062), de un derecho
o posesión sobre determinados bienes (Arts. 627,920 y 426),
o el mantenimiento de su titularidad (Art. 620).
En el caso del artículo 426 citado, la ley ordena que los
herederos o acreedores del declarado ausente, prarfen caución
fideyusoria, prendaria o hipotecaria previamente a la posesión
provisional de los bienes. El fin preventivo de la disposición
legal se ordena, a asegurar al ausente de indefhnütfrión del perjuicio que eventualmente sufriere en su patrimotrió, en fuerza
de la inseguridad que supone la incertidumbre de au muerte. La
caución no tiene como propósito que el declarado ausente recupere los bienes poseídos por sus acreedores o herederos, pues
ella se debe contraer a bienes distintos de aquellos, en vista de
que tales bienes no pasan, de momento, a la propiedad (sólo en
posesión provisional) de los herederos o acreedores.
En el caso del artículo 620 CC —valga como otro ejemplo—,
la ley autoriza al juez, ordenar que el usufructuario dé caución
con vistas al abuso que éste haga de su derecho.
Otros ejemplos de igual naturaleza los encontramos en leyes
especiales, como la caución exigida al depositario judicial, según
la ley sobre Depósito Judicial (ord. 2 o , art. 4 o ), la caución de los
administradores de viviendas bajo el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (Art. 17) y las cautio indicatum solvi del
abogado (Art. 703 CPC) y de la parte formal (Art. 36 CC).
Como podemos observar, todos estos casos tienen por co62
tnún característica el consistir el efecto inmediato en la constitución de una caución real o personal, con fin asegurativo de
la ejecución forzada. La misma circunstancia de instrumentalidad eventual, supeditado el derecho accesorio constituido a
una fu tur »^sentencia de condena, se presenta en los ejemplos
enumerados, pero en modo alguno podemos calificarlos como
"providencias" cautelares, porque no nacen en virtud de una
resolución judicial —como se ha dicho—, no existe la situación
de peligro y amenaza actual del derecho principal (aun cuando
excepcionalmente el Art. 426 anteriormente analizado contempla un estado de peligro actual/ para el propietario del objeto
usufructuado).
Las providencias cautelareis dirigidas a asegurar el resultado
practicó de la sentencia posterior, tales como las medidas preventivas típicas, tienen por /efecto principal la aprehensión de
un objeto sobre el cual se constituye un derecho de prenda judicial a*i generis (Cf. infra N° 55), que no está previsto y consagrado expresamente por la ley. Los derechos cautelares en
beneficio de un determinado sujeto, en cambio, tienen por efecto específico la constitución de una garantía qué se rige plenamente por las normas de derecho común que las regulan. En
aquéllas se crea un derecho accesorio indirectamente, a consecuencia del efecto principal de aprehender el objeto. En éstos
se constituye el derecho accesorio de manera directa, por mandato legal, siendo circunstancial la aprehensión, o mejor dicho,
la tenencia del objeto en persona distinta del obligado, de
acuerdo con la naturaleza de la caución (prenda con desplazamiento, antier esis).
24.— Merece una consideración aparte la cautio indicatum solví
que establece el artículo 36 del Código Civil, que constituye
también un derecho cautelar originado en virtud de la ley en
favor del demandado en juicio civil (40). El fin cautelar que propende a soslayar el peligro de infructuosidad, existe por la sola
circunstancia de que la persona jurídica demandante no esté
domiciliada en el país ni tenga bienes suficientes dentro del
territorio nacional; se acuerda en beneficio del demandado ante
(40) El art. 1.102 del C. Co. la exime para los juicios mercantiles.
63
la situación de que para éste resulta sumamente difícil y oneroso ejecutar una medida preventiva —en tanto que demandado— sobre bienes de una empresa domiciliada en el exterior, con
todos sus bienes en otro país; entre más lejano y exótico, aún
más difícil. La garantía prestada está a las resultas del futuro
juicio de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que
cause la demanda si se desestimare en el proceso donde se exige
la caución.
Partiendo de la ratio legis de esa disposición legal que hemos
citado, es decir, que la caución tiene como finalidad garantizar
los intereses del demandado, parécenos que queda obviada la necesidad de su constitución, cuando la parte sustancial demandante, no domiciliada en el país, de modo espontáneo y por
propio interés, ofrece y constituye caución o garantía suficiente
para decretar y ejecutar medida preventiva contra el demandado. Y es que la contracautela no está a las resultas del procedimiento de medida preventiva ni a las resultas del proceso principal, sino a las del posible juicio de responsabilidad civil. Lo
contrario sería desconocer la igualdad procesal al exigir un doble gravamen innecesario y perjudicial para el actor: la caución
de solvencia judicial y, además, la caución para decretar la medida.
A este punto conviene poner de manifiesto que los casos de
medidas cautelares con instrumentalidad eventual, anteriormente explicados (Cf. supru N° 22), no pueden catalogarse como
derechos cautelares, puesto que, contrariamente a lo que ocurre
en éstos, dichas medidas son adoptadas por el juez ante la amenaza actual al derecho del sujeto que se ve beneficiado por la
actuación. En el caso de la providencia del ord. 3°art. 191 CC,
la amenaza está constituida por la pendencia del juicio de divorcio y la desaveniencia de los cónyuges. En el de la medida de
contracautela (art. 590 CPC), por la ejecución inminente de la
medida preventiva solicitada por el contrincante.
25.-MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO
El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas
medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos
64
de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis,
la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.
La primera de ellas está prevista en el art. 229 del Código
Procesal de la Nación (Argentina) en los siguientes términos:
"Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de
una inscripción en el Registro de la Propiedad y el derecho
fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada,
esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la
demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto
"hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha
dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución,
rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto
inscrito anteriormente; de ahí que se califique a ésta de anotación de publicidad. Todo gravamen, carga, todo cambio de la
cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los
posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita" (41),
según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separación de bienes el art. 177 CC.
Nuestro Código Civil, en el ord. 2 o , art. 1.921, también
prevé la anotación de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación
y resolución de permuta, ordenando el registro de la demanda
a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que
el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en
el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley
de Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación
registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos
comentando.
(41) Cf. MONTES REYES, Amalia: La anotación preventiva de demanda
como manifestación de la justicia preventiva, en El Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A.,
1974), pág. 228.
65
La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228
del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes
términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo
éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del
deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado,
podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o
gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su
anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con
posterioridad". Según expresa RAMIREZ (42), esta medida
"concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede
disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos
(C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y
no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor. Sin embargo, como no se concretiza
en ningún bien en particular, sólo establece un derecho concurrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual
inhibición general, según señala in fine la norma transcrita.
Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código
arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo
cuerpo legal ha adquirido plena vigencia.
La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa
la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las
partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que,
pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia,
y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'.
Impide "que las partes innoven en la situación de hecho o de
derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando
(42) Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: Medidas Cautelares (Buenos Aires,
Depalrna, 1976), págs. 212 ss.
66
un efecto típico de la sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda"(43). ei art. 230 del código mencionado expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase
de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso,
situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir
en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra
medida precautoria".
La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley
procesal para los juicios reivindicatoríos presenta efectos similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuatio legitimationis en el demandado al impedir que enajene
la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que
pueda tener (Cf. infra N° 39a). En el caso de la legitimación activa, nuestro artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no
haciendo oponible al demandado la cesión de derechos litigiosos
que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. también
art. 145 CPC).
Según veremos posteriormente al hacer la reseña histórica
de nuestras medidas preventivas (Cf. infra N° 33), la tendencia
de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición de
innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los términos de la actual prohibición de enajenar y
gravar.
26.-PODER CAUTELAR GENERAL
Los casos que ha presentado la práctica forense de situaciones de peligro evidente y cierto en la mora, no contemplados
en ninguna disposición legal del ordenamiento jurídico, así
como los escasos ejemplos de Derecho comparado, origina(43) RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pág. 223.
67
ron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la
figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura
y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas
situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido
como respuesta a una necesidad: ¿debemos reconocer al juez
un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya
consagrados por la ley, en virtud del cual pueda, siempre que
haya la inminencia de un daño derivado del retardo, dar una
providencia en vía preventiva para soslayar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al
caso?
Recordemos la anécdota de CALAMANDREI (44) sobre la
actriz agraviada por la invectiva decorativa de un pintor parisién.
Tratábase del propietario de un centro de recreo nocturno de
París que había encomendado a un pintor decorar la sala de
baile con frescos que representaran danzas de sátiras y ninfas;
y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría presentar los personajes, que en
la coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos,
con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y
artistas muy conocidos en los círculos mundanos. Una de las
actrices invitadas la noche de la inauguración, sintióse ofendida
al reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras, por lo que inició un juicio civil contra el propietario del local, para que se le condenara a borrar la figura ultrajante y el resarcimiento de los daños; y de momento pidió que,
ante la demora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente
el trozo de fresco que reproducía su imagen. No ha tenido el
autor noticias de cómo se resolvió el caso en los tribunales franceses, pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad
de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomaran
las medidas al menos provisionales para evitarlo.
CHI0VENDA(45) ha admitido la,posibilidad de instaurar
por la vía jurisprudencial en el derecho italiano, el poder cau(44) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 65.
(45) CHIOVENDA, G.: ob. cit., primera parte, págs. 305 ss.
68
telar general, basado en disposiciones legales ya existentes que
se refieren de un modo general a resoluciones de conservación
interinas, urgentes o provisionales, sin dejar de abogar por la
instauración de una disciplina general sobre la materia. PODETTI{46) al iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT
sobre las medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza
procesal civil de Alemania (Z.P.O.) de 1877, con reformas en
1934 que reglamenta en 29 artículos las medidas precautorias,
en el Libro VIII, Ejecución forzosa, Sección quintai "embargo
preventivo y medidas provisionales de seguridad". En dicho articulado se autoriza al tribunal a determinar "a su arbitrio, las
medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate" en
caso que exista una situación que pueda frustrar o dificultar
notablemente la efectividad del derecho de una parte" o para
regular provisionalmente un estado jurídico a fin de "evitar perjuicio de consideración o actos de fuerza que amenacen o por
otros motivos".
En Iberoamérica, ya ALSINA ha hecho notar que el procedimiento civil argentino no autoriza el embargo preventivo para
asegurar el cumplimiento de cualquier clase de obligación, de
dar, hacer o no hacer, sino cuando se trata de sumas de dinero,
y excepcionalmente cuando la prestación consiste en dar una
cosa cierta determinada; con lo cual quedan excluidas —según
dice— situaciones que son igualmente dignas de amparo. "La
jurisprudencia ha tratado de suplir esa insuficiencia de la ley en
base a interpretaciones unas veces extensivas y otras analógicas,
pero, con todo, no ha podido llegar, como lo requiere la tendencia moderna, a garantizar en todos los casos la situación de un
interés legítimo" (47). Y VENTURINI en nuestro país, en un esquema elaborado para el estudio de las medidas preventivas (48)
desarrollaba suscintamente el problema de la aceptación del poder cautelar general en el Derecho Venezolano; lo cual a su jui(46) PODETTI, Ramiro j., ob. cit, pág. 191.
(47) ALSINA, Hugo, ob. cit., pág. 461.
(48) VENTURINI, Alí, "Esquema para un desarrollo de las medidas preventivas" (en Rev. del Colegio de Abogados D.F., Año XXV, jul-set.
1962, N° 121), págs. 121 ss.
69
ció resultaba difícil en razón de que el eje de interpretación restrictiva de las medidas cautelares es sumamente precario: el mayor obstáculo reside en el carácter excepcional que le había asignado la Corte por ser medidas privativas del derecho de propiedad (49).
27.- Pero correlativamente a estos esfuerzos doctrinarios por
crear, en vías de interpretación un poder cautelar general, existe
otra tendencia contradictoria a estas razones.
Contrariamente a CHIOVENDA que resuelve afirmativamente el problema, CALAMANDREI enseña en su estudio sistemático ya citado, que tal conclusión no se puede sostener dentro del derecho positivo italiano, por razones de tipo exegético
y porque los mismos principios generales del Derecho procesal
conducen a una solución negativa. Si bien existe el principio de
que cuando hay interés en obrar, está autorizada toda demanda
judicial que tienda a evitar el daño que se produciría si la ley
no fuese actuada, salvo que la ley contenga limitaciones expresas, utilizado por CHIOVENDA en su teoría sobre la acción de
mera declaración de certeza, el sólo interés en obrar no basta
para autorizar demandas dirigidas a obtener una providencia
judicial que la ley no prevé expresamente cuando la emanación
de esta providencia judicial, deba producirse en formas especiales diversas de las del proceso ordinario, o a través de una instructoria menos completa; o en general, como ocurre en todas
las providencias cautelares, no a base de un normal establecimiento de la certeza, sino sólo en la suposición de la existencia
de un derecho. "Si en ciertos casos de peligro expresamente
considerados por la ley, puede consentirse que la esfera judicial
de aquel contra quien se pide una medida cautelar, sea invadida,
y disminuida su libertad, antes de que sea cierta la existencia del
derecho alegado por el reclamante esta invasión y esta disminución no pueden por lo general ocurrir más que a través de una
(49) "Las medidas preventivas son medidas excepcionales —ha dicho la
Corte—, de derecho singular y de interpretación restrictiva. Por lo
tanto, su aplicación no puede extenderse por analogía, a situaciones
no previstas en la norma correspondiente..." CSJ, Sent. 20-5-81 que
reitera la del 23-10-51 (Cf. Boletín N° 2, fallo N° 213 - SCC).
70
cognición completa y definitiva" (SO). O sea, interpretando lo
expuesto por el autor: si el legislador da como concesión especial la invasión anticipada a una esfera jurídica extraña, en favor
del solicitante —y del buen nombre de la administración de justicia— cuando aún no es cierto el derecho reclamado, no se
puede pretender generalizar ese beneficio. Por eso, según expresa, las providencias cautelares deben considerarse de iure
conditum, excepcionales. "El embargo —ha dicho nuestra Corte
Suprema de Justicia— constituye una limitación del derecho de
propiedad. Todo lo que tienda a anonadar, eliminar, suprimir
o suspender esa limitación es de interpretación amplia, así como
de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción
o menoscabar la garantía de la propiedad. El embargo y la prohibición de enajenar y gravar son medidas excepcionales, de
derecho singular. Como tales, son de interpretación restringida
y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno
que no se halle expresamente previsto por la disposición que
las sancione..." (51). Sin embargo, la excepcionalidad de las
medidas preventivas en particular no depende de su limitación
al derecho de propiedad, porque cualquier otra providencia no
cautelar lo limita igualmente. Depende exactamente del hecho
—como lo ha dicho CALAMANDREI— de la actual incertidumbre del derecho subjetivo en que se basa la acción principal.
RODRIGUEZ CIRIMELE(52) aducía también en contrario
a la tesis sustentada por CHIOVENDA, e iba descartando razonada y sucesivamente en su estudio, los argumentos esgrimidos
por VENTURINI que ya hemos citado. En el aspecto de la doctrina procesal y en cuanto al punto principal del tema: fundamentación o no del poder cautelar general en el supuesto prin(50) CALAMANDREI, Piero, ob. cit, pág. 66.
(51) CSJ, sent. 23-10-51, GF, N° 9, pág. 329, arts. 12. 21. 388 CPC (en
MACHADO, José Enrique, Jurisprudencia de la Corte Federal y de
Casación (Hoy Corte Suprema de Justicia), T. II, pág. 893).
(52) RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro, El poder cautelar general en
el Código de Procedimiento Civil venezolano (en Rev. de la Facultad
de Derecho, UCV, Caracas, 1968, ¡N°40), págs. 140-156.
71
cipio de que donde hay interés hay acción, éste coincide con
CHIOVENDA y aquél con lo expuesto por CALAMANDREI.
Pero en orden a este argumento de que "siempre que exista
un interés en obrar debe haber correlativamente un medio de
protección, y, por ende, necesariamente ha de existir un poder
genérico", consideraba que "ese interés no puede ser suficiente
para justificar una acción dirigida a obtener una providencia
que la ley no prevé y que se funda no en la certeza sino en la
probabilidad (fumus boni iuris)" (53). Su conclusión era que
la única manera de aceptarlo es legislarlo; una disposición legal
que rece ;"el juez podrá decretar todas aquellas medida^ preventivas que juzgue conveniente aplicar, en las oportunidades y
bajo las condiciones que él determine". E interesantes son sus
citas de Derecho comparado. La, del Código jujeño, que en su
articulo 279 dispone: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes de este Capítulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste sea amenazado por un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar al juez las medidas urgentes que, según las circunstancias, sean más, aptas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión'sobre el fondo". El Código riojano en su artículo 242 las establece cuando
las medidas típicas resulten ineficaces.
Lo cierto, que debe dejarse claro, es que la doctrina en favor
o en contra de la operancia actual del poder cautelar, concluye
unánimemente que es necesario crear legislativamente un poder
general, con grandes líneas precisas de limitación, "que permita
al juez —sin abandonar el principio dispositivo—, en caso de peligro en el retardo, establecer, cada vez, independientemente de
los especiales medios cautelares preconstituidos las medidas
<53) RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro, ob. cit., pág. 154.
~~
Resulta conveniente transcribir una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se delimita el alcance de la mencionada
frase "donde hay interés hay acción": "Se ha querido dar vida a
aquella acción con esta inversión del artículo 14 del €&d%o de Procedimiento Civil: quien tiene interés tiene acción. LaCwtte observa:
que el artículo citado no encierra semejante propoacióa, cuya reali72
asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso
concreto" (54), en forma similar a como lo han resuelto las legislaciones provinciales argentinas anteriormente mencionadas,
o el código procesal de la Nación en su art. 232. Este último
precisa: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren
más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de
la sentencia".
De modo similar,' el parágrafo 940 de la ZPO alemana establece: "Se permite la adopción de medidas cautelares para regular un estado provisional con respecto a una relación jurídica
controvertida, si tal regulación, especialmente cuando se trata
de relaciones permanentes, se estimase necesaria para evitar
perjuicios de consideración o actos de fuerza que amenacen,
o por otros motivos".
28.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. AMPARO
CONSTITUCIONAL
El Parágrafo Primero del art. 588 del nuevo Código de Procedimiento Civil venezolano establece: "Además de las medidas
zación sería una reacción contra todos los principios regulados del
orden y la justicia.
El interés es un concepto económico amplísimo que requiere para
recibir la protección judicial refundirse en el derecho o identificarse
con él; de aquí que alegue interés legítimo, equivalencia de derecho
quien solicite las vías legales para la defensa de lo suyo. La falsedad
de aquel principio se hace manifiesta al considerar que si la acción
es el derecho mismo en ejercicio, hay sin embargo derechos que no
tienen acción, como sucede con los derechos naturales y con lo ganado en juegos y apuestas; y si no puede afirmarse de modo absoluto que todo derecho tiene acción menos podría sostenerse que
todo interés tiene acción, ya que este concepto, como se ha dicho,
es mucho más amplio que aquél. En conclusión, toda acción tiene
interés, pero no todo interés tiene acción". (CFC (SF); Sent. 15-632, M. 1933, Págs. 188 y 189 en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. I, pág. 125.
(54) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 142.
73
preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción
a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá
acordar las providencias cautelares que considere adecuadas,
cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar
las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión".
Esta nueva norma legal, la cual es fruto de una inquietud
doctrinaria, instaura en nuestro Derecho adjetivo el poder cautelar general en beneficio de una mayor efectividad de la administración de justicia.
Estas medidas cautelares innominadas pueden ser clasificadas en dos tipos: las que aseguran un derecho inalienable y
las que aseguran un derecho patrimonial. Entre las primeras
podemos incluir el caso de la "actriz agraviada" al que hemos
hecho referencia al principio, al igual que toda medida que pretende amparar derechos individuales, sociales o políticos, siempre y cuando la parte solicitante pretenda en el juicio principal
una sentencia declarativa o de condena o constitutiva que constituya la providencia subsecuente de la cautelar que inicialmente
es requerida; pues la relación de instrumentalidad entre el decreto de la medida y la sentencia o la ejecución de ésta es una
nota esencial a toda medida cautelar.
Estas medidas genéricas tienen marcada similitud con la acción de Amparo Constitucional que prevén los los arts. 49 y 50
de la Constitución Nacional y regula la nueva Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales promulgadas el 22 de enero de 1988, en lo que se refiere a su carácter urgente, la satisfacción inmediata, o al menos recurrente, del derecho lesionado y la prevención de mayores perjuicios. Sin embargo, difieren en la instrumentalidad, pues las primeras están preordenadas al resultado del juicio de conocimiento en el cual se
dictan, en tanto que el amparo constitucional es un proceso preventivo autónomo (Cf. retro N° 4), una medida de policía judi74
cial, que deja a salvo las acciones y recursos legales tendientes a
hacer valer la responsabilidad civil o penal en que se hubiese incurrido (arts. 36 y 37), de modo similar a la dilucidación judicial ordinaria que prevén los arts. 706 y 710 CPC en los interdictos de amparo y restitutorios.
La Constitución Nacional precisa que en el recurso de amparo "el procedimiento será breve y sumario, y el juez competente
tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídicá\infringida", para hacer respetar los derechos sociales, políticos, individuales o económicos que hayan sido lesionados,
con tal de que sean derechos de rango constitucional. Distintos
procedimientos se habían ensayado en la doctrina y en el derecho vivo de la jurisprudencia para hacer efectivo el amparo constitucional, particularmente a partir del momento en que la Corte Suprema de Justicia abrió otra vez las puertas a la factibilidad
de esta institución (55).
Lá nueva Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece un procedimiento que no es el
más aceptable, puesto que otorga una solución eventualmente
inmediata (art. 23), con fundamento en un juicio de verosimilitud (presunción grave de la violación o de la amenaza de violación: art. 22), sin haber oído al presunto agraviante y sin reconsideración ulterior dentro del mismo procedimiento (art. 23).
Sólo en el caso de que el juez optare por no restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, prevé la consignación
(55) Cf. CSJ, SPA, Sent. 20-10-83: "Considera la Corte que con esta declaración (art. 50 CN) el constituyente ha reafirmado su voluntad
en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y
de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido
hacerse entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento
que haría de aquéllos meras declaraciones retóricas sin contenido
real.
"Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la
República deben hacer un uso prudente y racional de la norma
contenida en el art. 49 de la Constitución, tratando de suplir por
medio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que
los provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de
una ley reglamentaria de la materia..."
75
de un informe del presunto agraviante, en el término de cuarenta y ocho horas, el cual "contendrá una relación sucinta y breve
de las pruebas en las cuales pretenda fundamentar su defensa".
El art. 18 que regula la solicitud de amparo no prevé la consignación de prueba alguna, salvo la de presunción grave si el accionante pretende una providencia inmediata inaudita altera
pars. No se señala lapso probatorio alguno para el caso de que el
presunto agraviante que rinde su informe alegue hechos que refutan las meras afirmaciones a las presunciones aportadas por el
actor junto con su solicitud. Todo se soluciona breve y sumariamente, si» convalidación posterior del decreto de amparo, fundamentada en el libre debate y en el principio del contradictorio
de la prueba.
El informe previo del pretendido autor del acto lesivo, previsto en el art. 23 de la Ley, el cual era ya requerido en algunos
procesos judiciales concretos antes de la vigencia de la Ley (56),
reporta una utilidad relativa, pues el juez no debe decidir conforme alegatos sino de acuerdo a las pruebas que permitan constatarlos. El problema del juez no es el de dar credibilidad a una
u otra parte sino de verificar afirmaciones, pues como dice BENTHAM "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el
arte de administrar las pruebas". Ahora bien, si se hubiera incluido en el procedimiento de amparo constitucional una fase
preliminar de alegatos y pruebas, la tutela jurisdiccional deja de
cumpür la condición de brevedad que pauta la Constitución Nacional. Era necesario entonces lograr el justo medio entre las dos
exigencias contrapuestas: la brevedad y el derecho a la defensa,
concediéndose de inmediato la providencia, si existen pruebas
que constituyan al menos presunción grave de titularidad y lesión del derecho subjetivo constitucional, a reserva de revocarla
—también inmediatamente no obstante apelación: art. 603 CPC—
si del debate probatorio ulterior resulta refutada la pretensión
del actor.
Nosotros sostuvimos en sentencias judiciales que debía aplicarse analógicamente al amparo constitucional el esquema típi(56) Cf. LINARES BENZO, Gustavo: El proceso de amparo en Venezuela (Caracas, Fundación Procuraduría General de la República,
1987), págs. 82 y 89.
76
co de los procedimientos con comienzo de ejecución o de solución provisional de la litis, como por ejemplo el de intimación,
de ejecución de hipoteca, de cobro de prenda, interdictos posesorios, deslinde de tierras, etcétera, que presentan la particularidad de que, luego de ejecutada la providencia en una summaria
cognitio rápida y eficaz, se abre un debate para dilucidar la razón, los presupuestos materiales del decreto. No se ha de olvidar, en toda consideración de lege ferenda sobre la necesidad
de cohonestar la eficacia y la igualdad procesal, que el trámite
procedimental de las medidas preventivas (arts. 602, 603 y 604
CPC) y el de los procedimientos con comienzo de ejecución tiene el aval de una experiencia judicial muy vasta en la legislación
patria y el Derecho comparado.
No obstante, la nueva Ley Orgánica de Amparo deja la alternativa para la construcción jurisprudencial, según las neceádades particulares del proceso, cuando en el art. 48 establece que
"serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor".
29.- MEDIDAS INNOMINADAS
MONIAL
DE CARACTER PATRI-
Entre las medias cautelares innominadas de carácter patrimonial se incluyen todas aquellas que preven las leyes o el ¡Derecho comparado, teniendo en cuenta, según el principio de
subsidiariedad (57), la impertinencia de este trámite —así como
el recurso de amparo constitucional— en aquellos casos que
puedan ser reconducidos por el procedimiento de los interdictos
prohibitivos de obra nueva u obra vieja (Arts. 712 ss.) u otros
procedimientos especiales, como por ej. el de la autorización
judicial al cónyuge para separarse del hogar común (art. 138
CC), o la negativa del Registrador o protocolizar un documento
(Cf. Art. 11 Ley de Registro Público).
a) La anotación de la litis, la inhibición general de bienes que
prohibía el abolido art. 15 del CPC derogado y la prohibición
(57) Cf. idem pág. 61.
77
de innovar (Cf. retro N° 25), son ejemplos que ofrece el Derecho
comparado. Asimismo, la intervención judicial en los negocios
del cónyuge demandado por divorcio, para garantizar el cincuenta por ciento de los bienes, frutos o rentas; la exclusión del
cónyuge de los bienes comunes (incluidas acciones en sociedades mercantiles), en los que su administración constituya grave
riesgo de infructuosidad (ord. 3o art. 191 CC).
La medida de prohibición de enajenar y gravar, cuyo fin es asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa, puede ser
adaptada por el juez como medida conservativa en juicios
reivindicatoríos y otros (Cf. infra N° 39-a), con fundamento
en los poderes cautelares genéricos que le otorgue la ley.
b) El art. 8o de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos
Agrarios también atribuye a los Jueces un poder cautelar general: "Los jueces agrarios, de oficio, podrán dictar en juicio las
medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la
producción agraria y los recursos naturales renovables, cuando
estén amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción'*
Esta norma es de "contenido trascendental en orden al cumplimiento de altos fines supraindividuales, cuales son, la protección de la producción agraria y de los recursos naturales renovables, sustentos éstos del ambiente y por tanto de la vida misma, exigen, como asienta la recurrida, una prueba de sus su-,
puestos de hecho (...) Las medidas implícitas en el art. 8o de la
LOTPA, confieren i al Juez Agrario un Poder cautelar general,
para proteger y asegurar por una parte, la producción agraria,
que atañe directamente a la soberanía económica del país; y por
la otra, los recursos naturales renovables que deben ser explotados en beneficio colectivo de los venezolanos (arts. 95 y 106
de la Constitución Nacional). Cualquiera extralimitación en el
cumplimiento de tales fines, así como cualquier consideración
inequitativa o irracional en el momento de acordarles es evidentemente ilegal". (58).
(58) Cf. CSJ, Sent. 19-7-84 citada por CSJ, Sent. 19-6-86, en Fierre Tapia, O.: ob. cit.. Año 1986 N°6, págs. 164 ss.
Cí. también sobre abusos en el amparo agrario CSJ, Sent. 21-11-85.
ob. cit., Año 1985, N° 11, págs. 131 y 132.
78
I
29 bis.- MEDIDAS CAUTELARES RESPECTO A LA ADMINISTRACION IRREGULAR DE LAS SOCIEDADES
Las medidas de precaución, pendiente la litis, que pueden
tomar los socios, particularmente los socios minoritarios, ante
las irregularidades en la administración de la sociedad de parte
de los administradores, o la imposición abusiva de los accionistas mayoritarios en las asambleas, está en relación directa con
la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio principal,
pues toda medida cautelar está instrumentalizada al servicio de
la providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses.
a) Un primer tipo de pretensión es regulada por los arts. 290 y
291 del C.Co. Según el art 290, todo socio, cualquiera que sea
el monto de sus acciones o cuotas de participación, puede
hacer oposición a las decisiones tomadas en asamblea manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, dirigiéndose al
Juez de Comercio del domicilio de la sociedad. El Juez, oyendo
previamente a los administradores, si encuentra que existen las
faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto. La providencia cautelar viene dada, en
este caso, por la suspensión provisional de la decisión objetada
por el socio, pero su utilidad es muy relativa, pues la disposición
no atribuye al juez la potestad para anular o declarar ilícita la
decisión contraria al documento constitutivo o ilegal (5 9). Lo
cual no quiere decir que carezca la función jurisdiccional de poderes suficiente para hacerlo, según veremos.
*
El art. 70 de la Ley de Sociedades anónimas española, del
18 de julio de 1951, en sus reglas 4a. y siguientes, regula un
especial procedimiento con el fin de obtener la suspensión del
acuerdo o decisión de la asamblea, durante la tramitación del
(59) Este procedimiento es de jurisdicción voluntaria y por ello no tiene
expedito el recurso de casación. Cf. CSJ, Sent. 15-10-87, en Pierre
Tapia, 0. ob. cit., Año 1987, N° 10, pág. 170
79
proceso contencioso dirigido contra el mismo (60). Esta medida
cautelar, se encuentra en un ámbito procesal distinto a la de
nuestro art. 290 C.Co., pues este último sólo prevé una medida
de cautela sustanciada mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria que se agota en la exhortación judicial a una
reconsideración de lo acordado, de parte de la asamblea.
Sin embargo, nada obsta que todo socio, considerándose
perjudicado pueda, en nuestra legislación, demandar la nulidad
de la decisión ratificatoria del acuerdo reputado ilegal o contrario a los estatutos; y aun demandar directamente la nulidad de
tal acuerdo, sin agotar previamente el procedimiento del art.
290 C.Co., pues el término perentorio de quince días que señale
este artículo no produce la caducidad de la acción autónoma de
nulidad. Demandada, pues, la nulidad, puede el demandante
obtener, conforme al poder cautelar amplio que concede a la
jurisdicción el primer parágrafo del art. 588 CPC, una medida
cautelar de arreglo provisional de la litis, por la cual se suspenda
provisionalmente, mientras dure el juicio, la ejecución del acuerdo ilegal o anti-estatutario, a reserva de lo que resuelva la sentencia de cosa juzgada. Para el decreto de dicha medida deberá
tomar en cuenta el juez, no sólo la presunción grave del derecho
que se reclama (que la decisión contraría lo estatutos o la ley
en perjuicio del socio demandante), sino también la presunción
de peligro en la mora (que sea urgente el restablecimiento del
derecho lesionado).
El art. 291 C.Co. confiere a los socios que representen un
quinto del capital social, el derecho a denunciar por ante el Juez
de comercio las irregularidades graves de los administradores
en el cumplimiento de sus deberes y la falta de vigilancia de los
comisarios. El Tribunal, comprobada la urgencia y previa audiencia de los administradores y comisarios e inspección de los
libros de la compañía mediante comisarios ad hoc, podrá ordenar la convocación inmediata de la asamblea, lógicamente a los
(60) Cf. FAIREN GUILLEN, Víctor: El proceso cautelar en la Ley de
sociedades anónimas, en Temas del ordenamiento procesal, (Madrid,
Editorial Tecnos, 1969), T. II, págs. 943 ss).
80
fines de que ésta provea lo conducente para remover los administradores o comisarios y exigir responsabüidades. Este efecto
de la providencia judicial es satisfactorio para los reclamantes
cuando la mayoría de ios socios da por cierta la causa motiva
de dicha providencia, pero si los administradores son los socios
mayoritarios lógicamente no habra una decisión de asamblea
satisfactoria para los accionistas promoventes de la denuncia.
La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no
supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera
dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores
o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción
voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a
hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión
judicial vinculante para todos los accionistas.
La acción de responsabilidad contra los administradores (no
propiamente contra los accionistas mayoritarios) compete a la
asamblea, a través de los comisarios, según el art. 310 C.Co., y
a cualquier tercero perjudicado, conforme al art. 324 C.Co.
El socio singular no está en una posición intermedia entre la
compañía y los terceros; es propiamente un tercero cuando
demanda responsabilidad al administrador, puesto que no
forma parte del vínculo sustancial de representación orgánica
que existe entre el administrador demandado y la sociedad. Si
la acción la ejerce esta última, la responsabilidad será contractual (arts. 1.274 ss. C.C.); si la ejerce un tercero será aquiliana
(art. 1.185 CC).
b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que
en el caso del art. 310, el legislador parte de una premisa: el
respeto a la voluntad de la mayoría y la no inmiscuencia judicial
en sus decisiones internas. Pero esa "soberanía" de la asamblea
no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los principios
generales de buena fe (art. 1.160 CC), probidad y equidad en el
SI
cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de sociedad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca
puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO enseña que en estos casos "tiene vigencia el principio de protección (o tutela) de las minorías contra el superpoder de la mayoría, de manera que el principio de la denominada soberanía de
la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberanía de
dicha mayoría, queda atenuado cada vez que intereses apreciables de la minoría —que, en tal caso, vengan a coincidir con el
interés social— así lo exijan (...). La tutela de las minorías —explica el autor señalado— se desarrolla en doble sentido; a saber,
no sólo contra la mayoría sino, además, en el sentido de proteger a la minoría contra los administradores, los cuales son siempre quienes —en cuanto son expresión de la mayoría o en cuanto hayan sometido la voluntad de la mayoría y la dominan— se
benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en definitiva, se encuentra la minoría" (61). Esta doctrina italiana coincide con la razón legal del art. 764 in fine CC.
La ilegitimidad de la decisión de la mayoría o de la actuación de los administradores residirá siempre en la coincidencia
de los intereses minoritarios con el interés social, pues el interés
de todos, de la sociedad misma, debe prevalecer sobre el de algunos, aunque éstos sean mayoría en la asamblea.
Existe, pues, un interés legítimo, amparado por el Derecho
objetivo, en el socio minoritario para demandar en juicio contencioso, la revocatoria de las decisiones de asamblea contrarias
al interés social, aun cuando esas decisiones sean formalmente
legales y conformes a los estatutos.
Pongamos un ejemplo según el quod plerumque accedit:
una sociedad anónima o de responsabilidad limitada formada
por dos socios; uno posee el 51% de la participación y el otro
49%. El primero, "usufructa" gratuitamente el aporte del segundo, pues decide en la asamblea capitalizar los dividendos,
nombrar directivos y comisarios sumisos a sus intereses y apro(61) MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial, (Buenos Aires, Ejea, 1955), t. V. parágrafo 152, núm. 33-a.
82
bar balances dudosos. El propósito que persigue el art. 290 del
C.Co. es ajeno a este caso, pues las decisiones han sido tomadas
con plena validez formal de la asamblea. El cometido del art.
291 C.Co. es ineficaz, pues de nada valdrá al socio minoritario
obtener, mediando la eventual prestación de una garantía o
caución, una conminación judicial dirigida al accionista mayoritario, para que, en asamblea, sea decidido —por su propio
voto, en definitiva— si es removido el administrador o comisario y se le exija responsabilidad. La situación no cambia si
existe connivencia de pluralidad de socios mayoritarios.
Sin pretender agotar el tema, abordado en una obra de Derecho procesal y particularmente sobre medidas precautelativas,
consideramos que la legitimidad del interés del socio minoritario,
determinado por la exigencia de buena fe en el cumplimiento
de los contratos y en el interés societario haría procedente la
demanda de responsabilidad dirigida contra el socio o los socios
mayoritarios por abuso del derecho a voto en las asambleas, o
por la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones
de los administradores o comisarios, constatadas por el Juez de
Comercio (art. 291) en jurisdicción voluntaria, comprobada su
persistencia en la secuela probatoria del juicio de responsabilidad.
Ahora bien, si la demanda se dirige sólo a la indemnización de
daños causados, la medida procedente será sólo el embargo y la
prohibición de enajenar y gravar.
Esta acción es distinta a la acción de responsabilidad que
pueden ejercer los socios, individualmente, o la compañía, según
acuerdo de asamblea, contra los administradores por infracción
de las disposiciones de la ley o del contrato social, según los
arts. 310 y 324 C.Co., pues existe una variante en el sujeto pasivo de la acción: en el primer caso, son responsables, por omisión, los socios mayoritarios; en el segundo, los administradores,
solidariamente, sean socios o no.
Pero ¿qué decir respecto al ejercicio de una acción cautelar
autónoma tendiente a prevenir o evitar que la situación irregular
o abusiva de los socios mayoritarios se vuelva a repetir en ejer83
cicios económicos subsiguientes? Aun cuando la Ley no prevé
expresamente este tipo de acción, consideramos que es admisible y procedente, tom'ando en cuenta que según el artículo 16
del CPC el basamento de toda pretensión judicial es el interés
jurídico actual; la actualidad del interés no depende de la actualidad del daño, sino del peligro fundado de que ese daño pueda
acaecer en lo futuro (Cf. retro N° 2). Tomando en cuenta que,
según el art. 204 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial
(valga decir, la función jurisdiccional de dirimir conflictos de
intereses) se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los
demás Tribunales de la República, es fuerza concluir que toda
pretensión fundada en un interés jurídico actual, es deducible
judicialmente, mientras la ley no la prohiba. Caso contrario,
habríamos de regresar a la restricción del proceso formulario
romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos vías
distintas y con objeto diferente: la aplicación analógica del art.
310 C.Co. o del art. 764 in fine CC.
En el primer caso, el objeto de la pretensión consistiría en
obtener el nombramiento judicial de uno o varios comisarios,
con los poderes ilimitados que confiere el art. 309 C.Co., a fin
de que ejerzan el control estricto de la administración y todas
las operaciones de la sociedad, dando informe periódico al juez
de comercio sobre el resultado de su inspección y vigilancia.
Los presupuestos materiales de la pretensión serían los siguientes: a) que la ejerza un número de socios que represente por lo
menos la décima parte del capital social, como lo señala la
norma análoga del art. 310 C.Co., a objeto de evitar que cualquier socio, sin la menor influencia en las asambleas, pueda
hostigar el funcionamiento de la empresa; b) que se compruebe
la responsabilidad del socio o socios mayoritarios, administradores o no, por negligencia o abuso del derecho a voto, al no
acotar irregularidades graves comprobadas; c) que se compruebe la culpa (en el sentido lato, civilista, de la palabra) de los
comisarios titulares por no ejercer diligentemente sus funciones.
Propuesta la demanda, podrán los demandantes obtener medida cautelar de arreglo provisional de la litis (Cf. retro N°
17-C), siempre que haya presunción grave de los presupuestos
84
materiales señalados, y del peligro de infructuosidad, deviniente,
principalmente, de la negativa de los comisarios a proveer la denuncia de irregularidades, conforme al art. 310 in fine C.Co.
Dicha medida, de arreglo provisional, fundada en el parágrafo
primero del art. 586 CPC, consistiría, como su nombre lo indica, en el nombramiento de comisario interino que inspeccione
y vigile las operaciones de la sociedad, en tanto dure la pendencia del juicio y se produzca la sentencia terminal de cosa juzgada.
La acción que aquí hemos esbozado no compete ejercerla al
comisario, según pareciera determinarlo el art. 310, en su primera parte, pues, —insistimos— no va dirigida contra los administradores sino contra el socio o socio mayoritario, que deciden
en las asambleas a su propia conveniencia, en perjuicio de la sociedad misma. Si el socio mayoritario es a la vez administrador,
habrá de dejarse claro la causa de pedir; esto es, que se le demanda en tanto que socio o accionista, por actos ilícitos cometidos en el ejercicio del derecho a voto en las asambleas, (vgr.
aprobación de balances espúreos, no remoción del comisario
irresponsable, capitalización injustificada de dividendos, etc.).
El segundo tipo de acción está fundada en la aplicación analógica del precepto final' del art. 764 CC: "Si no se forma mayoría, o si el resultado de estos acuerdos (las de los condueños
o comuneros) fuese gravemente perjudicial a la cosa común, la
autoridad judicial puede tomar las medidas oportunas y aun
nombrar, en caso necesario, un administrador". Los presupuestos materiales de esta pretensión judicial serían los mismos que
antes hemos señalado, pero el objeto inmediato consistiría en
la sustitución del administrador, mediante intervención judicial
que designe nuevo administrador, para lo cual habrá de tener en
cuenta el juez, como aconseja la prudencia, la opinión de los
socios mayoritarios, la objetividad y gravedad de las irregularidades administrativas y la desidia del comisario, en el cumplimiento de sus funciones de fiscalización y vigilancia. Pues no
se trata de imponer la minoría al parecer de la mayoría, sino
de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en perjuicio de los intereses de la sociedad.
85
El recurso de amparo constitucional, aun cuando procede
contra personas de Derecho privado, no es admisible en estos
casos porque el derecho subjetivo no está previsto en la Constitución Nacional; no tiene rango constitucional ni es inherente
a la persona humana (Cf. arts. 49 y 50 CN).
c) Cuando la comunidad conyugal tiene la mayoría del capital
de una sociedad, se justifica, existiendo peligro de infructuosidad, no sólo el embargo de las acciones o cuotas de participación, sino también la autorización judicial al depositario de las
mismas para que, en ejercicio del derecho a voto inherente a las
acciones, se controle o se designe nuevo administrador para
evitar actos colusivos en perjuicio de los intereses de la comunidad; esto es, del valor real de las acciones que dicha comunidad
tiene en la sociedad mercantil (Cf. infra N° 84).
Todo depositario judicial de acciones o de bienes comunes,
incluidas acciones o derechos de participación en sociedades
civiles y mercantiles, puede ejercer la facultad que consagra el
citado art. 764 in fine CC: El copropietario de una acción o
cuota de participación en una sociedad o cosa común, —vgr.
un cónyuge en juicio preventivo (art. 171 CC) o enjuicio de di:
vorcio (ord. 3o art. 191 CC)— no puede pedir por sí mismo el
nombramiento judicial de administrador, pues no es único propietario, sino condueño proindiviso, de esos derechos de participación -en una comunidad o sociedad, de forma que se hace
necesario secuestrar previamente la primera cosa común, es
decir, las acciones en la sociedad o los derechos de participación
proindivisos en una comunidad, en razón del peligro de infructuosidad deviniente de una falta o indebida administración, para
que el secuestratario, si existen irregularidades en la administración de la segunda cosa común, sea, la sociedad o la comunidad,
solicite el nombramiento judicial de administrador. Así por
ejemplo, si la comunidad conyugál es propietaria de varias acciones en una compañía de comercio, no basta a la mujer solicitar
sin más el nombramiento judicial de nuevo administrador para
sustituir al que está actuando irregularmente, aunque la comunidad conyugal tenga mayoría de votos; es necesario que lo
86
hagan los esposos de consuno, pues ambos son los propietarios.
Pero si el marido no tiene interés porque es él el administrador
que se pretende sustituir, o por cualquier otro motivo, la mujer
puede pedir el secuestro de esos bienes conyugales y, probada
la irregularidad administrativa, del modo que establece el art.
291 C.C.O. o por medio de otras pruebas fehacientes, solicitar
al juez de la causa la convocatoria a asamblea y la autorización
al depositario para que, ejerciendo el derecho a voto inherente
a las acciones propiedad de la comunidad conyugal, se proceda
a la elección —por mayoría— de nuevo administrador, o el
nombramiento de comisario contralor o el inventario de los
bienes sociales, etc., a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes sociales. Debe tenerse en
cuenta también que la inmiscuencia de la autoridad judicial
en una sociedad civil o mercantil, no puede realizarse si antes no
consta la infructuosidad de los acuerdos en asamblea para prevenir o acotar las irregularidades de administración. El precepto
del art. 764 CC antes copiado propende a la protección de los
intereses de todo los comuneros o socios, aun a instancia de la
minoría, sólo en el caso de que no haya podido llegarse a un
acuerdo o que las decisiones tomadas libremente en asamblea
resulten perjudiciales a la cosa común, es decir, al patrimonio
social.
30.- SUSPENSION
DE LA MEDIDA
El Parágrafo Tercero del art. 587 establece que "el Tribunal
podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia
cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre
diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del a rtículo 589". Según esta norma
es posible sustituir por una contracautela el derecho prevenido
que está siendo lesionado o que puede resultar lesionado según
fundado temor. Sin embargo, cuando se trata de derechos extrapatrimoniales,'como el derecho a la reputación en el caso de
la "actriz agraviada" referido, o cualquier otro derecho intuitu
personae, o cuando se trate de derechos reales o personales a
87
cosa determinada, el Juez, atendiendo esta circunstancia, no
puede verificar tal sustitución, ya que es improcedente cambiar
un derecho personalísimo o un derecho in rem por un derecho
de crédito. Así lo ha considerado el nuevo CPC al excluir el
secuestro del procedimiento para alzar medidas preventivas
(art. 589) (Cf, infra N° 109).
88
CAPITULO II
SUMARIO:
31.- RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS: Arraigo. 32.— Embargo y secuestro. 33.— Prohibición de enajenar y gravar. 34.— Evolución histórica en
cuanto al procedimiento.
31.- RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS
Los orígenes; de las medidas cautelares preferentemente han
de encontrarse en lós juicios de carácter ejecutivo. Las medidas
cautelares nacieron como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el
peligro que supone para los intereses del demandante, la mora
del juicio de conocimiento y el temor de daño inminente por
parte de aquel contra quien obra; no fue pues, más que la necesidad de un aseguramiento. En consideración a la incertidumbre
sobre el resultado del conocimiento para el momento de realizar
estas medidas de aseguramiento o ejecución adelantada, fueron
atemperados sus efectos, suavizando las consecuencias graves
que ellos suponían. Posteriormente, vióse igualmente la necesidad de anteponer no sólo los efectos ejecutivos, sino la decisión
misma aun cuando fuera provisionalmente (Cf. supra N® 17 c),
o de recaudar una prueba que podría desaparecer con el transcurso del tiempo. Y así es como las medidas cautelares se apartan del juicio ejecutivo que les dio su nacimiento y adquieren
una fisonomía procesal distinta y diversa de aquéllos, con efectos indistintamente ejecutivos y declarativos.
La medida más antigua en nuestro Derecho escrito ha sido
el secuestro del Derecho romano, considerado dentro de los
tipos de depósito, cuyas reglas generales obedecía; entendiéndosele como "la entrega en manos de un tercero, secuester, de
una cosa sobre la que hay discusión entre dos o más personas,
con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la
causa" (i). Su referencia directa al proceso por el cual se proce(1) PETIT, Eugcne, Tratado elemental de Derecho romano trad. por Manuel Rodríguez Carrasco, 9a. edic. (Editorial Araujo, Buenos Aires),
pág. 365.
Respecto al carácter procesal del secuestro, el autor cita: Juliano,
Ley 39 del Digesto, "de adq. vel amit., pos.", XLI, 2.
91
día a sustraer la cosa mueble, o incluso inmueble, deja ver claramente su finalidad precautelativa y judicial, preordenada al
aseguramiento en la ejecución del fallo que habría de dictarse.
Su naturaleza eminentemente judicial y su finalidad de preservar
materialmente el resultado del juicio habrían de independizarlo
del depósito en su concepto sustancial, para erigirlo en una institución de carácter procesal con elementos propios. La legislación de Alfonso El Sabio acogió el antiguo concepto romano.
A decir de BRICE (2) se encuentran disposiciones relativas
al secuestro en-el Código de las Partidas y en la Novísima Recopilación y se hallan reglas similares a las figuras actuales de medidas preventivas. Se facultaba a los demandadores para pedir
que aquellas cosas que quieren demandar sean puestas en manos
de homes fieles, porque sospechan contra aquellos que las
tienen que las encubrirán, o las transpondrán, de guisa que no
parezca, o que las malmetrán, y así en las Leyes I y II del Título
IX de la Tercera Partida, pautábanse las seis razones señaladas,
et non mas porque la cosa sobre que nace contienda entre el
demandador et el demandado debe ser puesta en fietdat, a quien
dicen en latin 'secuestratio' (3).
Para el estudio del desarrollo histórico que han experimentado las medidas preventivas típicas en nuestro Derecho positivo, resulta más ordenado y didáctico hacerlo en cada figura,
requisito o recurso que van señalando las diversas legislaciones,
cosa de observar su metamorfosis, que progresivamente van
tomando forma más definida y acoplándose a las exigencias de
la práctica (4).
(2) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pág. 170.
(3) BORJAS, Arminio, Comentarios al Código de Procedimiento Civil
venezolano (Caracas, Ediciones Sales), T. IV, pág. 11.
(4) Nuestro estudio abarca los ocho Códigos de procedimiento civil a
partir de la República, y que son los siguientes: Código Arandino de
1836, Código de 1853; el de 1863 promulgado en las postrimerías de
la dictadura de Páez; 1873 y 1880 bajo el gobierno de Guzmán Blanco; 1897, 1904 y 1916.
92
Veamos en primer lugar el arraigo.
La medida preventiva de arraigo se caracterizó por sus dos
aspectos, real (presentación de bienes afectos a las resultas del
juicio) y personal (prohibición de ausentarse del país). Sus primeros vestigios se hallan en la Ley del 13 de mayo de 18£5, perfeccionándose a través de los códigos subsiguientes hasta el de
1904, que es el último en reglamentarlo. La ley del 13 de mayo
de 1825 establecía que "en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisión, mientras no manifestaran
bienes bastantes para cubrir el débito, dieren fianza suficiente
para el pago, o hicieren cesión de bienes" (5). Eran notoriamente
una especie de arraigo como expresa BRICE, siempre que estuvieran dichos apremios atenidos a las resultas del pleito.
El artículo 2° del Código de Procedimiento Judicial Arandino del 12 de mayo de 1836, en el Título II, Ley IV que trataba sobre el secuestro y arraigo, establecía este último en la
forma siguiente: "En cualquier caso o estado del pleito, en que
se tema fundadamente la ausencia o fuga de la persona demandada, puede pedir el demandante qué se arraigue en el lugar del
juicio; y el juez lo determinará así. El arraigo impone la obligación de presentar bienes propios al de un fiador por el valor de
la cosa demandada, hipotecándolos de esta manera, para responder de las resultas del pelito bajo la pena de prisión". Los
artículos 4° y 5° de la Ley del 23 de Abril de 1853, también
sobre secuestro y arraigo, modificaron ligeramente la disposición anterior en dos sentidos: primeramente, se exigió la prueba
del periculum in mora que es característico en las medidas preventivas, circunscrito a la enajenación dolosa de los bienes o
intención de ausentarse del país; por otra parte, debía presentar
bienes por la totalidad de las costas, a más del monto de la demanda. En el Código de Procedimiento Civil del 2 de marzo de
1863, se amplió esta medida, concediéndose para ambas partes:
se estableció un término de tres días para presentar bienes sin
que quedasen afectos a hipoteca —con lo cual se agilizaba y faci(5) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pág. 170.
93
litaba la tramitación—, so pena, la no presentación, con arresto.
Pero posteriormente, en el Código que se promulgara diez años
después, volvieron a quedar afectos a hipoteca los bienes presentados por el arraigado. El Código de 1897 contemplaba tres
causales para decretarlo, que son las mismas que señala el Código de 1916 para la prohibición de enajenar y gravar y para
el embargó. A partir de él comenzó a declinar la institución
del arraigo para dar paso a dos figuras distintas y bien definidas.
El arraigo quedó reducido al aspecto personal, en una escueta reglamentación, en el Código de 1916 (art. 245), y finalmente ha desaparecido de un todo en el Código de 1986.
32.— El Código de Procedimiento Judicial Arandino, confundía
en una sola enumeración las causales de secuestro y embargo
judicial, sin establecer las correspondientes a uno o a otro, de
tal manera que ambas figuras estaban yuxtapuestas formando
un sólo concepto inseparable legal y doctrinariamente. Las causales eran las siguientes: 1) Cuando sea dinero, frutos o alguna
cosa mueble lo que se litiga y no tenga responsabilidad el demandado o se tema fundadamente que la oculte o desmejore;
2) Cuando el marido malgaste la dote u otros bienes de su mujer; 3) Cuando un hijo desheredado por su padre o madre pida
la parte de los bienes que le tocan; 4) Cuando se litiga sobre
herencia entre coherededos; 5) Cuando la posesión de la cosa
litigiosa está en duda; 6) Cuando, no estando dudosa, reclaman
la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente
auténticos, y 7) Cuando dada la sentencia definitiva contra el
poseedor de la cosa litigiosa, éste apela de ella y no da fianza
para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. Como se verá, en comparación con el artículo 599
actual, el ordinal 1° corresponde al 1°, el 2o al 3 o , el 3o al 4 o , el
5o al 2° y el 7° al 6 o . El ordinal 4o actualmente no existe como
lo preveía en una forma tan amplia el Código Arandino.
Del contexto de las disposiciones del Código Arandino se
infiere que para aquella época no existía aún un concepto aislado del embargo preventivo, hasta el punto que al establecer
que se "puede pedir el secuestro o embargo judicial" nosotros
94
entendemos que la " o " que allí aparece no es disyuntiva sino
sinónima, y que la frase embargo judicial no es más que un aditamiento español (embarazar) que traduce a nuestro lenguaje
la palabra latina secuestratio, pero sin que constituyan para ese
entonces dos conceptos jurídicos diferentes.
En los Códigos de procedimiento civil de 1873 y 1880 aparece la facultad que tiene la parte interesada en registrar el decreto de la medida (Art. 278 CPC de 1880) que está establecida
en el artículo 605 del Código vigente. Parécenos que la ratio
legis de estas disposiciones, es evidentemente la misma que la
contenida en los artículos 600 y 535 (participación al registrador de las medidas contra inmuebles) del Código de Procedimiento Civil actual, así como la del artículo 1.921 del Código
Civil. Encuentra su explicación sólo en el caso de secuestro de
inmuebles como una cautela más para impedir la enajenación o
gravamen del inmueble secuestrado en todos aquellos casos en
que aquel contra quien obra la medida tenga disposición sobre
ellos; porque como es sabido, las medidas preventivas tienden
por igual a suspender el tus abutendi del derecho de propiedad,
¿y cómo se hace efectiva dicha suspenáón en el caso del inmueble si no es a través de la constancia ante el registrador de la
existencia del secuestro? La diferencia entrambos casos, participación al registrador de la prohibición de enajenar y gravar y
embargo ejecutivo, y registro del secuestro por cuenta del interesado, consiste precisamente en que aquélla se hace en presencia del principio de inmediación, a través del juez; y ésta, de la
parte al registrador directamente y de un modo espontáneo.
33.— La medida de prohibición de enajenar y gravar remonta su
origen al Derecho romano en la prohibición de innovar: lite
pendente nihil innovetur, omnia in suo statut esse debent res
finiatur. No obstante, dicha prohibición no tenía un fin ejecutivo para asegurar el cumplimiento material de la sentencia,
siendo tan sólo un principio general que hoy llamamos formativo del proceso. "En las Partidas (leyes 13 y 14, título VII,
Partida 3a.) se concreta el principio como prohibición de enajenar —para ambos litigantes— la cosa litigiosa" (6). A partir de
(6) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pág. 371.
95
allí la institución se desarrolla en diferente forma, pues, en algunos países, como en Argentina, la medida se adopta con una
doble finalidad, como principio del proceso y como aseguramiento de la ejecución forzosa, de tal suerte que tiende a evitar
la insolvencia del deudor y las modificaciones en la traba de la
litis, es decir, a conservar la situación jurídica tal cual se ha planteado en el proceso cognoscitivo. LINARES define la prohibición de innovar como "la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de
iterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que
versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse
dicha medida"(7). En Venezuela, en cambio, la medida ha sido
concebida sólo bajo la primera finalidad, aseguramiento de la
ejecución, equiparándose en ello al embargo preventivo.
El Código del 2 de marzo de 1863 que fue redactado en las
postrimerías de la dictadura de Páez por el Lic. Luis Sanojo, no
llegó a ponerse en ejecución y quedó anulado con el triunfo de
la Revolución Federal Estableció por primera vez la medida de
prohibición de enajenar y gravar, llamada "prohibición de enajenar, empeñar o hipotecar inmuebles o muebles", dentro de la
Ley IV "del Secuestro judicial, arraigo y afianzamiento". La
prohibición sobre inmuebles se ejecutaba tal como hoy; en tanto que la prohibición sobre muebles, mediante la publicación
del decreto en un periódico, si lo hubiere. La diferencia en los
efectos de una y otra también eran diversos: si se enajenaba o
gravaba el bien mueble, el acto se presumía nulo; disposición
un tanto diferente a la actual del artículo 600, pero inspiradas
ambas en la misma necesidad. Seguidamente, el Código de 1897
limita la medida sólo al caso de enajenación, por lo que interpretándola ad pedem litterae hay que inferir la no prohibición
para el empeño e hipoteca. Es menester retrotraer la opinión del
maestro BORJAS al año 1863 cuando dice que "la actual medida de prohibición de enajenar y gravar fue introducida en la
reforma de 1897".(8)
(7) LINARES, Juan Francisco, La prohibición de Innovar - Bases para su
sistemática (en Rev. del Colegio de Abogados, Buenos Aires, Nov-Dic.,
1942, pág. 821), citado por PODETTI, J. Ramiro, Tratado, pág. 372.
(8) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV. pág. 14.
%
El Código de 1904, no refiriéndose tampoco a la prohibición de gravar (voz con significado más amplio que las otras),
establece que dicha medida sólo obra contra el inmueble bajo
litigio, con lo cual la convierte en un verdadero secuestro y
desconoce su peculiar característica que la diferencia de las
otras dos medidas.
34.— En lo atinente al procedimiento, a la prueba de la deuda
y obligación como principal requisito de procedibilidad en las
medidas preventivas, exigía el Código de 1836 al menos la información sumaria; el de 1853 exigió la plena prueba, para atemperarla de nuevo en la sola probabilidad el de 1863. El Código
de Procedimiento Civil de 1897 volvió a exigir la plena prueba,
admisible sólo la de testigos —Art. 368— cuando fuera aceptable según las reglas del Código Civil. Esta mayor exigencia para
el decreto de la medida traía como consecuencia" "él inconveniente de que el solicitante tenía que adelantar su prueba y el
juez emitir opinión antes del fallo. Por eso dice FEO: "Bastaba
de que tenía base racional la reclamación, 'de que no era una
temeridad, de que el solicitante tenía prueba que hacía creíble
o verosímil su pretensión' y por eso la norma anteriormente
dicha nunca fue rigurosamente aplicada" (9).
Lo cierto es que en este vaivén de certidumbre o probabilidad, hoy por hoy ha sido obviado el requisito de la prueba
plena. Y es que toda medida cautelar supone una concesión
especial del legislador de consentir la limitación del derecho de
propiedad, con base a la sola apariencia de procedibilidad, en
razón del peligro que la mora supone, y en consideración a que
esa limitación ha de ser provisional (Cf. retro N° 27).
La garantía para neutralizar o impedir el efecto de la medida
proviene del Código Arandino, donde habían dos medios de
contracautela diferentes entre sí. El primero daba al demandado
la facultad de pedir que el actor (personal natural o no, indistin(9) FEO, Ramón: Estudio sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano Tomo II, Pág. 158, citado por BORJAS, Arminio, ob. cit.,
Tomo IV, pág. 16.
97
tamente) afianzara las resultas del pleito, en el sólo caso que
tuviera fundado temor de su ausencia fuera de la República.
Este derecho es el antecesor de la actual cautio iudicatum solvi,
que ahora aparece restringida a aquellos demandantes (parte
sustancial) que no tengan el domicilio en el país; porque el temor fundado de la ausencia del sujeto fuera de la República, ha
sido sustituido por el hecho cierto de la ausencia de sus negocios
e intereses. En él se entrevé el mismo arraigo que el artículo 2o
del mismo Código consagraba sólo para el actor, y que luego
aparecerá concebido para ambas partes en un solo artículo. No
me parece errada la idea de hacer residir también en aquella disposición, los orígenes de la garantía para decretar por vía de
caucionamiento las medidas preventivas actuales.
La otra medida de contracautela consistía en la misma del
Código vigente (levantamiento con caución), pero con la variante de que quien (estimaba la suficiencia de la fianza del demandado era la misma contraparte; su presumible injusticia de apreciación fue austerada con la pena de calificar al actor como ímprobo o temerario, y la consiguiente e inmediata aceptación
de la caución ofrecida. El mismo procedimiento se aplicaba respecto a la fianza del demandante en el caso anteriormente referido. En 1873 fue suprimido ese medio de apreciación de la
suficiencia de la fianza, notoriamente contradictorio al principio de igualdad de las partes.
La caución juratoria para los asistidos a reserva que preveía
el art. 370 del Código de 1916 data de ese mismo Código de
1873.
Por otra parte, la suspensión temporal del principio de bilateralidad, de la audiencia que en cierta forma es necesaria para
la eficacia de la medida, quedaba supeditada a la apreciación
del juez en el Código de 1836, pues si éste consideraba que era
necesaria la audiencia del demandado, era cuando debía corrérsele traslado a los efectos de la incidencia y antes de decretar el
secuestro o arraigo (Art. 5 o , Título II, Ley IV). Sin embargo,
el Código no establece ningún procedimiento para el caso con98
trario, es decir, cuando no estimaba menester la citacióif del demandado. En el primer caso podían presentarse dos alternativas
perfectamente regladas: si no comparecía el demandado a la siguiente audiencia, sin causa justificada, se dictaba sentencia
inmediatamente, con vistas a la fundamentación del actor.
Ahora bien, si el demandado ya citado comparecía, se abría,
sólo a su instancia, un término probatorio para ambas partes de
ocho audiencias, terminado el cual se decidía finalmente la incidencia. Sólo era admisible el recurso de queja contra dicho fallo.
A todo esto, el artículo 8® prescribía seguidamente que, "entretanto, la cosa litigiosa se pondrá en depósito, si la solicitud
del demandante estuviere justificada". A ciencia cierta no se
puede vislumbrar si esta disposición se refería, bien al efecto de
la medida preventiva principal, o bien, contemplaba la existencia de una medida provisional secundaria atenida a las resultas
del procedimiento de medida preventiva. El término "entre
tanto" denota, además de interinidad, cierta relación de subordinación que hace unir el hecho del depósito directa y supeditadamente al procedimiento incidental, significando que la cosa
depositada quedaba a las resultas del procedimiento de oposición. Podría interpretarse también de un modo menos relevante,
diciendo que, acordada la medida con la justificación prima
facie de la pretensión principal del actor, el depósito o aseguramiento de la cosa se mantendrá, pese al procedimiento que por
oposición del demandado se haya iniciado, con lo cual se estaría
repitiendo la reglamentación del efecto principal del secuestro
y arraigo que es aprehender la cosa. Pero parece ser que realmente constituía una medida provisional atenida a las .resultas
de la medida, también provisional, pero principal respecto a ella;
valga observar que este artículo 8° está directamente relacionado
y en íntima unión con los artículos 7°, 6o y 5o que reglaban el
procedimiento descrito en el párrafo anterior, y lejano y lógicamente desarticulado de los artículos Io y 2° que preveían las
instituciones del secuestro y arraigo en cuanto tales.
Si esto es cierto, bien podemos comparar dicha tramitación
cón el actual procedimiento de medida preventiva, en el sentido
99
que éste supone uu juicio de conocimiento previo y subordinado al conocimiento posterior de la fase plenaria que culmina
con el fallo de la articulación, en tanto que aquél supone una
ejecución subordinada a la ejecución del fallo definitivo de la
incidencia. La dicha ejecución es provisional respecto al fallo
definitivo de la incidencia, y éste a su vez es provisional respecto
al fallo definitivamente firme del juicio principal.
La Ley del 23 de Abril de 1853, sobre secuestro y arraigo
(Ley IV, Título II del Código de Procedimiento Judicial), modificó el procedimiento, en cierta forma atemperándolo e instaurando una completa bilateralidad de las partes. La citación
del demandado, obligatoria, se hacía cuando se cumpliera el decreto de la medida, y el término de emplazamiento, de uno se
amplió a tres días. Se permitió apelación de la sentencia, de
modo que no era el de queja el recurso único.
100
CAPITULO III
SUMARIO:
35.- MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS. 36 - Dependencia del juicio de conocimiento. 37.— MEDIDAS DE
EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS. 38.— Naturaleza del derecho que se reclama.
39.- PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR. 4 0 . EMBARGO: 4 1 . - Efectos del embargo. 42 - Naturaleza
de las medidas preventivas concedidas en favor del demandado. 4 3 . - SECUESTRO: 4 4 . - Naturaleza jurídica del
derecho que asiste al solicitante del secuestro. 45.— Secuestro del Art. 22 de la Ley sobre Ventas con Reserva
de Dominio. 4 6 . - Secuestro del ord. I o , Art. 599 CPC.
4 7 . - Secuestro del ord. 2 o , Art. 599 CPC. 48.- Secuestro
del ord. 5 o , Art. 599 CPC. 49 - Secuestro del ord. 6 o , Art.
599 CPC. 50.— Secuestro en los interdictos posesorios.
51.- Secuestro del ord. 7 o , Art. 599 CPC. 52.- Casos en
los que procede el secuestro satisfactivo del decreto legislativo sobre desalojo de vivienda. 53.— Secuestro del ord. 4 o ,
Art. 599 CPC. 54.- Secuestro del ord. 3 o , Art. 599 CPC.
55.— Efectos de la medida preventiva en relación al solicitante. 56.— Prelación entre los embargos y las garantías.
57.— Responsabilidad civil. 58.— El "inaudita parte":
59.— Principios de publicidad y de igualdad procesales.
60.— Fundamentación legal. 61.— Alcance del "inaudita
parte" en las medidas preventivas.
35. - MEDIDAS PREVENTIVAS
TIPICAS
Las medidas preventivas no son una clasificación dentro
del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido que
no existe un criterio de división que las reúna con exclusión de
otros tipos de providencias cautelares, sino que ellas constituyen
un grupo que es tal en virtud de que ha sido establecido y reglado por la ley; el común denominador entre ellas es el efecto
eminentemente ejecutivo que todas por igual presentan, con el
fin de asegurar la ejecución forzosa del fallo principal (Cf. supra
N° 17). Son en nuestro derecho, el caso típico de medidas cautelares, y se les ha llamado frecuentemente en la doctrina, en
oposición a las otras cautelares, medidas preventivas típicas.
Para recalcar la sistemática que hemos pretendido seguir,
nosotros hemos tomado, desde la primera edición de este libro,
la palabra usada por el legislador de 1916 en el respectivo rubro
medidas preventivas, para señalar el embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, y el término cautelares para
significar todo el gran grupo del tipo de providencias que abarca esta obra, aun cuando desde un punto de vista de la correcta
semántica, no existe diferencia alguna en la significación de
ambos términos.
"Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil
para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el
resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor.
Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el
103
\
menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema
que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de
toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse
o reconocerse al fin del proceso"(i).
La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene, a la par del fin privado que pone de manifiesto
la transcripción precedente, un cometido de eminente orden
público, cual es evitar que el inexcusable peligro en la demora
del proceso de conocimiento se convierta "en una verdadera y
propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución
de la autoridad del Estado" (2).
No obstante, en el ámbito de la praxis, resulta ostensible
que las medidas preventivas, y principalmente el embargo y el
secuestro, revisten, a pesar de la intención del legislador y además de su propia función aseguradora, una función coactiva
que obliga en mayor o menor medida a la persona contra quien
obra a satisfacer la pretensión de la contraparte. Nos recuerda
esto la pignoris capio en el Derecho romano; un procedimiento
por el cual el acreedor tomaba en garantía ciertos bienes del
deudor, para constreñirlo a pagar su deuda. La antigua medida
de arraigo y el embargo ejecutivo por la vía ejecutiva presentan
esta coacción en mayor grado que el embargo preventivo. Reflejan esta verdad los temas relativos a la inconveniencia de ejecutar medidas la víspera o día de asueto, las prohibiciones legales de embargar bienes necesarios para la producción económica (ord. 3 o , art. 1.929 CC) que implican el peligro de una
pérdida económica considerable y de consiguiente una gran
coacción.
(1) LONDOÑO HOYOS, Alvaro: Embargo y secuestro; tesis presentada
a la Pontificia Universidad Javeriana para optar el título de Doctor en
Derecho (Bogotá, 1962), pág. 29.
(2) CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho procesal civil, trad.
por S. Sentís Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1962), Vol. I, pág. 158.
104
36Las medidas preventivas, y particularmente el embargo,
podemos estudiarlas comparativamente con las diferentes modalidades de embargos ejecutivos previstos por el Código de
Procedimiento Civil, con el fin de observar el creciente contraste de intensidades en la relación entre ellas y la fase declarativa o juicio de cognición. Veamos: a) El embargo preventivo, así como el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar,
dependen absolutamente de la causa principal, y la terminación
de ésta supone su inmediata extinción, y un pronunciamiento
tácito sobre la revocatoria o confirmación de sus efectos asegurativos. La pendente lite además de un requisito, viene a ser una
manifestación de su naturaleza (relación de instrumentalidad).
i
¡
b) El embargo ejecutivo por el procedimiento de la vía ejecutiva depende ep menor medida del juicio principal. Es posible
avanzar su procedimiento hasta el momento anterior al remate,
e incluso verificarlo dando caución o garantía suficiente, si el
acreedor es hipoftecario; pero en ambos casos, el remate y la vigencia de la caución estarán supeditados al contenido de la sentencia ejecutoriada. La prueba auténtica del derecho que se
reclama, ya no Una presunción grave, hace surgir la posibilidad
de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati
hasta el mismo instante en que se deba enajenar forzosamente
la cosa, pero aun así el procedimiento ejecutivo continúa supeditado al conocimiento previo para mayor seguridad de la contraparte, sea o no público el instrumento que merece fe (3).
c) El embargo ejecutivo de la ejécución de hipoteca, que
sólo requiere como precedente el incumplimiento de la intimación al pago y cuatro días de término, es completamente independiente y autónomo del proceso de cognición, porque simplemente éste no existe, sino que, de un modo eventual, si hu(3) A propósito del título capaz de provocar la vía ejecutiva, valga aclarar
que no basta el calificativo de título guar$ntigio que pueda dar la ley
a determinado documento (vgr. art. 42 Reglamento Ley contra Despidos Injustificados) para que proceda sin más la vía ejecutiva; es necesario examinar el contenido de la escritura a los fines de constatar
el cumplimiento de los requisitos señalados por el art. 523 CPC. Cf.
en tal sentido CSJ, Sent. 25-1-77, Ramírez & Garay, LV, N° 124.
105
biere oposición, aparecerá contenido y precedido del inicio de
aquél. Por manera que la ejecución de hipoteca es un proceso
ejecutivo intensamente desprendido de la necesidad de un juicio
declarativo; y esto se debe a que el título hipotecario guarentigio tiene tal valor probatorio, y la garantía tanto peso, que
hacen circunstancial una previa fase de conocimiento.
d) El embargo ejecutivo propiamente dicho, el de la ejecución de sentencia, tiene en apoyo un fallo de cosa juzgada, con
toda una controversia que la precede; o al menos la garantía de
que la haya habido. Sólo presenta conocimiento fuera de la res
ínter alios acta, con la objeción de tercero respecto a la cosa
embargada, en juicio petitorio (Art. 310 CPC) o posesorio
(Art. 469 CPC), o respecto a un derecho preferente o concurrente con el que ampara la sentencia ejecutoriada (4).
(4) Nos parece interesante incluir al pie de esta página las diferencias que
GUTIERREZ DE CABIEDES enumera entre el embargo preventivo
y ejecutivo, a fin de distinguir claramente la naturaleza de uno y otro:
"1. El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución y
es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo, simultáneo, o incluso posterior a la demanda (Derecho español) y se da durante la pendencia del proceso declarativo.
2. El embargo ejecutivo prepara la ejecución de la sentencia afectando los bienes (es por tanto una medida ejecutiva), mientras el embargo preventivo sólo asegura dicha ejecución si recae sentencia condenatoria (es una medida cautelar).
3. En el embargo ejecutivo la decisión del juez de proceder al
embargo no agota otras futuras resoluciones sobre la disposición de
la cosa sino que más bien prepara esta disposición (enajenación forzosa). En el embargo preventivo no debe existir ninguna otra actividad
ordenatoria del juez que no sea la propia traba y aseguramiento, pues
el juez al no haber despachado todavía la ejecución no tiene la legitimación necesaria para acordar actos de disposición.
4. El embargo preventivo se practica cuando no se sabe aún si procederá la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita
precisamente la ejecución de dicha condena.
5. El embargo preventivo es provisional e instrumental con relación a una sentencia. El ejecutivo no lo es".
Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales
para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974),
págs. 20 y 21.
106
37.- MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS
El nuevo Código de Procedimiento Civil ha eliminado la
ejecutoriedad de la sentencia de segunda instancia recurrible a
casación, prevista en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil derogado, según el cual podía decretarse embargo ejecutivo y adelantar los trámites de ejecución hasta el preámbulo
del remate, pendiente el recurso de casación. Se ha robustecido
así, implícitamente, el criterio jurisprudencial de la Corte que
otorga plenos efectos suspensivos al recurso de casación anunciado (5), impidiendo el cumplimiento o ejecutoria de la recurrida. Se aparta así nuestra legislación, aún más, del sistema
originario de la casación pura, cuyo carácter extraordinario
(control de la legalidad del acto público) no impedía que causara estado y fuera cumplida la decisión.
Sin embargo, en los nuevos procedimientos ejecutivos previstos en el Título II del Libro Cuarto, existe la factibilidad
del embargo ejecutivo, casi inmediata, en la medida en que se
produzca el "pase a la cosa juzgada" del decreto intimatorio.
No queremos presentar estas posibilidades como la compensación legislativa al derogado artículo 443, pues evidentemente
que estos procedimientos de ejecución presuponen, para el decreto del embargo ejecutivo, la preclusión del juicio de conocimiento por inactividad o consumación. Pero sí pensamos,
conforme lo explicitaremos posteriormente (Cf. infra N° 70),
que la similitud de contenido que pueda haber entre el documento base del decreto intimatorio y la sentencia recurrida,
puede autorizar según equidad y prudencia, en aras a la eficacia
de la jurisdicción, el decreto de embargos preventivos.
(5) "En la propia Ley de 1876 que instituyó en nuestro sistema jurídico
el recurso de casación, se consagró el efecto suspensivo del mismo,
dado que el litigante victorioso en la instancia apenas podía iniciar la
ejecución del fallo, para suspenderla antes del remate, a menos que
presentara fianza suficiente a satisfacción del ejecutado. En nuestro
actual sistema se consagra también formalmente el efecto suspensivo
del recurso de casación, toda vez que, al tenor de lo previsto en el
107
Pasamos de seguidas a determinar la procedibilidad del
embargo en los procedimientos de ejecución:
a) En el procedimiento por intimación es necesario hacer una
doble distinción: la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposición y la que se decreta luego de precluida ésta.
En este último caso el embargo es evidentemente ejecutivo, por
haber pasado a la autoridad de cosa juzgada el decreto intimatorio (artículo 1.930 CC). En cambio, la medida que se decreta
antes de la oportunidad de oposición es de naturaleza preventiva, pues tiene carácter provisional por estar pendiente la eventualidad del juicio de conocimiento, y se refiere por ello el
legislador a las tres medidas preventivas típicas en el artículo
646.
Estas medidas varían en sus condiciones de procedibilidad
según el documento fundamental que exhiba el intimante: si
es un título negociable, es decir, cedible o endosable desde el
punto de vista comercial, patrimonial (facturas aceptadas, letras
de cambio, pagarés, cheques, etc.), o si se trata de instrumentos
públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, el juez decretará la medida preventiva sin que goce de
poder discrecional alguno que pueda llevarle a negar el decreto
por razones de equidad o cautela. Difiere así este decreto del
previsto en el artículo 1.099 CCo. el cual sí confiere ese poder
artículo 443 CPC, la parte favorecida con la sentencia únicamente
puede pedir que se verifique un comienzo de ejecución, la cual se detiene ante el remate, sin que se permita ahora, como en leyes anteriores, la ejecución plena mediante fianza. Los actos de remate y adjudicación, como lo prevé con toda claridad el citado precepto, 'quedarán
diferidos hasta la decisión del recurso y, de consiguiente, subordinados
a lo que en el fallo de dicho recurso se decida1. En criterio de esta
Corte, los referidos efectos suspensivos son reales y absolutos, y no
relativos, puesto que cualquiera que sea la parte a quien se le haya admitido el recurso, la ejecución de la sentencia recurrida queda en suspenso mientras se dicta el fallo de casación por más que aquella decisión no hubiere sido impugnada por la otra parte en cuanto al pronunciamiento a ésta desfavorable". (C.S.J.31-07-79. Ramírez & Caray,
Tomo LXVI, N° 397-b).
108
discrecional mediante el uso de la inflexión verbal "puede el
Juez", interprétada a tenor del artículo 23 CPC. Sin embargo,
la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el
procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción;
esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor,
sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículos 640 y 643 CPC. La cognición sumaria es un requisito sobrentendido por el legislador.
Ocurre sin embargo, que ese juicio de valor, habrá tenido lugar
en un momento lógicamente anterior, cual es el de establecer
la pertinencia del procedimiento ejecutivo intimatorio para
dilucidar la pretensión del actor.
Si el intimante exhibe documentos no reconocidos o no
negociables, de cualquier especie, (vgr. cartas y misivas admisibles según el Código Civil: cf. artículo 644) (6), el Juez tiene
entonces la opción de requerir la constitución previa de una
garantía o fianza. Esta caución no está sujeta a las limitaciones
del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, pues en
este caso del artículo 646 bajo examen, el legislador no lo exige
expresamente, como lo hace en numerosas normas de remisión
al precitado artículo 590(7).
Difieren, en consecuencia, la medida preventiva del artículo
646 CPC y la del artículo 1.099 CCo., en lo que a la materia
mercantil se refiere: la primera no es potestativa y el Juez no
puede exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia
(6) Existe una diferencia de género a especie entre la carta y la misiva.
Esta última es una carta enviada (misiva deriva del verbo latino mittere, enviar) y equivale a correspondencia. El concepto de carta es más
amplio, pues no necesariamente supone el envío. Dentro de las diez
acepciones, con sus múltiples modalidades, que registra el diccionario
de la Real Academia, cabe destacar la de carta abierta o carta pública,
pero esta distinción ninguna importancia tiene a los fines del Derecho
probatorio. Ambos vocablos, carta o misiva, son pues sinónimos, regidos por igual por los artículos 1.371 ss. CC. Inclúyese en el concepto
el telegrama, siempre que pueda reputarse como instrumento privado
según el artículo 1.374 CC.
(7) Tales normas son los artículos 333, 688 parágrafo tercero, 602, 633,
635, 657,662, 672 y 703.
109
suficiente cuando ha exhibido documento público o reconocido, o título negociable apto para la utilización del procedimiento intimatorio. La medida del artículo 1.099 CCo., en
cambio, se rige por la jurisdicción de equidad y puede exigir
el Juez de mérito contracautela, aun en el caso de que le sean
presentados documentos púbücos o privados o títulos negociables como presunción grave del derecho que se reclama.
Consideramos que no existe diferencia entreambas medidas
en cuanto a los requisitos de la contracautela, pues aun cuando
el artículo 1.119 CCo., remite, en lo no previsto, al Código de
Procedimiento Civil, la norma más análoga es precisamente la
del artículo 646, el cual no está sujeto, según lo dicho, a las previsiones del artículo 590 CPC.
b) En lo que se refiere a los restantes procedimientos ejecutivos,
es igualmente válido hacer la distinción entre la etapa o tracto
procesal anterior a la oportunidad de oposición y la posterior
a la preclusión de esa oportunidad. En este último caso procede
desde luego el embargo ejecutivo por haber habido "pase a cosa
juzgada" del decreto intimatorio. En el momento anterior puede haber decreto de medida preventiva, previo el cumplimiento
de las presunciones de que habla el artículo 585: fumus boni
iuris, fumus periculum in mora. No obstante los procedimientos
para la ejecución de créditos fiscales (artículo 655) y de ejecución de hipoteca (artículo 662), permiten el decreto del embargo ejecutivo al cuarto día de la intimación, aun cuando no
esté vencido el lapso de oposición, sin perjuicio de obtener ab
initio, en la ejecución de hipoteca, la prohibición de enajenar
y gravar la cosa litigiosa (artículo 661). En el procedimiento de
ejecución de prenda se prevé también desde el inicio el depósito
de la cosa sobre que versa la ejecución (artículo 668).
Es criticable, sin embargo, la circunstancia de que para el
acreedor sea preferible o más ventajosa la utilización de la vía
ejecutiva que la de alguno de estos otros procedimientos ejecutivos. Por ejemplo, basta que el acreedor hipotecario opte unilateralmente por la vía ejecutiva para que obtenga sin más un
110
embargo ejecutivo de inmediato con las ventajas provisionales
que le reporta sobre la simple prohibición de enajenar y gravar:
desposesión de la cosa (artículo 536) y aplicación al pago de los
frutos y rentas (artículo 581). Tal provisionalidad puede significar un lapso o dilación considerable según los trámites y dificultades para la intimación al pago (vgr. un litisconsorcio pasivo
numeroso por intimar). Asimismo, con todo y ser título ejecutivo la liquidación hecha por funcionario púbüco (artículo 4o
Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional), no es posible
para el Fisco obtener el decreto de embargo ejecutivo desde el
inicio, sino a partir del cuarto día posterior a la intimación. Así
se deduce, en ambos casos, de una interpretación gramatical de
la Ley.
Sin embargo, pensamos que aun cuando existe una expresa
interrelación y paralelismo entre el procedimiento ordinario y
la vía ejecutiva (artículo 637), tal circunstancia no constituye
el fundamento de la vía ejecutiva, su especificidad, pues el decreto de embargo ejecutivo y el adelantamiento de la ejecución,
desde el momento mismo de la deducción de la demanda, está
atenido al cumplimiento de los requisitos del artículo 630 (título ejecutivo). Siguiendo la conclusión analógica de que "quien
puede lo más puede lo menos", lugar común del razonamiento
jurídico, debe admitirse que en los restantes procedimientos
ejecutivos, incluido el de intimación, es posible obtener ab initio
el embargo ejecutivo si están cumplidos los extremos del artículo 630 de la vía ejecutiva, pues si la ley lo concede sin prescindir
del momento cognoscitivo de la jurisdicción contenido en el
procedimiento ordinario, cuanto más debe concederse si la ley
da un carácter meramente contigente y eventual a esa cognición,
en consideración a la fehaciencia del título o a la circunstancia
de que el interés procesal versa más sobre la satisfacción del crédito antes que sobre su reconocimiento. Porque no otra es la
razón por la que el Derecho procesal ha diseñado estos procedimientos ejecutivos. De allí, pues, que la jurisprudencia debe
conceder el embargo ejecutivo al momento de introducción
de la demanda si se exhibe uno de los títulos que indica el precitado artículo 630, aun cuando no se haya escogido propia111
mente la vía ejecutiva, sino algún otro procedimiento de ejecución.
En el juicio ejecutivo de rendición de cuentas, la situación
reviste caracteres particulares, pues la pretensión del ejecutante
no involucra, necesariamente, la afirmación de un saldo favorable a él: se dirige a la averiguación, con certeza judicial, del
estado de la cuenta. Nada quita, sin embargo, que el ejecutante
obtenga medida preventiva en su favor en el decurso del proceso
si presenta pruebas que constituyan presunción grave de un
saldo favorable (saldo en rojo de la cuenta), del cual él sería
titular, y suministre además indicios de que resultaría ilusorio
su crédito por actos del ejecutado o cuentadante.
•
38. - NA TURALEZA DEL DERECHO QUE SE RECLAMA
Desde el punto de vista del derecho subjetivo sobre la cosa
ejecutada, las tres medidas preventivas presentan una diferencia
relevante que importa hacer notar para la determinación de sus
respectivas naturalezas. El artículo 1.929 CC establece respecto
a las ejecuciones que "las sentencias que hayan de ejecutarse por
los Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los
bienes muebles o inmuebles de deudor y sobre sus derechos y
acciones que puedan enajenarse o cederse...". Desde luego que
esta disposición debe ser aplicada extensivamente a la materia
de medidas preventivas porque los mismos bienes afectados por
el embargo preventivo serán objeto de la ejecución. Cuando la
medida de embargo o prohibición se dirigen contra un derecho
o una acción, éstos se convierten en el objeto, y el efecto de la
medida se ciñe sobre la titularidad de ese derecho o acción. Así
por ejemplo, cuando se decreta prohibición de enajenar y gravar
sobre el derecho de usufructo, que es de naturaleza inmueble
por el objeto a que se refiere (Art. 530 CC), el efecto de la prohibición no va dirigida directamente a ese derecho, sino a la titularidad sobre el mismo; se podría decir incluso, que va dirigida
al derecho de propiedad sobre el derecho de usufructo, quitando al titular los atributos de disponerlo o gravarlo. En con112
secuencia, podemos colegir que el embargo y la prohibición de
enajenar y gravar pueden ceñirse sobre diversidad de objetos,
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los
derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso, su
efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. Y esto sucede porque el
único derecho subjetivo capaz de enajenar y gravar válidamente
una cosa es el de propiedad (8).
Esta circunstancia llevó al proyectista a modificar el título
jurídico que debe tenerse sobre los bienes que sean objeto de
las medidas, sustituyendo el principio de la posesión por el de
la propiedad (9).
(8) En el caso particular de la efiteusis, aun cuando el art. 1573 del CC.
establece que el "enfiteuta puede disponer del fundo enfitéutico y de
sus accesorios por acto entre vivos o por acto de última voluntad...",
tal disposición debe estar limitada al derecho real que conserva el concedente según aparece del art. 1574: "Cada diez y nueve años puede
el concedente pedir reconocimiento de su derecho a quien se encuentre en posesión del fundo enfitéutico...". El Código Civil francés dispuso tal sujeción en una forma más clara: "Puede el enfiteuta disponer
del predio enfitéutico y de sus accesorios, tanto por acto entre vivos
como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño directo, y con sujección a lo que establecen los artículos qué siguen".
(Cf. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. "Curso elemental de derecho
civil", 3a..edic., trad. por Rev. General de Legislación y Jurisprudencia
(Reus, Madrid, 1952), vol. II, 452). Pueden exponerse distintas teorías
acerca de la naturaleza de la enfitéusis: I o , la doctrina romana 'que
considera la enfiteusis como un derecho real ejercido sobre cosa de
otro; 2 o , la doctrina medieval del dominio dividido, según la cual existían dos individuos propietarios de una misma cosa; y 3 o , la doctrina
según la cual la enfiteusis es un derecho real que se reserva el concedente al hacer la transmisión de la propiedad al enfiteuta (Cf. COLIN,
Ambrosio y CAPITANT, H., ob. cit., vol. II. pág. 446). Pero en todo
caso, los derechos del enfiteuta y del propietario (art. 530 CC) están
recíprocamente limitados a la disposición libre y plena de su objeto.
(9) "Luego de un detenido estudio del asunto, se decidió abandonar el
criterio tradicional de la posesión para adoptar el de la propiedad, que
fue el que presidió la reforma análoga que se introdujo en materia de
oposición a la medida de embargo. En materia de oposición al embargo, el Artículo 546 dispone que se suspenda cuando el opositor
presente "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto
jurídico válido".
113
Ahora bien, existe una diferencia de importancia en cuanto
al secuestro por una parte, y la prohibición de enajenar y gravar
y el embargo por la otra. Esta diferencia consiste en que la prohibición de enajenar y gravar (exceptúase la prohibición con
fines conservativos. Cf. infra N° 39-a), y el embargo presuponen
la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble
en el patrimonio del sujeto contra quien obra la medida, sin lo
cual no tendría ningún sentido su función aseguradora. El secuestro a su vez, presupone todo lo contrario, porque su efecto
no se ciñe sobre el derecho del sujeto pasivo a la cosa, sino sobre
la cosa misma; esto es, no se secuestra lo que se considera propiedad de otro porque el fin de la medida es asegurar la integridad física de la cosa en vista del interés y el derecho que dice
tener el solicitante sobre ella. Se afirma el derecho de propiedad
o derecho personal sobre cosa determinada (Cf. infra N° 44) en
el mismo ejecutante. El ejercicio de cualquier supuesto derecho
del ejecutado para disponer la cosa, es implícitamente desconocido al colidir con el decreto que dio origen a la medida.
El prof. GUTIERREZ DE CABIEDES ha puesto de manifiesto la relación de homogeneidad y no de absoluta identidad
que debe existir entre la medida cautelar y el derecho sustantivo
tutelado: falta esa homogeneidad cuando se pretende asegurar
un derecho de crédito mediante un secuestro preventivo; pero,
por lo mismo, no se podría negar el aseguramiento de una obligación de hacer o no hacer mediante el embargo, so pretexto de
no haber identidad entre la medida y el derecho tutelado, pues
"La razón para adoptar un nuevo principio en ambas materias es
la misma: se trata de que las medidas preventivas tienen lugar en vista
de una futura ejecución forzada, cuyo resultado, —al menos característicamente en el embargo y la prohibición—, es la transferencia de la
propiedad de la cosa sobre la cual versa la medida, como consecuencia
del remate y la subsiguiente adjudicación. Desde este punto de vista
resulta claro que el criterio dominante no puede ser el de la posesión;
que representa realmente un atributo de la propiedad, aunque escindible de ella; sino el de la propiedad, que constituye un criterio seguro
ampliamente protector de los intereses de las partes y de los terceros".
(Exposición de Motivos del nuevo Código de Procedimiento Civil).
114
entonces se estaría asimilando la cautela a la ejecución de sentencia (10).
Seguidamente pasaremos al estudio particular y separado
de cada una de las medidas preventivas, en sus características y
efectos específicos.
39. - PROHIBICION
DE ENAJENAR Y GR A VAR
En el caso de las medidas preventivas podemos decir con
propiedad que existe una relación de sustitución con el embargo
ejecutivo o con la providencia del artículo 529 CPC; según la
cual, éstos son sustituidos por aquéllas, en el efecto común a
ambas de aprehender la cosa y suspender, al menos, el ius abutendi del respectivo derecho de propiedad. El legislador ha tomado los efectos primordiales del embargo ejecutivo (asegurar
el objeto de la venta forzosa) y los principales lincamientos de
su reglamentación y los ha traído a la etapa preventiva de vanguardia, tomando en cuenta y cuidado de que no es posible
consagrar en la medida preventiva, todos los efectos del embargo ejecutivo, porque en ella aún no existe la seguridad de
que la pretensión es procedente; al contrario de lo que sucede
cuando la pretensión está apoyada en cosa juzgada. Ni la caución del solicitante ni la justificación prima facie del derecho
que se reclama, pueden permitir la desocupación preventiva de
un inmueble, con todos los perjuicios y embarazos que ello
supone (Cf. Art. 536 CPC, la ejecución forzosa).
De estas razones deriva la existencia de la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles, como una versión suavizada
del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en
nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legítima o precaria de la cosa; una prueba de
(10) Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales
para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas
Cautelares, varios autores (Pamplona, Ediciones Universidad de
Navarra, S.A., 1974), págs. 16, 19 y 31.
¡115
ello es la ausencia de depositario judicial en au VfteañÍR- Todas
las tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar
la titularidad de la cosa o su integridad física) púa lograr un fin
mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecucüii forzosa),
pese a que sus modos de operar y sus efectos sean diversos.
a) Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el
parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de
medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida,
al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales
para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la
cosa fundado en el ord. 2o del art. 599 CPC. De hecho la jurisprudencia, fundándose, no en un poder cautelar general, pero
sí en la previsión del ord. Io del art. 372 CPC derogado, que
preveía la prohibición de enajenar y gravar en los juicios reivindicatoríos, extendió la medida a todas aquellas pretensiones que
propendían al reconocimiento de un derecho real, como la
acción de nulidad, de resolución, de simulación, etc., negando
la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la
medida cautelar sustituyente en razón de la "íntima relación
existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la
litis " (11).
En este tipo de juicios la medida de prohibición de enajenar
y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado práctico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecución de hipoteca (12), una función conservativa de la cualidad
del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. En efecto, la
prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso
impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que
dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte
por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis).
(11) Cf. infra N° 25 y el elenco de jurisprudencia que incluye Sent. de la
Corte del 13-3-85. en Ramírez & Garay. XC, N° 241.
(12) Cf. CSJ Sent. 2-5-74, en Ramírez y Garay, XLffl, N° 243.
116
Este peligro de infructuosidad se presenta en idéntica forma
en otras acciones reales, tales como la de deslinde (finium regundorum), donde el demandante, lejos de poder tener interés
en asegurar materialmente la fijación del lindero definitivo, sí
tiene el propósito de asegurar el mantenimiento de la cualidad
pasiva en todos los demandados, lo cual únicamente puede prevenirse oportunamente a través de la conservación en sus patrimonios de los respectivos derechos reales sobre los inmuebles
coündantes. La venta, dolosa o no, no más iniciado el juicio,
de un inmueble colindante por cuenta del demandado en el deslinde, presupone por sí misma la frustración de toda la sustanciación del juicio hasta el momento cumplida, con lo cual se
atenta contra el derecho de acción de la parte actora y contra
la seriedad y celeridad en la administración de justicia. Igual
ocurre en la acción de partición de bienes comunes y en las señaladas anteriormente.
Hemos de advertir, sin embargo, que como los arts. 145
CPC y 1.557 CC hacen no oponibles las cesiones de los derechos
litigiosos efectuadas después de la litiscontestación, reconociéndoles efectos jurídicos sólo entre cedente y cesionario, el cometido de la prohibición de enajenar y gravar con fines conservativos de la legitimidad a la causa sólo tiene justificación cuando
se solicita antes de esa oportunidad, careciendo de finalidad
cuando la litiscontestación ya ha tenido lugar en el juicio.
Igual cometido persiguen la anotación de la litis (Cf. retro
N° 25) y la medida de secuestro; sólo que, en el primer caso,
el efecto preventivo es mucho más mitigado, porque los terceros pueden efectivamente adquirir el bien, aun cuando no
pueda considerárseles adquirientes de buena fe en razón de la
anotación de la litis. En el segundo caso, la medida de secuestro
produce efectos mucho más severos pues, con el propósito sólo
de conservar la cualidad pasiva, desposee de la cosa al sujeto
contra quien obra la medida. Quizá haya sido esta la razón por
la que reciente jurisprudencia de la Corte haya excluido el secuestro del ord. 2° art. 599 CPC en los juicios reivindicatoríos
(Cf. infra N° 47).
117
40.-EMBARGO
Entendemos por embargo preventivo, el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra,
con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de
su derecho de propiedad —ius abutendi, fruendi et utendí—,
y tenerlos a las resultas del juicio.
Esta definición nos permite diferenciar el embargo como
medida preventiva, y diferenciarlo a su vez del secuestro y de
la prohibición de enajenar y gravar en sus efectos específicos,
Esta última se caracteriza por la suspensión de un solo atributo
del derecho de propiedad, cual es el de disponer de la cosa inmueble; en tanto que el embargo suspende por igual las facultades de usar, disfrutar y disponer la cosa mueble, lo cual ya de
por sí, implica la aprehensión y desposesión de la cosa del ejecutado.
Pero lo dicho no es suficiente para aislar el concepto, porque muchas veces el secuestro también comprende la suspensión de tales atributos, (ords. Io y 6o art. 599 CPC) ¿Cuál es,
entonces, la diferencia entre ambos? La diferencia consiste en
que el embargo preventivo se ejecuta sobre cualquier (incluimos
este vocablo en la definición) bien mueble indistintamente, y el
secuestro sobre bienes determinados (Cf. infra N° 44).
41.— En relación a los efectos del embargo, BORJAS(is) considera en sus Comentarios no aplicable a las medidas preventivas
el artículo 470 (ahora art. 549 CPC) del embargo ejecutivo
sobre la inexistencia de las ejecuciones y gravámenes posteriores
a él. No explica razone^ concretas al respecto, pero veamos lo
que expone seguidamente: "La enajenación y los gravámenes
de los inmuebles declarados provisionalmente inalienables deben
considerarse inexistentes cuando se verifican después que le sea
participada al Registrador la respectiva medida de prohibición,
tal como sucede respecto de los verificados después de comu(13) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pág. 45.
118
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nicarse a dicho funcionario el embargo ejecutivo de los mismos;
también debiera declararse la inexistencia de todo arrendamiento, empeño, o enajenación de los bienes muebles embargados
preventivamente. La falta de esa sanción quita a la medida toda
su eficacia, porque los derechos válidamente adquiridos posteriormente por terceros pueden hacer nugatoria la garantía del
litigante que solicitó y obtuvo el embargo".
Nosotros pensamos que el problema planteado por BORJAS, del cual habla REYES en una Conferencia según cita aquel
autor, no es de tanta envergadura, habida cuenta de que el embargo preventivo, como su naturaleza lo indica, persigue asegurar la ejecución de la sentencia, mediante la conservación de
bienes para el futuro embargo ejecutivo. En tal razón, las normas sobre inmovilización de bienes o aseguramiento en el embargo ejecutivo, deben existir asimismo en el preventivo, puesto
que de lo contrario aquella misión sería infructuosa desde su
inicio. No vemos obstáculo para aplicar extensivamente a la
materia de prevención el artículo 549, que se refiere tanto a
muebles como inmuebles. Por otra parte, el artículo 1.289 CC,
en la teoría general de las obligaciones, establece que "el pago
hecho por el deudor o su acreedor, no obstante embargo de la
deuda o acto de oposición en las formas establecidas por la ley,
no es válido respecto de los acreedores en cuyo favor se ordenó
el embargo, o de los oponentes...". La suspensión del atributo
de disponer la cosa, deviene directamente de la naturaleza
misma de las medidas preventivas. Para el legislador no ha sido
menester definir esta consecuencia inevitable, como lo demuestran las reglamentaciones de los diferentes Códigos patrios anteriormente estudiadas.
Según se deduce de los arts. 537, 581 y última parte del 546
CPC, los frutos de la cosa embargada quedan afectos a la medida
y al pago del supuesto crédito que se pretende precaver en el
juicio. Rige el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
42.— Las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar concedidas implícitamente (arts. 585 y 588 CPC)
119
en favor del demandado, no constituyen, como se pudiera pensar, "medidas cautelares con instrumentalidad eventual" (Cf.
supra NQ 22), que tuvieran como finalidad asegurar bienes para
la ejecución forzosa de un futuro y eventual juicio de responsabilidad contra el actual demandante, porque no hay razón que
justifique la trascendencia del sentido teleológico de la medida
fuera del ámbito del proceso en el cual tiene origen, cuando
dentro de la misma causa existen derechos por precaver.
En el caso que el demandante hubiere ejecutado medida
con base a garantía suficiente, es decir, por la vía de caucionamiento, pareciera, sería improcedente, por resultar doble gravamen para el actor, que el demandado asegurara nuevamente
el resultado de la ejecución forzosa en el futuro y eventual
juicio de responsabilidad civil. Pero no es así, la solicitud del
demandado no depende del afianzamiento previo que haya dado
el actor para que se decrete su medida.
Esta modalidad, que data del Código del 2 de marzo de
1863 concedida en el arraigo, tiene como único objetivo asegurar el cobro de las costas del demandado en cuanto tal (no
demandado-reconviniente), para el caso que resultando vencedor
en la contienda sea el demandante condenado a pagarlas. De
modo similar es el caso del secuestro que va orientado a salvaguardar intereses en el mismo juicio en el cual se decreta. En
conformidad a este concepto, resulta ilógico decretar medidas
preventivas en favor del demandado con la consabida aplicación
analógica del artículo 527 ejusdem; el demandado no pretende
asegurar su pretensión, porque simplemente no la tiene, sólo
persigue asegurar el eventual pago de las costas, y el monto de
las costas no está bajo ningún respecto relacionado con el valor
de la demanda (salvo la llamada retasa automática del Art. 286
del CPC, en lo concerniente a honorarios profesionales) (14).
43. - SECUESTRO
La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio
(14) Cf. sobre aplicación del art. 450 CPC derogado: CSJ, SPA, Sent.
1-8-77, en Ramírez & Caray, LVII, N°486-d.
120
de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra
la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por
una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar
por la otra. BORJAS ha expresado en sus Comentarios la pecu-,
liaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre la
cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que
existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que denomina embargo irregular (ords. 3o y 4 o , art. 375 CPC) en atención a que,
aun siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la
litigiosa (15).
Pensamos que la subsunción de la figura jurídica del secuestro a la tesis tradicional de ROGUIN (16) sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o, como también se les llama, reales
y personales, aporta un elemento decisivo para su definición.
Entiéndese por derecho absoluto en cuanto iura in re o
propiamente real, aquél que supone una relación directa con el
objeto práctico del derecho, con una cosa determinada; y una
relación indirecta e indeterminada con el objeto jurídico o pretensión (obligación universal de respeto). A su vez, los derechos
personales o creditorios suponen una relación inversa: directa
y determinada con la pretensión, y por tanto con el sujeto obligado a ella, pero indirecta e indeterminada con el objeto práctico o simplemente bien. De allí que los artículos 1.863 y 1.864
del Código Civil establezcan que el obligado personalmente está
sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y
por haber, y que los bienes del deudor son la prenda común
de sus acreedores. Pero el concepto de derechos personales, a
su vez puede dividirse en derechos con pretensión sobre cosa
determinada y derechos creditorios, con pretensión sobre cosa
indeterminada. Existe un derecho personal sobre cosa determinada cuando alguien, verbigracia, tiene el derecho a que se le
(15) BORJAS Arminio, ob. cit., T. IV, págs. 38-39.
(16) ROGUIN, Ernest, La regle de Droit, Lausana, 1889, 3 parte, págs.
201 ss. (en AFTALION-GARCIA OLANO-VILANOVA. Introducción al Derecho. 6a. edic. (Buenos Aires, Librería Ateneo, 1960),
págs. 252 ss.
121
entregue un vehículo en concreto; no cualquier vehículo, sino
el vehículo perfectamente singularizado por el derecho subjetivo; y a la inversa, alguien tiene un derecho personal sobre cosa
indeterminada, cuando la obligación sea de entregar cualquier
vehículo, por ejemplo, o cuando la obligación sea de entregar
una clase de vehículo (automóvil), etc, en el sentido técnico jurídico de "cosa fungible" usado por el art. 640 CPC. La cosa
fungible por excelencia es el dinero, en cuyo caso el derecho
subjetivo recibe el nombre de "derecho de crédito".
En todo proceso existe una relación jurídica formal, es
decir, la procesal, que tiene como trasfondo o contenido una relación jurídico-material controvertida que es dirimida por el
órgano judicial. Esta puede ser una relación jurídica real o creditoria. La real se hace determinada en cuanto al sujeto pasivo
desde el momento en que esté enhierta, concretándose primordialmente sobre él la obligación general de respeto; la personal
se hace determinada en cuanto al objeto cuando se ejecute la
sentencia respectiva sobre algún bien en particular del demandado, o —muy importante— porque sea un derecho personal
pero sobre cosa determinada.
44. — Pues bien, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se
instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro,
constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico-material (y no una pretensión incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los
verdaderos criterio y concepto de determinación, del que habla
el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el
decreto de secuestro se fundamente en el derecho de la parte
(que no es cierto para ese momento), sino en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real o
creditorio sobre cosa determinada. Por vía de exclusión y
según el principio lógico de contradicción, también podemos
colegir que el embargo y la prohibición de enajenar y gravar,
122
corresponden siempre a un derecho creditorio sobre cosa indeterminada. En base a esta primitiva indeterminación, es por lo
que la ley establece que el patrimonio del deudor es la prenda
común de sus acreedores (Árt. 1864 CC).
Si admitimos que la significación de la voz determinación es
la que anteriormente hemos dado, podremos construir el siguiente silogismo:
PREMISA MAYOR: Todo derecho real y todo derecho personal sobre cosa concreta, tiene un objeto
práctico determinado. Ahora bien,
PREMISA MENOR: El secuestro es siempre sobre cosa determinada; luego,
CONCLUSION:
El secuestro se fundamenta sobre un derecho real o sobre un derecho personal de
cosa determinada.
Pongamos un ejemplo que abarque ambos casos: Se celebra
un contrato de comodato regido por las disposiciones legales del
Código Civil, en virtud del cual el comodante entrega un televisor para su uso personal al comodatario, con cargo de restituirlo pasado como sea el lapso convenido. Si en lo futuro, el
comodante viérase en la necesidad de proponer la acción y solicitar una medida preventiva para asegurar las resultas del juicio,
¿cuál medida solicitaría? Es claro que la procede en este caso
es el secuestro, y procede por dos razones: en. base al derecho
de propiedad sobre la cosa que tiene el demandante y en base
al derecho personal también sobre la cosa que emerge del mismo
contrato, insatisfecho por el incumplimiento del comodatario
de devolver la cosa determinada. Y el fin del secuestro será asegurar la entrega del objeto particularmente singularizado: no
un televisor, sino el televisor especificado en el convenio, aplicándose la regla de ejecución del art. 528 CPC, y no el procedimiento de embargo, justiprecio y remate. Ahora bien; pongamos
por caso que el comodante es arrendatario, un simple usufructuario, de la cosa. Según esta cualidad, el rescate lo pretenderá
123
con fundamento en un derecho personal sobre cosa determinada
y no como propietario.
45. — Otro ejemplo es el de la Ley sobre Ventas con Reserva de
Dominio. Cuando el vendedor demanda el cumplimiento del
contrato, su pretensión es sobre cosa indeterminada (precio de
venta), y por tanto la medida preventiva procedente es el embargo o prohibición de enajenar y gravar, con el objeto de
aprehender bienes suficientes que posteriormente, con la venta
forzosa, serán liquidados para satisfacer el crédito insoluto.
Desde luego que el objeto de la venta misma queda excluido del
embargo, desde que la plena propiedad aún no existe en el comprador-demandado (17). Cuando el vendedor demanda por resolución del contrato y reivindicación, con fundamento en disposiciones especiales (Arts. 14 y 22), tiene el derecho a la devolución de la cosa objeto de la venta y a la indemnización de los
daños y perjuicios causados o justa compensación. Para la primera finalidad, entrega satisfactiva del objeto, el fin cautelar
debe ser cumplido a través del secuestro, que aparece fundamentado en el dominio o ius abutendi que sobre la cosa se ha reser(17) Veamos sobre este punto de singular importancia la opinión del eximio jurista ROBERTO GOLDSCHMIDT: "Dentro del régimen establecido por la Ley no cabe la práctica frecuente, especialmente
cuando se hayan entregado pro solvendo letras de cambio, de que el
vendedor en vez de reclamar la resolución del contrato y reivindicar
la cosa, ejecute su crédito, sea por las cuotas vencidas, sea por la
totalidad del precio aún no pagado, haciendo embargar y rematar
la cosa vendida. El vendedor puede hacer embargar todos los demás
bienes del comprador para obtener la satisfacción de las cuotas vencidas y no pagadas, pero en lo que concierne a la cosa misma respecto de la cual se ha reservado el dominio, no puede existir otra
que la acción reivindicatoría, cuyo ejercicio presupone la resolución
previa del contrato. Del articulado de la Ley se desprende clarámente
que ella otorga al comprador un derecho a la posesión, empleada
esta palabra en sentido amplio o tenencia de la cosa, no sólo, como
se ha afirmado a veces en el exterior, mientras cumplía, sino hasta el
momento de la resolución del contrato. Desde este punto de partida,
el artículo 13 excluye la resolución del contrato y la reivindicación
en caso de falta de pago de una o más cuotas que no excedan en su
conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, disposición
que carecería de sentido si el vendedor pudiese hacer embargar y
124
vado el vendedor. Pero como quiera que la pretensión no es
una sola, el vendedor podrá también, conjuntamente, ejecutar
el embargo o la prohibición para la efectiva indemnización de
daños y perjuicios al final del proceso.
46. — La prohibición de enajenar y gravar que preveía el ordinal
1° del artículo 372 CPC derogado respecto a los inmuebles que
se trate de reivindicar en los juicios de reivindicación, configuraba plenamente la naturaleza jurídica del secuestro también;
ella se decretaba sobre la base del pretendido derecho real de
propiedad (18) a la cosa y en contra del supuesto desconocedor
de ese derecho con la lógica finalidad de evitar los traspasos o
gravámenes (Cf. supra N° 32 in fine). La jurisprudencia ha reconocido esta realidad al admitir el secuestro, casi de manera general, en el juicio reivindicatorío cuando ya existe sentencia
de primera instancia con fundamento en el ord. 6° art. 599 CPC.
La Corte Suprema de Justicia, luego de reproducir la doctrina que dejamos expuesta (Cf. retro N° 44), llega a expresar
rematar la cosa vendida por la cuota o cuotas insolutas. También
el artículo 14 —y lo mismo puede decirse del artículo 17— parte de
la idea de que el comprador puede ser privado de la posesión de la
cosa sólo en el caso de resolución del contrato y protege para tal
hipótesis ampliamente sus derechos, disposición que estaría de más
si el vendedor pudiese quitar la posesión al comprador de otra manera, haciéndole perder las cuotas pagadas y dejándole eventuaimente, aún deudor por la parte del precio no cubierta por el producto del remate. El artículo 22, introducido por la Ley de 1958, evidencia más aún la finalidad y el mecanismo de la legislación venezolana". GOLDSCHMIDT, Roberto, Venías con Reserva de Dominio,
en Nuevos Estudios de Derecho Comparado (1JCV, Caracas, 1962),
págs. 83 se.
(18) "La finalidad de la reivindicación consiste en hacer declarar el derecho de propiedad sobre la cosa y obtener, en consecuencia, la restitución de ésta con todos sus accesorios; pues ella, como acción real
que es, tiene su origen en el derecho de propiedad y es consecuencia
esencial e inmediata del dominio. De manera que, su principio y
último fin es el rescate de la cosa, el retorno de ésta a manos de
quien sobre ella demuestre su mejor derecho..." Cf. Corte Sup. 3a.,
Sent. 20-12-74, en Ramírez & Caray, XVII, N° 229.
125
que la medida de secuestro no está fundada en la distinción
entre derechos reales y personales, manteniendo en esto el legislador "el criterio de que los bienes del deudor son prenda
común de los acreedores, quienes tienen en ellos derechos iguales, salvo las causas legítimas de preferencia..." (19). Concluye
el fallo de la Corte afirmando de que en juicio de simulación
es procedente la medida de secuestro del ord. 1° Art. 599 CPC
actual. Aun cuando compartimos tal conclusión no estamos
de acuerdo con su fundamento, pues es claro que en un juicio
de simulación, donde el actor pretende una declaración negativa (no hay venta) de mera certeza, la pretensión no puede
ser otra que salvaguardar un derecho sustancial sobre cosa determinada; esto es, el objeto de la venta reputada simulada.
47.- El ord. 2o del art. 599 CPC concede el "secuestro de la
cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión". La razón de ser
de esta medida preventiva estriba en el hecho de que, siendo requisito común a todas ellas la existencia de presunción grave del
derecho que se pretende precaver (art. 585 CPC), como justificación de la desposesión que sufrirá el sujeto contra quien obra
la medida, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecución de la medida, a requerimiento de uno u
otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un
secuestratario. La medida persigue conservar la integridad física
de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem
ambas partes.
La Corte ha señalado que la duda en la posesión a que se
refiere esta norma "no es sobre la posesión misma, que puede
ser materialmente indudable, sino más bien sobre el derecho a
poseer, el cual aparece dudoso cuando al poseedor material se
le demanda la entrega de la cosa, ya que 1 al iniciarse el juicio se
produce la duda sobre su pertenencia que sólo queda dilucidada
con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio" (20). De esta
(19) Cf. CSJ, Scnt. 27-6-85, en Ramírez & Garay, XCI, N» 574-c.
(20) CSJ, Sent. 27-4-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1983, N° 4,
!
págs. 71-74.
126
manera, la Corte se apartó del criterio sustentado por jurisprudencia de instancia (21) que había hecho residir la duda en la
tenencia; e igualmente se apartó del propio criterio de la Corte
que había negado esta medida en los juicios reivindicatoríos,
so pretexto no haber duda posesoria en dichos juicios desde
que el actor pretende el rescate de la cosa y da por supuesta
su tenencia en el demandado. Sin embargo, últimamente la
Corte ha vuelto sobre sus propios fueros y ha reiterado el primero de los criterios, sustentado en la sentencia del 27 de junio
de 1972(22) (23).
(21) Cf. Corte Sup. Primera, ent. 10-7-73, en Ramírez & Garay, XL,
pág. 27.
(22) La argumentación que sirvió de fundamento a la primera sentencia
de la Sala del 27 de junio de 1972, es del tenor siguiente:
"En efecto, al tenor del art. 548 CC 'el propietario de una cosa
tiene derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador',
por lo que resultaría un contrasentido afirmar en el libelo de demanda que el demandado posee la cosa objeto de reivindicación a fin
de hacer enmarcar la acción en el contenido del artículo citado y
alegar al mismo tiempo que la posesión es dudosa, para lograr así la
medida de secuestro.
"Dado el carácter real inherente a la acción reivindicatoría, ésta
ha de proponerse contra el actual poseedor o detentador de la cosa,
y no contra los que hubieren dejado de poseerla. Por eso el art. 548
previene que si el poseedor después de la demanda judicial ha dejado
de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su
costa por cuenta del demandante; y que si así no lo hiciere, a pagar
su valor sin perjuicio de la oposición que tiene el demandante para
intentar su acción contra,el nuevo poseedor o detentador. Si, pues, la
posesión hubiera cesado antes de la demanda judicial, no hay lugar
a proponer ésta contra quien hubiere dejado de poseer, desde luego
que contra ella ha terminado toda relación entre él y la ¿osa que poseyó.
"Cuando la posesión concluye posteriormente a haberse intentado la demanda, la ley distingue si la cesación se ha efectuado por
hecho propio del demandado, porque si es resultado de un hecho
independiente de su voluntad, el reivindicante sólo podra ejercer esa
acción contra el nuevo poseedor o detentador; pero si el poseedor
ha dejado de serlo por hecho propio, lo que quiere decir que su conducta obedece al propósito de eludir el juicio, la previsión legislativa
en el sentido de obligarla a recobrar la cosa a su costa por cuenta del
demandante, es sencillamente la sanción a un procedimiento que, de
127
El fallo de la Corte ratificado parte de una interpretación
gramatical del ord. 2o art. 599 CPC: la duda versa sobre la posesión de la cosa y no sobre el derecho a poseerla, como claramente lo expresa el precepto. No obstante, la argumentación
del fallo no obsta el decreto del secuestro en juicio reivindicatorio en los términos del ord. 6o art. 599 CPC, como tampoco
el de la prohibición de enajenar y gravar (Cf. retro N° 39-a).
Por cosa litigiosa debe entenderse, no sólo el objeto inmediato
de la pretensión (el pronunciamiento judicial), sino también su
objeto mediato (la cosa objeto práctico del derecho reconocido).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha establecido que el secuestro del ord. 2° art. 599 CPC no es admisible
en los juicios de resolución de arrendamientos, puesto que para
éstos existe reglamentación ad hoc en el ord. 7o del mismo artículo (24). Sin embargo, no se deduce de este último ordinal
aceptarse, difícil sería llegar a la reivindicación.
"Los anteriores principios demuestran que la posesión que ejerce
el demandado contra quien se propone una acción reivindicatoría
no puede ser dudosa, sino cierta, todo lo cual impide que el secuestro en una acción de tal naturaleza sea procedente, y sin que para
decretarlo en estos juicios, pueda dársele a la norma en cuestión 'un
sentido amplio, pudiendo investigarse el aspecto de la posesión con
más amplitud e independencia', corno lo sostiene la recurrida, ya que
por una parte, la duda de que trata el artículo y ordinal citados, hay
que referirla al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia
sobre el derecho que pueda o no acreditar posesión; y por la otra,
no debe olvidarse que las medidas preventivas, por ser limitativas
del derecho de propiedad, deben interpretarse restrictivamente, por
lo que no es dado extenderlas por la vía de la interpretación a casos
no previstos por el legislador" (Cf. CSJ, Sent. 27-6-72, en Ramírez
& Garay, XXXIV, Pág. 440).
(23) La nueva sentencia ratificatoria de la anterior, con ponencia del.Conjuez Dr. José Román Duque Sánchez, es del 5 de febrero de 1987
(Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1987, N°2, págs. 111 ss).
(24) Cf. CSJ, Sent. 20-5-81, en Boletín..., N°2, jurisp. N°213, 2a. denuncia letra c. Cf. también CSJ, Sent. 6-11-79, en Ramírez & Garay,
Lx VII, N° 536, ratificada el 25-3-87, en Pierre Ta pi a, O : cb. ci t,
Año 1987, N°3,pág. 148.
128
que la intención del legislador haya sido prohibir otros casos de
secuestro en la materia de arrendamientos, particularmente en
lo que se refiere al alquiler de bienes muebles, que están excluídos de las leyes inquilinarias proteccionistas. A este punto
hemos de acudir también a la letra de la ley: basta que sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa.
48.— En el ord. 5° del art. 599 CPC encontramos el caso en que
el secuestro está fundamentado exclusivamente sobre el derecho
personal de pretensión determinada y no sobre la facultad de
disponer la cosa inherente a la propiedad. Veámoslo: "Se decretará el secuestro de la cosa raíz que el demandado haya comprado y esté gózando sin haber pagado su precio". El secuestro
está fundamentado en el derecho de la parte a que le sea entregada o devuelta la cosa, con base a la demanda de resolución
de contrato que prevé el art. 1167 GC. Nótese que la venta verificada con antelación demuestra que el derecho de propiedad
ya no existe en el vendedor-demandante (25).
Cuando el vendedor reclama el pago del precio de venta, o
lo que es lo mismo, la ejecución o cumplimiento del contrato,
no tiene interés directo sobre el inmueble, es decir, en rescatarlo, y por tanto, sería injustificado su propósito de conservar
el inmueble a través del secuestro. Cuando la venta ha sido pactada a término, le asiste el derecho real de hipoteca (ord. I o , art.
1885 CC) para cobrar el precio con el remate del inmueble, con
preferencia a los acreedores quirografarios.
(25) La redacción del art. 1474 CC es un tanto oscura en lo referente al
momento en que se transfiere el derecho de propiedad, porqué la disposición expresa que "la venta es un contrato por el cual el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de una cosa...", dando la idea que
la transferencia tendrá lugar con posterioridad a la celebración del
contrato. No obstante, la regla general del art. 1.161 CC establece
que "en los contratos que tienen por objeto la transmisión de la
propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y
se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado...". Y el artículo 1.559 CC es aún más explícito al expresar
que la "permuta se perfecciona como la venta, por el solo consentimiento".
129
49.— El ord. 6° del artículo que venimos analizando concede el
secuestro "de la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para
responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble".
La Corte ha sustentado el criterio de que "en los procedimiento interdíctales posesorios, no pueden acordarse medidas preventivas" en atención a este ord. 6o (26) (27).
No obstante, el tema del secuestro de la cosa litigiosa con
fundamento en el ord. 6° art. 599 CPC (28), ha perdido actualidad con mo'tivo de la entrada en vigencia del nuevo Código de
Procedimiento Civil, el cual acota el riesgo de un usufructo indebido de la cosa por parte del querellante al ordenar oir en un
solo efecto la apelación contra la sentencia definitiva que revoque el decreto provisional restitutorio (art. 701 CPC).
Mediante esta sencilla reglamentación la nueva ley logra tres
ventajas en el orden procedimental: 1) obvia el incidente de
oposición que preveía el art. 597 del Código derogado, regulado
en los arts. 597 y 598 del Código derogado en una ambigua y
deficiente reglamentación, por la cual se pretendía decidir sobre
la tenencia de la cosa interinamente, mientras durase la pendencia del juicio; 2) Indirectamente, se impide innovar sobre el
decreto interdictal provisional, pues sólo la sentencia definitiva
puede revocarlo, con vista a las pruebas diligenciadas en la articulación probatoria por ambas partes, con las garantías del
contradictorio; 3) Se implementa la ejecución inmediata del
fallo definitivo, no obstante apelación, permitiendo que la cosa
regrese a manos del querellado, con carácter provisional, en
(26) Cf. CSJ, Sent. 1-11-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 534.
(27) En Sent, del 16-3-78 la Corte había establecido que procede decretar el secuestro del ord. 6o art. 375 CPC, si el arrendatario es condenado a desocuparla y apela sin prestar fianza. Cf. Ramírez &
Garay, LIX, N° 122.
(28) Un anahsis extenso de este asunto puede verse en el trabajo de ascenso intitulado Tres ensayos sobre interdictos posesorios que publicamos en la Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, N°
163, págs. 21 a 59.
130
tanto se decida en segunda instancia la procedencia de la apelación interpuesta por el querellante.
50.— El Art. 699 del nuevo Código establece subsidiariamente
la medida de secuestro en los interdictos posesorios restitutorios, para el caso de que el demandante en ai querella manifieste "no estar dispuesto a constituir la garantía" que la misma
norma exige como requisito previo para el decreto provisional
restitutorio, o para el caso de que no haya sido aceptada por el
juez la garantía ofrecida. Esta última circunstancia no requiere
la instauración de nueva querella en forma, pues la causa de
pedir el secuestro sigue siendo la misma: la omisión de la providencia que ponga en posesión de la cosa al propio solicitante.
Para que proceda el secuestro en esta clase de interdictos,
además del requisito anterior, es necesario que exista "presunción grave en favor del querellante"; esto es, presunción grave
de los presupuestos materiales de la sentencia favorable, previstos en el art. 783 CC; a saber: que el querellante haya estado
poseyendo la cosa, que haya sido despojado de ella, que el despojo lo haya perpetrado el querellado y que no haya transcurrido el lapso de caducidad de un año. Esta presunción puede
surgir de un justificativo para perpetua memoria (art. 936
CPC), pero el querellante deberá ratificar los testigos dentro
de la articulación probatoria prevista en la segunda parte del art.
602 CPC, a fin de que se cumpla con el principio de contradicción de la prueba en sede cautelar (29).
(29) Este principio "significa que la parte contra quien se opone una
prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla'y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar,
es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia
de todas las partes. Se relaciona con los principios de la unidad y la
comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su
favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural
que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de
la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad
de contradecirla..." (Cf. DEVIS ECHANDIA: Hernando: Teoría
general de ¡a prueba judicial (Buenos Aires; Víctor P. de Zavah'aEditor, 1976), tomo I, pág. 123).
131
El secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo
constituye, por su naturaleza instrumental y sus efectos asegurativos, una verdadera medida preventiva, aun cuando no esté
prevista en el Libro Tercero del Código. Por tanto, debe presuponerse la eventualidad de la oposición, la necesidad de la sentencia de convalidación (art. 603 CPC) que reclama toda medida
cautelar y la traba del secuestro mediante el nombramiento de
un depositario que poseerá la cosa precaria e interinamente
mientras dure la pendencia del juicio. "Los gastos del depósito
serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas" (art. 699 CPC).
El demandante puede trasladar la prueba testimonial ratificada (30) en la articulación probatoria del juicio principal a la
del incidente cautelar, o a la inversa, según lo que primero ocurra, pues se trata de pruebas relevantes a sendas litis (la principal
y la preventiva) practicadas entre las mismas partes, respecto a
únos mismos hechos que son objeto de un juicio de certeza (en
sede principal) o de verosimilitud (en sede cautelar).
a) Aun a riesgo de salimos un tanto del ámbito de las medidas
cautelares, conviene precisar aquí el alcance de la ejecución
del fallo definitivo de primera instancia en el interdicto posesorio, cuya apelación, con todo y no ser interlocutoria la sentencia, debe admitirse en un solo efecto, según lo establece expresamente el art. 701 CPC. Es necesario determinar, con vista
a lo que dispone el art. 702 CPC, si la ejecución del fallo definitivo apelado es plena o parcial. En el primer caso, el cumplimiento de la sentencia apelada no sólo conlleva la devolución
de la cosa al querellado triunfador, sino también la inmediata
ejecución de la garantía en la que se fundamentó el decreto provisional "como si se tratara de sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada" (art. 702 CPC). Pero a nuestro juicio no es
ésta la interpretación que debe darse a la disposición, pues la
(30) Las pautas que ha señalado la doctrina para que proceda, en general,
el traslado de la prueba, mediante consignación de copias certificadas, pueden verse en DEVIS ECHANDIA, Hernando: ob. cit., Tomo
I, págs. 367 ss.
132
norma no se refiere específicamente a la sentencia de primera
instancia; debe entenderse que se trata de la sentencia definitivamente firme, de primera o-segunda instancia, ya que según
el art. 1.930 CC "los bienes, derechos y acciones, sobre los cuales haya de llevarse a cabo la ejecución (en este caso los bienes
del fiador o los bienes dados en prenda o hipoteca), no podrán
rematarse sino después que haya una sentencia ejecutoriada o
un acto equivalente (vgr. autocomposición homologada o pase
a cosa juzgada de un decreto intimatorio), y que se haya determinado el crédito, cualquiera que sea su naturaleza, en una cantidad de dinero". La sentencia apelada no puede considerarse
una sentencia ejecutoriada (31) pues constituye el concepto
opuesto a ésta. Por tanto, la frase del art. 702 CPC bajo examen: "Se ejecutará la garantía como si se tratara de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada", no puede entenderse
como una asimilación que hace el legislador de la sentencia apelada a la definitivamente firme, so pretexto de que cuando se
refiere a la "sentencia definitiva" no hace distingos entre la de
primera o segunda instancia. Tratándose de una excepción a los
principios generales del derecho procesal, debe requerir el intérprete una norma expresa que autorice una ejecución plena, en
todos sus efectos (restitución, indemnización de daños, pago de
costas), de la sentencia apelada, la cuál es definida por la mejor
doctrina como una "propuesta de sentencia".
Debe tenerse en cuenta también que el cobro compulsivo
de indemnizaciones fundadas en sentencias no ejecutoriadas
contraría el principio de igualdad de las partes (art. 15 CPC) y - '
de economía procesal. La eventual revocatoria de.la decisión
apelada conllevaría nuevo juicio de responsabilidad civil a instancia del querellante o su fiador cuyos bienes fueron ejecutados intempestivamente. Estas razones llevaron a la Corte a no
permitir el cobro de costas incidentales antes de la terminación
(31) Ejecutoriada: "Calidad o condición que adquiere la sentencia judicial
cuando contra ella no proceden recursos legales que autoricen su revisión". Cf. COUTURÉ, Eduardo J.: Vocabulario jurídico (Buenos
Aires, Ediciones DePalma, 1976), voz "Ejecutoriada".
133
del juicio (32), siendo esta jurisprudencia el precedente del art.
284 CPC.
Por lo dicho consideramos que la admisión en un solo efecto
del recurso contra el fallo definitivo de primera instancia, autoriza a ejecutar la sentencia en lo que concierne únicamente a
la suspensión del decreto restitutorio.
51.— En el ordinal 7o del artículo 599 CPC, encontramos tres
modalidades de secuestro; secuestro de la cosa arrendada: por
falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de
hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el
contrato.
La redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar
a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que
el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago
de las pensiones insolutas o los daños y perjuicios causados por
los deterioros o falta de mejoras; pero esta interpretación no
puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza
propia del secuestro. En dichos casos la pretensión del arrendador-demandante dejaría incólume la vigencia del contrato de
arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si
esto es así, es claro que en cumplimiento del mismo la persona
del arrendatario debe continuar en la posesión precaria del objeto, usándolo y disfrutándolo conforme a las reglas del Código
Civil. Si el actor demanda el pago de cánones vencidos y secuestra el inmueble en manos de un depositario, que, inclusive,
puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada,
habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada
a la posesión del arrendatario, porque la pretensión del actor no
es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión
al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas
exigen, según la naturaleza del arrendamiento, que el arrendatario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe
(32) Cf. CSJ. Sent. 25-2-70, en DUQUE SANCHEZ, J.R. Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, Vol. III, N° 200.
134
estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida.
Por eso la interpretación coiyecta de la disposición debe ser que
el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan
—en concepto del legislador— el secuestro preventivo. Desde
luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no
establece las causas de resolución del contrato de arrendamiento, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento.
Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala
la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la disposición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el
secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolución
del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por
estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que esté obligado.
52. — Por otra parte, es necesario distinguir los casos en que procede el secuestro del ordinal 7 o , y los casos en que procede el
desalojo definitivo por procedimiento especial. El Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda del 27 de septiembre de
1947, en el cual se reglan las condiciones por las que procede
la desocupación de una casa arrendada, prevé un procedimiento
ejecutivo, satisfactivo. Por ello es necesario distinguir la natura(33) "En los contratos de arrendamiento —dice BENDAYAN—, como
en todos los contratos bilaterales, está implícita la condición resolutoria, según la cual, 'si una de las partes no ejecuta su obligación, la
otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo (Art. 1.167 ejusdem). Por consiguiente, si el inquilinato no paga puntualmente los arrendamientos,
si deteriora el inmueble, etc., el arrendador puede solicitar judicialmente la resolución del contrato, siendo ésta por consiguiente, otra
de las causas de la extinción de las relaciones arrendaticias; además
de la cláusula resolutoria tácita, las partes pueden estipular otras
causas de resolución en el contrato que redacten, y la falta de cumplimiento de esa cláusula dará derecho a solicitar la resolución o
ejecución del contrato, a elección de la parte perjudicada". (Cf.
BENDAYAN LEVY Isaac, Estudios de derecho inquüinario (Caracas, Cromotip, 1968), pág. 73.
135
leza de la cosa arrendada y la previsión contractual sobre el
plazo de vigencia del alquiler.
a) Cuando se trata de arrendamiento de bienes muebles no es
aplicable el Decreto-Ley, pues éste excluye implícitamente los
contratos de alquiler de bienes muebles. En estos casos la pretensión del actor, sea de resolver el contrato por incumplimiento o de que se le devuelva la cosa por haber expirado el término,
debe discurrir por el procedimiento ordinario o el breve, según
la cuantía. ¿Puede el actor solicitar el secuestro preventivo del
ord. T art. 599 CPC, según el cual "se decretará el secuestro
de la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta
de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada
la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato"? Dicha pretensión —fundada en los arts.
1.167 y 1599 CC— no encaja en la previsión de este ord. 7°.
"Las medidas preventivas —ha dicho la Corte en sent. del 23 de
octubre de 1951— son medidas excepcionales, de derecho singular y, como tales, son de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar por analogía a caso alguno que no se
halle expresamente previsto por la disposición que la sanciona" (34).
Pero a la luz del nuevo Código de Procedimiento Civil que
confiere al juez un poder cautelar genérico en el parágrafo primero del art. 588, el carácter restrictivo de las medidas preventivas se muda de la tipicidad legal al arbitrio del órgano jurisdiccional, que "podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto
hacer cesar la continuidad de la lesión" (Cf. retro N° 11). De tal
manera que si el arrendador demandante acredita un fundado
temor de que la permanencia del bien mueble arrendado en
manos del arrendatario puede causarle perjuicio patrimonial
(la locución "lesiones graves o de difícil reparación" usada por
el legislador tiene una significación jurídica muy amplia), el
(34) Sentencia citada en CSJ, Sent. 20-5-81, Boletín..., N°-2, jurisp. núm.
213, 2a. denuncia. Cf. en igual sentido Sent. 6-11-79, en Ramírez
& Garay, LXVII, N° 536, ratificada el 25-3-85, en Pierre Tapia, O.:
ob. cit., Año 1985, N° 3, pág. 148.
136
juez puede decretar el secuestro. Entendemos que la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento y la prueba fehaciente
de expiración del contrato es una razón válida que justifica
adoptar el arreglo provisional de la litis del ord. 7° bajo examen, pudiéndose acordar el depósito en el arrendador con la
garantía de responsabilidad que dicho ordinal prevé. En estos
casos la norma sobre secuestro en arrendamientos no es interpretada extensivamente, ni tampoco analógicamente; sirve como
patrón o modelo para el decreto de una medida cautelar innominada.
b) Si se trata del arrendamiento de inmueble consistente en un
solar, oficina o un "establecimiento comercial o fabril" (art.
1.615 CC), rige el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda, siempre y cuando no se hubiere determinado el tiempo de
su duración o haya quedado reconducido tácitamente y sine die
el contrato. Aunque el Decreto-Ley se refiere específicamente
a la vivienda en su denominación, su texto no expresa, positivamente, que el ámbito de aplicación quede circunscrito a las viviendas (35). Por otra parte debe observarse que el carácter proteccionista de la Ley de Regulación de Alquileres se extiende
(35) "El Decreto distingue entre inmueble destinado para habitación y
los destinados a otros fines —dice BENDAYAN—; en efecto, la palabra "casa" empleada por primera vez por el legislador en referencia
a los casos en que "Sólo podrá solicitar y acordar válidamente la desocupación", tiene una acepción bastante amplia, según su significado gramatical y la forma en que la emplea el legislador, abarcando
no sólo la vivienda, sino también locales de comercio e industria. Es
de notar que en el Decreto en estudio sólo se emplea la palabra
"casa" en el Articulo 1° y que en todas las demás ocasiones se usa
la palabra "inmueble". (Cf. BENDAYAN LEVY, Isaac: ob. cit,
págs. 175-176).
Sin embargo HERNANDEZ opina en contrario:
"Quedan excluidos del imperio del decreto los contratos de arrendamiento, de cualquier naturaleza que fueren, esto es, a término fijo
o indefinido, que se celebren sobre solares o terrenos libres de construcción y sobre predios o fincas rurales, esto es, los situados fuera
de la zona urbana, en razón de que el Decreto sólo se refiere a casas
o viviendas y por lo tanto los inmuebles que no lo sean o no tengan
las características de tales no están regidos por él" (Cf. HERNANDEZ, Hugolino: Los juicios breves, pág. 104).
137
no sólo a las "viviendas urbanas y sub-urbanas", sino también
a los "locales comerciales e industriales y otros destinados a
fines que no sean los especificados, ya sean arrendados totalmente o por partes, y sus anexos y accesorios..." (Art. I o ). De
ello debe deducirse, a nuestro entender, que si la ley protege
el uso y disfrute arrendaticio en cuanto a su costo (regulación
del canon), también lo protege respecto a la rescisión unilateral
e injustificada del arrendador; injustificada desde el punto de
vista de la necesidad del "consumidor" o usuario, a quien el
Estado está obligado a proteger según los "principios de justicia
social" (art. 95 CN). Como nueva ley el Decreto Legislativo
priva sobre el art. 1.615 CC que concede en estos casos la resolución libremente, pasados que sean sesenta días para la desocupación (36).
c) Si el inmueble arrendado es de los señalados en el párrafo
anterior, pero a tiempo determinado, no es aplicable el DecretoLey, pues según jurisprudencia de la Corte (37) y opinión mayoritaria de la doctrina, su ámbito de aplicación se circunscribe a
(36) Debe tenerse en cuenta que la CSJ en Pleno declaró derogadas la primera y segunda parte de este art. 1.615 CC, pero sólo en lo atinente
a los plazos que concedían al inquilino para la desocupación del inmueble y a la facultad y plazos para el aumento del canon de arrendamiento, en razón de la colisión inconciliable que existe con los
artículos I o , 2o y 4o del Decreto legislativo sobre Desalojo de Viviendas y el art. l°v de la Ley de Regulación de Alquileres. Declaró la
Corte que no había colisión "en cuanto atañe a la facultad del arrendador para solicitar la resolución del contrato de arrendamiento por
tiempo indeterminado" (CSJ en Pleno, Sent. 1-2-82, en Boletín...,
N° 5, jurisp. 1).
(37) "En los contratos de arrendamiento de inmuebles, por tiempo determinado, la relación jurídica se extingue al vencimiento del término, tanto porque entre las partes el contrato produce el mismo
efecto que la ley, cuanto porque así lo dispone en forma expresa el
artículo 1.599 CC. Distinta era la situación en los contratos por
tiempo indeterminado, porque según lo dispuesto por el artículo
1.615 ejusdem, cualquiera de las partes podía deshacerlos unilateralmente, debiendo concederse al inquilino, en tales circunstancias,
un plazo de noventa o sesenta días, según fuera o no comercial o
fabril, ej establecimiento instalado en el inmueble. Ocurría que en
la práctica los propietarios o arrendadores habían venido cometiendo
138
los arrendamientos por tiempo indeterminado, es decir, los que
no tienen estipulado término de duración. Si bien el DecretoLey no establece explícitamente tal circunstancia, ello surge
de la imposibilidad en justicia de proceder al desalojo respecto
a determinadas causales del Decreto en los contratos que tienen
prefijado el lapso de su vigencia (38). Debe añadirse además que
según el art. 1.264 CC "las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas" (pacta sunt servando), en
muchos abusos contra los inquilinos a quienes desalojaban arbitrariamente en ejercicio de esa facultad unilateral de resolución. Ello provocó la intervención del Estado en favor de los arrendatarios y tal
intervención se materializó en el citado decreto legislativo sobre
Desalojo de Viviendas, conforme al cual la desocupación de casa
no era procedente sino por causales taxativas y previo cumplimiento
de determinados requisitos que aparecen previstos en el art. Io del
Decreto en referencia. Es en este art. Io en que se exige que "toda
demanda de desocupación deberá ser acompañada de la constancia
del monto del alquiler expedida a ese efecto.
"Es manifiesto, por lo tanto, que la desocupación de casa a que
se refiere el ya varias veces citado Decreto Legislativo es la que se
puede pedir en los contratos de arrendamiento por tiempo indeterminado, con base en las causales taxativas allí previstas. (...)
"Cabe señalar que en toda demanda en que se pida la resolución
de un contrato de arrendamiento de inmueble a tiempo determinado, o la declaratoria de extinción del mismo por expiración del término, la estimación de la acción y su subsecuente ejecución entrañan
por supuesto la desocupación del inmueble por parte del arrendatario, pero este efecto necesario de la acción no autoriza para confundirla con el juicio de desocupación de casa, en los contratos de arrendamiento por tiempo indeterminado según la interpretación de esta
Corte, a que se refiere el art. Io del citado Decreto Legislativo sobre
Desalojo de Viviendas.
"En los términos expuestos, se reitera la jurisprudencia sentada
por esta Corte en sentencia del 28-3-60, conforme a la cual el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, en lo atinente al procedimiento de desocupación de casa, sólo es aplicable a los contratos
de arrendamiento por tiempo indeterminado". (CSJ, Sent. 18-10-79,
en Repertorio Forense N° 4.706, pág. 7).
(38) Veamos lo que a este respecto expresa Hugolino HERNANDEZ:
..."El Decreto sólo rige los casos de contratos de arrendamiento
contraídos por tiempo indeterminado o indefinido. En consecuencia, quedan excluidos de su aplicación los contratos a término fijo,
139
forma que la rescisión del contrato ya no es unilateral del arrendador, sino prevista y consentida por ambas partes al momento
de su firma. Sostener lo contrario llevaría a limitar las libertades
económicas que asegura la Constitución Nacional sin fundamento en una razón de justicia social de orden primario. Porque no
se trata del alquiler de una vivienda o casa de familia, sino la de
un local con fines distintos, la más de las veces crematísticos.
No siendo aplicable el Decreto Legislativo sobre Desalojo
de Viviendas, la demanda de desocupación por expiración del
término —cuya norma de juicio es el art. 1.599 CC— discurrirá
por el procedimiento ordinario o el breve, según la cuantía.
Consideramos que es procedente el secuestro del local arrendado con fundamento en el parágrafo primero del art. 588 CPC,
pero serán razones de peso que deberá ponderar el juez las que
aunque versen sobre viviendas o locales de concreto. Esta exclusión
no aparece sancionada expresamente en el Decreto, pero la jurisprudencia la ha venido consagrando, en razón de que no tendrán vigencia ciertas causales establecidas en él respecto a dichos contratos. Por
ejemplo, un arrendador que haya celebrado un contrato a término
fijo no podría ocurrir a la Oficina de Inquilinato para solicitar la autorización de desahucio, basándose para ello en los casos previstos
en los apartes B) v C) del artículo Io del Decreto, que se refieren,
respectivamente a la facultad concedida al propietario o a alguno de
sus parientes consanguíneos hasta el segundo grado, de ocupar el
inmueble arrendado; y al derecho de lograr la desocupación encaso
de que el inmueble requiera demolición, reconstrucción total o reparación que exija el desalojo. Ligado el propietario con el inquilino
mediante un vínculo contractual que establece obligaciones recíprocas, uno solo de ellos no podría estar autorizado para resolver o
romper ese vínculo unilateralmente; y esto significa llanamente, en
los casos mencionados, la pretensión del arrendador ante la Oficina
de Inquilinato.
"Además, si se trata de insolvencia del inquilino, tampoco podría
el propietario que esté ligado con un contrato a término fijo, acogerse a los términos del Decreto para intentar un juicio de desocupación mediante el procedimiento breve, pues necesariamente ha de
ocurrir a la vía ordinaria para deducir sus derechos en relación al
cumplimiento o resolución del contrato". (Cf. HERNANDEZ, Hugolino: ob. cit., págs. 103-104). Cf. en este sentido igualmente, la
opinión de BENDAYAN y las citas que hace de otros autores en la
pág. 179 de su citada obra.
140
llevaron al legislador a suprimir en el ord. 7o art. 599 CPC el
precepto que lo extendía a los casos de vencimiento del término (39).
(39) En efecto, la segunda reforma al nuevo Código de Procedimiento
Civil, promulgada el 13 de marzo de 1987, eliminó en el mentado
ordinal 7° el siguiente precepto: "También se decretará el secuestro
de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato".
Acogió así el legislador los argumentos expuestos por el Consejo
de la Judicatura, contenido en el informe de fecha 8 de septiembre
de 1986:
"Cuando se trata —expresa el Informe— de que la cosa arrendada,
es una vivienda que forma parte de un edificio se plantea una situación de extremada gravedad como es la de que se pone en manos de
los dueños de inmuebles un poder absoluto de disponer de la suerte
de infinidad de familias cuya condición de arrendatarios, en la generalidad de los casos se ha prolongado por largo tiempo, cuando en
verdad nada justifica que un edificio destinado únicamente a ser
arrendado por departamentos por fuerza de disposiciones legales
de orden público inclusive, debiera ser desocupado por los actuales
arrendatarios para que los ocupen otros en las mismas condiciones,
habida cuenta de que así cualquier interés de los propietarios no
sería de ninguna manera desmejorado. Pero en la realidad de las
cosas tal aserto no pasa de ser más que pura retórica. Los propietarios de edificios, y más concretamente las Empresas Administradoras
de Inmuebles, en presencia de un contrato de arrendamiento vencido
y el derecho de obtener por ese sólo motivo un decreto de secuestro
y del consiguiente desalojo, muy difícilmente renunciarán por propia
voluntad a las ventajas que tal situación les depara, en tanto que los
arrendatarios no les queda camino distinto al de aceptar cualquier
condición que se les imponga por injusta que aparezca para lograr
prórroga del contrato vigente o para suscribir otro. Tal situación
hace que las disposiciones del Decreto Legislativo sobre Desalojo
de Viviendas y de la Ley de Regulación de Alquileres, inspiradas en
circunstancias sociales que no han podido ser superadas todavía,
se vuelvan inoperantes, no obstante que cada estatuto tiene su propio campo de aplicación según que el arrendamiento lo sea por tiempo indeterminado o que conste de contrato en el que se establezca
término de duración.
"Sin pretender nosotros cuestionar las razones jurídicas que inspiraron al Legislador para establecer como causa de secuestro de la
cosa arrendada el vencimiento del contrato, seános permitido, ex141
La Corte ha establecido que el Decreto Legislativo no es
aplicable al arrendamiento de predios rústicos (40).
presar un criterio en el sentido de que toda demanda por cumplimiento de contrato tiene señaladas las vías ordinarias para su sustanciación y decisión y el de que el incumplimiento, cuando la demanda
prospera, se resuelve en daños y perjuicios cuyo resarcimiento se
garantiza con cualquiera otra medida preventiva (embargo de bienes
muebles o prohibición de enajenar y gravar inmuebles) y no precisamente con la medida de secuestro. Esta medida se justificaría sólo
cuando pronunciada la sentencia firme, imponga al arrendador la
entrega real y efectiva del inmueble arrendado.
(40) "La decisión sobre estas denuncias depende del criterio que se establezca con respecto al campo de aplicación del Decreto Legislativo
del 27 de septiembre de 1947, lo cual resulta indispensable para determinar concretamente si el derecho preferente estipulado en el
art. 6o del Decreto obra también en favor del arrendatario de un
predio rústico, y no únicamente de los arrendatarios o inquilinos de
inmuebles urbanos o suburbanos, sujetos por la ley al mecanismo de
la regulación. En tal sentido, y aun cuando como se dice en el escrito
de impugnación es cierto que dicho Decreto no tiene en su encabezamiento denominación alguna que identifique su esfera de acción,
es irrevocable a duda que la intención del legislador constituyente
de la épica está exteriorizada en el texto del art. 13 del Decreto, el
cual lo denomina "Decreto de Desalojo de Vivienda Urbana". Y tal
intención del constituyente del 47 viene confirmada por el mismo
legislador quien al promulgar la Ley de Regulación de Alquileres,
se refiere en su artículo 3o a que los organismos a los cuales el Ejecutivo Nacional encomiende la regulación, cuidarán de la aplicación
y cumplimiento de esta Ley, y 'de las establecidas en el Decreto sobre
Desalojo de Vivienda de 27 de septiembre de 1947.
"Lo anterior representa suficiente evidencia en cuanto a que el
ámbito de aplicación del referido Decreto excluye todo lo concerniente al arrendamiento de predios rústicos, contrato que no fue tomado en cuenta para la elaboración de esa normativa legal. A mayor
abundamiento, y si se toma en cuenta que esta misma Corte calificó
ese Decreto como "Decreto sobre Desocupación de Casas" en sentencia de fecha 14 de julio de 1952 de su Sala Político-Administrativa, fallo en el cual calificó también dicho Decreto como "Estatuto
de Emergencia", para hacer con ello referencia al gravísimo problema de vivienda que había en la época y que con ese Decreto se
quiso solucionar, por lo menos en parte, se tendrá el claro convencimiento de que los arrendamientos de predios rústicos están excluídos de su campo de aplicación". (CSJ, Sent. 26-10-76, en Repertorio
Forense N° 3.636, pág. 5).
142
d) Cuando el inmueble arrendado es una vivienda y no está
previsto el tiempo de duración del contrato, o éste ha quedado
reconducido sine die, se aplica el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda, por estar estos supuestos, evidentemente, en
el ámbito de aplicación de dicho Decreto-Ley. La medida procedente es, entonces, el secuestro satisfactivo o deshaucio, siempre
que la causa de pedir se subsuma a alguno de los literales del art.
Io del Decreto.
e) En caso de que la vivienda haya sido alquilada por tiempo determinado, creemos que la supresión del precepto final del ord.
7° del art. 599 CPC, fundamentada en el informe del Consejo de
la Judicatura ya transcrito, y la marcada intervención estatal en
beneficio de los inquilinos de casas de habitación —basada sin
duda en el art. 95 de la CN: "El régimen económico de la República se fundamentará en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad"—, justifican en el estado actual la exclusión, no sólo
del ordinal 7 o , sino de toda causal de secuestro preventivo del
art. 599 CPC, cuando la demanda va dirigida a la recuperación
de la vivienda por expiración del término. No procede aplicar,
en el orden sustantivo, los literales del art. 1° del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, en razón de lo dispuesto en
el art. 1599 CC y la jurisprudencia de la Corte del 18 de octubre
de 1979 (Cf. supra nota núm. 37).
No obstante, si el propietario arrendador demanda la resolución del contrato "por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de
hacer las mejoras a que esté obligado según el contrató", es procedente el secuestro del ord. 7°, aun cuando se trate de una vivienda, siempre y cuando haya prueba de alguna de estas circunstancias. En estos casos la ley no puede llegar al extremo de
proteger —mediante una interpretación restrictiva del texto—
el incumplimiento o la indolencia del arrendatario.
53. — El secuestro del ordinal 4o reviste formas peculiares, acordes a las notas propias del Derecho sucesoral. Debe figurar en
143
todo caso en la llamada acción de petición de herencia que consiste en conseguir que al heredero se le reconozca la cualidad de
tal (41). El derecho fundamento de la acción principal y en el
cual se basa igualmente el secuestro, comprende un carácter su i
generis que no puede clasificarse como un derecho real o personal, pero qu^ sí constituye un derecho subjetivo de carácter
absoluto a la universalidad de bienes por el que está llamado el
heredero a sustituir al de cujus en la titularidad de su patrimonio (o parte de él) con exclusión de todo otro sujeto (42); este
derecho nace desde el mismo instante de la muerte del de cujus
(41) "Esta acción compete al heredero testamentario o legítimo contra
cualquiera que posea la herencia o parte de ella como heredero o en
simple posesión, y también contra el que haya dejado de poseer con
dolo, más no contra el que posea en virtud de. un título singular
cosas que pertenezcan la misma: para que se le declare tal heredero
y en su virtud le sean entregados todos los bienes del testador o intestado, como las acciones y frutos correspondientes". MORATO,'
El Derecho Civil español con las correspondencias del romano",
T. II, 1868 párrafo 10, (en COLIN, Ambrosio y CAPITANT H., L.,
ob. cit., vol. VIII, pág. 236).
(42) "La verdad es que el heredero tiene una figurr "ompleja, puesto que
él no está llamado a suceder en una relack' r- jv rídica determinada
ni tampoco en la suma de las relaciones singüiares, sino en la unidad
orgánica de las relaciones (universum ius) por lo cual, él, ante todo es
el sucesor en el universum ius, prescindiendo de los elementos intrínsecos que lo componen, y aun cuando los elementos pasivot superen
en importancia a los elementos activos.
"En otras palabras, la de heredero es, ante todo, una cualidad
(inalienable como tal) que sirve, especialmente, para designar el fenómeno de suceder o sea, del sustituirse, de un sujeto a otro, en una
universalidad de relaciones jurídicas, no sólo activas, sino también
- pasivas. MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1956), T. Vil, pág. 29.
La naturaleza peculiar del derecho subjetivo que asiste al heredero necesario aparece igualmente expuesta en la siguiente argumentación de COLIN y CAPITANT: "El derecho del heredero, una vez
aceptada la herencia, recae sobre una universalidad üe derecho y
obligaciones, y es simplemente, como ya hemos dicho, un derecho
a la titularidad de la misma. Como recae sobre un patrimonio, es
un derecho que por su extensión no puede calificarse de derecho real
ni personal, pues esta clasificación implica una división en dos grupos
144
y queda consolidado con la aceptación posterior de la herencia,
expresa o tácita (Art. 1.002 CC), que consiste, como acertadamente se ha dicho, en una renuncia a renunciar la herencia. Es
de hacer notar la ventaja de procedimiento (Ejecución hipotecaria) del coheredero en caso de inmueble, con base a la hipoteca legal que la ley concede en su favor (ord. 2 o , Art. 1.885 CC)
para el reclamo de saldos y vueltas.
El inciso correspondiente define las condiciones de procedibilidad de la medida y la limita sólo al heredero legitimario
y por reclamación de legítima, requiriendo implícitamente la
identidad precisa entre el actor y la causa de la demanda; ha
de practicarse sobre bienes suficientes de la herencia y contra
la persona que indebidamente se haya apoderado de ellos (la
cual puede o no ser un coheredero), con el fin de asegurar el
valor (que no los bienes específicos) de la alícuota parte que
le corresponde según la ley. El secuestro de bienes suficientes
del demandado sólo procederá subsidiariamente, esto es, en el
caso que por cualquier circunstancia imputable a él, resulte
imposible secuestrar los bienes del acervo sucesoral, sea porque
no existen en su totalidad en el patrimonio del demandado, sea
porque no son suficientes. A nuestro modo de ver esta última
disposición contiene implícitamente un derecho de indemnización con carácter de norma material, según el cual el actor tiene
la posibilidad de recabar el valor de su cuota hereditaria con
bienes distintos a los heredados, en el caso que se cumpla el
supuesto de la ley de que no existan por culpa de la persona
que se demanda. Su especial significación reside en el hecho de
de los componentes de un patrimonio, y no puede darse al todo el
carácter exclusivo de una de sus partes. Dice bien Castán 'que el derecho hereditario tiene de común con los derechos reales el ser absoluto; pero su naturaleza es compleja, y universal más que real, porque se refiere a un conjunto de relaciones jurídicas que tanto pueden
ser reales como personales". COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H.,
ob. cit., vol. VIII, pág. 234.
Esta misma circunstancia se presenta, a nuestro modo de ver, en
el derecho anterior a la partición del marido y la mujer en la comunidad conyugal, de los socios en los entes morales, cuando todavía
no se conoce el objeto concreto sobre el cual va a versar el derecho
exclusivo de propiedad de cada uno de ellos.
145
implementar el aseguramiento del derecho a indemnización del
art. 1.271 CC que surge con carácter sustitutivo ante la imposibilidad, imputable al deudor, de cumplir la obligación de
hacer, consistente en entregar el lote propio del heredero reclamante.
En los juicios de partición de una herencia o de cualquier
comunidad, la medida de secuestro o cualquier otra medida preventiva, no están sujetas a los términos en que ha sido trabada
la litis. Cpnforme al art. 779 CPC las medidas pueden obtenerse
en cualquier estado de la causa. Por tanto, carece de vigencia
la jurisprudencia de la Corte sobre el art. 580 del CPC derogado (43).
54. — El secuestro del ord. 3° viene a precisar la medida típica,
de entre cualquiera otra que autoriza el ordinal 3o del art. 191
CC, que puede decretarse para salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal, autorizando igualmente el secuestro de bienes propios del cónyuge administrador de bienes comunes cuando dicho administrador malgaste estos bienes comunes. Este
ord. 3 o , al igual que el ord. 4o antes visto, comprende implícitamente una norma de carácter sustantivo, en virtud de la cual la
parte actora tiene la posibilidad de recabar el valor de su mitad
en los bienes comunes con cargo a los bienes propios del otro
cónyuge, si por causa de la administración ejercida por éste se
han malgastado o dilapidado los bienes del acervo conyugal.
La medida de secuestro del ord. 3o puede ser decretada, no
sólo en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos y
bienes, como lo autoriza el art. 191 CC, sino también en todo
juicio que presuponga la necesidad de salvaguardar los bienes
comunes, como el de nulidad de matrimonio, partición de comunidad (art. 779 CPC) y en la demanda de aseguramiento
judicial de bienes conyugales que prevé el art. 171 CC.
(43) Cf. CSJ, Sent. 6-8-69, GF N° 65, pág. 359, ratificada en Sent. 29-484 en Boletín..., N° 2, jurisp. núm. 176, y en Sent. 11-10-84, Ramírez & Garay, LXXXVIII, N° 857-c.
146
A tenor del nuevo texto legal, pierde vigencia la jurisprudencia de la Corte según la cual no podía incluirse el secuestro entre
las medidas asegurativas que autoriza de un modo genérico el
art. 191 CC, pues "ai ser ambos comuneros —decía la Córtese presume que poseen de consuno la cosa, sin excluir el uno al
otro en el goce de ella, no dándose por tanto la condición requerida por el art. 382 CPC (derogado) que prohibe la ejecución
de medidas preventivas sobre bienes de que no esté en posesión
aquel contra quien se libran" (44).
El art. 761 CPC, segunda parte, es aplicable también al secuestro bajo examen. Según dicha norma "las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal
no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes". Ello se explica en
razón de la instrumentan dad eventual (Cf. supra
22) de la
medida que trasciende la pendencia del juicio de divorcio o
separación y se preordena al aseguramiento de la partición efectiva que tendrá lugar con posterioridad, en juicio aparte, en el
evento de que resulte estimada la demanda de divorcio o separación.
55.— EFECTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA
CION AL SOLICITANTE
EN RELA-
Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen
por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa< y
que incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho
de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho
de propiedad, al sujeto pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora
¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de la medida?
En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un suscinto juicio de apreciación, se entabla una relación entre el solicitante de la medida y los bienes que han
(44) CSJ, Sent 25-11-69, en Ramírez & Caray, XXIII, N° 544-b.
147
*
quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la
situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos
bienes. Esta es una relación con un contenido concretamente
finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, porque el propósito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar
la cosa, y el fin a que ellos están preordenados de solventar su
pretensión, coinciden desde el inicio y se actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación
del juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar
la tutela jurídica preventiva del Estado, acorde con la función
conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da la ley a la función cautelar. Por lo
tanto, la ejecución de una medida preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del derecho preventivo
del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar una
determinada situación, independientemente de la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los
bienes, sino tan sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago
futuro, que de por sí es una prerrogativa única para el soEcitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los acreedores,
para convertirse en la prenda específica del acreedor-prevenido.
En base a lo dicho podemos observar que existe una gran
similitud, aunque no plena identidad, entre los efectos de la
prenda, y el derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas
embargadas preventivamente. La pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración inmobiliaria (anticresis) producen también
un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos
a la satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin desplanzamiento es similar en sus efectos a la prohibición de enajenar
y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y secuestro. Desde luego que existen diferencias entrambas figuras: la
prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en tanto
que la medida preventiva es una "garantía" (garantía jurisdic148
cionai cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley;
el contrato de prenda no prevé sustitución unilateral del objeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento
para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.
Obsérvese además" que el contrato de prenda y la medida
preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la
cual dan por ciertas para qüe puedan permanecer a través del
tiempo sus propios efectos. Cuando CALAMANDREI habla de
los derechos cautelares (Cf. supra N° 23), hace notar la similitud
que exisfe entre las medidas cautelares y esos derechos, y así
expresa que ambos contienen por igual una relación de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago
de la acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de
derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoración
se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoración, ya antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio,
en virtud del secuestro, ha de nacer todavía en un momento
posterior (45).
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de preferencia del ejecutante en prevención no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos denominar prenda judicial (el calificativo
judicial para significar el origen de donde nace o en virtud de
qué nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con
preferencia a cualquier otro crédito (46) (Cf. art. 549 CPC).
(45) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 216.
(46) Es por ello que la Corte ha sostenido, en Sala Político-Administrativa, que se hace innecesario decretar medidas preventivas en favor
de la Nación por estar ya garantizados por disposición de la ley, interpretando en tal sentido el art. 589 CPC, según el cual no se decretará ninguna medida preventiva si la parte contra quien se haya pedido (o más propiamente la misma ley) da caución en favor del
149
Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial
de un inmueble por causa de la prohibición de enajenar y gravar
o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad,
como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles.
Pero el lector entiende el sentido traslaticio que damos a la
mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen no
convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el
valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce adieionalmente el efecto de interrumpir la prescripción del crédito cuya cautela se pretende, a tenor del artículo 1969 CC. Sin embargo, no
produce la interrupción del lapso trienal de perención de la instancia, puesto que "no comporta la intención de activar la continuación del proceso principal hacia su finalización" (47).
56.- PRELACION ENTRE LOS EMBARGOS Y LAS GARANTIAS
El acreedor quirografario que haya ejecutado antes que cualquier otro una medida preventiva en su favor, tiene derecho preferente sobre los demás por virtud de la prenda judicial que la
ley otorga como efecto propio y consustancial a la cautela concedida judicialmente. Las medidas preventivas ejecutadas posteriormente, durante la vigencia de la primera, no desmedran en
nada su eficacia jurídica.
acreedor. (Cf. CSJ, SPA, Sent. 3-8-71, en Ramírez & Garay, XXXI,
N° 415-b). Ciertamente, no habría motivo para conceder una nueva
garantía totalmente innecesaria.
La jurisprudencia argentina considera que "la trasmisión al comprador de una cosa ya embargada se efectúa sin alterar la condición
en que se encontraba, por lo cual el adquirente queda sometido a las
consecuencias del embargo y de la sentencia que se dicta". No obstante, "la enajenación no es inválida, sino inoponible al embargante
que puede desconocer la trasmisión realizada" (Cf. RAMIREZ, Jorge
Orlando: Medidas cautelares. (Buenos Aires, Depalma, 1976), págs.
79 y 81.
(47) Cf. CSJ, Sent. 29-5-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N°257-a.
_i
150
a) El nuevo Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad
del reembargo, tanto en los casos de embargos ejecutivos (art.
534 CPC) como preventivos (art. 595 CPC). "Un mismo bien
—dice el art. 534, segunda parte— podrá ser objeto de varios
embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar
se graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien,
el derecho de los embargantes se trasladará sobre el precio en
el mismo orden y cuantía en que hayan sido practicados los
embargos. Quedan a salvo las preferencia y privilegios legales".
Para atender la factibilidad de la norma sobre reembargo,
es necesario tener en cuenta la naturaleza del derecho preferente
que implícitamente confiere la ley al acreedor prevenido por
virtud de la ejecución de una medida preventiva o ejecutiva. En
virtud de la prenda judicial a que nos hemos referido en el epígrafe anterior, los bienes embargados dejan de ser la prenda
común de los acreedores (art. 1.864 CC), para convertirse en la
prenda específica del acreedor embargante. Ella nace por virtud
de la desposesión de la cosa mueble y su entrega al depositario,
a partir de la fecha cierta del acta de ejecución de la medida.
Según el art. 534 in fine CPC, "quedan a salvo las preferencias y privilegios legales" nacidos "en consideración de la causa
del crédito" (art. 1.866 CC), es decir, los llamados privilegios
generales y especiales que especifican los arts. 1870 a 1876 CC.
De manera que los acreedores privilegiados tienen preferencia
al cobro aun cuando su crédito haya nacido con posterioridad
a ios de los otros acreedores prevenidos (embargantes), debiendo atenerse los bienes afectados preferentemente a la satisfacción del crédito privilegiado.
Ahora bien, es necesario hacer al respecto tres acotaciones,
la primera de ellas referida al crédito por concepto de alimentos.
Expresa el art. 52 de la Ley Tutelar de Menores que "el crédito
por alimentos a favor del menor será privilegiado y gozará de
preferencia sobre los demás créditos privilegiados establecidos
por la ley". La preferencia es, pues, de carácter absoluto si el
acreedor alimentario es menor de edad. Pero a nuestro entender
ese carácter absoluto concierne sólo a la gradación del privi151
legio como de primer grado, preferente a cualquier otro. Pero
no supone la derogación del límite previsto en el ord. 5o del art.
1.870 CC, según el cual gozan de privilegio "los suministros de
alimentos al deudor y a su familia en los últimos seis meses".
El art. 51 y, ord. 3o del art. 48, que establecen prescripción de
dos años y la posibilidad de embargar por alimentos 24 pensiones adelantadas, se refieren a supuestos normativos distintos
que en nada mudan la limitación a seis meses del privilegio.
Igualmente debe ténerse en cuenta que el privilegio se concede,
según el art. 1.866 CC, "en consideración de la causa del crédito", es decir, por alimentos, en este caso. Si el monto de la
obligación alimentaria, de origen convencional, no guarda relación ni proporcionalidad con la índole de su causa, es lógico
que el privilegio no pueda hacerse valer por la cuantía total
que el deudor y el o los acreedores privilegiados hayan convenido. Corresponderá al órgano jurisdiccional comedir en atención al patrimonio del deudor, el monto de la pensión alimentaria, a pedimento de cualquier acreedor interesado en lo que
se refiere a la eficacia del privilegio. Esto tiene particular importancia en nuestro derecho sustantivo, ya que el privilegio por
alimentos en favor de menores es de carácter general, se extiende a los bienes muebles e inmuebles, y no ha sido mitigado,
como ocurre en la legislación francesa, por el principio de la
subsidiaridad, por el cual el privilegio no se extiende "a los inmuebles más que si los muebles no son suficientes para satisfacer a los acreedores que se beneficiarán de los mismos" (48).
No queremos preconizar una tesis contraria a los intereses de
los menores, antes bien, opuesta a los actos colusivos, cometidos
con posterioridad a la constitución de garantías o embargos,
en fraude de los derechos de terceros, incluidos acreedores hipotecarios (Cf. art. 1.867 CC).
La segunda acotación corresponde al crédito prendario previsto como privilegio especial en el ord. Io del art. 1.871 CC.
Si quedan a salvo las preferencias y privilegios legales respecto
a lo embargado, según el art. 534 in fine CPC, ¿deberá afirmarse
(48) Cf. MAZEAUD, Henrí, León, Jean: Lecciones..., parte III, Vol. 1,
N° 144.
152
que la prenda sin desplazamiento de posesión constituida después de la traba del embargo confiere una preferencia en el
cobro al acreedor prendario respecto al acreedor prevenido? Evidentemente no, pues el embargo preventivo concede una prenda
de origen judicial respecto a los bienes muebles afectados, y
siendo ambos créditos de carácter prendario, es decir, de igual
grado, la preferencia la determina el orden cronológico, según
el art. 534 CPC. Pero como el embargo se perfecciona con la
aprehensión de la cosa y su entrega al depositario, no podrá el
embargante que ha consentido dejar la cosa en poder del deudor
(como depositario de ella), pretender el privilegio contra el tercero que haya recibido en prenda, de buena fe, la misma cosa de
manos del deudor fraudulento. El privilegio no opera cabalmente frente a terceros, si la aprehensión del objeto embargado no
es efectiva. Dicho con palabras de la ley: el privilegio que confiere la prenda judicial o embargo "no subsistirá sobre la prenda
(lo embargado), sino cuando se la haya entregado y esté en
poder del" depositario judicial, tercero escogido por el juez
(parafraseamos el precepto del art. 1.841 CC). De tal manera
pues que, en esta situación el embargante no puede exigir siquiera la concurrencia que prevé el art. 1.868 CC para los créditos privilegiados de un mismo grado.
¿Qué decir de la preferencia que tiene el acreedor hipotecario? ¿La hipoteca nacida con posterioridad al embargo sobre
bienes inmuebles tiene prevalencia sobre éste a tenor del art.
534 CPC que,venimos comentando? Ciertamente no opera dicha
prevalencia si el embargo ha sido participado al registrador subalterno, al tenor del art. 549 CPC. Igual ocurre respecto a la
medida preventiva sobre inmuebles (art. 600 CPC, segunda parte). La anticresis, como gravamen que es (art. 1.855 CC), tampoco impide la accesión de los frutos (Arts. 537, 581 y 546 in
fine CPC) al crédito, prevenido mediante el embargo debidamente ejecutado del inmueble en cuestión.
En síntesis; los embargos preventivos y ejecutivos y los derechos cautelares (prenda, hipoteca, anticresis) concretados en un
bien mueble o inmueble, se graduarán de acuerdo al orden croi. nológico que indican sus respectivas fechas ciertas, respetándose
153
siempre la posesión precaria del depositario (art. 549 in fine
CPC) o del acreedor garantido {arts. 1.837 y 1.857 CC).
b) El art. 534 CPC posibilita una especie de "purga de prenda
judicial" en caso de concurrencia de embargo, o "purga de garantía" en caso de concurrencia de embargo y garantía convencional sobre los bienes embargados, muebles o inmuebles (Cf.
art. 1.899 CC), caso que el segundo o tercer embargante remate
primero.
Pongamos un ejemplo. Si dos personas embargan un camión
por valor de 200 mil bolívares, el cual ha sido dado en prenda
ya de antes a otro acreedor, los créditos de los dos embargantes
se trasladan al remanente del precio del remate efectuado por
el acreedor prendario (art. 671 CPC). Pero si resulta que el
acreedor prendario no ha demandado, o habiéndolo hecho no
ha podido llegar a la etapa del remate en su juicio —vgr., porque
ha habido sentencia repositoria, de casación o por cualquier
otro motivo—, y el segundo embargante —titular de la preferencia postrera de las tres llega a esa etapa el primero, puede, entonces, hacer "purga" de la prenda convencional del acreedor
privilegiado y de la "prenda judicial" del primer embargante;
esto es, invocar analógicamente (art. 4o CC) la aplicación de los
artículos 1.899 y 1.911 y notificar a los dos primeros acreedores sobre la inminente ejecución de su crédito, a los fines de
que los créditos prevenidos de éstos se trasladen ex vi legis (Cf.
art. 568 CPC) al precio del remate hasta por la suma de sus dos
respectivos créditos, pudiendo en consecuencia el ejecutante
obtener primeramente la satisfacción de su crédito (supuesto
sea suficiente el precio del remate) sin perjuicio para los acreedores preferentes. Así pues, si el acreedor prendario tiene un
crédito por 20 mil el primer embargante por 130 mil y el segundo embargante por 40 mil bolívares, el juez reservará 150 mil
por efecto de la purga para los dos acreedores preferentes, entregará 40 mil al ejecutante y el remanente de 10 mil lo devolverá al ejecutado. El acreedor prendario no tiene derecho, así
como tampoco el hipotecario, a la garantía real si no en función
de la satisfacción de su crédito; por tanto, si judicialmente se
sustituye la cosa por la suma de dinero suficiente, carecerán de
154
interés legítimo para obstar el remate del tercero ejecutante y
la entrega de la cosa al adjudicatario. La purga de garantía,
cualquiera que ella sea, es la única manera de conservar el valor
comercial de las cosas dadas en garantías o embargadas, y por
tanto la eficacia de varios embargos sobre un mismo bien.
La ejecución de dos o más embargos sobre un mismo sueldo
o suma de dinero es ajena a la materia del reembargo, pues no
se embarga una misma cosa; antes bien, las medidas afectan
cosas numéricamente distintas, aun cuando eventualmente sea
un mismo concepto por el cual las percibe o las posee el deudor.
Ello se debe al carácter manifiestamente divisible del dinero.
c) La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
de Posesión, del 4 de abril de 1973, establece en su art. 68:
"Cuando en virtud de reclamación judicial de tercero se hubiere
decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier
medida preventiva o ejecutiva, éstas no afectarán la garantía y
se dará por vencida la obligación garantizada", estableciendo
de seguidas la obligación del deudor de participar al juez la existencia del gravamen y éste de hacerle saber al hipotecante o
pignorante la medida decretada, aprecibido de sanciones penales
si no hiciere dicha participación.
Dicha disposición, en lo que toca a los efectos de hacer incurrir en mora al deudor, tiene sus antecedentes remotos en
los arts. 451, ord. 2o del C. Co. y art. 1.251 CC. Sin embargo,
difieren ambas disposiciones del transcrito art. 68, pues éste
presupone la insolvencia por el solo hecho de haberse decretado
cualquier medida preventiva o ejecutiva, sin tomar en cuenta la
procedencia o fundamento de dicha medida. De allí que el juez
de la causa donde se ventila el cobro del crédito hipotecario o
pignorado, deba declarar pendiente el plazo que aun no ha vencido, convenido en el contrato, cuando el demandado acredite
que el embargo practicado por el tercero en su contra es improcedente o ha sido alzado, pues en tal caso no existirá el peligro
de infructuosidad de la garantía que constituye la ratio legis
de los graves efectos que consagra esta norma.
155
La Ley del Banco de los Trabajadores de Venezuela, del 11
de marzo de 1975, establece en su art. 100: "Cuando se dictare
alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes que de alguna
manera están afectados en garantía al Banco de los Trabajadores, o, si después de practicada, éste hiciese oposición, se suspenderá la medida, siempre que presentare el documento constitutivo de la garantía; pero si una de las partes alegare que
dichos bienes no se hallan comprendidos dentro de la garantía
o el ejecutante alega gozar del privilegio establecido en el ordinal Io del artículo 1.870 del Código Civil, el juez, sin suspender el embargo, abrirá una articulación por ocho días y decidirá
al noveno (...)". Consideramos que esta disposición legal no
tiene vigencia en la actualidad en razón de que el nuevo Código,
en el art. 534, establece la posibilidad, mediante la figura del
reembargo, de co existencia de dos o más embargos sobre un
mismo bien, o de embargos y garantías convencionales, que se
gradarán según su orden cronológico, como ya se ha visto. La
falta de vigencia de la disposición se deduce del art. 940 CPC.
d) El caso de la prohibición de enajenar y gravar tiene una reglamentación legal diferente, en virtud de la cual es posible la
existencia coetánea de dos o más prohibiciones, en orden de
prelación cronológico según la regla general. El ord. 9o del art.
40 de la Ley de Registro Público establece que "se prohibe a los
Registradores Subalternos el registro de actos o documentos
contra prohibición previa y expresa de un juez con facultad
para ello, salvo que se trate de actas judiciales de remate efectuados en ejecución de créditos hipotecarios o quirografarios,
siendo necesario, en ambos casos, que de las propias actas del
remate aparezca que el crédito era legalmente exigible y que,
además, constara en documento de fecha cierta anterior a la
prohibición..."(49). De esta norma se deduce que el acta de remate por el cual se paga al acreedor quirografario que haya ob(49) La jurisprudencia de la Corte ha establecido que la contravención de
la norma transcrita acarrea la nulidad absoluta de los actos, sin que
pueda limitarse la nulidad a los solos efectos del sujeto en cuyo favor
se decretó la prohibición de enajenar v gravar, argumentando a tal
efecto el art. 549 CC. (Cf. CSJ, SCCMT, Sent. 19-1-66, Ramírez &
156
tenido la prohibición de enajenar y gravar antes que cualquier
otro, podrá registrarla al postor-adquiriente sólo cuando el crédito del ejecutante era exigible y constara en documento de
fecha cierta anterior a la prohibición que continúa vigente. Pretende evitar la ley que el ejecutado, mediante acto colusivo (in
fraudem legis) haga nugatoria la prohibición existente, conviniendo en juicio en una obligación ficticia y facilitando el trámite de ejecución para que se obtenga prontamente el acta de
remate a protocolizar. Por eso, sólo se permite el registro si
del acta de remate (o de una documentación fehaciente acompañada) apareciere que el crédito que originó la ejecución y
remate tiene fecha cierta anterior a la de participación de la prohibición vigente, y era un crédito exigible.
De la regla general del ord. 9o del art. 40 de la Ley de Registro Público debe excluirse, a más del acta de remate que cumpla las condiciones en él previstas, el documento de cancelación
de hipoteca, habida cuenta de que éste constituye un desgravamen que no desmejora, antes aventaja, el derecho del acreedor
prevenido.
En cuanto al documento de partición de herencia, la Corte
considera que la ficción que crea el art. 1.116 CC, de que "se
reputa que cada coheredero ha heredado sólo e inmediatamente
todos los efectos comprendidos en su lote (...) y que no ha tenido jamás la propiedad de los otros bienes de la herencia",
queda limitada sólo al hecho de que ninguno de los herederos se
convierte en causante de los demás, y por tanto, "practicada
que sea alguna medida judicial sobre la cuota de un coheredero
en determinados inmuebles, su capacidad para disponer de la
misma por enajenación, cesión o hipoteca, queda enervada',(50).
Garay, XIV, N° 103-d; CSJ, SPA, Sent. 2-8-66, Ramírez & Garay,
XV, N° 325). No obstante, debe connotarse que la jurisprudencia
mencionada tenía apoyo legal en la anterior disposición sub examine, la cual establecía in fine que "los actos o documentos protocolizados en contravención a lo dispuesto en este artículo se tendrán
como no registrados". Esta mención, correspondiente al ord. 6o del
art. 40 de la Ley de Registro Público de 1958, fue eliminada por la
reforma de 1978, quedando el resto del texto sin alteración.
(50) Cf. CSJ, SPA, Sent. 16-11-82, N°239, fascímil.
157
e) El art. 596 CPC, relativo al embargo de créditos, dispone que
"si hubiesen cesiones de crédito anteriores al embargo, se practicará éste sobre el remanente del crédito, siempre que la cesión
tenga fecha cierta anterior al embargo". Se sigue de la disposición que las cesiones sin fecha cierta no surten efecto frente al
acreedor embargante, aun cuando consten por escrito. No obstante debe tenerse en cuenta que en materia mercantil, según
el art. 127 C.Co., "la fecha de las letras de cambio, de los pagarés y de los otros efectos de comercio a la orden, y la de sus
endosos y avales, se tiene por cierta hasta prueba en contrario".
En los demás contratos mercantiles "la certeza de esa fecha
puede establecerse respecto de terceros con todos los medios de
prueba indicados en el artículo 124" C.Co.; es decir, a través
de cualquier medio de prueba admitido por la ley civil.
5 7. - RESPOMSAB1LIDAD CIVIL
"No puede caber la menor duda —expresa un antiguo fallo
de nuestro máximo Tribunal— en que la solicitud del secuestro
y su realización, y asimismo de toda otra medida preventiva
cuando en ellas se cumplen los requisitos establecidos por el
legislador para su procedencia, constituyen el ejercicio de un
derecho que otorga la ley a todo litigante, así sea actor o demandado. El daño que produzca la medida podría considerarse
indemnizable si quien la obtuvo a su favor resulta a la postre
vencido en litigio" (5i). Más recientemente la Corte ha admitido
la indemnización de daños y perjuicios por hecho ilícito derivado de prohibición de salida del país (52).
La responsabilidad del solicitante no emerge de la ilegalidad
intrínseca de la medida, porque como expresa el fallo transcrito
y la teoría sobre el carácter abstracto de la acción (DEGENKOLB) o del proceso (CHIOVENDA), la parte la solicita en
(51) CSJ, Sent. 21-7-43, Memorias, T. II, pág. 169, en MACHADO José
Enrique: Jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación (Caracas,
Edit. Avila Gráfica, 1951), T. I, pág. 158.
(52) Cf. CSJ, Sent. 15-10-74, en Ramírez & Garay, XLV, N°545.
158
virtud del ejercicio de un derecho a pedir la tutela del Estado,
cuya existencia no depende de su procedencia. La parte puede
solicitar el embargo —cumpliendo los requerimientos legales—
en la medida que es parte y por ese solo hecho. Su responsabilidad devendrá, no de la inexistencia de este derecho genérico y
formal a pedir la tutela del Estado, sino de la inexistencia del
derecho subjetivo de fondo sobre el cual justifica sus efectos la
medida. Comprobar que no existe el derecho que se reclama es
comprobar la no necesidad de los efectos o fines asegurativos
de la medida, valga decir, de la existencia de ella misma. A partir
de esta verificación nace la obligación de indemnizar (53).
Pero como quiera que existe de un modo paralelo a la sede
cautelar el procedimiento ordinario de cognición que excluye
cualquier otro según las normas de litis-pendencia, la certeza
de la existencia del derecho, sólo se producirá al decidir el juez
la estimación o desestimación de la demanda. Y por tanto, la
procedencia de la indemnización y el derecho a pedirla sólo se
actualizan, a raíz y a partir de la sentencia definitivamente
firme.
La acción que concede la ley a la parte contra quien obró
injustamente la medida preventiva es la de abuso de derecho,
responsabilidad objetiva, contemplada en el segundo acápite
del artículo 1.185 CC: "Debe igualmente reparación quien haya
causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista
del cual le ha sido conferido ese derecho". El derecho del cual
se abusa es el derecho procesal de prevención, que le asiste a
todo litigante por el sólo hecho de ser parte. Cuando la senten(53) Cf. PODETI, Ramiro J. Las medidas precutorias en la doctrina de
Goldschmidt (en Rev. de Derecho Procesal, Año IX, núms. 3-4 1951,
Vol. II, pág. 195).
El Código procesal argentino consagra expresamente la responsabilidad civil: "(...) Cuando se dispusiera levantar una medida cautelar
por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se
excedió en derecho que la ley le otorga para obtenerla, la resolución
lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiera
solicitado", tramitándose el asunto en incidente (Art. 208).
1
159
cia definitivamente firme dictada en el juicio donde se originó
la responsabilidad decide la inexistencia del derecho subjetivo
sustancial que se pretendía asegurar, en otras palabras, niega la
pretensión, queda demostrado que el ejercicio del derecho preventivo trascendió el objeto en vista del cual la ley (Art. 585
CPC) lo ha concedido. Al quedar acreditado que no existía derecho que asegurar, queda acreditado también que era injustificado el aseguramiento mismo; de lo que se sigue que el solicitante usó mal, es decir, abusó de su derecho.
La situación se torna m᧠clara cuando es el tercer opositor
quien reclama indemnización y no la parte. En este caso la sentencia interlocutoria que declara con lugar la oposición del tercero arroja la prueba fehaciente de que el solicitante de la medida excedió en el ejercicio del derecho a la prevención cuando
pidió o indicó, siéndole concedido, embargo, prohibición o
secuestro de un objeto poseído o perteneciente a un tercero
ajeno a la contienda, pues no se puede asegurar la ejecución con
la aprehensión de bienes pertenecientes a un sujeto extraño a la
contienda.
Lo que sí debemos dejar claro es que en ninguno de los dos
casos existe culpa alguna, porque el hecho que produce el
daño es un acto judicial de la autoridad legítimamente constituida y a pedimento de parte. La intención dolosa o de buena
fe del solicitante de la medida (culpa) es intrascendente para la
determinación de la responsabilidad; la responsabilidad se objetiviza en el resultado del ejercicio del derecho de prevención,
viniendo a ser cuestión de trastienda, digámoslo así, el tema de
culpabilidad (54). "Es que la medida cautelar y en consecuencia
la facultad de pedirla —así se expresa PODETTI—, es un instrumento peligroso, para el contrario y también para quien la usa.
Es como un arma muy rápida y celosa que debe ser manejada
con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de
(54) Sobre la cuestión del tema de la culpa en el abuso de derecho, cfr.
MAZEAUD, Henry-León-Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. por
Luis Alcalá Zamora y Castillo (Buenos Aires, EJEA, 1960), Parte
Segunda, Vol. II, págs. 141 ss.
160
quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela,
asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se
quiere cautelar en base a una prueba sumarísima o sin ella. Es
difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o
simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia,
para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre
quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor
buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la
sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias" (55).
La responsabilidad del demandante en el caso del ordinal 7o
de secuestro antes visto, se hace precedente a partir del momento en que el juez declare que el demandado no estaba obligado
a pagar o a subsanar los deterioros ni estaba obligado a hacer las
mejoras; o bien, cuando el actor no demuestra su carácter de
propietario. En el caso del ordinal 5 o , cuando falte la prueba de
la cualidad de comprador en el demandado o de la de vendedor
en el demandante.
Cuando se haya decretado y ejecutado medida preventiva
en favor del demandado, para asegurar el pago de sus costas
(que ésta es la exclusiva finalidad de la medida según quedó expresado supra en el N° 42), la titularidad del derecho a indemnización se origina en la persona de aquel contra quien obró
la medida (el demandante) por causa de la estimación de la demanda: es regla general que la parte perdidosa debe pagar las
costas causadas; por consiguiente, si el demandado resultó vencido en la contienda le corresponde el pago de las costas al quedar injustificada la medida decretada en su beneficio para el
aseguramiento de las mismas.
El último aparte del artículo 599 CPC establece una medida
de contracautela al afectar la finca secuestrada, cuyo depositario
(55) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pág. 163.
161
sea el mismo secuestrante, para asegurar su responsabilidad civil
frente al comprador y arrendatario en los casos 5o y 7o de dicha
disposición legal.
58. - EL ' INA UDITA PAR TE''( *)
Uno de los medios más eficaces para lograr el fin de las medidas preventivas es el modo inaudita parte como se dicta y se
ejecuta la providencia (Cf. supra N° 10). El inaudita altera pars
no constituye realmente una condición de procedibilidad, sino
una característica o un modo de actuar, necesario y vinculante
sí, para el juez hasta cierto estado de la incidencia, que hace
posible la ejecución con mayores seguridad y facilidad. Las
medidas preventivas pueden decretarse "sin que la otra parte
tenga ningún conocimiento de las mismas sino hasta el momento en que el juez se le aparezca para cumplirlas; es lógico que
dicha providencia o medida pueda dictarse así, pues si fuese
necesario avisar a la otra parte y ponerla en conocimiento del
proceso que contra ella se pretenda y que está incoado, estaría
sobreaviso, dejando totalmente burlada la naturaleza esencial
de este tipo de medidas, que requieren celeridad y sorpresa
para cumplir su cabal cometido"(56). No obstante, su etimología no da el significado exacto de su función en el procedimiento. Pareciera que, por ella el juez procede en secreto, con reserva de actas, como si fuese una etapa sumaria, asemejada al
proceso penal (Art. 73 CEC). Evidentemente que la ignorancia
del demandado sobre el decreto y ejecución del embargo es
prenda de eficacia y hace más satisfactorios y completos los
resultados de la medida; pero esa ventaja no es suficiente argumento para desviar la verdadera naturaleza del inaudita parte.
59.— En las medidas preventivas se plantean dos intereses en
oposición que hacen menester determinar el equilibrio entrambos, el alcance y desmedro de uno y otro; el principio constitu(*) Transcribimos en este subtítulo, con algunas adiciones de jurisprudencia, el artículo intitulado El inaudita parte' en las medidas preventivas
que publicamos en la Rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia, Año IX, ene-abr. 1969, N°25, págs. 227-234.
(56) QUINTERO MURO, Gonzalo: Medidas preventivas, publicado por el
I.N.H. (Caracas, 1961), pág. 16.
162
cional de defensa en juicio, actualizado en la publicidad e igualdad procesales, frente a la excequtio de la jurisdicción, sin la
que no podría hacerse efectivo el derecho subjetivo, ni tendría
fuerza real la cosa juzgada que es base de todo el Derecho. Para
las medidas preventivas la ley ha sancionado una suspensión provisional del derecho a las defensas (es precisamente el contenido
del inaudita parte) que no consiste sino en una desigualdad temporal en el juicio, pero sin desconocer la forma de publicidad
de las actas para las partes. Es decir, que pudiendo el ejecutado
conocer la situación actual de la incidencia, no puede impugnar
ni hacer valer alegatos ni pruebas hasta tanto no cese el estado
peculiar.
El principio de publicidad tiene dos fases: "La popularidad,
de carácter interno, que es la participación del pueblo en la administración de justicia a través de jurados y de escabinos, y la
publicidad, de carácter externo, que es el derecho que tienen los
ciudadanos de presenciar las actuaciones judiciales" (57), que
puede entenderse en dos modos diferentes: O como admisión de
terceros (público) a asistir a las actuaciones procesales, o como
necesidad de que todo acto procesal pueda ser presenciado
por ambas partes" (58). No creemos que un principio tan universal y admitido en la doctrina y la legislación como el de la publicidad de los actos procesales para las partes, pueda verse derogado por la sola interpretación extensiva de la ley, sin que haya
texto expreso que así lo establezca (59). Por eso debe concluirse
que el secreto o clandestinidad de la solicitud y diügenciamiento
de las medidas preventivas como un concepto de inaudita parte
es erróneo, pues se trata de una circunstancia de hecho, no establecida por la ley, que sólo depende de la habilidad del afctor, y
que no puede impedir la facultad que tienen las partes, formales
o sustanciales, para conocer del curso y caracteres del juicio.
(57) CUENCA, Humberto, Derecho procesal civil Caracas, Universidad
Central de Venezuela, 1965), T. I., pág. 266.
(58) CHIOVENDA, G„ ob. cit, vol. III, pág. 201.
(59) Cf. excepciones expresas en los casos de decencia pública (art. 24),
deliberaciones y votaciones (sottavoce) de los tribunales (art. 24),
reserva de los escritos de promoción (art. 110), etc.
163
"Los actos a través de los cuales se desenvuelve la relación
procesal deben necesariamente ser patentes para todos los sujetos de ella. Cada parte tiene derecho a examinar lo presentado
por el contrario, derecho que alcanza incluso a quienes, sin
llegar a ser partes, son admitidos o llamados al proceso. Las
partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de la constitución de la litis, por la simple exhibición de la citación, y el
procurador constituido, exhibiendo el poder, son admitidos a
examinar los documentos depositados en secretaría, a sacar copias y extractos en papel común, o hacer que se libre a su costa
copia legal por secretaría" (60). Este es propiamente el texto de
nuestro artículo 110 que, junto con el 24 CPC, configuran el
principio de la publicidad. Según dicha disposición legal, las
partes pueden solicitar al secretario toda información sobre
lo que haya ocurrido en su asunto, e imponerse de cualquier
solicitud hecha o providencia dictada, por lo que el secretario
está obligado a informar y presentar el expediente en las horas
de secretaría. De tal manera que el modo inaudita parte como
se procede a actualizar la medida, deja intacto el principio
de publicidad de las actas, y sólo compromete la igualdad procesal, la biiateralidad de la audiencia que se resume en la fórmula audiatur altera pars (óigase a la otra parte).
60.— Pasando al Derecho positivo tenemos que el verdadero
concepto de la figura jurídica que estamos tratando, se fundamenta en tres circunstancias que emergen de las mismas disposiciones legales:
a) El Juez no tiene la facultad, menos el deber, de correr
traslado al demandado antes ni después de decretar la medida;
se libra la determinación inaudita parte, sin citar o notificar previamente al demandado presente o ausente. Esa falta de citación
a los efectos de la incidencia evita las maquinaciones del deudor
para proteger sus intereses y frustrar la medida preventiva (61).
(60) CHIOVENDA, G„ Ídem, pág. 202.
(61) Esa es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia: "...Dada, pues, la
finalidad y también la índole y la naturaleza de las medidas preventivas, no entra dentro de la lógica jurídica ia aspiración de la parte
164
b) El artículo 601 establece que si hallare suficiente la prueba, el juez decretará la medida y procederá desde luego a su ejecución sin oir apelación. De allí se deduce en interpretación extensiva y por argumento a-contrario, la imposibilidad legal para
entrar en juicio e impedir o retardar el procedimiento, aun cuando el demandado se impusiese de la pieza, o incluso diligenciase
la apelación.
c) El artículo siguiente, 602, resuelve que, la parte contra
quien obra la medida expondrá sus alegatos de oposición en la
tercera audiencia siguiente después de cumplido el decreto, sea
porque el Registrador respectivo recibió el oficio de participación, o porque se ejecutó el embargo o secuestro. Por vía de
exclusión se- infiere que en tanto no esté cumplida la ejecución,
la parte está impedida de actuar. Pero a partir de allí se hará
efectiva la relación procesal antes latente, nacerá la contienda
y el ejecutado gozará del principio de bilateralidad de la audiencia, teniendo el derecho a apelar de la sentencia interlocutoria
de obligatorio dictamen para el juez. La extemporaneidad en la
oposición del deudor, conlleva siempre¿su nulidad, y se tendrá
por no hecha la defensa si fuere propuesta antes del tercer día
siguiente al cumplimiento total del decreto, en consideración
a la vigencia actual de la suspensión del principio de igualdad.
Débese tomar en cuenta, no obstante, que en conformidad
con la primera parte del art. 589 CPC, existe una excepción al
principio del inaudita parte. El sujeto contra quien obra la medida tiene el derecho a impedir que se decrete o a hacer cesar
sus efectos si ya ha sido decretada o ejecutada, ofreciendo caución sustitutiva de la medida. En este caso no obra la suspensión
provisional de la bilateralidad de la audiencia.
contraria de que el juez, antes de decidir, la notifique de que ha sido
solicitada la medida preventiva, porque eso sería neutralizar o hacer
nugatorios los fines perseguidos por aquélla. Solicitada y acordada
la medida preventiva, la notificación a la parte contra quien obre
dicha medida lo constituye el acto de ejecución de la decisión recaída al respecto; en ese momento la referida parte podrá hacer oposición y ejercer todos los derechos que sobre el particular le acuerda
la ley". CSJ, Sent. 27-5-52. GF N° 11, pág. 242, Art. 378 CPC, en
MACHADO, José Enrique, ob. cit., T. I, pág. 625.
165
Igualmente, en materia mercantil, el carácter de celeridad
propio de esa rama del Derecho, hace más expedito el procedimiento ; y paralelamente a la ejecución provisional contemplada
en el art. 1099 C. Co., pueden bien cumplirse los trámites de
segunda instancia con vista a la apelación de la parte contra
quien se actúa. En el caso de la medida preventiva mercantil,
no obra la prohibición expresa del art. 601 CPC antes indicada,
en virtud de que la ley admite la apelación en un solo efecto,
establecida en el último apartado del supradicho art. 1.099:
"Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación".
Siguiendo el principio de suspensión provisional de la bilateralidad de la audiencia, la Corte tiene establecido que debe
correrse traslado a la parte en cuyo favor se decretó la providencia para levantarla mediante garantía y previa habilitación (62).
61.- En resumen puede darse la siguiente conclusión: por inaudita parte debe entenderse, no una suspensión del principio de
publicidad (reserva de actas), sino del principio de igualdad procesal, por la que, aquel contra quien obra la medida se ve en la
imposibilidad de impugnar y atacar jurídicamente el decreto
preventivo, hasta tanto no estuviere cumplida su ejecución (salvo lo dicho respecto al art. 589). No compromete el derecho de
los litigantes a imponerse del asunto que en su contra se ventila.
(62) Cf. CSJ, Sent. 29-1-80, en Ramírez & Garay, LXVIII, N° 102.
166
SEGUNDA PARTE
CAPITULO I
DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA
SUMARIO:
62.— Objeto del estudio. 63.— Independencia de los procedimientos principales y de la medida.
64.— "Pendente lite". 65.— "Terminus a quo" para solicitar
la medida. 66.— Efectos en sede cautelar de la perención
de la instancia. 67.— Decreto de las medidas en segunda
instancia. 68.— Vía de causalidad y vía de caucionamiento.
69.- REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. 70."Fumus boni iuris". 71.— El decreto preventivo y su motivación. 72.— "Fumus periculum in mora". 73.— REQUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONAMIENTO. 74.- Alcance de la frase legal "sin estar llenos los extremos de ley".
75.— Caracteres de la caución. Requisitos del Art. 590 CPC.
76.— Monto de la caución a ofrecer. 77.— Excepción del
secuestro en la vía de caucionamiento. 78.— Reglas sobre
apelación contra el auto que decide la solicitud de medida.
Poderes de revisión en alzada. 79.— Bienes inembargables.
80.— Reglas sobre ejecución de la medida. 81.— Embargo
de créditos. 82.— Embargo de acciones. 83.— Depósito
de dinero embargado. 84.— Administración de los bienes
embargados.
*
PROCEDIMIENTOS
62.— Apartémonos del estudio institucional de las medidas cautelares y pasamos a considerar el tema de los procedimientos
en las medidas preventivas, el cual abarca, en tres capítulos, el
tríptico panorama de los procedimientos respectivamente para
decretarlas, de oposición y suspensión, y de las condiciones de
procedibilidad que en tales casos deben darse.
63.— INDEPENDENCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS
CIPAL Y DE LA MEDIDA
Existe una completa independencia en la relación de los respectivos procesos de las medidas preventivas y del juicio principal, hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades
que ocurren en uno, no influyen para nada en el otro, salvo, por
supuesto, como sabemos, aquellos actos que ponen fin a la
causa principal (desistimiento, conciliación, perención(í), sentencia definitivamente firme, etc.), cuyas trascendentes consecuencias interesan el fin asegurativo de la medida, y ios que, a
través de las previsibles necesidades futuras de la ejecución forzosa (cosa juzgada formal de la jurisdicción cautelar), modifican
el decreto primitivo.
(1) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N° 16, Vol. II; Sent. 18-12-69, en Ramírez
& Garay, XXIII, N° 554, y Sent. 12-5-81, Boletín de la CSJ, N° 2,
jurisp. N° 194.
171
PRIN-
Lo hace ver a clara luz el artículo 604 CPC que dice: "Ni la
articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación
de tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a la
cual se agregará el cuaderno separado de aquéllas, cuando se
hayan terminado". La existencia de sendos cuadernos, principal
y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen
en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua
independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de
ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud
de medida preventiva supone la obsecuente sustanciación de
un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante,
una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más
exactamente diríamos diverso, al del juicio principal. La pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico
de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a
afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión
está representada por el peligro en la mora; por manera que el
tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio
principal, sino que se halla en una dimensión distinta a la de
éste. Ciertamente, el proceso preventivo es esencialmente un
juicio ejecutivo en cuanto sólo lo refiramos a la aprehensión de
bienes; un juicio que está seguido de una declaración (sentencia
de convalidación). En cambio, el juicio principal es un proceso
de conocimiento en el cual sólo se persigue la formación del
mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa
juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la declaración; es el aseguramiento material y efectivo de esa declaración. Tales disparidades dejan ver la necesidad de una plena autonomía de sustanciación (2).
(2) La autonomía del proceso preventivo la ha observado un fallo de la
Corte, desde el punto de vista del tercer opositor, en este sentido:
"Es en fuerza de este contenido material por lo cual el interés jurídico que lleva al tercero a oponerse a la medida preventiva ejecutada
no queda satisfecho y realizado con su mera suspensión, sino que lo
172
De allí que la Corte haya expresado que "los vicios o errores
en que incurra en alguno de los dos procedimientos que marchan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente
como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas
en el expediente sobre la Cuestión de fondo, pruebas, tercerías,
apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que hacer con las
actuaciones en el cuaderno de ejecución y recíprocamente" (3).
De lo expuesto devienen consecuencias prácticas que podemos reducirlas a estos cuatro puntos:
a) La paridad de juicios implicarla existencia de una doble
jurisdicción o potestad dirimidora. La decisión en el juicio de
conocimiento, no agota la jurisdicción del juez para dictar la
sentencia del procedimiento de la medida preventiva; y a la inversa, la decisión en éste no impide que el juez continúe conociendo y sentencie con posterioridad el juicio principal. De la
será únicamente cuando su afirmado derecho a poseer sea definitivamente reconocido frente a las partes del juicio principal y acordada
la reintegración cabal de la posesión, cuando sea procedente. Este
objeto y finalidad propios de la oposición del tercero vienen á darle
a la relación procesal incidental que se origina cierta autonomía de
vida con respecto a la relación procesal principal, cuya suerte y vicisitudes no siguen inexorablemente.
"Es así como la extinción por cualquier motivo legítimo del proceso principal no acarrea necesariamente la extinción del proceso incidental promovido por el tercero, ni el acuerdo o negocio jurídico
que sobre la acción o los recursos efectúen las partes del juicio principal, altera en nada la situación procesal del tercero en la oposición,
a menos que tal acuerdo o negocio haya de repercutir favorablemente
sobre la oposición del tercero y sean aceptados por éste. SoBre todos
estos puntos hay autonomía entre ambos procesos. El antecedente
lógico y jurídico del primero respecto al segundo sólo existe para el
momento de incoar la oposición el tercero; después, son prácticamente independientes...". Corte Federal y de Casación (Sala de Casación); Sent. (sin fecha), actuaciones en el año 1946, M. 1948, Págs.
259 y 260, en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit.,
T. Ill^pág. 232.
(3) CSJ, GF 6, 2a. E, pág. 83, citada en CSJ, Sent. 10-11-83, Ramírez &
Garay, LXXXIV, N° 759. Cf. en igual sentido CSJ, Sent. 15-12-83,
LXXXIV, N°814.
173
dualidad de jurisdicciones se sigue que la apelación oída libremente en cualquiera de los procesos no obliga al juez a remitir
a la Superioridad ambos expedientes; así por ejemplo, si el principal ha sido sentenciado y se interpone apelación que debe
ser oída en ambos efectos, y se encuentra pendiente resolución
para suspender o no los efectos de un embargo preventivo, el
juez debe retener necesariamente el cuaderno de medidas en su
poder porque aún no ha perdido su jurisdicción respecto de
éste, y remitirá al Superior sólo la pieza principal (Cfr. Art.
606), siendo necesario en tal caso que el juez remitente advierta
al de alzada que reserva la pieza de medidas, a fin de que quede
acreditado el aseguramiento ya existente en el juicio. El juez
Superior no puede conocer todavía en sede cautelar so pena de
incurrir en extra petita (tantum devolutum quantum appellatum).
La doble jurisdicción en un mismo grado o juez acarrea la
posibilidad de que se dicten sentencias contrarias, aun cuando
no contradictorias y excluyentes (4). Así, el juez de primera instancia puede ratificar y mantener el decreto de la medida solicitada por el demandante, luego de haber declarado desestimatoriamente su pretensión en lo principal, lo cual no se avendría, en
principio, a una correcta administración de justicia, toda vez
que la medida preventiva está, como hemos dicho, al servicio
de la sentencia definitiva estimatoria de la demanda. Ya el Código Arandino previo implícitamente evitar en estos casos sentencias contrarias, según se infiere del Art. 9o de la Ley IV, Título II que dice: "Esta incidencia o articulación no suspenderá
el procedimiento en lo principal, a menos que esté pendiente
cuando concluya el término probatorio, pues en este caso no
se procederá a examinar las pruebas ni a dar sentencia en lo
principal, hasta que se libre la que corresponda sobre esta incidencia".
Sin embargo, a nuestro modo de ver la contrariedad que
pudiere ocurrir en estos casos no tiene la misma trascendencia
que la que ocurre en las situaciones de litispendencia, conexión
(4) Cf. CSJ, Sent. 28-3-85, en Ramírez & Caray, XC, N°270-a.
174
o división de la continencia de la causa, porque como antes
hemos dicho, se trata de dos acciones y dos procesos diversos,
que tienen finalidades distintas, por lo que no puede decirse
que exista una verdadera división de continencia; a más de que
el proceso accesorio de la medida justifica su existencia en una
hipótesis (relación de instrumentalidad hipotética), es decir, en
el supuesto de la cosa juzgada material futura sea favorable
y reconozca el derecho que se pretende asegurar por la medida,
lo cual no puede ser constatado hasta que no se produzca el
fallo definitivamente firme. Habría verdadera contradicción de
sentencias cuando, habiendo sido dictada la definitivamente
firme del juicio principal, el juez de la instancia o instancia inferior resu.elva mantener el decreto de la medida solicitada por
la parte perdidosa, pues en este caso sería innecesaria la finalidad a la cual está preordenada la providencia (5).
Conforme ha dictaminado la Corte, la inhibición del juez
en la pieza de medidas, no le quita la competencia subjetiva
respecto a lo principal. Puede darse esta situación cuando es
casada la sentencia en sede cautelar y está pendiente el falK 1
la apelación (6).
b) La paralización del juicio de conocimiento, sea por mutuo acuerdo de las partes (art. 202, parágrafo segundo), por cita
de saneamiento y garantía (art. 382), por demanda de tercería
(art. 373), acumulación de autos (art. 79), regulación de jurisdicción (art. 66) y otras tantas vicisitudes que implican suspensión temporal de la causa, no paraliza el curso del procedimiento accesorio de la medida. Un criterio distinto nos llevaría a
consecuencias prácticas adversas, contrarias a una sana política
judicial: piénsese en las posibilidades de la parte que ha asegurado su supuesto derecho con el embargo, para obstaculizar la
oposición del ejecutado, mediante pedimentos de acumulaciones, tercerías y otras aviesas retaliaciones. Por esto el art. 71
(5) Esta diversidad la connota también la jurisprudencia indicada en la
cita inmediata anterior.
(6) Cf. CSJ, Auto 11-5-83, en Pierre Tapia, Año 1983, N° 5, págs. 110113.
175
CPC, segunda parte, autoriza al juez a decretar medidas preventivas, no obstante estar cuestionada su jurisdicción o competencia y encontrarse pendiente la regulación de las mismas.
Por ello, no estamos de acuerdo con jurisprudencia de la
Corte según la cual la cuestión perjudicial penal paraliza, a más
del incidente sobre tacha de documento, el procedimiento
de medida preventiva fundamentada en ese documento (ord.
11, art. -142 CPC) (7): el peligro en el retardo, que es la causa impulsiva de las medidas cautelares, y el mero juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto, justifican la prosecución del procedimiento cautelar en cuanto a la ejecución, oposición o suspensión de la medida.
La suspensión del procedimiento cautelar (vgr., por haberse
interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda
instancia en el cuaderno de medidas) no acarrea tampoco la suspensión del procedimiento principal (art. 604 CPC).
Ahora bien, desde el punto de vista de la dinámica procesal
existe, según el nuevo Código, una marcada interacción entre
el procedimiento principal y el de la medida: la actuación de la
parte en el juicio principal le pone a derecho a los efectos de
las impugnaciones y recursos pendientes en sede cautelar (8).
La actuación en sede cautelar, igualmente le pone a derecho
en el juicio principal. El art. 602 CPC establece una nueva modalidad según la cual el término de tres días para la oposición
a la medida preventiva no correrá, aun cuando se haya cumplido
la ejecución del decreto, mientras no se haya producido la citación del opositor en lo principal. Esta disposición es innecesaria,
a tenor de la segunda parte del art. 216 CPC, según el cual se
produce la citación tácita del demandado, cuando "resulte de
autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes
(7) Cf. CSJ, Sent. 28-1-70, en Ramírez & Caray, XXV, N° 92-b.
(8) Cf. CSJ, Sent. 5-5-82, en Pierre Tapia: ob. cit, Año 1982, N°5, págs.
55 a 58.
176
en un acto del mismo..." Basta el acto de oposición del demandado en la pieza de medidas para tenerlo por citado para la contestación a la demanda. El mismo régimen legal se aplica para
la continuación del juicio que esté paralizado: la actuación de
cualquiera de las partes en el cuaderno de medidas le pondrá
a derecho en el juicio principal, y a la inversa.
c) Los efectos de los recursos suscitados en un procedimiento no interfieren ni afectan el curso del otro (9); así por ej., el
efecto suspensivo de la apelación libre en la pieza principal no
suspende el curso del procedimiento de la medida (io), y viceversa (U). La "devolución" de jurisdicción que produce la apelación admitida en la pieza de medidas no atribuye a la alzada
potestad para conocer de lo principal, como no se le atribuye
para conocer de la medida cuando el recurso es oído en el juicio
principal.
Ha expresado la Corte que "la tramitación en cuaderno separado de las medidas preventivas es, conforme al art. 183
(ahora 294) CPC, de imperiosa necesidad, pues si se le junta al
juicio principal y se declara con lugar el recurso de casación
contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga
se vendría ilógicamente abajo por efecto del principio de la
casación total" (12).
La determinación de la apelabilidad de una providencia debe
versar exclusivamente respecto al procedimiento en el cual se ha
interpuesto: erraría el juez que negase apelación contra el auto
que suspende o neutraliza los efectos de un embargo (art. 589)
bajo el pretexto de que el gravamen causado por la providencia
es reparable por el fallo definitivo de lo principal, porque, como
antes se ha dicho, no es posible que las decisiones normales y
(9) Cf. en lo que toca al de casación CSJ, Sent. 11-8-83, en Ramírez &
Garay, LXXXIII, N°582.
(10) Cf. CSJ, SPA, Sent. 1-8-77, en Ramírez & Garay, LVII, N° 486-a.
(11) Cf. CSJ, Sent. 25-2-87, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1987, N°2,
pág. 204.
(12) CSJ, Sent. 29-3-84, en Ramírez & Garay, LXXXV, N°213.
177
ordinarias de uno y otro juicio se afecten mutuamente en cuanto a su contenido, pues están preordenadas a la consecución
de objetivos radicalmente diversos. En esto se ha basado principalmente la Corte Suprema de Justicia para admitir la casación
inmediata en el juicio preventivo (Cf. infra N° 99).
d) Las actuaciones de las partes en el proceso deben realizarse en la pieza o cuaderno que precisamente corresponde,
con el fin de no tergiversar el orden de sustanciación. Si el poder
que legitima la representación de uno de los apoderados ha sido
consignado en la pieza accesoria de medidas, se corre el riesgo
de que el juez, no teniendo en su poder dicha pieza por cualquier circunstancia, produzca una decisión, a instancia de la
contraparte, de gravamen irreparable, al atenerse al principio
de presentación (art. 12 CPC: lo que no está en las actas no está
en el mundo). La apelación contra dicha providencia perjudica
la economía procesal al instar una revisión que tiene su única
causa en la falta de una ordenada ubicación de las actas y documentos en el juicio. Pero el juez no puede declarar motu proprio
la falta de representación que se irroga un abogado en la pieza
de medidas o en el legajo de copias certificadas que haya subido
a la alzada, si es este el caso, porque la representación judicial
convencional es asunto de orden privado, que a tenor del art.
212 CPC requiere la instancia de parte.
DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA
64.- "PENDENTE
LITE"
El primer requisito que establece la ley para decretar las medidas preventivas es el de que exista el juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos. "Se dictan con ocasión de un juicio,
es decir, que para que proceda una medida preventiva es necesario siquiera la iniciación de un juicio mediante la presentación
del libelo de demanda. Esto lo dispone el art. 368 (588) del
Código citado al establecer que las medidas preventivas podrán
pedirse 'en cualquier estado y grado de la causa desde que se
178
presente la demanda'. Es necesario afirmar que un embargo
como medida preventiva deriva de una demanda ya instaurada
y vigente, según la citada disposición, pues no se concibe medida preventiva alguna sin el presupuesto del impulso procesal
incoado en estrados" (13). La razón legal de este requisito estriba en la relación de instrumentaiidad que hay entre la medida
preventiva y la causa principal, en virtud de la cual, la medida
nó constituye un fin en sí misma; está al servicio de la providencia que emana del juicio principal, y en consecuencia éste
debe haber sido incoado, por regla general, para que la medida
cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia subsecuente.
El Derecho comparado brinda, no obstante, ejemplos de
medidas preventivas que pueden ser decretadas antes de la deducción de la demanda. El Código argentino Procesal de la
Nación señala en su art. 195 que "las medidas cautelares podrán
ser solicitadas antes o después de deducida la demanda a menos
que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente".
El art. 207 de dicho Código establece un lapso de caducidad de
diez días para presentar la demanda, contados a partir de la
traba del embargo (14).
(13) CSJ, Sent. 12-12-61, en Ramírez & Garay, IV, pág. 396, ratificada
en CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., t. 3, 1986,
p. 67.
(14) He aquí otros ejemplos:
"Si el dueño de los bienes embargados lo exigiera la demanda
deberá ser deducida en el preciso término de ocho días, so pena de
alzarse el embargo y ser condenado el actor al pago de las costas y
de daños y perjuicios". (Art. 460 argentino), cf. ALSINA, Hugo,
ob. cit.,T. V, pág. 499.
"En el caso especial del arrendador —hablase del embargo de conservación que en la legislación italiana tiene por finalidad, a decir del
autor, conservar las garantías del crédito que tiende más fácilmente
a desaparecer—, éste puede pedir el embargo de los muebles del
arrendatario por el sólo hecho de que hayan sido transportados de
la casa o fundo arrendado (Cod. Civ. Art. 1958, núm. 3), con tal
de que promueva su acción en el término de cuarenta o quince días,
según que se trate de un fundo rústico o de una casa urbana; sin
prejuzgar el derecho de pedir después el embargo conservativo con
arreglo al artículo 924...", Cf. CHIOVENDA, G., ob. cit., primera
179
En nuestra legislación, los denominados "actos preventivos
con instrumentalidad eventual" (Cf. supra N° 22) se decretan
con mucha antelación al inicio del juicio en el cual se producirá
la providencia cuyo resultado práctico se pretende asegurar.
Igual ocurre con el aseguramiento de costas u honorarios profesionales causados en un juicio: la parte victoriosa en el incidente
de oposición a embargo .provocado por un tercero, puede obtener, con base a la condenatoria en costas de la sentencia firme
al respecto, embargo ejecutivo contra el interviniente perdidoso,
aun cuando su crédito no sea líquido (15) y aunque no haya instaurado todavía el "incidente" o juicio de cobro de costas o
estimación e intimación de honorarios profesionales. Respecto
a los demás créditos por costas incidentales debe tenerse en
cuenta lo dispuesto en el art. 284 CPC.
Igualmente, para el amparo de los derechos de explotación
del autor, el art. 99 de la Ley sobre el Derecho de Autor autoriza el secuestro, y en casos particularmente graves el embargo,
cuando aún no se hubiere instaurado litigio entre las partes.
parte, pág. 302.
El artículo 293 del Código Judicial colombiano establece que el
embargo y el secuestro quedan resueltos de plano si se practican
antes del juicio y no se promueve demanda dentro de los seis días
siguientes. Cf. LONDOÑO HOYOS, Alvaro, ob. cit, pág. 37-38.
El art. 1.411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española establece: "El que haya solicitado y obtenido el embargo preventivo por
cantidad mayor de 1.000 pesetas, deberá pedir su ratificación en el
juicio ejecutivo o declarativo que proceda, entablando la correspondiente demanda, dentro de los veinte días de haberse verificado.
Transcurrido este plazo sin entablar la demanda ni pedir la ratificación del embargo, quedará éste nulo de.derecho y se dejará sin
efecto a instancia del demandado, sin dar audiencias al demandante.
Contra este auto procederá el recurso de reposición, y si no se
estimare, el de apelación en ambos efectos".
(15) Cf. en este sentido CSJ Sent. 11-8-70, en Ramírez & Caray XXVII,
N° 344; ratificada en Sent. 23-7-80, en Pierre Tapia, ob. cit., N° 7
de 1980, pág. 162, en Sent. 29-1-81, Boletín..., N° 1, jurísp. N°31,
en Sent. 27-9-84 (fascímil y en Sent. 18-6-87, en Pierre Tapia, 0.:
ob. cit., Año 1987, N°6, pág. 148.
180
Precisa que "las medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud
de la parte contra quien obren al vencimiento de treinta días
continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado
la iniciación del juicio principal".
a) El art. 1930 CC establece en su parte final lo siguiente:
"...Ni podrá decretarse el embargo preventivo antes de haberse
propuesto la demanda sin que haya a lo menos presunción grave
de la obligación". Por exclusión parece decir la ley que si existiese presunción grave de la obligación —cosa que por demás se
exige en. toda medida preventiva— sería posible obtenerla antes
de que se incoe la demanda. Pero tal mención no autoriza a obtener, como regla general, medidas preventivas antes de la pendencia de la litis, ya que dicha mención incidental de la ley
sustantiva debe estar atenida a una concreta implementación
procedimental, y el art. 588 CPC, en su primera parte, aclara
que las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar se decretarán "en cualquier estado y grado de la causa...", presuponiendo, pues, la actualización de ésta, la pendencia de la litis, para la procedencia de la
medida. Pudiera a lo sumo sostenerse que esa locución legal
de la ley sustantiva es aplicable sólo a las medidas preventivas
innominadas que prevé el Parágrafo Primero del art. 588 CPC,
a las cuales no se extiende gramaticalmente la locución "en cualquier estado y grado de la causa...", siempre que se trate de la
prevención de derechos patrimoniales, de significación económica, que son los que comprende el Capítulo "de las ejecuciones" en el cual se incluye el mencionado art. 1.930 CC. Esta
posibilidad, que toca aclarar a la jurisprudencia, acercaría aún
más el poder cautelar general que prevé el nuevo Código al recurso de amparo constitucional (Cf. retro N° 28).
b) La práctica forense introduce un paliativo a la condición de
pendencia de una litis para el decreto de medidas preventivas.
Consiste en la presentación de la solicitud de medida junto con
un libelo de demanda redactado en forma escueta, donde se
181
identifican las partes y se narran suscintamente los presupuestos
de la pretensión, la cual, desde el punto de vista de la intención |
de la parte y los requisitos formales, no constituye propiamente
una demanda cabal. Ejecutado el embargo, el actor tiene la posibilidad de reformar debidamente el libelo antes o después de
la citación. Idéntica fórmula se utiliza para interrumpir la prescripción, haciéndose la protocolización de una demanda muy
reducida en su texto, donde sólo se señala el acreedor, deudor,
el monto y la causa de la obligación.
65. — El terminus a quo del amplio plazo dentro del cual se puede solicitar y decretar medidas preventivas es completamente
cierto: desde la deducción de la demanda. Pero no el terminus
ad quem ¿Hasta qué etapa del proceso principal puede la parte
solicitar la medida? La respuesta a esta pregunta está contenida
en esta otra: ¿Cuándo cesan los efectos asegurativos de la medida preventiva? QUINTERO MUR0(i6) y otros autores venezolanos sostienen que la medida preventiva se extingue al adquirir fuerza de sentencia la providencia principal. Pero es de
observar que el fin y efectos de la medida no son suplidos por
la sentencia definitivamente firme, sino que los efectos limitativos trascienden el juicio de conocimiento y continúan en la
fase ejecutiva hasta su culminación con el remate. La afección
de los bienes continúa, sólo que el embargo preventivo se convierte automáticamente en ejecutivo sin necesidad de un pronunciamiento judicial, por la sola circunstancia de que el juicio
ha pasado al procedimiento de ejecución de sentencia; el concepto de prevención es incongruente con el de ejecución. Veamos lo que a este respecto expresa RENGEL-ROMBERG: "Con
frecuencia ocurre, sobre todo en materia mercantil, que no es
necesario proceder al embargo de bienes como lo dispone el
citado art. 450 (527) CVC, porque a\ introducirse \a demanda,
ha sido pedido por el actor, y acordado por el tribunal, el embargo preventivo de bienes muebles del deudor, medida ésta que
se ha mantenido hasta la oportunidad de la sentencia. Por consiguiente, al quedar firme la sentencia definitiva que condene al
demandado al pago de cantidad líquida de dinero, instantánea(16) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pág. 32.
182
mente se produce el paso de la etapa de conocimiento a la etapa
de ejecución del juicio, y para llevar a cabo la ejecución de la
sentencia, basta con sacar a remate aquellos bienes embargados
preventivamente..." (17).
66.— Cuando se declara perimida la instancia o extinguido el
proceso, conforme a los artículos 267, 354 ó 756 CPC, o el
demandante desiste voluntariamente de la demanda o del procedimiento, de acuerdo á los artículos 263 y 265 CPC, deben
suspenderse los efectos de las medidas preventivas por no existir
pendencia de la litis (18).
Como la perención se verifica de derecho (Cf. art. 269
CPC); valga decir, que sus efectos son ex tune: desde la fecha
cuando se cumplió el lapso y no desde la fecha de la decisión
definitivamente firme que la declara, la suspensión de la medida
• preventiva se produce también desde entonces, cuando deja de
estar pendiente la litis, aunque el auto de suspensión tenga fecha
posterior. Según hemos visto, no puede existir —en razón de la
instrumentalidad— una medida cautelar sin proceso pendiente.
Por ello, las garantías convencionales constituidas, los embargos
decretados, la percepción de frutos de la cosa embargada y
demás actos y negocios jurídicos realizados entre las fechas de
perención y su declaratoria, no están limitados en modo alguno
por el embargo caducado con la instancia. El efecto ex tune de
la providencia de suspensión no necesita pronunciamiento expreso: deviene del que asigna la ley a la perención del proceso,
pues es accesorio al de éste el fin de la medida.
a) Si bien el art. 547 CPC establece que "si después de practicado el embargo transcurrieron más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes embargados", dicha disposición legal no es aplicable al embargo
(17) RENGEL-ROMBERG, Arístides: Formularios de procedimiento
civil, 2a. Edic. (Caracas, Publicaciones del Ministerio de Justicia,
1957), Nota al formulario N°97, pág. 84.
(18) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N° 16, Vol. II;Sent. 18-12-69, en Ramírez & Caray XXIII, N° 554-y Sent. 12-5-81, en Boletín..., N° 2,
jurisp. N° 194.
183
preventivo, pues en éste no hay posibilidad legal de impulsar
la ejecución, limitándose el acto de prevención a la aprehensión
de bienes suficientes. En cambio, si es aplicable al caso del embargo decretado por la vía ejecutiva (art. 630 CPC), ya que en
este caso sí es posible sustanciar, paralelamente al necesario
juicio de conocimiento, el trámite ejecutivo hasta el preámbulo
del remate.
'
Mediante esta nueva disposición del art. 547 CPC se asegura
el cumplimiento, a cargo del ejecutante, de la carga procesal necesaria (nombramiento de peritos, publicación de carteles) para
la sustanciación del proceso ejecutivo, de la misma manera que
las perencibnes breves del art. 267 CPC procuran la instancia del
proceso declarativo.
67.- DECRETO DE LAS MEDIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA
De acuerdo con lo previsto en el art. 588 CPC, "desde el
propio momento que se presente la demanda que da comienzo
al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten
las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese
derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas 'en cualquier estado y grado de la causa', como reza el
comentado texto legal. El vocablo 'grado' es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en
la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho" (19).
El anterior criterio es aplicable al caso en el que el juez de
alzada conozca como juez. de única instancia en el juicio preventivo, caso de solicitarse por ante él la medida, luego de recibir el expediente principal en apelación. Pero ¿qué decir cuando la solicitud de medida preventiva es negada por el juez de primera instancia y, subido en apelación el cuaderno correspon(19) CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramírez & Garay, LXXXIV, N°761.
184
diente, la segunda instancia considera procedente el decreto?
¿Debe en este caso el Superior, en la misma interlocutoria de
la apelación decretar el embargo y disponer su inmediata ejecución, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su
decisión y remitir desde luego la pieza de medida al tribunal de
origen para que éste cumpla con lo dispuesto por la alzada y
decrete y ejecute el aseguramiento? Consideramos que la nota
de celeridad propia de toda medida cautelar autoriza sin más el
decreto y ejecución de la medida; caso contrario se correría el
riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien obra la decisión, podría maliciosamente retrasar la remisión del expediente
interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casación y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o traspasar sus bienes.
Por la misma razón, la pendencia del plazo de treinta días
de la interlocutoria (Art. 521 CPC) por la cual decreta la medida
el juez de alzada (sea de Distrito, de Primera Instancia o Superior), no es óbice para la recurrente ejecución del decreto preventivo. Dicho plazo lo concede la ley sólo a los efectos del trámite del juicio de conocimiento, sea cautelar o principal, mas
no a los efectos de la ejecución.
Más adelante, a propósito del recurso de casación, nos referiremos al cumplimiento inmediato de otras sentencias preventivas que dicta el juez de segunda instancia en función de tribunal de alzada en sede cautelar (Cf. infra N° 100).
68.- VIA DE CAUSALIDAD Y VIA DE CAUCION AMIENTO
Seguidamente vamos a analizar por separados las dos formas
de decretar las medidas preventivas, luego de haber visto la primera condición de procedibilidad, que es común a ambas: pendencia de una litis.
"La ley concede a los litigantes dos maneras de obtenerlas:
comprobando señalados extremos, cumpliendo requisitos deter185
minados, o presentando fianza u otra garantía suficiente para
responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda
ocasionar la medida solicitada y acordada" (20). VENTURINI (21) ha denominado a esas dos formas causalización y caucionamiento; preferimos llamar a la primera causalidad, que es el
término establecido por el Diccionario de la Lengua Española
(Real Academia), y así diremos que los dos medios de tramitar
el decreto son, por vía de causalidad y por vía de caucionamiento (22). Por la primera forma el solicitante tendrá que cumplir
con dos requisitos: la justificación prima facie del derecho que
se reclama y la presunción grave de peligro en la mora.
Nos parece conveniente y acertada esta opción que da
nuestro Código de Procedimiento al solicitante de la medida,
de poderla pedir por una vía u otra, no exigiéndosele los extremos de ambas a la vez. Esta inconveniencia existe en otras legislaciones, conforme citan PODETTI(23) y LONDOÑO HOYOS (24), en las que se exige, además de la prueba del periculum
in mora y la justificación prima facie del derecho reclamado,
el necesario otorgamiento de contracautela para asegurar la responsabilidad civil efectiva del solicitante. No nos parece como
(20) Corte Suprema de Justicia, Sent., en MACHADO, José Enrique, ob.
cit., T. I., pág. 626.
(21)
VENTURINI, Alí, ob. cit, pág. 115.
(22) Esta terminología es igualmente usada por la CSJ, Sent. 20-3-86,
en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., t. 3,1986, pág. 68.
(23) PODETTI, Ramiro J., "Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa", ob. cit., pág. 138-153. Dice el
autor que los presupuestos de las medidas cautelares son: a) invocación de la existencia de un derecho material y su justificación prima
facie; b) inminencia del peligro; c) otorgamiento de contracautela
suficiente para garantizar al demandado el resarcimiento de los daños
que la medida pudiera ocasionarle si fue pedida sin derecho.
(24) LONDOÑO HOYOS, Alvaro, ob. cit, págs. 31 a 38. El segundo requisito del artículo 273 sobre el procedimiento consiste en la presentación de una caución para todo el que demanda la medida como el
medio eficaz para prevenir los posibles abusos del derecho y reparar
los daños.
186
dice este último autor citado, que la ley debe limitarse a exigir
sólo la contracautela, sino que, es preferible, dejar la posibilidad
al solicitante de tomar un camino u otro, según sus posibilidades
o conveniencias (25).
Ambos modos tienen suficiente apoyo en justicia: el primero porque prueba el derecho a solicitarla y el otro porque
garantiza la indemnización caso de una injusta demanda.
69. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA USALIDAD
El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una
prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las
razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las
razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que
por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda
llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC derogado se exigía
un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda
y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el
cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de
Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de
mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus borti iuris,
fumus peñculum in mora. Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas "sólo cuando
exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del
fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama".
(25) El art. 199 del Código argentino procesal de la Nación exige la prestación de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que
se pudieren ocasionar con la medida preventiva, exonerando de ella
el art. siguiente a la provincia y a los que actuaren con beneficio de
litigar sin gastos.
187
70. - "FUMUS
BONIIURIS"
El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de
que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia
definitiva del juicio será de condena, como justificación de las
consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva
la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga
presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir
su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.
La sentencia definitiva apelada o recurrida puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama, lo cual reviste particular importancia en los juicios en los que, por no existir documento fundamental de la demanda, como' los de responsabilidad civil y laborales, la única vía para obtener el embargo
sería, en principio, la de caucionamiento, bajo las nuevas condiciones rigurosas que exige el art. 590 CPC.
La constatación judicial del derecho que se reclama es un
elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así
lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa
litigiosa cuando se hubiere apelado del fallo definitivo sin haber
prestado fianza (ord. 6o art. 599 CPC). Lo mismo en la legislación argentina, el art. 212 del Código procesal de la Nación señala que "durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque estuviere recurrida". Creemos que esta posibilidad
brinda ventajas, dentro de una sana política judicial, para acotar
el facilismo y abuso en el uso de los recursos que, hoy por hoy,
es causa de dilación injustificada de la administración de justicia
en más de un caso.
El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto
188
GOLDSCHMIDT(26) en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia,
aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez
los jugadores —que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posicionespueden lograr ventajas en el curso de la partida, así también
en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y el derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la
sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio
para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la
alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el
fallo que la fundamenta, aun cuando la sentencia revocatoria
esté a su vez impugnada por el embargante.
71. - EL DECRETO PREVENTIVO
Y SU MOTIVACION
Siendo de carácter provisional el decreto preventivo, en el
sentido que debe ser revisado por el mismo juez que lo dicta,
(26) "El modo de ver o considerar el derecho, que convierte todas las
relaciones jurídicas en expectativas o perspectivas de un fallo judicial
de contenido determinado, puede llamarse una consideración dinámica del derecho en contraste con la consideración corriente, que
es estática, porque enfoca todas las relaciones jurídicas como consecuencias jurídicamente necesarias de hechos presupuestos como
realizados. Oswald Spengler ha dicho en su libro La decadencia de
Occidente: "Los Romanos crearon una estática^ jurídica, nuestra
misión consiste en crear una dinámica jurídica'. Permítaseme, para
ilustrar la diferencia del enfoque, aducir un/ejemplo de política.
Durante la paz, la relación de un Estado con sus territorios y subditos, es estática, constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada; los derechos
más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas,
y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasión o descuidado una carga; como al contrario,
la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho
que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse co-.
relativamente respecto del derecho material de las partes y de la
situación en que las mismas se encuentran con respecto a él, en
cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo" (GOLDSCHMIDT
James: Principios generales del proceso (Buenos Aires, Ejea, 1961),
1.1, págs. 64 y 65.
189
no se hace menester su motivación (27) en cuanto al cumplimiento de los dos extremos legales. Pero en los casos en los que
la ley no prevé revisión ulterior por la misma instancia, como es
el decreto por vía de caucionamiento y las medidas preventivas
mercantiles, así como los decretos de ejecución que preceden
a la fase de conocimiento (vgr., restitución o amparo interdictal,
decreto intimatorio, interdicción civil provisional, etc.), se
justifica una motivación breve y lacónica (art. 188 CPC), sea
para acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez
en prejuzgamiento (art. 46 Ley Orgánica del Poder Judicial o
ord. 15° art. 82 CPC) (28).
Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida —particularmente la que no tiene reconsideración ulterior
en la misma instancia— inopinadamente, sin tomar en cuenta
los elementos en que se funda (29) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión
de opinión (30).
PIETRI, al tratar el caso de si emite opinión el juez al admitir la justificación prima facie del derecho, transcribe el siguiente fallo extranjero: "Como regla general el análisis del expediente hecho por el juez para decidir sobre la procedencia
de un embargo preventivo, no autoriza para considerar que se
(27) Cf. Sent. 13-12-66 de la extinta Corte Sup. Tercera, la cual •cita jurisprudencia al efecto de la Corte de Casación del 19-2-1905 (en
Ramírez & Garay, XV, N- 245).
"El decreto que acordó la medida —expresa la Corte en otro
fallo— pudo ser dictado de manera escueta, esto es, sin mencionar
el o los preceptos legales que le sirven de base, pues la parte contra
quien va dirigido puede siempre, dados sus términos, detectarlos y
objetarlo con base en todo aquello que contraríe la ley..." CSJ,
Sent. 27-4-83, en Ramírez & Garay, LXXXII, N°349-b.
(28) La sola circunstancia de que la apreciación la haga el juez en sede
cautelar no le exime de incurrir, eventiialmente, en prejuzgamiento.
Vid un caso en CSJ, Sent. 25-11-81, en Boletín... N° 4, jurisp. N°
457.
(29) Cf. CSJ, Sent. 13-8-85, GF N° 129, vol. III, págs. 768-770.
(30) Cf. CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramírez & Garay LXXXIV, N° 759.
190
ha incurrido en prejuzgan™iento; sin embargo, procede admitir
la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opinión sobre el fondo del litigio, en vista de que en la providencia,
denegando el embargo, afirma que carece de fundamento la
alegación de nulidad de una venta, alegación en que se basa la
acción reivindicatoría, porque el juez considera que tal alegación
ha sido rechazada en otro juicio mediante un pronunciamiento
con fuerza de cosa juzgada (3i).
Agregamos este otro:
"Iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la
existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este
juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del
problema. En el ámbito de las medidas cautelares 'el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y
de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de
certeza sino de hipótesis"'. Precisamente por no poseer la declaración que recaiga ese atributo de certeza, ínsito de la sentencia
del fondo, puede el juez sin invadir esa zona pronunciarse en
uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la
opción afirmativa pudiera dar pie para suponer emisión de opinión lo mismo podría argüir el demandante cuando le fuera
negada la medida y más se agudizaría el perjuicio si el juez opta
por pedir ampliación de prueba y luego la decreta" (32).
El criterio jurisprudencial de que no hay prejuzgamiento
cuando el juez se limita a determinar la procedencia o improcedencia del decreto, tiene su fundamento en la ratio legis de la
misma disposición legal que declara la inhabilidad del funcionario por causa de prejuzgamiento: el amor propio, la dificultad
de retractarse. En este caso la dificultad de rectificar es menor,
exigua, pues el juez ha juzgado sobre la base de un procedimien(31) PIETRI, Alejandro: Medidas preventivas. Presunción grave del derecho que se reclama (en Rev. de Derecho y Legislación N° 521-523),
pág. 315.
(32) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 21-10-68, en Ramírez 8l Garay, XIX,
págs. 24 ss.
191
to sumario, a sabiendas de no tener los elementos de juicio que
suministra el debate ulterior, con miras más al objeto juzgado
(la presunción del derecho, en el caso de las medidas preventivas; la idoneidad del procedimiento, en el caso del decreto
intimatorio; el adelantamiento de la ejecución, en la vía ejecutiva), sin intención de proferir un criterio definitorio, inconcuso, susceptible de cosa juzgada, sobre lo principal del pleito.
La extención del ord. 15° del art. 82 CPC a las incidencias
pendientes, no significa que el propósito de la ley haya sido
calificar como prejuzgamiento lo que se declare en una decisión
interlocutoria (como la de medidas preventivas); significa, por
el contrario, qué el juez queda inhabilitado para dictar la interlocutoria si ha adelantado opinión sobre el mérito del incidente respectivo, y que también en un incidente puede eventualmente prejuzgar sobre lo principal.
72. - "FUMUS PERICUL UMIN MORA "
La otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo,
exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales
que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no
satisfacción del mismo (33).
No requiere la ley determinados supuestos de peligro en la
mora, tipificados en varios ordinales. Este requisito ha quedado
compendiado genéricamente en la frase: "...cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre
que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia..." (art. 585 CPC).
(33) Incurriría el juez en infracción del art. 585 CPC si decreta la medida
en sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado. Cf. CSJ, Sent. 8-12-81, en Boletín.- N° 4, jurisp. N°
496. Cf. también CSJ, Sent. 12-11-80, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit.,
año 1980, N° 11, págs. 104-105, que ratifica Sent. 7-12-71, GF N°
74, pág. 427.
192
La forma más recurrente para acreditar Los supuestos normativos del peligro en la mora es el justificativo para perpetua
memoria (art. 936 CPC), diligenciado previamente ante una notaría pública (34). Obviamente, el solicitante de la medida tiene
la carga procesal de ratificar los mismos testigos del justificativo
en la fase ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar cumplimiento a las garantías del contradictorio y permitir el derecho
de tacha y repreguntas de la contraparte (35). En la sentencia
terminal del incidente, el juez valorará el material probatorio
y confirmará o infirmará su decreto primitivo, según el mérito
de las actas de examen de los testigos.
CALAMANDREI(36) distingue dos tipos de periculum in
mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En los casos "a", " b " y "d" de su clasificación, anteriormente explanada (Cf. retro N° 17) lo urgente no
es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo
de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. En su caso
"c" (la relación sustancial se prejuzga con una solución interina)
(34) La legislación argentina simplifica este trámite previo expresando
que "las informaciones para obtener medidas precautorias podrán
ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitare, quienes
deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera
audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197 Código procesal de la Nación).
(35) El principio de la contradicción de la prueba "significa que la parte
contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de
su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa1 con
conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los
principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las
partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir
en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede
existir sin la oportunidad de contradecirla. Es un aspecto general
de la contradicción o audiencia bilateral en el proceso..." (DEVIS
ECHANDIA, Hernando: Teoría general de la prueba judicial (Buenos
Aires, Víctor P. de Zavalía, 1976), 1.1, pág. 123).
(36) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 72.
193
es acelerada en vía provisoria la satisfacción del derecho. Destaca los dos tipos señalados en el siguiente ejemplo: "Si el titular de un crédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho de haber de esperar largo tiempo la satisfacción de su crédito, teme que durante la espera su deudor se
deshaga de todas sus sustancias mobiliarias, en forma que haga
prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse
contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra este
peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por
particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito
la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irreparable que se le derivaría del hecho de deber esperar por largo
tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protegerán contra
este peligro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecución forzada. En el primer caso el acreedor está dispuesto a esperar, pero quiere que su espera no sea vana; en el segundo caso,
aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio
del deudor, después de un cierto período de espera, los medios
para satisfacerse, quiere, sobre todo, escapar a los daños que se
le derivarían de tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aun siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde
para poderle ayudar". En el primer caso —añadimos— la solución del peligro es asegurar (satisfacción del derecho de prevención), en el segundo, satisfacer provisionalmente el derecho de
fondo; en el primero el peligro tiene su origen en el demandado;
en el segundo, tiene su origen en el mismo solicitante. En nuestras medidas preventivas, como medidas aseguradoras de la ejecución del fallo, el peligro siempre será de infructuosidad.
La presunción de peligro en la mora (así como del derecho
jue se reclama) rige también para la medida preventiva mercantil del art. 1.099 C.Co., por virtud de la norma de remisión del
irt. 1.119 C.Co., cuando va a ser decretada sin el otorgamiento
de caución (37).
37) Cf. CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., año 1986, t. 3,
pág. 69 ss.
194
a) Cuando se ha decretado una medida preventiva en un juicio
donde es declarada procedente la cuestión previa de condición
o plazo pendientes prevista en el ord. 7o del art. 346 CPC, el
juez debe suspenderla en sola consideración a esa circunstancia,
pues el plazo o condición pendiente presupone la falta de interés procesal, es decir, la no necesidad del proceso o de la garantía jurisdiccional (extrema ratio) para el reconocimiento
o satisfacción del crédito. Por tanto, el juicio continuará su
curso, con arreglo al art. 355 CPC, sin el aseguramiento originalmente decretado. Ahora bien, si la medida fue decretada por la
vía de causalidad, y el demandante suministró la presunción
grave de peligro en la mora, las normas sustantivas concurren
a justificar la permanencia de la medida. En efecto, el art. 1.215
CC establece que "si el deudor se ha hecho insolvente, o por
actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere
dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio
del término o plazo"(38). Aparte la significación que esta norma
pudiere tener en sede principal para la decisión de la cuestión
previa, el caso es que habiéndose producido la interlocutoria
firme sobre dicha cuestión, no por ello debe suspenderse la medida, cuando ésta está fundamentada en una presunción "de
que quede ilusoria la ejecución del fallo" por actos de insolvencia del demandado.
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73. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA UCIONAMIENTO
Ahora pasaremos al análisis de la otra vía utilizable para
onseguir el decreto preventivo, o sea, la vía de caucionamiento,
que hoy por hoy, constituye tramitación corriente para la obtención de medidas preventivas. Contrasta esta realidad con la
opinión del Dr. Arminio Borjas, expresada ha varios lustros, en
(38) El ord. 2o del art. 451 C.Co. autoriza también el cobro judicial de
letras de cambio, cuando haya habido quiebra o suspensión de pagos
del librado o embargo de sus bienes que haya resultado impracticable
o infructuoso.
El art. 68 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión declara de plazo vencido la obligación garantizada cuando en virtud de reclamación judicial de tercero se hubiere
decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier medida preventiva o ejecutiva.
195
su obra harto conocida Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano: el profesor BORJAS califica de "innovación atrevida" las disposiciones de los artículos 373 y 378 del
CPC derogado, que fueron inspiradas por el legislador con "el
laudable propósito de que los juicios civiles sean siempre eficaces para la resolución de las controversias entre partes y que
las sentencias no puedan ser burladas" (39); pero considera que
tal vez lo ha llevado muy lejos su noble desiderátum. Pensó,
también BORJAS, utilizando el más recto criterio, que sería
muy ruinoso para el embargante la caución a ofrecer.
Apuntando a ese mismo objetivo el nuevo Código incorpora
ciertas condiciones legales a la garantía fideyusoria, determinando los tipos de cauciones que pueden ofrecerse. "Con esta
previa calificación de las garantías admisibles —expresa la Exposición de Motivos del nuevo CPC—, se considera que se pondrá un riguroso límite a las medidas que se decretan en esta
forma, pues la experiencia ha demostrado que hay una inexcusable tolerancia en lo que concierne a la solvencia económica
de muchas personas y empresas, que han tenido como objeto
principal de su actividad la constitución de fianzas judiciales.
La reforma (...) limitará el campo de este tipo de medidas a
un número razonable, más como un homenaje a la tradición
forense, que como expresión de una institución cuyas justificaciones dogmáticas son harto dudosas".
74.— Es conveniente analizar, el alcance de la frase "sin estar
llenos los extremos de ley...", que aparece en la primera disposición del art. 590 CPC (que ya incluían los arts. 373 y 378
CPC derogado), referente al decreto con base a caución de la
prohibición de enajenar y gravar y el embargo de bienes muebles; ello con el fin de establecer si dicha frase implica el no
requerimiento para el decreto de la medida de los tres requisitos
antes estudiados, atinentes a la vía de causalidad; esto es, la litis
pendiente, la presunción grave del derecho reclamado y la presunción de peligro en el retardo.
La doctrina y la jurisprudencia patrias están de acuerdo en
admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al
solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la
(39) BORJAS, Arminio: ob. cit, T. IV, pág. 27.
presunción grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido
en mantener la vigencia de la pendente lite, en tal forma que
aun cuando se ofrezca garantía bastante y saneada para el decreto del embargo, a la solicitud debe preceder la demanda.
Ahora bien, la interpretación gramatical de la frase antes
dicha trae como consecuencia la neceádad de admitir que el
requisito de la litis pendiente tampoco debe ser exigido como
condición de procedibilidad al solicitante de la medida; porque
es evidente que la pendente lite constituye también un extremo
de Ley.
Con base a esta circunstancia existen ejemplos en la práctica
forense en los que la parte ha solicitado medida preventiva aun
antes de deducir la demanda, ofreciendo caución suficiente y
teniendo como asidero legal las citadas disposiciones del Código
de Procedimiento Civil. Tal es el caso de la solicitud de embargo
presentada por ante la Corte Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y la
cual decidió la no procedencia del decreto por no existir aun
juicio pendiente (40).
El decreto de la medida preventiva antes de la deducción de
la demandada no debe ser permitido tampoco en la vía de caucionamiento, pues no contempla la ley procesal ningún trámite
especial para el caso (salvo las excepciones vistas: cf. retro N°
64), y sobre todo no prevé un término perentorio para la deducción de la demanda a partir del decreto o ejecución de la
medida, lo cual es de singular importancia para evitar excesos,
(40) Transcribimos a continuación, parcialmente, el fallo aludido:
"...En vista de que la solicitud de la medida de embargo que nos
ocupa, se pide en un cuaderno separado sin que medie demanda alguna y siendo, como se ha dicho, de principio que para que sea procedente una medida preventiva debe»existir un Juicio Principal en
el cual se haga la solicitud en cuestión. Es ilógico, por lo tanto pretender que por el hecho de presentar una fianza —por suficiente que
ésta sea— el Juez debe acordar el embargo que se le pide. Debe hacerse hincapié, para que pueda decretarse un embargo, debe haber
un juicio y en el cuaderno no lo hay, sino una mera referencia a otro
juicio...". Cf. Sent. 13-5-1970, Corte Superior del Trabajo, en RAMIREZ & CARAY, ob. cit., T. XXVI, 2o trimestre, 1970, págs.
146 y 147.
197
retardos injustificados y perjuicios a la parte contra quien obra
la medida. Máxime si se toma en cuenta que el juicio de retardo
perjudicial o acción de jactancia que preveía el art. 672 del CPC
derogado, ha sido eliminada en el nuevo Código, careciendo por
tanto el embargado de la posibilidad de demandar al embargante
para obligarle a deducir su demanda en un término perentorio.
75.— "La caución o garantía tiene que ser suficiente, que en
algunos casos es equivalente a eficacia. Como se sabe, caución
significa precaución o prevención; y en derecho tiene, el significado específico de "seguridad que da una persona a otra de que
cumplirá lo pactado, prometido o mandado" (Escriche). Igualmente es sabido que aparte de la caución juratoria, las cauciones
se clasifican en reales y personales. Las primeras consisten en
afectar al cumplimiento de la obligación un bien determinado,
que otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos de
tercero el bien dado en garantía y el de pagarse preferentemente
con el producto del remate, valor de la expropiación o monto
del seguro.
"Esta clase de garantía elimina la insuficiencia del derecho
de prenda general, insuficiencia que, aunque en menos escala,
también se presenta en las cauciones personales. Da pues, una
tranquilidad al acreedor. Entre las cauciones reales más características están la prenda, la hipoteca y la anticresis, y es a las
dos primeras a que alude la ley sustantiva en su artículo 1.828
cuando dice: el obligado a dar fiador en los casos del artículo
anterior podrá dar en su lugar una prenda o hipoteca que a
juicio del Tribunal sea suficiente para asegurar el crédito "(41).
CALAMANDREI(42) ha expuesto la clara diferencia entre
las garantías o cauciones aludidas que él llama derechos cautelares, y las providencias cautelares. La función de estos derechos
accesorios es en el campo sustancial análoga con la de las medidas cautelares en el campo procesal, aun cuando ellos no sa(41) Cf. Sent. 23-1-64, Corte Sup. Primera, en BELLO LOZANO, Humberto, ob. cit., pág. 358.
(42) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 122.
198
ponen la actualidad del peligro ni dependen de una providencia
del juez (Cf. supra N° 23).
La fianza es la más común de las cauciones presentadas para
decretar o alzar las medidas preventivas, por ser, seguramente,
la más cómoda de otorgar. La hipoteca que ad solemnitatem
debe ser protocolizada, es una garantía de más complicada constitución y la prenda implica la desposesión del objeto para el
garante; la anticresis para estos efectos ha de ser descartada en
virtud de su carácter satisfactivo, y así lo hace el nuevo art, 590
CPC al no inlcuirla en la enumeración de las garantías ofrecidas.
El art. 93, ord. 7o de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito prohibe otorgar fianzas y cauciones a las sociedades de capitalización. El art. 89 de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros prohibe a las aseguradoras que operen
en garantías financieras afianzar en favor de sus accionistas,
administradores o funcionarios, ni en favor de sociedades y
comunidades donde tengan interés las expresadas personas.
De conformidad con el artículo 1.827 CC, el fiador debe
reunir unas determinadas cualidades que señala la ley, y a las
cuales nos remitimos. Si el fiador es un ente moral, habrá de
acreditar varios elementos de juicio referidos a él mismo, además de aquéllos; vgr., que es un ente moral constituido según
las leyes, identidad e identificación de su personero, y que éste
puede constituir en su nombre fianza válida.
La Corte ha precisado que el representante legal de la fiadora no necesita asistencia de abogado al momento de constituir
la caución por no tratarse de un acto de los que pueden calificarse como procesales (43). Esta doctrina judicial es aplicable
también a la constitución de la cautela sustituyente de la medida (Cf. infra N° 2).
A diferencia de lo que preveían los arts. 373 y 378 del CPC
derogado, la fianza ha de ser solidaria y principal, pues así lo
(43) Cf. CSJ, Sent. 2-5-85, en Ramírez & Garay, XCI, N°507.
199
indica expresamente el ord. Io del art. 590 CPC. De manera que
aun cuando las normas sustantivas quitan al fiador judicial el
beneficio de excusión (art. 1.829 CC), permitiendo implícitamente el beneficio de división (art. 1.819 CC), caso de ser
varios los fiadores, según el nuevo Código este último beneficio
queda también excluido legalmente, ya que el concepto de
fianza solidaria es más exigente respecto al garante que el de
fianza judicial.
La prueba idónea para acreditar la solvencia económica del
fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por
la asamblea general de accionistas (Cf. ord. Io art. 275 y 306
C.Co.), previo informe del comisario (Cf. arts. 287 y 305 C.C.),
y autorizado por Contador Público en ejercicio legal de la profesión (art. 8 Ley del ejercicio de la Contaduría Pública (Cf.
infra N° in fine). Este último requisito lo exige ahora expresamente el art. 590 CPC, así como la consignación de la última
declaración presentada por el Impuesto sobre la Renta y del
correspondiente Certificado de Solvencia. Aun cuando esta
norma ,no indica que el balance debe estar aprobado por la
asamblea de accionistas, previo informe favorable del Comisario,
ello se sobrentiende, a nuestro modo de ver, pues dichas condiciones son una garantía frente a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo ésta la ra tío legis del art.
308 C.Co. Sin embargo, debe entenderse que estos requisitos
que señala la ley sustantiva mercantil se refieren sólo al valor de
convicción de la prueba sobre la suficiencia de la garantía, y su
omisión no puede significar, a fortiori, la nulidad" o ineficacia
de la misma (44). Pueden concurrir otros elementos de juicio
que lleven al juez a la convicción de que la garante es suficientemente solvente, aun cuando el balance presentado no haya
sido compulsado del expediente mercantil, o no aparezca la
aprobación de la Asamblea. Siendo así, el juez debe motivar
(44) La Corte ha establecido que no puede exigirse la'inscripción y fijación en el Registro Mercantil del balance aprobado, pues para tales
casos no rige lo dispuesto en el ord. 9o del art. 19 C.Co. (Cf. CSj,
Sent. 2-5-85, en Ramírez & Garay, XCI, N° 507-b). Nótese, sin embargo que el art. 308 arriba citado se refiere a un requerimiento legal distinto del que prevé el art. 19 C.Co.
200
esas razones adicionales que eximan el riesgo de un balance
acomodaticio, espumo o ignoto para los mismos socios.
a) Es necesario establecer si el triple control que requiere el
art. 590 CPC in fine: consignación del último balance certificado por contador público, última declaración presentada al
Impuesto sobre la Renta y correspondiente Certificado de Solvencia, es aplicable a todos los establecimientos mercantiles,
o por el contrario quedan excluidos los institutos bancarios y
empresas de seguro. La duda surge porque el ord. Io del citado
artículo señala que sólo se admitirá "fianza principal y solidaria
de empresas de seguro, institutos bancarios o establecimientos
mercantiles de reconocida solvencia". Y la parte final del artículo agrega que "en el primer caso de este artículo, cuando se
trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos" de los tres elementos mencionados. En una
conferencia en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (45)
sostuvimos "que no hay tal exclusión, pues los bancos y empresas, de seguros son igualmente establecimientos mercantiles, y
la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaración
y pago de las obligaciones fiscales, cumple igualmente su cometido en el caso de estos dos tipos de sociedades de comercio".
Se ha sostenido, en base a una interpretación meramente gramatical, que la ley hace un distingo, pues no se refiere en términos
generales a los entes mercantiles fiadores, sino, específicamente,
a los "establecimientos mercantiles", dando a entender que excluye los bancos y empresas aseguradoras. Pero el argumento
gramatical no es aquí convincente, dada la defectuosa redacción
de la norma. Según el art. 4o CC "a la ley debe atribuírsele el
sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador". El significado propio de la frase "establecimiento mercantil" (o más técnicamente "firma mercantil") comprende en
grado eminente a los bancos y compañías de seguro; por otra
parte, la conexión entre la parte final del artículo y el ord. Io es
genérica, no especificada, pues la disposición final no reza:
(45) Cf. Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil (Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1986), pág. 198.
201
"cuando se trate de "otros" establecimientos mercantiles...";
antes bien, se refiere a "establecimientos mercantiles" en general. Por ello hay que afirmar que la interpretación puramente
gramatical o sintáxtica no es concluyente, en uno u otro sentido. Pero sí nos parece convincente, sobre todo desde el punto
de mira del interés público, la ratio legis de la disposición. En
efecto, es claro que la intención del legislador al exigir esos recaudos ha sido, no sólo la de comprobar la solvencia económica
del fiador en interés del sujeto contra quien obrará la medida,
sino también la de evitar dicotomías entre balances generales
y declaraciones de rentas a la administración fiscal y asegurar
el pago oportuno del impuesto sobre la renta, en interés de la
Hacienda Pública. (Este último cometido fiscal no lo garantiza
la supervisión de la Superintendencia de Bancos o de Seguros
ni la publicación en la prensa de los balances generales de los
institutos bancarios que prevén las leyes de la materia (46). La
mayor garantía será el propio interés del instituto por manejar
la cartera de fianzas judiciales.
,
76.— Uno de los puntos más difusos en la problemática de la
contracautela es el monto de la garantía a ofrecer. Respecto a
esto debemos partir del hecho de que la garantía va dirigida a
responder de los daños y perjuicios que la medida ocasione con
sus efectos en el patrimonio del perjudicado. BORJAS considera
que resultará muy crecida la caución a prestar, ya que los daños
muchas veces podrán sobrepasar el monto de la demanda. "El
embargo, por ejemplo, de naves, carros, animales de carga, automóviles y otros vehículos de alquiler o destinadas a empresas de
transporte, por poco que se prolongue, hará subir la sola partida
de los lucros cesantes a sumas iguales o superiores al valor de la
cosa embargada; y cuando se trata de valores públicos y efectos
de comercio, susceptibles de imprevistas cotizaciones muy elevadas, puede quedar inesperadamente recargado el capítulo de
los daños emergentes con cantidades bastantes a hacer ruinosa la
garantía de tales embargos1'(47). Es obvio que existe una imposi(46) Cf. art. 62 Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y art. 125 Ley
General de Bancos y otros Institutos de Crédito.
(47) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, págs. 27-28.
202
hilidad de establecer ciertamente la magnitud de tales daños en
el momento de decretar la medida, por lo que es necesario hacer
un cálculo, que iriás valdría se contrajera a las previsibles naturaleza y uso de los bienes a afectar. La referencia que consuetudinariamente se ha admitido de exigir la fianza por un monto
igual al de la medida, es inexacta. Tómese si no en-cuenta que
un embargo por pequeña cantidad puede, de hecho, interesar el
valor de un bien mucho mayor al del embargo, si no se encuentran otros que representen aproximadamente ta misma cantidad»
La fórmula que ordinariaménte se ha venido utilizando en
la práctica forense de fijar el monto de la caución para el decreto de la medida hasta por el doble del valor de la demanda
más las costas prudencialmente calculadas, con base al artículo
527 en concordancia con el 586 CPC, es igualmente inexacta
e inapropiada. Porque los daños que se producen en el patrimonio del demandado, no dependen del monto del embargo,
sino, como hemos dicho, de la naturaleza y uso a que estén
destinados los bienes afectados y del tiempo que dure la vigencia del decreto preventivo. Y en el caso que el demandado sea el
solicitante, habrá aún menor relación entre el doble del valor
de la demanda y el monto de la caución a ofrecer, puesto que,
como se ha visto (Gf. supra N° 42), la medida preventiva decretada en favor del demandado solamente va dirigida al aseguramiento de sus costas.
Es por esto que nos parece lo más exacto y lógico, de acuerdo con la imposibilidad que existe de liquidar los daños antes
de que éstos se produzcan (la causa en potencia hace incierto el
efecto), que se aplique la disposición del artículo 1.809 CC, que
habla de la fianza indefinida de una obligación principal; indefinida en cuanto al monto (la infinitud en el tiempo se interpreta claramente del art. 1.836). Si no es posible fijar previamente responsabilidad al embargo cuantitativamente, lo procedente es tenerla por indefinida. La misma disposición legal, aun
cuando escueta, fija el ámbito de la responsabilidad del fiador,
y desde luego que se complementa con el Capítulo III siguiente:
De la fianza legal y judicial.
203
Sin embargo, en algunos casos no es posible exigir una fianza indefinida, como ocurre con los institutos bancarios a los que
la ley exige la determinación del monto global de sus obligaciones contingentes en los balances respectivos.
7 7 . - EXCEPCION DEL SECUESTRO
CIONAMIENTO
EN LA VIA DE CAU-
La medida de secuestro es ajena a la vía de caucionamiento,
en virtud de que la ley considera que la prueba de existencia
del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una garantía. Es necesaria porque en el caso del secuestro, la cosa es
el objeto del litigio; en el embargo, por ej., la cosa no reviste
mayor significación, sólo sirve su valor para satisfacer el crédito
de la parte ejecutante. En cambio, en las demandas en que se
pide la devolución o rescate de una cosa (tales son las que admiten el secuestro), el juicio y toda la controversia gira sobre el
interés particular de ambas partes sobre la cosa y por tanto, para
que una de ellas tenga la posibilidad de poseerla interinamente o
quitarle su posesión legítima o precaria a la contraparte depositándola en otra persona, debe demostrar el derecho a la cosa
(in rem) o la falta del derecho a poseerla el contrincante (ejemplo ord. 7 o , Art. 599 CPC), al menos en presunción, sin poder
limitarse a constituir una caución suficiente. Porque lo que le
interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer término, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daños y
perjuicios (finalidad de la caución), sino asegurar la integridad
del bien o el derecho a usarlo (Cf. infra N° 44). También el
hecho de la posesión es otra razón determinante por la cual se
exceptúa de la vía de caucionamiento al secuestro, en virtud de
que la ley, en conformidad con la regla general del artículo 254
CPC trata de beneficiar al poseedor de la cosa, que lo es, lógicamente, aquel contra quien obra el secuestro.
a) Sin embargo, en ocasiones, el legislador exige la caución o
garantía suficiente a más de los extremos de ley. Puede citarse
a manera de ejemplo el artículo 22 de la Ley sobre Ventas con
204
Reserva de Dominio que requiere como condiciones de procedibilidad de la medida, que la demanda tenga apariencias de
ser fundada y una garantía suficiente, ajuicio del Tribunal.
Se exige la caución a los mismos efectos, por ejemplo, que
el artículo 635 CPC (relativo al remate del bien hipotecado
antes de que concluya la fase cognoscitiva ordinaria), para asegurar la indemnización de perjuicios al inquilino en caso que
luego de efectuado el secuestro-desalojo, resulte infundada la
pretensión del arrendador por decisión judicial en el juicio
breve de conocimiento.
75.—
REGLAS SOBRE APELACION CONTRA
QUE DECIDE LA SOLICITUD DE MEDIDA
EL
AUTO
Presentada la solicitud de medida preventiva y los recaudos
concernientes a la prueba indiciaría del derecho que se reclama
y del riesgo de que quede ilusoria la sentencia de cosa juzgada,
al juez corresponde, en el mismo día —dado el carácter urgente
de las medidas cautelares— decidir sobre la solicitud. Su providencia puede contener una de estas tres decisiones; a saber:
puede valorar favorablemente las pruebas —o aceptar la eficacia
y suficiencia de la caución, en su caso— y decretar desde luego
la medida; puede negarla, o bien, puede ordenar ampliar la
prueba presentada. El art. 601 CPC establece que "en ambos
casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se
haga la solicitud, y no tendrá apelación". Ahora bien, siendo
tres los casos, ¿a cuál de ellos se refiere la ley? Se refiere al primero, cuando decreta el juez la medida, y al tercero, cuando la
ordena ampliar, pues la norma no contempla el segundo supuesto de que se niegue el decreto.
En caso que la niegue, creemos que es admisible la apelación
para el solicitante, siguiendo la norma general del art. 289 CPC,
de que toda resolución interlocutoria tiene apelación cuando
produce un gravamen irreparable por otra providencia (el gravamen consiste en un no-aseguramiento irreparable). Y dicha
205
apelación también es en ambos efectos, puesto que, no modificando la resolución el estado de hechos (negativa a modificar
la situación de las cosas), tampoco es urgente su ejecución.
Cuando el juez estima la solicitud y decreta la medida, la ley
no permite la apelación de aquel contra quien obra, por estar
suspendido para ese momento el principio de igualdad procesal,
según anteriormente vimos (Cf. supra N° 61).
a) En el caso de las medidas provisionales del art. 1.099 C.Co..
la ley permite apelación, desde luego que en un solo efecto,
contra el decreto de la medida, a tenor de la última parte de la
disposición: "Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación". Según jurisprudencia de instancia, el cómputo para
apelar que es de tres días (Cf. art. 1.114 C.Co»), comenzará
desde cuando el apelante tenga conocimiento de la medida, y
no desde la fecha del decreto ni desde la de ejecución (48), lo
cual concuerda con la doctrina de la Corte de que el lapso de
oposición sólo corre para el opositor cuando éste ha tenido conocimiento de la medida, según las actas (Cf. infra N° 87).
b) Respecto a la medida asegurativa del art. 191 CC, existe disposición expresa en el Código de Procedimiento Civil —el art.
761, que sustituye el art. 551 del CPC derogado de igual tenor—,
en el sentido de que es admisible la apelación contra el decreto
de la medida. De ello se colige que no procede la oposición del
art. 602 CPC, como lo confirma jurisprudencia déla Corte(49).
No obstante, la jurisprudencia del alto Tribunal ha tenido
una doctrina variante respecto a la apelabilidad de tal medida
preventiva de los juicios de divorcio y separación de cuerpos y
bienes y de la medida preventiva mercantil prevista en el art.
1.099 C.Co. Primeramente, en fallos del 24 de marzo de 1981
y 20 de marzo de 1985, citados en sentencia que los ratifica
del 17 de julio de 1985(50), sostiene que dicha medida no está
(48) Of. "Corte Sup. Primera, Sent. 23-9-71, en Ramírez & Garay, XXXI,
N° 305.
(49) Cf. CSJ, Sent. 13-5-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N°244-b.
(50) Cf. Gaceta Forense N° 129, págs. 809 a 815.
206
sujeta a las normas cautelares del Código de Procedimiento Civil
y que, como la ley faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, al usar la inflexión verbal "puede", entendida
según el art. 13 CPC (hoy art. 23), resulta de su soberana apreciación, decretar o no el aseguramiento, no siendo por tanto,
en razón de esa discrecionalidad, revisable por la alzada ni
recurrible en casáción (51).
El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de
Tránsito y del Trabajo, a nuestro cargo, tratando, difícilmente,
de amoldar esta doctrina con la expresa disposición del precitado art. 761 CPC, sostuvo, en interlocutoria del 19 de marzo
de 1986, la tesis de que la apelación conferida por esta norma
debía quedar limitada a la revisión sobre la "legalidad estructural de la medida" (expresión ésta utilizada por la Corte en la
Sentencia del 17 de Junio de 1981 ya citada), mas no sobre el
ejercicio del poder discrecional del Juez a quo. Se pretendía de
(51) Respecto a la irrevisabilidad, en parte, del decreto preventivo en materia mercantil, la Corte sostuvo, en Sent. del 17 de junio de 1981
(Cf. Boletín..., jurisp. N° 251, pág. 572), lo que a continuación se
transcribe.
"Lo controvertido en el caso de especie, conforme a los respectivos planteamientos, se resolvería en la siguiente disyuntiva.
"0 bien, el juez de alzada, como lo sostuvo la recurrida, en virtud
de la apelación, puede hacer uso de la misma facultad discrecional
que consagran los señalados preceptos, para el juez de la causa, en
cuya razón, dicha facultad, por lo que respecta al juez de la causa,
es evidente que resultaría ser absolutamente nugatoria; o bien, si
el juez de la alzada, no puede hacer uso de esa atribución, la apelación que acuerda el artículo, dentro de ese alcance no tendría razón
de ser.
"Ahora bien, puede apreciarse, que en los dos supuestos indicados, habría necesariamente que concluir en que el legislador en esa
materia, procedió con base a un absurdo manifiesto. Mas, como tal
conclusión es contraria a los principios de la más elemental hermenéutica, se impone a criterio de la Sala, establecer, cuál fue la verdadera intención legislativa al consagrar la apelación acordada en el
último aparte del art. 1.099 C.Co., no obstante la doctrina del art.
13 CPC que gobierna el primer aparte del citado precepto 1.099 C.
Co., cuando éste dispone que el juez de la causa "puede" acordar la
medida preventiva.
207
esta manera conciliar la integridad de la legislación c o n la uniformidad en la interpretación. Afortunadamente, la Corte volvió
sobre ais fueros y en sentencia del 21 de m a y o de 1986(52)
aceptó el criterio de Marcano Rodríguez, ya argüido de antes
por el Magistrado Trejo Padilla en voto salvado a la mencionada
sentencia del 17 de junio de 1981.
La nueva doctrina de la Corte, luego de examinar la naturaleza del recurso de apelación y sus efectos, expresa:
" E l efecto devolutivo de la apelación es pleno en todos estos
casos, y de ahí que la alzada pueda revisar no sólo el funda"Al efecto, la Sala encuentra que la referida apelación, no puede
otorgar al juez de la alzada, la facultad de revisar lo dispuesto por el
juez de la causa con base a su discrecionalidad, como lo autoriza
el art. 1.099 C. Co., porque de lo contrario, como antes se ha expresado, la facultad del jues de la causa, resultaría en un todo nugatoria
y se caería en la primera hipótesis de absurdo legislativo que ha sido
señalada.
"La apelación, en criterio de esta Sala, y para eliminar la segunda
hipótesis de absurdo legislativo indicado, de que la apelación no tuviese objeto, tiene por finalidad, revisar la decisión del juez de primera instancia en cuanto éste, al dictar la medida, há podido vulnerar la legalidad estructural de la medida; cuando por ejemplo, el
juez decretó una medida de embargo sobre un inmueble, o cuando,
por el contrario, decretó una prohibición de enajenar y gravar sobre
un bien mueble, o cuando en fin, a título general, al decretarse la
medida o al practicársela, se violenta alguna norma sustantiva o formal del general ordenamiento, con cuya conducta, obviamente, el
juez iría más allá del límite legal que le fija la norma, al autorizarlo,
exclusivamente, a acordar a su arbitrio, la medida".
Es interesante también la fundamentación del voto salvado que
se produjo a continuación del fallo, basado en el criterio de MARCANO RODRIGUEZ, según el cual la primera hipótesis de absurdo
que plantea la sentencia no existiría, puesto que, ante el criterio discrecional dispar de sendos jueces, el de la decisión impugnada y el
de la alzada, privaría el de este último en virtud de su mayor potestad jerárquica.
(52) Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N°5, págs. 169-181. Ratificada esta sentencia en Auto del 6-8-86 en Sent. 30-4-87, ob. cit,
Año 1987, N° 4, págs. 207-219 y en Sent. 27-5-87, ob. cit., Año
1987, N° 5, págs. 234-245.
208
i
mentó normativo o la legalidad estructural de la medida, sino
también el modo cómo la primera ejerció la facultad que le
concede la ley, a fin dfe censurarlo si encuentra que la medida
fue decretada sin ajustarse a principios de racionalidad y prudencia que en tales casos deben inspirar la conducta del juzgador, en obsequio de k justicia y la imparcialidad, tal como lo
preceptúa el art. 13 CPC (...)
"Como en nuestra organización judicial el tribunal de la alzada, por razones de su jerarquía superior, tiene suficiente autoridad legal para imponer su criterio sustituyéndolo al del juez
de la causa, no debe parecer ilógico o absurdo que la facultad
discrecional ejercida en segunda instancia, se imponga y prevalezca sobre la ejercida con arbitrio en su oportunidad por el juez
de la primera instancia (...)
"Ha considerado la Sala que esta nueva doctrina está más en
armonía con el efecto devolutivo de la apelación y que, por
añadidura, contribuye a desestimular la tendencia que podría
surgir en los jueces de primera instancia para decretar medidas
preventivas en lo mercantil, sin ceñirse a criterios de racionalidad y prudencia".
De tal manera que, en conclusión, a la luz de la jurisprudencia vigente, la apelación prevista en los artículos 1.099 C.Co.
y 761 CPC, adquiere pleno alcance. Por obra de esta nueva doctrina judicial quedaría sin efecto también el criterio sustentado
por la misma Corte (53) en el sentido de que no tienen la censura
de casación las providencias cautelares acordadas en juicios de
liquidación de comunidad conyugal con arreglo al art. 174 CC.
Y es que la discrecionalidad no significa arbitrariedad;
antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad
(en griego epiqueia), opuesta al principio de legalidad, según la
cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares
del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta,
a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub ju(53) Cf. CSJ, Sent. 6-6-84, en Ramírez & Garay "OCXXVI, Ns 3 8 2 . " ™ "
209
dice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. A tal
revisión no escapa la discrecionalidad ordinaria del juez, dentro
del sistema de la legalidad, en orden a la interpretación amplia
o restrictiva de la ley, según un criterio razonable y de sentido
común, con fundamento en el marco de variedad de posibilidades que brinda la indeterminación de toda norma general, y
que deviene precisamente de esa generalidad.
Si la jurisdicción de equidad, prevista en el art. 14 CPC, no
fuera revisable, no tendría justificación todo el sistema de multiplicidad de instancias del Derecho anglosajón (54). El control
jurisdiccional por parte de la alzada está circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional y no al fundamento
de legalidad, el cual no es otro que la regla general de permisión
(54) DELGADO OCANDO expresa que "el acto discrecional es un acto
conforme a Derecho, en la medida en que es ejercido por la autoridad competente, de conformidad con el procedimiento pautado en
el propio ordenamiento jurídico. Pero como quiera que no se puede
controlar la conformidad del acto discrecional con la norma que confiere esa discrecionalidad, en cuanto a la determinación material del
ejercicio de la competencia, porque como ya hemos dicho, el ordenamiento jurídico confiere alternativas a la autoridad competente para
que cumpla los objetivos que ese mismo ordenamiento jurídico establece, entonces necesitamos el fundamento de legitimidad, que sería
el buen uso del poder discrecional que se le confiere a esa autoridad
competente. El buen uso del poder discrecional significa, que si bien
a la autoridad competente se dan posibilidades diferentes para que
actúe, esa autoridad debe escoger la alternativa que sirva mejor a los
objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada. Esto es lo
que se llama fundamento de legitimidad o fundamento de legalidad
material del acto discrecional. Justamente porque el poder discrecional no supone la reglamentación anticipada de las condiciones materiales del ejercicio de la competencia, es por lo que deben existir
controles para determinar si la autoridad competente ha procedido
conforme a lo que el ordenamiento jurídico quiere; y esa es la razón
por la cual se dice que la razonabilidad es el límite axiológico de la
competencia discrecional. Cuando decimos ésto, queremos decir,
que toda decisión discrecional debe ser razonable, y cuando lo es,
consideramos que la autoridad competente ha hecho buen uso de su
poder". Cf. DELGADO OCANDO, José Manuel: Acto arbitrario y
poder discrecional (Maracaibo, LUZ, 1985), págs. 17 y 18.
210
que contempla el art. 23 GPC, bajo las inflexiones verbales
"puede" o "podrá".
c) Cuando se decreta embargo por la vía ejecutiva, no sería procedente la apelación, sino la oposición del art. 602 CPC, según
ha señalado la jurisprudencia de la Corte:
"No existe disposición alguna dentro del Título II del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil, consagratorio del
procedimiento especial de la vía ejecutiva, que faculte al demandado contra quien se ha librado un decreto de embargo en base
a lo dispuesto en el artículo 630 del nombrado Código, para interponer contra esa providencia el recurso ordinario de apelación, y, como quiera que tampoco dentro de ese procedimiento
especial está establecido ningún otro recurso que el demandado
pueda hacer valer contra ese decreto de embargo para el caso de
que lo considere ajustado a derecho, es obvio que su conducta,
en ese supuesto, debe ser canalizada por la vía de la oposición
al embargo prevista y señalada en el artículo 602 del mismo
Código de Procedimiento, perfectamente aplicable al caso pese
a que el Legislador lo previo para los embargos preventivos y
no para los ejecutivos, como es el decretado en el caso de especie, más, nada se opone a esa aplicación por vía de analogía
para integrar la laguna legislativa.
"Conforme con la disposición últimamente citada, la parte
contra quien se libre el embargo puede exponer en la tercera
audiencia después de practicado, si se tratara de un juicio escrito, o en la primera si fuere breve, las razones y fundamentos
que tuviere que alegar contra la medida, entendiéndose abierta
una articulación probatoria, haya o no haya habido opoáición,
para que los interesados hagan valer las pruebas que convengan
a sus derechos.
"Esta incidencia deberá ser posteriormente decidida por el
Juez, y es de esta sentencia que el artículo 603 siguiente confiere al perdedor la facultad de apelar, apelación que debe ser
oída en un solo efecto" (55).
(55) CSJ, Sent. 13-6-84, en Ramírez & Garay LXXXVI, N°391. Se modifica así Sent. CSJ del 10-11-83, en Ramírez & Garay LXXXIV, N°
211
Sin embargo, la Corte cambia el anterior criterio en sentencia del 25 de febrero de 1987:
"Resulta evidente que el procedimiento pautado por la vía
ejecutiva tiene preminencia sobre el establecido para las medidas
preventivas, y por cuanto el especial de la vía ejecutiva remite al
de ejecución de sentencias, resulta entonces, que en el presente
caso, las normas preferentes eran las de ejecución de sentencias
y no las de medidas preventivas, por lo cual, el sentenciador incurrió en la infracción del art. 5 CPC. (ahora art. 22).
"El objeto del presente recurso deviene de un juicio por
cobro de bolívares, acogiéndose al procedimiento especial comprendido en el Libro Tercero del CPC (derogado), especialmente
al de la vía ejecutiva, contenido en los arts. 523 (630) y siguientes del mismo Código. Conforme a la primera norma que regula
dicho procedimiento especial, decretado el embargo, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el Título VII, Libro Segundo
y conforme a esta regulación, verificado el embargo sólo es factible la oposición de un tercero, y en ello difiere este procedimiento especial del estipulado para las medidas preventivas, en
el cual se permite la oposición por la parte contra quien abre
la medida.
"En el caso que se examina, la parte co-demandada no interpuso el recurso ordinario de apelación, sino que utilizó el
procedimiento previsto para las medidas preventivas, es decir,
el señalado en el art. 380 (602) CPC, de oposición a la medida
en su carácter de parte afectada; y cuando el Juzgador de la instancia, y después lo confirma la recurrida admite dicho procedimiento infringido por indebida aplicación el art. 380 (602)
CPC" (56).
759. En el texto transcrito se ha hecho el cambio de número en los
artículos citados por la Corte.
(56) Cf. en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1987, N° 2, págs. 137 ss. Las
menciones en paréntesis son del autor.
212
La jurisprudencia de la Corte ha dado al incidente de conocimiento surgido en el procedimiento de la vía ejecutiva, el
mismo tratamiento que al de las medidas preventivas, en lo que
toca al régimen de admisibilidad inmediata del recurso de casación (57).
79. - BIENES INEMBARCABLES
Son inembargables, por expresa disposición de las leyes, los
siguientes bienes:
»
El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos; la ropa de
uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que estrictamente necesitan el deudor y su famiLa; los libros, útiles e
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u
oficio del deudor; el hogar constituido legalmente según los
arts. 632 y siguientes CC; los terrenos o panteones y sus accesorios en los cementerios (art. 1.929 CC).
Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la
Nación (art. 16 Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y
art. 46 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República)^).
Esta prerrogativa del Fisco Nacional se extiende a las Municipalidades, por virtud del art. 80 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal. No obstante, conforme a la segunda parte del
ord. Io del art. 81 ejusdem, puede hacerse ejecutoria contra la
Municipalidad, conforme a los trámites de ejecución del procedimiento ordinario, cuando el Concejo Municipal no atendiere
la conminación judicial a proponer la forma y oportunidad de
dar cumplimiento a la sentencia, o no incluyere las partidas,
de acuerdo a lo ordenado por el Juez, en el próximo o próximos
(57) Cf. CSJ, Sent. 14-5-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N°5,
págs. 151 ss, y Sent. 21-5-86, idem, pág. 156.
(58) Cf. Corte Federal, Sent. 6-10-60, en Ramírez & Caray, II. N°404-b;
y CSJ, SPA, Sent. 11-8-66, en Ramírez & Garay, XV, ¡N°332.
213
presupuestos, o no fuere ejecutada la partida oportunamente.
Sólo en estos casos procede decretar embargo ejecutivo sobre
bienes de las Municipalidades.
Las aportaciones de ahorros que los socios tengan en una
o más entidades de ahorro y préstamo hasta concurrencia de la
cantidad de Bs. 20.000, salvo en los juicios de alimentos (art.
70 Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo).
Las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales
de antigüedad y auxilio de cesantía, salvo que hubieren sido
afectadas para hacer efectivas obligaciones alimentarias (art. 45
Ley del Trabajo y 87 de la Constitución Nacional).
Los aguinaldos y las bonificaciones y utilidades legales o
contractuales de los trabajadores, salvo por concepto de alimentos o disolución de la sociedad conyugal o concubinaria hasta
un 50% (art. único Ley sobre Inembargabilidad e Inejeculabilidad de las Utilidades de los Trabajadores del 30-11-62).
Los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del
salario mínimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional conforme a la Ley, salvo en los juicios o incidentes sobre
alimentos. La porción comprendida entre el nivel del salario
mínimo y su doble, es embargable en una quinta parte. La porción que exceda del doble de salario mínimo es embargable
en una tercera parte. Así lo dispone el art. 598 CPC, dejando
a salvo lo previsto en los arts. 125, 171 y 191 delCC y en leyes
especiales.
Las plantaciones y semillas, así como los animales, enseres
y útiles necesarios para el cultivo y explotación de las parcelas
sujetas a la reforma agraria, por motivo de obligaciones con particulares, sean éstos personas naturales o jurídicas, salvo el caso
de créditos previamente autorizados por el Instituto Agrario
Nacional (art. 85 Ley de Reforma Agraria).
Según jurisprudencia de la Corte, no pueden ser embargados.
214
los bienes de una entidad financiera intervenida por la Superintendencia de Bancos (59).
Véanse también art. 64 Ley de Aviación Civil, art. 44 Ley
del Seguro Social y art. 87 del Reglamento de la Corporación
Venezolana de Fomento del 21-8-47.
80.- REGLAS SOBRE EJECUCION
DE LA MEDIDA
Según el art. 591 CPC la ejecución dél embargo sobre bienes
muebles produce la desposesión de los bienes y su entrega en
manos de un depositario judicial. A tal fin, puede el juez "ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública". El art. 588 CPC establece que "podrá también el
juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para
asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado".
"Cuando no haya perjuicio para el embargante —expresa el
art. 597 CPC—, el embargo debe ejecutarse preferentemente
sobre las cosas que indique la parte embargada". A nuestro
modo de ver dicho perjuicio puede residir en los costos de depósito (vgr. embargo de comestibles), insuficiencia o escaso
(59) "La Sala comparte plenamente el criterio de la recurrida, conforme
al cual, si una Entidad Financiera ha sido administrativamente intervenida, dictar medidas preventivas en su contra a solicitud de acreedores suyos, haría imposible que se cumpliese con la finalidad principal de la recuperación del Instituto sometido a tales medidas de
excepción, precisamente para salvaguarda de los intereses de los depositarios y de los acreedores y también para acrecentar el prestigio
del sistema financiero (...) Juzgo, por consiguiente, esta Sala que el
referido pronunciamiento de la recurrida no infringió el espíritu y
el propósito del art. 166 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, pues es manifiesto que de conformidad con dicho
texto legal, el cual es de preferente aplicación en la materia especial
que regula, no puede pretenderse medidas preventivas o ejecutivas
respecto de los bienes de un Instituto intervenido bajo dichas hipótesis, pues para el caso de que no se recuperase la institución, cual-.
215
valor comercial de las cosas ofrecidas por el embargado o el
dispendio procedimental que supone el trámite de remate de la
cosa ofrecida respecto a la suma de dinero que señale el embargante.
El embargado que no hubiere estado presente en el acto de
embargo, tiene derecho a pedir que la medida se reduzca a sus
justos límites (60) o a pedir la sustitución de unos bienes por
otros (Cf. infra N° 106).
En la legislación argentina la ejecución del embargo no provoca la desposesión de los bienes, salvo que se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado (art. 231
Código procesal de la Nación), debiendo apercibirse al embargado de sanciones penales si realizare cualquier acto que pudiere
causar la disminución de la garantía del crédito (art. 214). Esta
normativa ampara los derechos del embargante, pero deja sin
protección los derechos de terceros de buena fe respecto a los
actos colusivos que pudiera hacer el embargado.
Según el art. 600 CPC, la prohibición de enajenar y gravar
se practica mediante participación, por oficio, al Registrador del
lugar donde esté situado el inmueble o inmuebles, "para que no
protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos
sobre situación y linderos que constaren en la petición". En los
casos de secuestro de bienes inmuebles, el art. 605 CPC da la
opción al solicitante de la medida de hacer anotación de dicho
quier procedimiento individual que haya venido siguiéndose, no
podría ser legalmente continuado, pues participaría de la liquidación
colectiva dirigida por el Superintendente de Bancos, u otra persona
idónea, y en la cual el pago de las obligaciones pendientes contra el
instituto, entre ellas las que reclama el recurrente, deberán someterse
al orden de prelación establecido en el mencionado art. 168 de la
Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, como con
acierto lo decidió el sentenciador de la recurrida". CSJ, Sent. 11-785, en Ramírez & Caray, iN°776.
(60) Cf. CSJ, SPA, Sent. 31-5-61, GF N° 32, pág. 126, y GF N° 8, pág.
248.
216
(
secuestro en los protocolos respectivos, mediante el registro del
decreto correspondiente. Según los arts. 1924 CC y 25 C.Co.
son ineficaces frente a terceros adquirientes los actos sujetos a
registro que no hayan sido registrados. Aun cuando la norma
del art. 605 CPC no es imperativa, se entiende que el decreto
preventivo no es oponible a terceros adquirientes, si el solicitante del secuestro no lo ha registrado conforme indica esta disposición legal.
El avalúo de los bienes afectados por la medida tiene por objeto determinar el cumplimiento del decreto preventivo en cuanto al monto total de la misma; por consiguiente, no tiene efecto
vinculante para el justiprecio que debe hacerse en la fase de ejecución, a los fines del remate.
El monto de la medida preventiva no tiene que ser necesariamente el doble del crédito más las costas prudencialmente calculadas, ya que el art. 527 CPC, que regula este aspecto, señala
que el valor de la medida no excederá lo indicado, dando a entender, pues, que queda a criterio del juez determinar la cuantía
del decreto, e incluso disminuirla posteriormente con vista al
valor suficiente y estable de los bienes aprehendidos o de su liquidez. La razón por la que la ley permite el embargo del doble
de la demanda no es la de coaccionar ni imponer una sanción
al embargado; está en función del remate que, como lo indica el
significado común de la palabra, supone el ofrecimiento de
sumas menores al valor comercial, en libre negociación, que
tengan los bienes.
Las leyes especiales prevén ciertas pautas para el embargo
de bienes afectos al uso público o pertenecientes a determinadas
entidades de capital privado:
Los bienes de entidades públicas o de particulares afectos
al uso público, a un servicio público o a una actividad de utilidad pública nacional, podrán ser objeto de embargo; pero el
juez, antes de ai ejecución, deberá notificar al Ejecutivo Nacional, por órgano del Procurador General de la República, a finí
217
de que se tomen las medidas necesarias para que no se interrumpa la actividad a que esté afectado el bien. Vencidos sesenta
días a contar de la fecha de la notificación, sin que el Ejecutivo
Nacional se haya pronunciado sobre el acto, el juez podrá proceder a su ejecución (Cf. art. 46 in fine Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
Según el art. 82 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, "en el caso de que la autoridad judicial decrete alguna
medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de una empresa de
seguro, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros
para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida".
81.- EMBARGO DE CREDITOS
El embargo de créditos está contemplado en una nueva disposición que recoge la práctica forense al respecto: "El embargo
de créditos —dispone el art. 593— se efectuará mediante notificación que hará el juez al deudor del crédito embargado, en la
morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deudor, la notificación se hará a cualquiera de las personas indicadas en el art. 220 (esto es, el representante legal o judicial,
cualquier director o garante o receptor de correspondencia), si
se tratare de personas jurídicas. Si se tratare de personas naturales, la notificación se hará en persona que esté a su servicio,
o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio, dejándose constancia en el acta del nombre,
apellido y cédula de identidad de la persona notificada".
El artículo siguiente impone al deudor del crédito embargado, el deber de manifestar en el acto de embargo o dentro de
los dos días siguientes, "el monto exacto del crédito, la fecha
en que debe hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros
embargos, indicando también el nombre de los cesionarios y de
los otros embargantes, y las fechas de notificación de las cesiones y embargos". Si no cumpliere con esta notificación, "que218
dará responsable por los daños y perjuicios que su omisión causa
al embargante".
a) Cuando se trata de créditos litigiosos, el art. 593 GPC aclara
que "bastará con dejar constancia del embargo en el expediente
del juicio respectivo, mediante acta que suscribirán el Juez, el
Secretario y los comparecientes". El embargo de créditos litigiosos presupone la existencia de dos juicios: uno en el que el
embargado pretende, como demandante, el cobro del crédito
embargado al deudor de ese crédito; y otro, el juicio donde se
solicita el embargo. Es necesario notificar al juez ante quien se
ventila el cobro del crédito porque, según la naturaleza de la
ejecución judicial, es el juez quien debe sustituir la actitud remisa del deudor ejecutado en el primer juicio a que hemos
hecho referencia, haciendo forzosamente la venta que dicho
deudor debía hacer para obtener liquidez y pagar. Si el juez de
esa ejecución no es notificado del embargo originado en el segundo juicio, se corre el riesgo de que el deudor ejecutado no
participe al juez la notificación de que ha sido objeto, no pudiendo, entonces, la autoridad judicial hacer las retenciones del
caso al momento de repartir el precio del remate u homologar
un acto de autocdmposición procesal.
La disposición bajo examen expresa que el acta de notificación debe ser firmada por el juez, secretario y comparecientes. Se entiende que quienes deben firmarla son el juez y secretario del juicio donde se ventila el crédito litigioso y no el juez
embargante. Como el tribunal receptor de la notificación tiene
poder documental, bastará al solicitante de la medida consignar,
con inmediación judicial, copia del decreto de embargo a los
fines del levantamiento del acta, sin necesidad de hacer traslado
del tribunal embargante ni dar comisión a otro tribunal para la
práctica de la medida.
b) El crédito hipotecario es inembargable preventivamente, por
tratarse de un bien (intangible) de naturaleza inmueble (art.
530 CC). No obstante, es embargable ejecutivamente, pero la
medida deberá anotarse en el Libro de Prohibiciones y Embar219
gos del Registro Subalterno correspondiente a la constitución
de la garantía, sin que proceda estampar nota marginal en el
documento constitutivo del crédito (61). A estos fines, el ord.
Io del art. 1.921 CC establece, en términos generales, que debe
registrarse el decreto de embargo sobre bienes inmuebles, para
que lá medida (en este caso ejecutiva) pueda surtir efectos
contra terceros (62).
82. - EMBARGO DE ACCIONES
El embargo de las acciones en una compañía de comercio
lo presupone el art. 205 C.Co. cuando señala que la medida no
puede versar sobre los bienes sociales que representan dichas
acciones, salvo los frutos devinientes de las utilidades o dividendos. Lógicamente, esta disposición tiene origen en la manifiesta separación jurídica que existe entre el patrimonio, los
derechos y obligaciones de la sociedad, de una parte, y los del
socio o accionista de la otra. La citada norma concede a la sociedad de responsabilidad limitada en particular, el derecho a
comprar al rematador- las acciones que le hayan sido adjudicadas en el remate, dentro de los diez días siguientes al acto de
remate y por el mismo precio de la adjudicación o buena pro.
Igualmente autoriza a la asamblea a la exclusión del socio que
haya sido sujeto de la ejecución; todo ello basado en la significación que tiene la persona asociada en este tipo de compañía
mercantil.
La participación de una persona en una sociedad civil o dt
comercio constituye, según su naturaleza, un crédito que tiene
dicho sujeto frente a la sociedad. Cuando el embargo versa sobre
cosas tangibles, su ejecución se hace efectiva mediante la aprehensión del bien (Cf. retro N° 56-a), pero cuando la cosa es incorpórea, concretamente un derecho de crédito objeto de embargo, el art. 593 CPC establece que su ejecución se verificará
•mediante la notificación al deudor, según recién hemos visto.
(61) Cf. CSJ, SPA, Sent. 13-6-72, en Ramírez & Garay, XXXV, pág. 443.
(62) Cf. CSJ, Sent. 25-11-70, en Ramírez & Garay, XXVIII, N°464.
220
Ahora bien, si el deudor del crédito que arpone la acción u
cuota de participación en una sociedad es esta última, la traba
del embargo debe cumplirse, con arreglo a dicha disposición
adjetiva, con la notificación a la sociedad en la persona de su
órgano o administrador. El administrador deberá hacer la anotación correspondiente en el libro de accionistas, de modo similar
a como autoriza el art. 536 C.Co. la anotación de garantías prendarias constituidas sobre las acciones de alguno de los socios.
No es competencia del tribunal que practica la medida levantar acta en el libro de accionistas o de socios, pues éste es
de sola incumbencia de la empresa y las menciones en el mismo
corresponde estamparlas al administrador, según el ord. 2o del
art. 260 C.Co. Nada impide, sin embargo, que el juez advierta
al administrador del deber que tiene de hacer la anotación del
embargo en el libro respectivo, y aun de dejar constancia del
texto de la anotación en el acta de embargo, si es este el caso.
Ahora bien, si el tribunal ha participado al administrador
el embargo decretado y este último no hace la advertencia correspondiente en el libro de accionistas, el tercero adquiriente
de buena fe de las acciones embargadas, no puede desconocer
la preexistencia del embargo de fecha cierta, anterior a la cesión,
según se deduce por argumento a contrario sensu del art. 596
CPC. Si bien es verdad que la diligencia de un buen padre de
familia sólo puede exigir al cesionario la constatación en el libro
de accionistas de la no preexistencia de embargos y cesiones
anteriores, no lo es menos que al embargante tampoco se le
puede exigir otra conducta pues no depende de sus posibilidades que se haga la efectiva anotación de su embargo en él libro
aludido. Así, pues, en igualdad de circunstancias -debe darse
prevalencia al acto jurídico de fecha cierta anterior, sin perjuicio del derecho a indemnización que toca al cesionario frente
al administrador negligente, con arreglo al ord. 4o del art. 266
C.Co. en concordancia con el citado ord. 2o del art. 260.
De lo que antes hemos dicho se deduce que el embargo de
cuotas de participación en una sociedad de responsabilidad limi221
tada no puede perfeccionarse con la sola participación al Registrador Mercantil, pues la ley adjetiva impone la notificación al
deudor, o sea, a la sociedad en la persona de su administrador.
Aunque las cesiones de cuotas de participación deben registrarse, conforme al art. 318 C.Co., no puede exigírsele al registrador
la prohibición de inscribir cesiones con posterioridad al embargo, pues entre sus deberes no están los de hacer anotaciones
marginales ni llevar libros de control de embargos, como ocurre
en el régimen registral inmobiliario (63).
83.- DEPOSITO DE DINERO EMBARGADO
Conforme a lo previsto en el art. 54 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y en la parte final del art. 23 de la Ley sobre Depósito Judicial, el nuevo Código de Procedimiento Civil establece en el art. 540 que las cantidades de dinero embargadas y
las que produzcan los bienes sobre los cuales se lleve a cabo la
ejecución, se depositarán en un Banco de la localidad, requiriendo, a tal efecto, dichas cantidades de quien las perciba. Si la
suma de dinero embargada o deviniente de la cosa embargada
(vgr. canon de alquiler, precio de venta, etc.) fuere igual o
menor a cinco mil bolívares, se depositará en una cuenta corriente "del Tribunal", es decir, a nombre del Tribunal. En ella
(63) Este libro de control está regulado al detalle en el art. 69 de la Ley
de Registro Público: "El Libro de Prohibiciones y Embargos estará
dividido en siete casillas. Los Registradores anotarán, en la primera
casilla, por orden alfabético, los apellidos y nombres de las personas
a quienes se haya prohibido por los Tribunales de Justicia la enajenación y el gragamen de bienes, o contra los cuales se hubiere decretado el embargo de bienes; en la segunda la clase de medida; en la
tercera, la clase de bienes y su situación; en la cuarta, la hora y fecha
en que se reciba la participación y el número bajo el cual quede
agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la quinta, la hora y fecha
en que se reciba la orden del levantamiento de la medida y el número
bajo el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la
sexta, el nombre del Tribunal que dictó la medida; y en la Séptima,
el nombre del Tribunal que ordenó levantarla. Cada uno de los
bienes afectados por la medida será objeto de una anotación especial".
222
[ serán depositadas todas las sumas de dinero no mayores de la
cantidad indicada que provengan de cualquier juicio que penda
por ante el Tribunal.
Si se tratare de cantidades mayores de cinco mil bolívares,
el Tribunal abrirá una cuenta de ahorros ad hoc, para cada embargo de cada juicio, a nombre del ejecutante o embargante,
pero, al igual que la cuenta corriente, no podrá ser movilizada
sin la firma conjunta del juez y el secretario del Tribunal.
Si muere el ejecutante, titular de la cuenta de ahorros, el
instituto bancario depositario de ella hará entrega al Tribunal
de la cantidad depositada con sus intereses, según reza la disposición, ya que el dinero embargado, por no ser propiedad del
ejecutante, no forma parte de su acervo sucesoral. Si por el contrario, hay cesión del crédito litigioso y sucesión procesal, el
Tribunal debe notificar al depositario el cambio de titular de la
cuenta, del cedente al cesionario, sin que sea procedente la entrega del dinero de parte del Banco al Tribunal.
Precisa el art. 540 CPC que "los intereses que puedan producir las cantidades de dinero depositadas pertenecerán a la
parte que en derecho le correspondan". Según el art. 552 CC,
"los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho
de accesión al propietario de la cosa que los produce", precisando que "los frutos civiles son los que se obtienen con ocasión
de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon
de las enfiteusis y las pensiones de rentas vitalicias", reputándose que se adquieren día a día. Así, pues, los intereses del dinero embargado, no obstante estar la cuenta de ahorros-a nombre del ejecutante, son propiedad del embargado; pero quedan
afectados igualmente por la medida, hasta la concurrencia del
monto de ésta, a los fines de aplicarlos también al pago del crédito, según lo dispuesto en el art. 581 CPC.
De acuerdo al art. 194 del Código Orgánico Tributario, el
Fisco Nacional tiene derecho a pedir que se le designe depositario judicial de los bienes embargados en el procedimiento ejecutivo previsto en dicho Código.
223
84.- ADMINISTRACION
DE LOS BIENES EMBARGADOS
Según el art. 2o de la Ley sobre Depósito Judicial y el art.
541 CPC, el depositario judicial tiene la facultad, y aun el deber
de administrar la cosa embargada con la diligencia de un buen
padre de familia. La doctrina distingue entre la administración
ordinaria y la extraordinaria, siendo de particular importancia
tal distinción» porque en el segundo caso no se puede propender
a los actos concernientes a dicha administración sin la previa
autorización judicial. El criterio de distinción entre uno y otro
viene dado por el carácter necesario del acto o gasto de administración, en orden a la conservación de la cosa, según se desprende del art. 12 de la citada ley especial y el ord. 3o del art.
541 CPC. No obstante, como el fin del depósito y del embargo
no es en sí la conservación de la cosa, sino su valor, no pueden
considerarse necesarios los gastos excesivos en relación al valor
de la cosa, que mermarían su significación económica tanto
para el ejecutante como para el ejecutado.
Se incluyen dentro de la administración extraordinaria, el
uso, arrendamiento o empeño de la cosa depositada (ord. 4o
art. 541 CPC), así como el ejercicio de los derechos que confiere la cosa embargada.
a) A este punto ha surgido en la doctrina opiniones distintas
sobre el derecho de voto en las asambleas por parte del depositario de las acciones embargadas. Consideramos que, con fundamento en la potestad que otorga al juez el aparte del art. 588
CPC para acordar cualesquiera disposición complementaria a
los fines de asegurar la efectividad y resultado de la medida que
hubiere decretado, el Tribunal puede, a esos fines, autorizar la
administración extraordinaria de las acciones o cuotas de participación en una sociedad civil o mercantil que hayan sido embargadas (Cf. retro N° 29-a). Como expresa RENGEL ROMBERG, "son muchos los expedientes prácticos de que puede
servirse el accionista que continúa teniendo el derecho de voto
en las Asambleas, para desmejorar la condición patrimonial de
la acción cuando ha sido embargada. Piénsese en el accionista
mayoritario, de cuyo voto depende la efica ¡a de determinadas
224
disposiciones de la Administración o de la Asamblea; y en el
accionista propietario de todas las acciones (one man company)
en cuyas manos está la dirección y el destino de la empresa
toda. El establecimiento de nuevas reservas, o de reservas ocultas, que impidan el acuse de dividendos; la desnaturalización
de determinadas partidas del acervo social, en el Balance, como
medio de reducir la declaración de utilidades; la inclusión de
nuevos socios o el aumento de capital mediante el ingreso de
nuevos accionistas; la fusión de la sociedad con otra, en condiciones gravosas o perjudiciales para la empresa; la liquidación
apresurada de la sociedad en condiciones desfavorables para
los accionistas, y otras vías semejantes, tendría en sus manos
el accionista embargado, votando por la aprobación de resoluciones de la Administración o de la Asamblea, que hagan ineficaz la medida cautelar" (64). Aun cuando la Corte estableció
en sentencia del 12 de Noviembre de 1986, que el depositario
(64) RENGEL-ROMBERG, Arístides: Embargo de acciones y derecho de
voto, en Revista de la Facultad de Derecho (U.C.V.), 1958, N° 16,
pág. 219.
El Profesor Renzo Provinciale, citado por el autor, fundamenta
el derecho de voto del depositario en las asambleas, en los siguientes
términos: "El embargo, en cuanto recae sobre la acción como título
constitutivo y documento de la cualidad de accionista, ataca a ésta
y la hace objeto de la providencia cautelar. No es que con esto se
atribuya, ni siquiera transitoriamente, o a meros fines cautelares, la
cualidad de accionista al depositario, sino que el órgano cautelar, el
depositario, asume el complejo de derechos y obligaciones que constituyen la cualidad de accionista. Así como acción, en sustancia no
es más que un modo de expresarse, comprensivo, para significar el
complejo de derechos y de obligaciones que compenetran en ella,
asimismo, embargo de la acción no es más que una expresión traslaticia, usada para significar la aprehensión de aquel complejo, porque
la acción (título, cualidad, legitimación) es inseparable de las relaciones que nacen en ella y de ella, esto es, de los derechos y de las obligaciones que de ella emanan. Si así no fuera, el embargo no sería
ya tal, esto es, no sería un embargo de acción en el sentido que se le
atribuye y se le quiere atribuir para que sea eficiente, sino un embargo particular de determinados elementos de aquel complejo: o del
título, o del documento, o de un derecho determinado; no del todo,
como debe entenderse necesariamente cuando se habla de embargo
de acciones" (Cf. ob. cit-, pág. 218).
225
no puede representar al accionista, titular de las acciones embargadas, en las Asambleas de la Compañía ni deliberar o emitir
voto en las mismas (65), tal doctrina fue establecida con fundamento en el análisis de los arts. 465, 466 y 460 del CPC derogado. Mas teniendo ahora el juez los amplios poderes que otorga
el indicado aparte del art. 588, la exégesis legal no resiste limitación alguna, salvo las que se derivarían de un exceso o desnaturalización de la finalidad cautelar.
65) Cf. en Revista de Derecho Mercantil (Caracas-Maracaibo, Luis Corsi,
Luis G. Govea (h.), Nicolás Vegas Rolando, editores), Año I, N° 2,
jul-dic 1986, pág. 221.
226
CAPITULO II
OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA
SUMARIO:
I. OPOSICION DE PARTE: 85.- Similitud del procedimiento de la medida con el juicio penal. 86.— Similitud
del procedimiento de la medida y los procedimientos con
comienzo de ejecución. 87.— Conocimiento de la medida
por el sujeto contra quien obra. 88.— Oportunidad de oposición cuando no se ha cumplido el decreto totalmente.
89.— Articulación probatoria y sentencia de convalidación.
90.— Diferencia entre oposición de parte y oposición üe
tercero.
II.- OPOSICION DE TERCERO: 91.-Pretensión incidental sobre dominio. 92.— La oposición como medio de protección posesoria. 93.— Otras consideraciones sobre la oposición de tercero. 94.— El co-demandado, tercero en la incidencia.
III.- IMPUGNACION: 95.- Inexistencia de la oposición
en la vía de caucionamiento. 96.— La caución no implica
la justicia intrínseca del decreto. 97.— Contenido.de la
defensa de impugnación. 98.— Procedimiento de impugnación.
IV.- RECURSOS DE CASACION: 9 9 . - Admisibilidad
del recurso. 100.— Problemática sobre el cumplimiento inmediato de la sentencia recurrida.
OPOSICION E IMPUGNACION
A LA MEDIDA
I. OPOSICION DE PARTE
85.- SIMILITUD DEL PROCEDIMIENTO
CON EL JUICIO PENAL
DE LA MEDIDA
"Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida
preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o
dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra
quien obra la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar" (art. 602 CPC).
En esa oportunidad termina la suspensión provisional del principio de igualdad procesal, y comienza la segunda fase del procedimiento. Este procedimiento se compara en una tosca silueta
al procedimiento ordinario penal, tal cual la sombra de una persona se asemeja a ella misma; no hallamos en él la magnitud,
detalles y medidas de seguridad y equidad que el proceso penal
contempla, pero sí podemos compararlos a grandes rasgos: en
efecto, en el procedimiento de medidas preventivas encontramos una primera fase con caracteres de cognición y ejecución
muy similar a los elementos que presenta el procedimiento
sumario penal. En la medida preventiva el juez conoce y valora
los argumentos y pruebas de la parte solicitante en una decisión
interina, y practica la ejecución de tal determinación, sin que la
contraparte tenga la oportunidad legal de hacer valer sus defensas; el juicio penal también contempla un acto declarativo (auto
229
de detención) y una ejecución del mismo en la persona del reo,
cuando el delito merece pena corporal, con el fin de asegurar
la ejecución futura del hipotético fallo condenatorio posterior.
Luego sigue una fase plenaria de carácter exclusivamente declarativo, donde bajo formas más reposadas se vuelve a decidir
la procedencia de la medida adoptada anteriormente, pero ya
con conocimiento de los argumentos y defensas de la parte
contra quien obró, admitiéndose la apelación de ésta que en la
primera fase resultaba no permitida por la ley. Diremos además
que la oposición en nuestro caso equivale a la audiencia del reo;
pero si en el penal existen una serie de preámbulos y medidas
de prudencia antes de ese acto, en el procedimiento de medidas
preventivas no existe ni siquiera la citación.
86.- SIMILITUD DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIDA
Y LOS PROCEDIMIENTOS CON COMIENZO DE EJECUCION
Entre el procedimiento de las medidas preventivas y los procedimientos especiales con comienzo de ejecución existe también una marcada similitud, que se puede resumir en los siguientes tres puntos:
1) En ambos casos se inicia el proceso con una fase urgente de
ejecución previa, inaudita altera pars, donde sólo son tomados
en cuenta los argumentos y pruebas extrajudiciales presentados
por el demandante. Así ocurre en los interdictos de amparo
y restitutorios (arts. 699 y 700 CPC), en los que se libra el decreto provisional sin un previo debate de las partes; e igualmente
en el procedimiento de interdicción civil (art. 733 CPC), en el
cual se decreta la interdicción provisional, con vista a las pruebas testimoniales, informe médico e interrogatorio del notado
de demencia, sin previo acto de contestación a la demanda ni
lapso probatorio. El carácter provisional del decreto en estos
casos viene dado por la falta de bilateralidad de la audiencia, y
en igual sentido participa de esa nota característica la medida
preventiva. En efecto, la medida preventiva es provisional en
230
esa etapa inicial en un doble sentido: por estar sujeta a la sentencia de convalidación (art. 382) y por estar sujeta al resultado
ie la sentencia de cosa juzgada del procedimiento principal (Cf.
retro N° 7).
2) Seguidamente a la ejecución, sigue la fase plenaria, donde se
abre el lapso de pruebas para que las partes articulen las evidencias conducentes a la confirmación o infirmación del decreto de
ejecución inicial, remitiéndose el legislador en algunos casos al
procedimiento de conocimiento ordinario (Cf. acción de deslinde art. 725).
3) La sentencia que ratifica o revoca el decreto primigenio está
sujeta a apelación, pero en el caso de las medidas cautelares e
interdictos posesorios la apelación debe ser oída en un solo
efecto, pudiendo, en consecuencia, cumplirse de inmediato
con la suspensión del decreto, no obstante la revisión pendiente
de la alzada. Esta modalidad sobre la admisión del recurso tiene
significación práctica en el caso de que el fallo revoque el decreto, y está basada en la circunstancia de que el decreto ha sido
revocado con las garantías del contradictorio, en tanto que su
libramiento se hizo efectivo sólo en base a una summaria cognitio, sin audiencia del antagonista; por tanto, entrambos, no
puede prevalecer, durante el decurso subsiguiente de todo el
juicio, el decreto inicial sobre la sentencia definitoria de la primera instancia, aunque ésta esté apelada.
87.- CONOCIMIENTO DE LA MEDIDA POR EL SUJETO
CONTRA QUIEN OBRA
El punto sobre la citación o notificación previa al sujeto
pasivo para el acto de oposición, ha venido a ser otro de los
temas debatidos dentro del marco jurisprudencial, que ha causado gran número de consecuencias perjudiciales para la parte
demandada. Conforme hemos dicho, a pesar de ser el procedimiento de medidas un pequeño juicio regido por el principio
del contradictorio, a la oposición no precede un previo traslado
231
de la parte llamada a formularla, inclusive cuando, tratándose
de la demandada, no ha sido citada y puesta a derecho tanto en
lo principal como en el procedimiento accesorio. Bajo estas
reglas procedimentales cabe poner en duda el cumplimiento de
la norma constitucional de que "la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso" (Art. 68 CN), en el
sentido que legalmente no existe una eficaz comunicación de
los actos procesales para hacer efectivo el ejercicio del derecho
a la defensa.
Al hacer un análisis introspectivo sobre el propósito del
legislador de 1916 al reglar esta materia, encontramos tres posibilidades de solución: 1) la primera de ellas consiste en computar el lapso para la oposición a partir del momento en que
aparezca en actas que aquel contra quien obra la medida ha tenido conocimiento de su ejecución, o bien, notificarlo de dicha
ejecución; valga recordar que el Código Arandino (Título II,
Ley IV, Arts. 5 ss.) según expresábamos antes, contempló la posibilidad de que el juez ordenase la citación formal del demandado. 2) La segunda posibilidad consiste en presumir que el
ejecutado se entera de la existencia de la medida desde que se
cumple la ejecución, habida cuenta que ésta afecta bienes poseídos por él. 3) En tercer témino, pudiera exigirse en favor
de la parte afectada su citación previa en lo principal, que hace
depender en ese respecto el procedimiento incidental del principal. Ante esta triple opción pareciera correcta la segunda
posibilidad, es decir, la presunción de que, por haberse ejecutado la medida sobre bienes que posee el demandado hay motivo suficiente para tenerlo por enterado de ella, concediéndosele además la gracia de hacer pruebas en la articulación (aun
sin haber hecho la oposición) desde que ésta se abre necesariamente por disposición legal. Sin embargo, a nuestro modo de
ver, no parece que esa alternativa sea la más conveniente, si
partimos del hecho de que posesión y tenencia son dos cosas
diferentes: una persona que haya arrendado un vehículo o el
no presente que tenga bienes en el país, o en el caso de ejecución de la prohibición de enajenar y gravar que no conlleva
desocupación, la parte desfavorecida no puede enterarse por la
232
posesión jurídica de sus bienes de la existencia de la medida.
La facultad de hacer pruebas en la articulación probatoria —porque afortunadamente no se produce con la inasistencia confesión ficta— es el último recurso contra el decreto, pero no el
ordinario; a más de que, conforme transcurren tres días, pueden
transcurrir el total de once días previos a la decisión.
El legislador de 1986 ha optado por la tercera posibilidad:
exigir la previa citación en lo principal en todo caso; y así dispone el nuevo art. 602 CPC que "dentro del tercer día siguiente
a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien
se obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a
su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse
a ella..." La disposición tiene un doble cometido: de una parte,
provocar la citación en lo principal, conforme a la ratio legis
del art. 216 CPC, para que se facilite la sustanciación en lo principal cuando se está litigando activamente en sede cautelar, y
de otra, instar el andamiento del proceso cautelar obligado
—mediante un término perentorio— a la oposición si la citación
ocurre después del embargo. En efecto, si el embargo se decreta
antes de la citación del demandado, la instancia del proceso
principal de parte del demandado, concretada en su citación,
activa ipso iure el término de oposición, quedando entonces
con la carga, no sólo de contestar la demanda sino también de
oponerse a la medida.
Ahora bien, es necesario determinar si la falta de ejecución
plena de la medida imposibilita la oposición aun cuando la parte
demandada se haya dado por citada. Surge la duda porqpe según
el art. 602 CPC existen dos modalidades para computar el término de oposición: a partir de la ejecución o a partir de la citación. En razón de lo expuesto en el párrafo anterior, consideramos que la citación superviniente al decreto autoriza, según la
letra de la ley, para hacer la oposición, aunque ese decreto no
se haya cumplido, en todo o en parte; aparte las razones que
examinaremos en el epígrafe siguiente.
Cuando la medida es decretada después de ocurrida la citación del demandado, el dies a quo del término para la oposición
233
viene dado por la fecha de ejecución de la medida preventiva,
según hemos visto. Como la ley no atiene el término de oposición a la circunstancia de que no esté en suspenso o paralizada
la causa, continúa vigente la jurisprudencia que elaboró la Corte
para preservar, en este respecto, el derecho a la defensa, del sujeto contra quien obra la medida:
"El término para formular oposición —expresa la Corte—
iontra alguna medida preventiva, previsto en el art. 380 CPC
(ahora 602), debe contarse a partir de la ejecución sólo cuando
si demandado se hubiera enterado simultáneamente de alguna
manera de la práctica del decreto o cuando con anterioridad se
haya puesto a derecho en el proceso medianta citación, pues de
lo contrario resultaría vulnerado el principio de la igualdad y
también el principio de la audiencia bilateral que informan
nuestro ordenamiento procesal.
"Conforme a los términos de esa doctrina, el hecho de la
ejecución de la medida preventiva solamente sirve como punto
de partida del lapso acordado por la citada norma para hacer
oposición, en dos alternativas: una, cuando el demandado se
hubiese puesto a derecho en el proceso mediante citación, con
anterioridad a la ejecución de la medida; y la otra, cuando el
demandado se hubiese enterado de alguna manera de la práctica
del decreto.
"Pero esta Sala, en atención a la fundamentación que se dio
entonces a la doctrina establecida, o sea, a la necesidad de preservar el principio de la igualdad de las partes en el proceso, no
hay lugar a dudas respecto a que el conocimiento que debe tener el demandado de la práctica de la medida debe ser cierto y
originado en hechos definidos, de lo contrario, el señalado propósito de evitar la vulneración de aquel principio, el de la igualdad de las partes en el proceso, no se lograría. No obstante, para
el supuesto, no admitido, de que esa doctrina pudiera ser objeto
de interpretaciones, como lo pretende el impugnante, la Sala
opta, atenta al deber que le corresponde de propiciar la conservación de la integridad de la legislación y la uniformidad
de la jurisprudencia, de precisar una vez más, que el conoci234
miento que debe tener el demandado de la práctica de la medida para que ese hecho sirva de punto de partida del término
que la ley le acuerda para formalizar ai oposición, debe constar
en los autos en forma precisa, concreta e indubitable, y que, por
lo tanto, a esos fines, no sirve ningún hecho o circunstancia establecido en forma indirecta o por deducción" (i).
Esta jurisprudencia debe ser matizada, sin embargo, a la luz
de la nueva legislación. En nuestro criterio el art. 216 del CPC
en su segunda parte, al establecer la figura de la citación tácita,
consagra legislativamente la "deducción" que requiere dicha
jurisprudencia, presuponiendo que la parte tiene conocimiento
de todo lo acaecido en el juicio cuando resulte de autos que
ha realizado ella misma o su apoderado alguna diligencia en el
proceso o han estado presentes en un acto del mismo, antes de
la citación. La citación o notificación tácita para la continuación del juicio en suspenso o paralizado, también se produce
con arreglo a este artículo, según la norma de remisión del art.
233 CPC. Si la ley presume que la parte se pone a derecho a los
fines de contestar la demanda, cuando diligencia en el juicio,
igualmente presume que se pone a derecho también para formular la oposición, según se colige de la conclusión analógica
de mayor a menor, ya que es más importancia y de más significación el acto de litiscontestación que el de oposición al
embargo.
Precisa la Corte que el término de distancia concedido al
demandado para la litis contestación, igualmente obra a los
fines del lapso para la oposición a la medida preventiva (2).
Igualmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no
es admisible intentar un interdicto restitutorio para enervar una
medida preventiva, pues la ejecución de la medida no es un acto
(1) Cf. CSJ, Sent 22-4-80, en FIERRE TAPIA, Oscar: Repertorio mensual de jurisprudencia, Año 1980 N° 4, págs. 93-95,
(2) Cf. CSJ, Sent. 1-7-75, en Ramírez & Caray, XLVHI, N°414.
,235
de autotutela de derechos y no puede sustituirse el medio legal
idóneo de oposición por el ejercicio de una acción (3).
88.— Sucede en algunos casos, 'no musitados, que el sujeto
contra quien obra la medida se ve en la incertidumbre de hacer
oposición oportuna, porque aún la ejecución del decreto no se
ha llevado a efecto plenamente, sea porque el solicitante no propulsa la ejecución total de la medida, señalando nuevos bienes,
sea porque el demandado carece ciertamente de otros bienes
que lleguen a cubrir dicho monto.
Tal circunstancia no obsta la formulación de oposición
oportuna, puesto que, aun cuando el art. 602 CPC señala que
el término de tres días correrá a partir de la ejecución, en aras,
seguramente de la concentración de todos los argumentos de
oposición en un solo incidente, debe tenerse en cuenta que la
oposición, como medio de defensa, está en función del interés,
según se deduce del art. 16 CPC (así como del art. 297 CPC).
Si el sujeto contra quien obra la medida tiene interés procesal,
es decir, necesidad de los medios de defensa que brinda el proceso, para hacer valer un derecho infringido (vgr. inmotivación
del decreto preventivo, ineficacia de las pruebas indiciarías ofrecidas, ejecución del embargo preventivo sobre bienes inmuebles,
embargo de bienes inembargables), será tempestiva la oposición
formulada dentro de los tres días siguientes al acto que origina
dicho interés, sin perjuicio de la doctrina judicial transcrita
en el epígrafe anterior que ampara el derecho de defensa del
opositor.
89.-
ARTICULACION PROBATORIA Y SENTENCIA
CONVALIDACION
Al contrario de lo que sucede en la incidencia del art. 589
CPC de levantamiento de la medida mediante caución, la articulación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición
(3) Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramírez & Garay, XII, N° 156.
236
DE
de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la oposición del tercero, a tenor del art. 546 CPC, el juez debe procedo - a abrir la articulación de ocho días.
La frase "haya habido o no oposición se entenderá abierta
una articulación de ocho días..." de la segunda parte del art.
602 CPC, no puede entenderse en el sentido de que si no hay
oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha
cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según
di texto legal "se entenderá abierta" la articulación probatoria,
aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay
dos lapsos: uno anterior para oponerse y otro posterior para
probar; la independencia del término probatorio respecto a la
oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el
carácter necesario del término de tres días para formularla.
En dicha articulación no se le debe permitir a la parte contra
quien obra la medida hacer las defensas que debió formular
en la oportunidad correspondiente de oposición; debe limitarse
su actuación en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las
pruebas que desvirtúen lo alegado o demostrado por el solicitante, en la misma forma que lo haría el demandado que no
asistió al acto de contestación de la demanda en lo principal,
sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la traba de la
litis (4).
Pero tal circunstancia no releva al juez de reconsiderar motu
proprio, en la fase plenaria, su apreciación inicial, con vista a
las pruebas aportadas o a la falta de ratificación del justificativo
preconstituido que presentare la parte solicitante (5).
\
(4) "Si la ley permite alegar al opositor —expresa la Corte— toda clase de
razones y fundamentos, y el opositor no 'destruyó ese temor fundado
ni tampoco demostró su propia responsabilidad', obró ajustada a derecho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el
formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas de embargo y secuestro ejecutadas..." (Cf. CSJ, Sent. 27-6-85,
en Ramírez & Garay, N°574-b).
(5) "Hecha oposición a la medida preventiva, el examen y apreciación
de los elementos que sirvieron de base para decretarla, así como el
237
No hallamos razón para acoger la opinión de QUINTERO
MURO (6) de que el diligenciamiento de la prueba por cuenta de
la parte opositora, se divide en la promoción que necesariamente ha de hacerse en el acto de oposición y la evacuación en la
articulación de ocho días hábiles. No encontramos disposición
legal al respecto ni en las medidas preventivas ni en todo el Código de Procedimiento Civil; antes por el contrario, vgr., en los
juicios breves (art. 889 CPC), en el art. 607 CPC, en las cuestiones previas (art. 357 CPC), y en todo caso, el término de ocho
días es siempre para promover y evacuar, pudiéndose diligenciar
cualquier prueba legal incluso en la octava audiencia.
Vencido el término probatorio indicado, en el plazo de dos
días continuos —plazo manifiestamente insuficiente—, el tribunal sentenciará con vista a los alegatos y pruebas de las parces (7). Esta sentencia viene a Ser la natural ratificación o revocaición de la resolución provisional anterior, que con razón se le
:ha llamado sentencia de convalidación (8). Y decimos provisional, porque en dicha resolución, o mejor dicho, en todo el
trámite que va desde la solicitud hasta el mismo decreto, que es
obviamente una tramitación de carácter ejecutivo, pero con
previo conocimiento de la procedencia o no de la solicitud,
donde se ha librado una providencia sin oir a la contraparte,
encontramos una relación de instrumentalidad con esta sentencia definitiva en el procedimiento de medidas preventivas, Aquéestablecimiento de las consecuencias jurídicas correspondientes, son
cuestiones sometidas a la decisión del juez de la causa, aun cuando
sobfé alguno de aquéllqs no se hubieren expresado, en la oportunidad
de la oposición, objeciones concretas. No se trata de hechos nuevos
o excepciones o argumentos de hechos no alegados, sino del examen
y decisión sobre lo planteado en la petición incidental relativa a la
medida..." (Cf. CSJ, Sent 12-12-84, en Ramírez & Garay, LXXXVIII,
N°910).
|(6) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pág. U8.
(7) La Corte ha señalado que la falta de oposición no obvia la' decisión
que debe dictarse dentro de dos días después de vencida la articulación (Cf. CSJ, Sent. 4-4-78, en Ramírez & Garay, LX,N°259).
¡(8) Cf. CALAMANDREI, Fiero: ob. cit, pág. 80.
238
lia es una fase sumaría donde se actúa casi inquisitivamente,
donde se relegan é impiden los argumentos del demandado
(Cf. retro N° 61), y ésta tiene como principal característica la
perfecta bilateralidad de las partes, la contienda, la posibilidad
de que ambas hagan pruebas, que es la mejor garantía de que el
juez tendrá suficientes elementos de juicio para decidir la procedencia en derecho de su misma apreciación anterior. Con la
sentencia definitivamente'firme de la articulación se le da el
carácter de cosa juzgada a todo el procedimiento, la cual es eminentemente formal, según hemos visto anteriormente al hablar
del carácter de revocabilidad de las providencias cautelares
(Cf. retro N° 9). Dicha sentencia definitivamente firme puede
ser de primera o de segunda instancia, ya que el artículo 603
CPC) concede apelación en un solo efecto.
La Corte ha precisado que son admisibles las pruebas de
instrumento público, posiciones juradas y juramento decisorio,
previstas en el art. 520 CPC, en la segunda instancia del incidente sobre medidas preventivas (9).
90.- DIFERENCIA ENTRE LA OPOSICION DE PARTE Y
OPOSICION DE TERCERO
La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el
contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre
el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de
la ejecución, impugnación del avalúo, etc., pero nunca sobre
la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida
dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y, según el art. 16 CPC, tampoco la legitimidad para hacer la oposición, su defensa. En tanto, la oposición del tercero, como medio legal de protección de sus derechos, versará sobre la propiedad o la posesión (ío). En la opo(9) Cf. CSJ, Sent. nov-76, en Ramírez & Caray, LIV, N°719-a.
(10) Cf. CSJ. Sent. 20-4-76 en Ramírez & Caray, LII, N° 363. Cf. también CSJ, Sent. 9-4-81, en Boletín... N° 2, jurisp. núm. 156. 3a. denuncia.
239
sición de parte la propiedad es la cualidad que legitima el ejercicio de su oposición; en la del tercero, la propiedad, además
de cualidad, es argumento," el interés sustancial; aun cuando
no el único, pues como veremos su oposición puede fundarse
también en la posesión.
Si la parte contra quien obra la medida no tiene la propiedad de la cosa embargada, pero sí un derecho a poseerla por
título propio, tendrá entonces legitimación para oponerse a la
medida, ya que ésta le quita la cosa con fundamento en una
razón equivocada: la de creerlo propietario de la cosa. Sin embargo, tal circunstancia no es óbice para que el solicitante sobresea la oposición pidiendo se embargue él derecho a la cosa (distinto al de propiedad) que tiene el demandado, supuesta su significación económica a los efectos del remate.
240
II. OPOSICION DE TERCERO
91- PRETENSION
INCIDENTAL
SOBRE DOMINIO
En el nuevo Código de Procedimiento Civil, "al regularse la
oposición del tercero al embargo, la cuestión no se limita ya a
la mera prueba de la posesión o tenencia legítima de la cosa por
él tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico
válido. Este cambio de orientación en la materia de oposición
del tercero al embargo, se justifica por un lado, porque en materia de medidas preventivas, a que se refiere el Libro Tercero,
se asienta la regla de que ninguna de las medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra
quien se libran; y por otro lado, porque en la ejecución forzada,
la cuestión posesoria pierde toda trascendencia, toda vez que se
trata de la expropiación del bien en cabeza de su propietario o
titular, por los medios que estamos considerando" (ii).
El art. 546 CPC prevé en dos supuestos distintos, deducibles
de su texto, una pretensión petitoria de dominio, de carácter
incidental y una demanda incidental de protección posesoria.
Cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente
una reivindicación, reclamando ser suyas las cosas embargadas.
Este supuesto, previsto en el ord. Io del art. 370 CPC para la
intervención por vía de tercería de dominio, es igualmente el
fundamento de la oposición de tercero prevista en el ordi 2o de
ese mismo artículo: "Los terceros podrán intervenir (...) cuando
practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un
tercero éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el
artículo 546". Existe, pues, la opción para el tercero propietario de la cosa embargada en juicio ajeno, de reivindicarla por
vía de tercería o por medio de la oposición al embargo.
(11) Cf. Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Procedimiento
Civil.
241
Si ai tercero comprueba sumariamente que es propietario y
poseedor al unísono de la cosa embargada, procederá la inmediata suspensión del embargo si la oposición se formula en el
acto de ejecución, aun cuando la esté practicando un tribunal
comisionado. Pero "si el ejecutante o el ejecutado se opusieren
a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente,
el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación
probatoria de ocho días sobre quien debe ser atribuida la tenencia, diciendo al noveno, sin conceder término de distancia". El
thema decidendum en este caso no es la posesión de la cosa,
como pudiera inferirse de la frase "a quien debe ser atribuida
la tenencia"; debe entenderse que la atribución de tenencia es
el objeto remoto de la pretensión (entrega o devolución de la
cosa) en razón de la propiedad, y por tanto del derecho a tenerla, que debe dilucidarse en el incidente con Vista a las pruebas presentadas. Si bien el propietario puede no tener, temporalmente, el derecho a usufructuar la cosa por haberla dado en
arrendamiento (u otro título) al ejecutado o a otro tercero, ello
no es argumento que favorezca al ejecutante, pues éste no
podría llevar a remate una cosa de la que no sea dueño el ejecutado. Que el bien debe ser devuelto al arrendatario y no al propietario, es asunto ajeno al ejecutante que no puede ser dilucidado en el incidente.
Si el opositor comprueba sumariamente la propiedad y la
posesión en el acto de embargo, el Tribunal suspenderá el embargo y le entregará la cosa, pero dicha suspensión tendrá carácter provisional, pues aun así el ejecutante o el ejecutado tienen
derecho a adversar a su vez, en momento posterior, la pretensión del tercero, presentado las pruebas que desvirtúan la oposición. La disposición no establece momento preclusivo para
la objeción de las partes a la oposición del tercero, y es perfectamente lógico que se permita la consignación de esas pruebas
ulteriormente, a los fines de que se pueda tomar una decisión
con audiencia de todos los interesados. Los apoderados de las
partes pueden ignorar al momento del embargo la existencia
de esas pruebas, e incluso el ejecutado puede ignorar la existencia de la medida de embargo que se pretendía ejecutar en su
242
"contra. Por tanto, la sentencia que debe dictarse al noveno día,
Cencida la articulación probatoria, dictaminará a quien debe dar*ae en definitiva la tenencia de la cosa por ser propietario.
4
Si el opositor presenta título de propiedad en el acto de
[ embargo pero el juez, comisionado o de la causa, no constata,
| positivamente, que "se encuentre verdaderamente en su poder",
no suspenderá el embargo de inmediato, y la oposición deberá
dilucidarse en la sede del tribunal en lo sucesivo, bastando entonces al tercero la prueba de la propiedad y no la de posesión.
Cuando no se constata en el mismo acto la tenencia de parte del
tercero, la ley opta por embargar, aun a riesgo de que se proceda
indebidamente, para ahorrar nuevo traslado, caso que el opositor no tenga razón, y para evitar el peligro de que sean ocultados o traspasados los bienes en el interregno. Cuando concurren ambos elementos probatorios, propiedad y tenencia, hay
mayor garantía de que la oposición es procedente.
El juez debe decidir en este caso dentro de los tres días >
siguientes, conforme al art. 10 CPC, sin que tenga que abrir la
articulación probatoria (12). Pero tanto el ejecutante como el
ejecutado —por lo que hemos dicho anteriormente— tienen derecho a articular pruebas, tan pronto consignen otro título fehaciente que contradiga el del opositor.
Los documentos que exhiban uno u otro litigante para comprobar la propiedad deben ser documentos oponibles a terceros
ajenos a la relación sustancial que acredita dicho documento.
No puede ser un simple documento privado (Cf. infra N°T92-a).
En la locución que utiliza el legislador: "prueba fehaciente de
la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido", la palabra
fehaciencia se refiere al mérito de la prueba documental que
está tasado por el Código Civil, al valor de convicción-que tiene
en el ánimo del juez según las pautas legales (no otra cosa significan los etimones de la dicción: hacer fe). La frase "acto
jurídico válido", que sustituye la mención: "acto jurídico que
(12) Cf. CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1987, N°4,
pág. 88.
243
la ley no considere inexistente" contenida en el Código derogado, equivale a "acto válido jurídicamente", es decir, acto legítimo en consideración a la causa y a cualquier otro elemento
constitutivo de las obligaciones. Pero siendo hoy por hoy el
objeto de la prueba la propiedad, mal se puede aceptar un documento privado como prueba convincente. La Corte ha puesto
de manifiesto esta circunstancia en fallo reciente (13).
a) Consideramos que la oposición no puede ejercerse contra la
medida de secuestro cuya ejecución haya desconocido un supuesto derecho de propiedad de un tercero, pues como esta
medida en su naturaleza, presupone una discusión sobre el derecho a la cosa secuestrada, no puede dilucidarse incidenter
tantum una pretensión que involucra o interesa el fondo del
asunto principal. Será menester acudir a la demanda en forma
de tercería de dominio (art. 370, ord. Io CPC).
Sí es ejercible, en cambio, la oposición de tercero contra
la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar inmuebles, siempre que el opositor alegue la propiedad y no la
posesión. El opositor no tendría interés legítimo en resguardar
una posesión que no es afectada por la medida, pues ella se limita a una mera participación al Registrador; pero sí tiene in(13) "...Es cierto que una prueba fehaciente no tiene por qué consistir,
únicamente, en un documento auténtico; pero ello no debe llevar
tampoco a la conclusión de que un mero documento privado, que
carece incluso de fecha cierta, pueda cumplir con los requisitos mínimos exigibles para que sirva de prueba fehaciente a los efectos de
la oposición del tercero. Si no se le exigiera como requisito del instrumento el estar por lo menos reconocido o de alguna otra manerá,
gozar de certeza en cuanto a su fecha, es evidente que se estaría
permitiendo a los interesados el forjamiento de pruebas a los efectos
de la oposición, ya que cualquiera podría elaborar un documento
privado antedatado para los solos efectos de presentarlo como prueba fehaciente, en una oposición a medida preventiva. En tal sentido,
considera la Corte que el sentenciador debió de desechar el documento que le era presentado, por carecer de los elementos mínimos
para que pudiera hacer fe de las circunstancias materiales que en él
se expresaban" (Cf. Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0 . : ob. cit., Año
1987, N°6, pág. 152).
244
terés legítimo en que no se remate por cuenta de otro lo que le
pertenece a él ni se impida su derecho a gravar la cosa. La posibilidad de oposición de tercero a la medida de prohibición de
enajenar y gravar se coüge del art. 604 CPC, el cual se refiere a
la oposición de tercero a las medidas preventivas en general, sin
distinguir su tipo.
"La oposición que prevé el art. 20 de la Ley de Ventas con
Reserva de Dominio, según ef cual tanto el vendedor como el
comprador pueden hacer oposición al embargo dirigido contra
el otro o un tercero, y que afecte la cosa vendida, tiene también
por causa petendi la propiedad de la cosa; con la particularidad
de que la venta con reserva de dominio supone una enajenación
o transmisión progresiva de la propiedad. El vendedor tendrá
derecho a hacer oposición porque todavía no ha dejado de ser
propietario, e igualmente el comprador por estar en vías de serlo
plenamente. Ahora bien, se deduce del art. 13 de dicha Ley
que el vendedor no tiene derecho a pedir la resolución del contrato de compra-venta y la devolución del objeto vendido,
cuando la mora del deudor no exceda en su conjunto de la
octava parte del precio total de la cosa (14). Si la parte del precio
debida es el saldo de la obligación (última parte de las cuotas),
el acreedor habrá perdido definitivamente el derecho a la resolución del contrato y al rescate de'la cosa, y por tanto no tendrá
derecho in rem sobre él .'bien vendido, embargado al comprador,
que fundamente una oposición de tercero.
Cuando el opositor alega un derecho in rem distinto al de
propiedad, sin tener la posesión actual de la cosa; esto es, el
corpus de la posesión, consideramos que no es admisible esta
vía de oposición incidental para hacer valer tal derecho, y deberá el interesado acudir a la tercería para demandar en forma
el reconocimiento de su derecho a usar o usufructuar la cosa,
bajo el título que fuere. No se justifica en este caso el uso de
esta impugnación incidental porque el embargo no es causa
(14) Cf. MARIN, Antonio Ramón: Estudio Analítico de la Ley sobre
ventas con reserva de dominio (Colegio de Abogados del Estado Mérida, 1986), pág. 230.
245
originaria de un perjuicio para el tercero, ya que éste mal puede
perder la posesión de un bien que nunca ha tenido, o que la perdió por razones distintas y ajenas al embargo y al juicio en el
que el embargo se decreta. Por eso —creemos— debe entenderse
el aparte del ord. 2o del art. 370 CPC en el sentido de que el tercero podrá hacer la oposición si es un poseedor que sólo tiene
un derecho exigible sobre la cosa embargada.
92.- LA OPOSICION COMO MEDIO DE PROTECCION POSESORIA
La pretensión de protección posesoria queda consagrada,
tangencialmente en la norma, cuando expresa, en su segunda
parte, que "si resultare probado que el opositor sólo es un
poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un
derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero".
El Código derogado decía al respecto lo siguiente: "Pero
si resultare probado que el opositor es legítimo tenedor a nombre del deudor, o que éste (o sea, el deudor, pues no dice
"aquél", el opositor) tiene sólo algún otro derecho exigible
sobre la cosa, se embargará el derecho del deudor, previniendo
al tenedor que se entienda con el depositario, quien usará de las
acciones correspondientes contra éste, si fuere necesario".
Como se ve, el nuevo Código ha cambiado el sujeto de la acción
del verbo "tener un derecho exigible sobre la cosa embargada",
no refiriéndose ya al deudor sino al opositor. De suerte que la
redacción de la disposición no está dirigida ahora a determinar
lo que se puede embargar (algún otro derecho del deudor) sino
lo que no se puede embargar y debe ser respetado (el derecho
exigible sobre la cosa del opositor).
BORJAS había expresado, con fundamento en el texto del
artículo derogado, que sólo pueden "promover la incidencia de
oposición los terceros poseedores o tenedores legítimos, es
decir, toda persona que no sea el propio ejecutado o quien obre
246
en su nombre y representación, porque, al hablar de terceros,
el legislador se refiere a aquellos que lo fueren, no con relación
al juicio de que se trate, como personas extrañas a él, sino con
relación al ejecutado, en virtud de no ser, respecto de la cosa
embargada, causantes o causahabientes suyos" (15)Para sustentar esta afirmación, el autor ponía en relación dos exigencias
del embargo: que la ejecución no puede trabarse sino sobre
bienes pertinentes al deudor (ord. Io art. 452 CPC derogado) y
que ninguna de las medidas preventivas que autoriza la ley
puede ejecutarse sino sobre bienes de que esté en posesión aquél
contra quien se libre (art. 382 ejusdem), y deducía como conclusión que si la posesión del opositor venía del ejecutado propietario, no tenía derecho el opositor a una protección legal,
pues poseía a nombre y representación del ejecutado. Siguiendo
esta doctrina, la jurisprudencia de la Corte sostuvo que el subarrendatario de un inmueble no es un tercero extraño al arrendatario ejecutado, sino su causahabiente, y por tanto, no tiene
legitimidad para oponerse como tercero poseedor (16), y que el
vendedor bajo reserva de dominio no puede hacer oposición al
embargo obtenido por la mujer sobre la cosa vendida contra su
marido comprador, por ser dicho vendedor causante de ambos
individualmente considerados (17). Estableció la jurisprudencia
de la Corte el principio, seguido pacíficamente por la doctrina
patria, de que la procedibilidad de la oposición depende de tres
requisitos; a saber: "a) que quien haga la oposición sea un tercero; b) que presente prueba fehaciente de su derecho a poseer
o a tener la cosa por un acto jurídico que la ley no considere
inexistente, y c) que la cosa embargada se encuentre para el
momento del embargo realmente en poder del tercero opositor" (18).
(15) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, N°454.
(16) Cf. CSJ, Sent 4-12-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 572-b, que
ratifica Sentó, del 15-12-59 y 25-11-70 (esta última en ob. cit.,
XXVIH, N°464).
(17) Cf. CSJ, Sent. 8-4-81, en Boletfn... N° 2, juriap. N° 148, ratificada
en CSJ, Sent. 25-6-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1986, N°6,
paga. 105 a 107.
(18) Cf. CSJ, Sent. 16-2-65, en Ramírez & Garay, XII, N° 122.
247
A nuestro modo de ver el criterio de BORJAS sólo es válido
para el caso del simple detentador de la cosa embargada. Este
posee por orden y cuenta del propietario u otro derecho habiente, por virtud de un contrato de trabajo, de obra o de otra
índole; pero es simplemente longa manus de este último, no su
causahabiente, y por tanto, no tiene derecho propio a poseer.
El mismo BORJAS hace esta aclaratoria según veremos más
adelante en la letra "b"; el equívoco que surge de la lectura de
su texto arriba transcrito, se debe, a nuestro modo de ver, al
mal uso de la palabra "causahabiente".
La oposición al embargo del tenedor legítimo se dirige a
proteger su posesión, no como simple cuestión de facto, como
ocurre en los interdictos posesorios donde la causa petendi o
título del querellante es el modo ilegal como ha procedido el
querellado (19), sino basada en un título propio, oponible al
(19) La finalidad del interdicto posesorio es garantizar la paz jurídica, es
decir, que la justicia se cumpla del modo y bajo las pautas fijadas por
la ley, con intervención de la autoridad judicial, sin hacerse justicia
por propia mano, independientemente de que esa paz jurídica coincida eventualmente con la paz justa, la justicia intrínseca del caso.
Por ello la jurisprudencia ha expresado que los interdictos son una
medida de policía judicial. Para dirimir los casos en los que la paz jurídica no coincide con la paz justa, la ley remite, en los interdictos
posesorios al procedimiento ordinario (arts. 706 y 710 CPC). Así
por ej., si alguien te quita a ti una cosa que te pertenece obrarías
ilegalmente si la recuperaras por propia mano, pues usurparías al Estado la función de administrar justicia que le es privativa. Pero no
se lograría la justicia del cago mientras el Estado —a través del procedimiento ordinario, según prescribe el art. 706 CPC— no te devuelva
lo tuyo, que quisiste recuperar por ti mismo.
La protección posesoria de la oposición de tercero se dirige, en
cambio, a lograr la paz justa, pues obliga al juez a examinar el título
de posesión del opositor. La paz jurídica no se ve afectada en estos
casos, pues la cosa ha sido quitada al poseedor por un medio legítimo, cual es el embargo decretado y ejecutado por la autoridad
judicial. Ha señalado la Corte que no es admisible intentar un interdicto restitutorio para enervar una medida preventiva, pues la ejecución de la medida jio es un acto de autotutela de derechos y no
puede sustituirse el medio legal idóneo de oposición por el ejercicio
de una acción (Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramírez & Garay, XU, N°
156).
248
ejecutante y al ejecutado, pero deviniente en forma remota o
inmediata del propietario (vgr. ser arrendatario o subarrendatario); o incluso no deviniente de éste en absoluto, como es el
caso del título de usucapión o de adquisición de la propiedad
por ocupación (art. 797 CC).
El causahabiente del ejecutado y el causahabiente del causahabiente del ejecutado (como es el subarrendatario), tienen
derecho a conservar la cosa que se pretende embargar al causante propietario, porque éste, por virtud de un acto jurídico
anterior al embargo, le cedió al primero el derecho a usar la cosa
o a usufructuarla, y porque el primero le cedió a su vez al segundo ese mismo derecho. Por consiguiente, no puede imposibilitar el derecho a poseer la cosa, la circunstancia de que el título de posesión provenga del mismo ejecutado (20).
La misma sentencia de la Corte del 4 de diciembre de 1974,
citada antes (nota 16), aclara: "Supongamos que a un deudor
propietario de un terreno su acreedor le embarga dicho terreno:
si éste se encuentra arrendado para el momento del embargo,
el arrendatario, podrá hacer oposición a dicho embargo alegando que se encuentra en posesión actual del mismo y presentando su contrato de arrendamiento que sería la prueba fehaciente del derecho a poseer..." Ciertamente, el derecho de uso o
usufructo del tercero causahabiente del ejecutado no puede ser
preterido cuando el título que invoca es de fecha cierta anterior
al embargo y tiene la cosa realmente en su poder. Si se negase
la oposición, so pretexto es causahabiente del ejecutado, todo
usuario legítimo de una cosa sufriría injustamente los efectos
de ejecuciones que no conciernen a obligaciones contraídas por
él, desconociéndose, mediante una medida que sólo asegura derechos de crédito (no derechos in rem), los derechos a la pose(20) "Un causahabiente, que no actúe con el carácter de representante
sino en nombre propio, puede ser un verdadero poseedor. De tai manera, es perfectamente válida la oposición realizada por los hijos (...)
respecto de una medida que incida sobre sus propios bienes, a pesar
de haberse planteado la ejecución en contra de los padres..." (Cf.
CSJ, Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Aflo 1987, N° 6,
pa'g-153).
249
sión adquiridos ya de antes por el tenedor legítimo, por virtud
de un contrato (arrendamiento, comodato, etc.) que la ley no
considera inexistente. El usuario o usufructuario de la cosa
posee (aunque sin animus domini) con base a un derecho propio, y no puede considerársele "representante" del propietario
ejecutado.
El causante del ejecutado, también puede hacer oposición
si tiene un derecho sobre la cosa anterior al embargo. El art.
20 de la Ley de Ventas con Reserva de Dominio por ejemplo,
establece que el vendedor de la cosa bajo reserva de dominio
(causante) puede ejercer la oposición en nombre propio y en
resguardo de sus intereses aun cuando la cosa no esté en su
poder. Igualmente el derecho de retracto o la hipoteca legal
del vendedor no se ven empecidos por el embargo de un tercero
sobre la cosa vendida practicado contra el comprador.
Si bien es cierto que, como ha expresado la Corte en la sentencia citada del 8 de abril de 1981, el vendedor con reserva de
dominio no puede hacer oposición al embargo de la mujer contra el marido comprador sobre la cosa vendida, la razón no estriba en que sea causante de ambos cónyuges, sino en la existencia de la comunidad conyugal. Por tratarse de un bien
común, perteneciente de por mitad a ambos cónyuges, "queda
excluida toda posibilidad de adquisición exclusiva para uno de
ellos" (21), no pudiendo considerarse a la mujer como tercero
y mucho menos como acreedora de la comunidad. La ejecución
de la medida no implica en este caso que la cosa haya salido
del patrimonio de la posesión común.
De lo anterior podemos deducir que el tercero, causante o
causahabiente del ejecutado, puede hacer valer la oposición al
embargo a los fines de proteger el derecho a poseer o cualquier
otro derecho que tenga sobre la cosa embargada, adquirido con
antelación al embargo. La condición que ha exigido la Corte de
que el opositor sea un tercero, debe entenderse en el sentido
(21) Cf. Sent. de la Corte Superior Tercera del 25-3-71, confirmada luego'
por U CSJ el 3-12-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 571.
250
de que no sea el propio ejecutado, o su cónyuge, o un causahabiente superviniente mortis causa, o un condueño de la cosa
embargada que al mismo tiempo sea co-obligado (vgr. co-heredero del embargado), pues en estos casos el interviniente, aunque tercero en la relación procesal, es parte en la relación sustancial.
Pasamos a continuación al análisis de los otros presupuestos
de procedibilidad de la oposición de tercero:
a) Que el tercero tenga derecho a poseer la cosa:
Para acreditar este requisito legal es suficiente cualquier
prueba que dimane de un acto jurídico válido. "La amplitud
probatoria que en esta materia ha exigido el legislador, obedece
a la circunstancia de que en la incidencia que surge en este tipo
de oposiciones, no se discute sino una cuestión simplemente
posesoria, por lo cual sería injusto exigir al opositor el cumplimiento de requisitos que sólo encuentran cabal justificación
en los casos en que se ventila el derecho de propiedad" (22). Esta
aclaración de la Corte adquiere mayor relevancia al distinguir
el nuevo Código, implícitamente, la oposición petitoria de la
oposición posesoria. En la primera debe comprobarse la propiedad y no la posesión, salvo a los fines de la suspensión ipso
facto de la medida, como hemos visto; aunque la posesión
puede ser invocada como título en materia de muebles (Cf.
art. 794 CC). En la segunda, debe comprobarse, además de la
posesión, como veremos, un derecho a poseer distinto al de propiedad, pues si se alega la propiedad la oposición será, entonces,
petitoria, y su condición de procedibilidad es una: la misma
propiedad. El título de posesión "puede resultar de otro derecho real que se compruebe mediante prueba fehaciente; y aun
de conducta que justifique o legitime esa tenencia como lo sería
una designación judicial"(23).
(22) Cf. CSJ, Sent. 1-10-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 539.
(23) Cf. CSJ, Sent. 29-2-84, en Ramírez & Garay, LXXXV, N° 187 y
CSJ, Sent. 8-2-84, Ramírez & Garay, LXXV, N° 164.
251
Para la comprobación del derecho a poseer, ha tenido en
mientes el legislador "la realidad y eficacia jurídica del acto
mismo en sus requisitos constitutivos, materiales, ya que, tratándose de una articulación meramente posesoria, relativa al derecho a la posesión o tenencia, basta a esos fines que el acto jurídico exista como entidad jurídica propia, la que es en un todo
extraña a su eficacia respecto de terceros derivada del consiguiente registro. No debe, por lo consiguiente, confundirse la
inexistencia jurídica del acto con su inoponibilidad a terceros,
que, tanto en derecho civil como en derecho mercantil, se vincula con la falta de cumplimiento del respectivo registro" (24).
Sin embargo, cuando la oposición es de carácter petitorio
es menester que el título del tercero sea oponible a terceros;
(24) CSJ, Sent. 1-10-74 citada al supra nota: 22
Sent. del 7-3-47 de la extinta Corte de Casación, interpretando
el art. 1.924 CC, concluye que no se requiere el registro para la prueba del derecho a poseer (Cf. Ramírez & Garay, XLIV, N° 414-b).
También expresa la Corte que el empadronamiento del hierro
de marcar semovientes, en la respectiva Prefectura, es prueba fehaciente del derecho a poseer (Cf. Sent. 5-11-74, ob. cit., XLV, N°
556).
El acta de remate es prueba fehaciente del derecho a poseer del
adjudicatario, en calidad de propietario (Cf. CSJ, Sent. 15-6-66, ob.
cit, XIV, N° 138).
No ha menester el registro de la cesión de crédito hipotecario
para que se considere jurídicamente existente al acto jurídico de
cesión, dado que éste es puramente consensual y el registro sólo
tiene fines ad probationem (Cf. CSJ, Sent. 3-7-68, ob. cit., XIX,
N°312).
Las acciones de compañía cedidas por documento auténtico, no
anotado el traspaso en el Libro de Accionistas, constituyen prueba
del derecho a poseer, ya que la necesidad de esa anotación, prevista
en el art. 296 C. 'Co., se refiere a la sociedad mercantil (para que los
administradores sepan a qué atenerse en cuanto a la validez de las
asambleas) y no a los terceros (Cf. CSJ, Sent. 3-5-67, ob. cit., XVI,
N° 133).
La cesión de un fondo de comercio por vía de transacción judicial
homologada, es prueba fehaciente del derecho a poseer, pues la publicidad que exige el art. 152 C. Co. no hace inexistente el acto, limitándose a producir una solidaridad del cadente y cesionario frente a
los acreedores del primero (Cf. CSJ, Sent. 8-4-70, ob. cit., XXVI, N°
197-c).
252
valga decir, al ejecutante si el cedente es el ejecutado o a ambos,
si el causante es otra persona ajena al incidente, siendo condición de esa oponibilidad la fecha cierta (arts. 1369 CC y 127
C.Com.) del documento, anterior a la fecha de ejecución del
decreto de embargo. Ello es así porque, en este caso, no requiere la ley necesariamente, la posesión actual de la cosa de
, parte del tercero opositor, constatada por el juez ejecutor, como
punto de referencia cronológica del título. De lo contrario, el
ejecutado podría, en conivencia con un tercero, cederle su
propiedad sobre la cosa con posterioridad al embargo, indicando
en el título traslaticio una fecha anterior a éste. Es por ello que
el art. 596 CPC establece que "si hubiesen cesiones de crédito
anteriores al embargo, se practicará éste sobre el remanente del
crédito, siempre que la Cesión tenga fecha cierta anterior al embargo" (25). La oponibilidad se extiende igualmente a los actos
de adquisición de derechos cuyo título debe registrarse (Cf.
por ej. art. 1920 CC), de suerte que si el comprador de un inmueble, un vehículo, una nave o cuotas de participación de una
sociedad de responsabilidad limitada, no exhibe el título registrado, su oposición petitoria no puede prosperar, a tenor del art.
1924 CC.
b) Que la cosa esté realmente en su poder:
Sabido es que la medida de embargo debe respetar el derecho a poseer la cosa, de parte de terceros. Sin embargo, ese derecho debe estar actuado efectivamente, pues si el tercero, aun
teniendo el derecho, no tiene la posesión actual de la cosa, la
ejecución del embargo no puede constituir nunca la causa petendi de su oposición, ya que el acto judicial no le ha quitado
una posesión que nunca ha tenido, o que la perdió por acto anterior de un extraño (Cf. retro N° 91-a) in fine). Como secuela
de esto, surge la otra condición requerida para que prospere la
oposición al embargo, o sea, que "la cosa objeto del mismo se
encuentre realmente en poder del opositor y que éste le esté
ejerciendo actualmente; pues así como no le basta al opositor
una posesión o tenencia sin título que le dé derecho a poseer,
(25) Cf. CSJ, Sent. 17-11-65, en Ramírez & Garay, XIII, N° 344
253
tampoco le basta cuando le falta el hecho actual de la tenencia
o de la posesión. Para que prospere la oposición, es necesario
comprobar el hecho escueto de la tenencia actual y la legitimidad de ese hecho, debiendo concretarse a esos dos puntos las
pruebas de la articulación. Aun cuando existe la presunción
legal de estarse en posesión de la cosa desde la fecha del título,
que se desprende del art. 768 CC, ella está subordinada a la
prueba de la posesión actual en el momento en que se invoca a
tal efecto el título..." (26).
En el caso de afectación de bienes intangibles —por ej. usufructo de un derecho de autor—, la prueba se limita al derecho
a poseer, ya que el corpus de la posesión (del derecho objeto
de usufructo) no existe. No puede probarse la tenencia actual
de una cosa incorpórea (27).
La prueba documental sobre el derecho a poseer en ningún
caso acredita la posesión actual (28). No basta, por ej., que el
depositario judicial presente el acta de embargo donde consta
su nombramiento como tal para que prospere su oposición a
un embargo ulterior sobre la misma cosa, ya que dicha prueba
acredita la tenencia actual para el momento en que se le nombró, pero no para el momento en que se ejecutó la segunda medida (29).
(26) CSJ, Sent 26-3-80, fascímil.
(27) Cf. CSJ, Sent. 25-7-63, Gaceta Forense N°41, pág. 402, Sents. 5-1285, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., págs. 100 y 102.
(28) Cf. CSJ, Sent. 14-8-74, en Ramírez & Garay, XLIV, N° 414; CSJ,
Sent. 6-5-70, ob. cit., XXVI, N° 210 in fine; CSJ, Sent. 13-1-81, en.
Boletín de la CSJ, pág. 210.
Congruentemente, la Corte ha sostenido que el heredero no podría hacer oposición sólo con base al art. 995 CC, pues necesita articularla con la prueba de la posesión de hecho, ya que dicho artículo
se refiere únicamente al llamado "derecho de posesión" (Cf. Sent.
25-1-76, en Ramírez & Garay, LI, N° 178). No obstante, obsérvese
que según el art. 781 CC, "la posesión continúa de derecho en la persona del sucesor a título universal", y por tanto, éste puede acreditar
la posesión actual comprobando la que tenía el de cujus.
(29) Cf. CSJ, Sent. 20-12-61, en Ramírez & Garay, IV, N° 251-b.
254
"No obstante, para que prospere la oposición, que el opositor sea un mero detentador o poseedor actual de la cosa embargada: es menester que esa ocupación o que esa posesión sean
legítimas, esto es, que la posesión sea 'continua, no interrumpida, pacífica, pública no equívoca', pero sin que sea indispensable que se la tenga animus domini, porque tanto el arrendatario, el usuario, el usufructuario, el mutuatario, como cuantos
tengan sobre la cosa cualesquiera otros derechos diferentes de
los del propietario, pueden oponerse legítimamente al embargo" (30).
Pero las personas que tengan un derecho sobre la cosa —concretamente, los causantes del opositor distintos del ejecutado—,
pueden oponerse también al embargo, aun cuando no tengan la
cosa realmente en su poder, si el tenedor actual legítimo, no
ejerce la oposición a pesar de haber sido desposeído de ella.
Tal oposición del tercero "mediato", llamémoslo así, se base
en el interés legítimo que cabe á sí, por conservar la tenencia,
de una cosa propia o a la cual tiene derecho, en la persona de
su causahabiente. Así por ej.; si el arrendatario desposeído no
ejerce la oposición de tercero respecto al embargo producido
en juicio ajeno, puede el propietario-arrendador formular por
sí la oposición (3i). Constituye esta situación un caso de sustitución procesal similar al que se da en la acción directa y en la
acción oblicua.
No es indispensable que el tercero opositor produzca, junto
con su escrito de oposición, justificativo tendiente a acreditar
la tenencia actual (32). Pero si el ejecutante o el ejecutado ne(30) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, pág. 292.
(31) Cf, CSJ, Sent 8-4-70, en Ramírez & Garay, XXVI, N° 197-b. Nótese
que el art. 1596 CC, amparando ese interés legítimo que hemos mencionado, impone al arrendatario la obligación de "poner en conocimiento del propietario, en el más breve término posible, toda usurpación o novedad dañosa que otra persona haya hecho o manifiestamente quiera hacer en la cosa arrendada".
(32) Cf. CSJ, Sent. 11-7-68, en Ramírez & Gafray, XIX, N°316. Cf. también CSJ, Sent. 8-10-57, en Gaceta Forense N° 18, Vol. II, pág. 75.
255
garen que la cosa está realmente en su poder, sin presentar por
su parte contraprueba sobre el derecho a poseer, la articulación
probatoria deberá circunscribirse a la prueba y contraprueba de
la tenencia actual, pudiendo el opositor ratificar los testigos de
su justificativo, si tal fuere el caso, en esa articulación probatoria. La falta de esa ratificación hace ineficaz el justificativo (33),
pues toda prueba preconstituida debe quedar sometida a las garantías del contradictorio (Cf. retro iN° 72, nota 35).
93.- OTRAS CONSIDERACIONES
DE TERCERO
SOBRE LA OPOSICION
La jurisprudencia de la Corte ha erigido la prueba del título
como documento fundamental del escrito de oposición; en
forma que, si no se presentare junto con la oposición, no procederá la apertura de la articulación probatoria ni podrá producirse en la oportunidad que señala el art. 435 CPC (34). También
ha precisado la Corte, en lo que a los litisconsortes pasivos se
refiere (ejecutante y ejecutado), que no basta que éstos objeten
la oposición para que proceda la apertura de la articulación probatoria; es menester, según dice el art. 546 CPC, que presenten,
a su vez, una contraprueba fehaciente (35).
La oposición de tercero puede ser formulada desde el momento mismo de ejecución de la medida, y aun antes si en el
decreto se precisa el bien que va a ser afectado (vgr. prohibición
de enajenar y gravar), hasta el día siguiente a la publicación del
último cartel de remate, según indica el art. 546 CPC.
Es necesario establecer si la oposición de tercero, sea como
pretensión incidental de dominio, sea como medida de protección posesoria, puede paralizar la ejecución del remate. Consi(33) Cf. CSJ, Sent. 20-12-61, en Ramírez & Garay, IV, N°251-b.
(34) Cf. CSJ, Sent. 15-11-72, en Ramírez & Garay, XXXVI, N° 582-b;
ratifica Sent. 5-5-70, ob. cit., XXVI, N°208.
(35) Cf. CSJ, Sent. 15-12-71, en Ramírez & Garay, XXXII, N° 582 y
Sent. 30-4-87 citada retro nota 12.
256
deramos que la sola pendencia de la oposición no es motivo para
la suspensión en sola razón de la prejudicialidad, según se deduce del principio de continuidad de la ejecución del art. 532
CPC. Este planteamiento debe dilucidarse a tenor de la norma
análoga del art. 376 CPC, relativo a la suspensión de la ejecución
en los casos de haberse propuesto tercería. El juez debe examinar el título fundamental del tercero opositor interviniente,
y si fuere un instrumento púbüco fehaciente, que acredite la
propiedad de la cosa de parte del tercero, o su derecho a poseerla, paralizará el remate, si la cosa se encontrare en su poder en
el segundo caso, a los fines de que previamente se dilucide la
cuestión sobre titularidad o el gravamen sobre la cosa, ya que
ambas circunstancias influyen sobre el remate; haciéndolo improcedente, en el primer supuesto, o condicionado en el justiprecio, en el segundo, pues expresa el art. 546 CPC que "en este
último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a
quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del
tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada
se tomará en cuenta esta circunstancia''.
Si el tercero opositor no presentare instrumento público,
sólo se suspenderá la ejecución en lo principal cuando diere
caución bastante, a juicio del Tribunal, según el art. 376 CPC
ya mencionado, quedando entonces "responsable del perjuicio
ocasionado por el retardo" si su oposición resultare desechada.
El tercero que se dice propietario tiene la opción de intentar
la acción reivindicatoría por vía de tercería, si la ejecución no
ha llegado a su fin; o bien intentar la acción reivindicatoría en
forma autónoma, si el remate efectuó, con fundamento en lo
dispuesto en el art. 584 CPC y la segunda parte del art. 1911
CC: "La venta en remate judicial no hace fenecer la acción reivindicatoría que tenga un tercero sobre la cosa que se remató,
en el concepto de pertenecer dicha cosa en dominio al deudor".
En este último caso puede pedir, como reivindicante, el secuestro de la cosa litigiosa, contra el adjudicatario demandado, con
sujeción al ord. 2o del art. 599 CPC (Cf. no obstante la jurisprudencia de la CSJ retro N° 47 nota 22).
257
La tercería de dominio y la reivindicación ulterior al remate
son inadmisibles si, resultando perdidoso en la sentencia del
incidente, el tercero opositor apelare de ella y resultare a la
postre vencido también en segunda instancia, pues según el art.
546 CPC in fine, "si le agotaren todos los recursos la sentencia
producirá cosa juzgada". La exceptio res iudicata puede ser
opuesta a su vez por el opositor triunfador en el incidente contra el ejecutado, si éste incoa demanda de reivindicación autónoma con posterioridad, a menos que el ejecutado se avenga a
la sentencia adversa del incidente y no apele de ella, pues en tal
caso también le beneficia el precepto final del art. 546 CPC, el
cual legitima a "la parte perdidosa", sin hacer distingos entre
el tercero, el ejecutante o el ejecutado.
a) Como hemos dicho, cuando el opositor alega la propiedad,
ejerce incidentalmente una tercería de dominio, reclamando
ser suyas las cosas embargadas (art. 370, ord. Io CPC); esto es,
una acción petitoria por la que pretende ser reconocido como
dueño de la cosa y obtener su devolución, objeto propio de la
demanda reivindicatoría. "Algunos han pensado —como expresa
FUENMAYOR— que pudiera constituirse en un fraude a la
ley al poder ser utilizado para ejercer acciones reivindicatorías
en una incidencia". El autor opina que tal temor es infundado:
"El solo efecto que produce se circunscribe al ámbito de la discusión sobre a quién corresponde la tenencia de la cosa al final
de la incidencia, haciendo emerger cosa juzgada entre las partes,
pues la sentencia es res inter allios acta. Al decidir la incidencia
el juez no se pronuncia sobre la propiedad sino sobre la tenencia
inter allios" (36). No compartimos el criterio del distinguido
jurista, pues aun fuere ésta la intención del proyectista, es claro
que según la letra de la disposición el juez debe hacer pronunciamiento sobre la propiedad, y ese pronunciamiento es oponible
tanto al tercero como al ejecutado, de manera que si uno pretende contra el otro la reivindicación en lo futuro, podrá opo(36) FUENMAYOR, José Andrés: El nuevo recurso de casación, la ejecución de la sentencia y. la oposición al embargo, en Conferencias sobre
el nuevo Código de Procedimiento Civil (Biblioteca de la Academia
de Ciencias Políticas y Sociales, 1986), pág. 61.
258
nérseie la cosa juzgada, a menos que haya desistido de la apelación contra la interlocutoria del incidente que le es perjudicial,
porque en tal caso, como hemos dicho, la ley deja en libertad
al perdidoso para proponer tercería de dominio o acción reivindicatoría autónoma, según los casos. El Código Procesal de la
Nación (Argentina) es más claro en este aspecto: "El tercero
perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin
promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante.
La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo.
Si lo denegare, el interesado podrá deducir directamente la tercería" (Art. 104).
La incidencia de oposición no puede subsistir cuando el
remate se ha llevado a efecto (por no haber consignado el tercero título fehaciente o constituido caución bastante que paralice la ejecución) y no se ha producido la sentencia de primera
instancia en la oposición. No puede obligarse al ejecutado a
defenderse de la pretensión reivindicatoría en un incidente accesorio de una causa principal que ha quedado cerrada definitivamente. En cierta forma, la causa petendi de la pretensión
del tercero deja de ser la ejecución del embargo para convertirse
en el remate mismo. De consiguiente, pues, deberá intentar la
acción autónoma de reivindicación para atacar el remate, sin
perjuicio del traslado de pruebas (37). Cuando se ha producido
la sentencia de primera instancia antes del remate, se justifica
la pervivencia del incidente en razón del efecto de cosa juzgada
que produce, en beneficio de la economía procesal.
b) El depositario judicial designado tal en un primer embargo
puede hacer oposición posesoria contra el segundo embargo
que aprehende efectivamente los bienes, no para que sea suspendido, mas para que se le devuelvan los bienes por estar en
posesión de ellos en virtud de un título válido cual es el acta
que le nombra depositario.
(37) Sobre ei traslado de.pruebas Cf. DEVIS ECHANDIA, Hernando:
Teoría general de la prueba judicial, tomo I, págs. 367-378.
259
El primer embargante no tiene derecho a hacer, por sí
mismo, oposición petitoria ni posesoria. La primera no le corresponde porque el reembargo no tiene la virtualidad de desconocer su privilegio cuasi-prendario (Cf. retro N° 55) que ha adquirido desde el momento en que practicó de antes su medida
preventiva. No puede ejercer tampoco la oposición posesoria
pues la cosa no está en su poder.
El acreedor hipotecario o prendario tampoco tiene derecho
a hacer oposición al embargo, pues éste no tiene la virtualidad
de desconocer su preferencia o privilegio nacido ope conventionis en un momento anterior. Carece de interés legítimo para
obstar al embargante la ocupación de un segundo lugar en el
orden de las preferencias al pago respecto a la cosa.
c) La parte victoriosa en el incidente de oposición a la medida,
tiene el derecho a cobrar las costas incidentales a su antagonista
de inmediato, sea el tercero frente al ejecutante, o frente al ejecutante y al ejecutado, si este último ha ejercido su defensa;
sea el ejecutante y el ejecutado frente al tercero. El litisconsorcio formado por los sujetos pasivos de la oposición presupone
la aplicación del art. 278 CPC.
En estos casos no se aplica el art. 284 LiPC que impide
".obrar las costas incidentales mientras no haya quedado firme
a sentencia definitiva del juicio principal, pues la finalidad de
la disposición —que acoge legislativamente la doctrina de la
Corte del 25 de febrero de 1970— de lograr "la compensación
de estas costas con las impuestas en la definitiva" no puede
darse en este caso pues la interlocutoria del incidente, agotados
los recursos, es definitiva para el opositor, tanto como sujeto
acreedor como deudor de las costas, no siendo procedente la
compensación con costas del juicio principal en el cual él no es
parte. El tercero opositor no puede ser acreedor de costas en
el juicio principal para oponer compensación al demandante o
demandado, ni puede ser condenado en costas en ese juicio
principal para que el perdidoso en el incidente pueda oponerle
su correlativo crédito de costas.
260
d) Dispone el art. 592 CPC que si prospera la oposición de tercero —o la del sujeto contra quien obra la medida—, "el solicitante de la medida sufragará los gastos y honorarios por el depósito de los bienes, así como los de traslado al sitio donde se tomaron, y los que sean necesarios para reponer las cosas al estado
en que se encontraban para el momento del embargo", sin que
el depositario pueda oponer el derecho de retención. Los gastos
de traslado no son los de arancel judicial, sino aquellos en los
que ha incurrido el depositario para transportar las cosas embargadas a sus locales.
Esta disposición legal no abroga el art. 16 de la Ley sobre
Depósito Judicial, pues éste claramente limita el ejercicio del
derecho de retención, a favor del depositario, frente "a la parte
que solicitó la medida que dio origen al depósito o a la persona
que hubiere quedado obligada a pagar los gastos de depósito".
Esta persona es, en primer término, el ejecutado condenado a
pagar las costas procesales, incluidas las de ejecución; y eventualmenle el adjudicatario que no haya enterado oportunamente el precio del remate (Cf. art. 569 CPC).
El derecho de retención puede ejercerse contra quien haya
dado causa inmediata al depósito (solicitante de la medida) o
contra quien haya sido el causante remoto del depósito (sujeto
contra quien obra la medida). Pero si la medida no ha sido decretada o ejecutada debidamente, y triunfa por ello la oposición
de parte, o de tercero, no puede considerarse al opositor como
causante remoto del depósito judicial.
94.- EL CO-DEMANDADO, TERCERO EN LA INCIDENCIA
Nos parece necesario aclarar por último, un punto que puede llamar a equívocos. ¿En caso que sean dos o más los demandados en el juicio principal, y se decreta medida preventiva
contra uno de ellos, ejecutándose realmente sobre bienes del
otro, este otro hará su oposición como parte o como tercero?
El criterio para resolver este caso reside en la diferencia e inde261
pendencia que en otro Capítulo (Cf. retro N? 63) anotamos
entre los dos procedimientos: el principal y el incidental de la
medida, que siguen sus cursos separadamente. En el primero
hay dos demandados, en el segundo uno solo, que es aquel
contra quien obra la medida; luego el co-demandado en lo principal, lógicamente es tercero en lo incidental, y como tal hará
oposición valedera para que se desafecte y se le entregue el bien
embargado que posee legítimamente. Son dos esferas jurídicas
distintas, dos patrimonios separados. El litis-consorcio principal
no regla el procedimiento incidental.
Desde luego que el derecho del tercero en la incidencia,
co-demandado en lo principal, no llega a poder instaurar la tercería, porque interesando ésta directamente el juicio principal,
no puede aparecer el sujeto como parte y tercero simultáneamente.
262
III. IMPUGNACION
95.- INEXISTENCIA
CIONAMIENTO
DE LA OPOSICION EN VIA DE CAU-
Si pretendemos conseguir y separar las dos fases sumaria y
plenaria del procedimiento ordinario (o normal) de las medidas
preventivas, nos rfesultará negativo el intento en el caso que se
decreten por vía de caucionamiento. Porque en ésta el legislador ha desarticulado completamente los pasos de aquél, para
limitarse solamente al conocimiento rápido y sumario de la
primera fase, sin ninguna reconsideración posterior, en principio. El decreto de la medida preventiva, supuestamente bien
apuntalado por la caución de la parte, se considera suficiente
seguridad para el demandado. Y así tenemos que la ley ha dispuesto que "en los casos a que se refiere el artículo 590 no
habrá oposición ni la articulación de que trata este artículo"...
602.
Pero lo cierto es que, pese al afán del legislador por darle
plena seguridad a aquel contra quien obra la medida, se le ha
creado una grave situación de indefensión, que mínimamente
se ve mitigada por aquellas disposiciones. "No siempre resulta
muy eficaz para los litigantes esa garantía subsidiaria, y es natural dejar que éstos (las partes) velen personalmente por s»'s
intereses, en la seguridad que su celo contribuirá a ilustrar el
criterio de los jueces y les evitará perjuicios de otro modo irreparables. Si un Juez de Municipio, v.g.r., ante el cual se haya propuesto contra ti una demanda de mayor cuantía, acuerda mediante caución el embargo que le pide el actor; o' si el Juez
competente decreta el embargo de todo el sueldo de que disfrutas o del panteón que tienes en el cementerio, tú estarás
obligado, y no tendrás otro recurso para hacer cesar sus efectos,
que dar garantía bastante, aun cuando seas persona abonada y
no haya respecto de ti el menor peligro de insolvencia o de mala
fe para responder de las resultas del pleito" (38). El único recurso inmediato que tiene el sujeto embargado es levantar la me(38) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pág. 28.
263
dida del modo que establece el artículo. Se olvida que el interés
del ejecutado no se circunscribe al decreto; se extiende a la materia misma de la ejecución, en cuanto a su conformidad con
el decreto y con la ley.
96.— Hagamos un análisis introspectivo de la intención de legislador respecto a este caso. El legislador ha pensado, que si la
medida se decreta por vía de causalidad, hay prueba (a menos
en presunción) del derecho que se reclama, y por tanto es plausible la justicia intrínseca del decreto y es probable que su ejecución no signifique una injusticia para el demandado. Cuando
se decreta por vía de caucionamiento, aun cuando es probable
que suceda lo contrario, el legislador ha presumido que el demandado, el sujeto pasivo, está suficientemente amparado
porque, si se le causa un perjuicio él tiene como indemnizarse.
El error consiste en identificar en el mismo orden de ideas estas
dos categorías, consagradas en los requisitos legales, que tiene
el ejecutado, y en pensar que una sustituye la otra; que la existencia de una de ellas, supone la innecesidad de acceder a la
otra. Lo cual no es cierto, porque sus respectivos contenidos
se encuentran en planos diferentes: el fumus boni iuris hace presumir que el aseguramiento y el peijuicio que supone para el
demandado, van a resultar justificados a la postre, pero la caución desde luego que no supone eso, sino que constituye no
otra cosa que la seguridad de cobrar la indemnización de los perjuicios; por lo que, aún más, presupone estos perjuicios en su
causa final.
Si ambos elementos tienen efectos diversos, es lógico que
la ley permita el complemento de uno a otro, y que la parte
pueda reclamar de los errores y abusos en la ejecución de la
medida, aunque haya caución de por medio. Esta razón cobra
mayor relevancia si observamos que la diferencia entrambas
también reside en su actualización en el tiempo, pues la caución
sólo beneficia al sujeto contra quien obra la medida después
de largo tiempo, cuando haya terminado completamente el
juicio principal o cuando haya terminado el juicio de responsabüidad civil si la contraparte y su fiador no accedieron a indemnizar amistosamente.
264
97,-CONTENIDO DE LA DEFENSA DE IMPUGNACION
No puede extenderse la prohibición de oposición que menciona el art. 602 CPC a todo tipo de defensa. Pero fundamentándonos en el principio de que "la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso" (art. 68 CN), y en
el hecho indubitable de que ciertamente la interpretación extensiva de esa disposición causa un estado de indefensión al
ejecutado; tomando en cuenta que las normas sobre medidas
preventivas son de estricta interpretación con el fin de proteger
el derecho de propiedad y otros del sujeto pasivo, es necesario
concluir que la interpretación de la predicha disposición legal
y del concepto "oposición" que ella prevé, no puede ser sino
una interpretación restrictiva. El concepto oposición debe limitarse a un contenido restringido y a un significado que no desconozca plenamente el derecho a la defensa de la parte interesada; el contenido de la prohibición debe limitarse por lo tanto,
a los argumentos que pudiera esgrimir el sujeto pasivo contra la
insuficiencia de la caución (Art. 590 CPC) (39).
Una interpretación restrictiva del precepto correspondiente
del artículo 602 CPC haría nugatorio el derecho constitucional
de defensa en juicio; y una interpretación que permita todo
(39) Encontramos, cónsona con este criterio la jurisprudencia de la CSJ
del 18-7-84, en la cual se expresa: "El sistema del CPC, en cuanto
a medidas preventivas, excluye la objeción que la parte contra quien
se solicita una medida pueda hacer a la suficiencia de la caución o
garantía ofrecida o constituida por el solicitante. La protección que
la ley brinda a la parte contra quien obra la medida está constituida,
por una parte, por la responsabilidad subsidiaria del juez que la decreta, para el caso de que la caución o garantía resulte insuficiente,
conforme al art. 378 (ahora 590) CPC, así como, por otra parte, por
el derecho de hacer suspender esa medida mediante la constitución
de esta caución o garantía suficiente por parte del sujeto pasivo, conforme al art. 369 (589) CPC. No podría, en consecuencia, conforme
a esta disposición, prosperar el pedimento de la parte contra quien
obran las medidas de que éstas fueran suspendidas por insuficiencia
de la garantía" (referencias al nuevo CPC, del autor) (Cf. Ramírez
& Garay, LXXXVII, N° 586). Nótese sin embargo que el fundamento
de la responsabilidad subsidiaria del juez no es válido ahora, pues fue
eliminada por el nuevo Código.
265
tipo de defensa desconocería el contenido semántico del precepto en cuestión. Por consiguiente, ha de entenderse, eclécticamente, que el sujeto contra quien obrá la medida puede impugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural
de la medida, como en los casos que se decrete embargo preventivo sobre bienes inmuebles o no haya congruencia entre lo decretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la validez de la caución en que se apoya la cautela. En este último
caso se comprende la admisibilidad de la impugnación, porque
si dicha caución es inexistente o jurídicamente ineficaz, no estaría dado el supuesto normativo del art. 590 CPC, al cual remite el art. 602 in fine, pues la norma parte de la premisa de
que haya habido una caución: si no hay caución, porque la prestada no es válida, faltaría el hecho específico real que debe adecuarse al supuesto normativo; no habría subsumibilidad ni por
tanto aplicación de la prohibición que contempla el art. 602
CPC (40).
Ahora bien, cuando el sujeto pasivo impugna la prueba de
la suficiencia de la garantía, no está afirmando directamente esa
insuficiencia; reclama tan sólo la validez estructural de la caución en lo que respecta a la prueba de su abono. Si el embargado
puede impugnar la fianza por no haber sido consignada la solvencia o declaración del impuesto sobre la renta o la certificación de Contador público, también puede hacerlo si la solvencia
presentada está vencida o la declaración no corresponde al último ejercicio anual, o la certificación no ha sido hecha con
arreglo a la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública. No hay
diferencia entre una certificación ilegal y la falta de certificación
a los fines comprobatorios. Esta amplitud en el ejercicio de la
defensa tiene mayor justificación bajo el nuevo Código que ha
eliminado la responsabilidad subsidiaria del juez como co-fiador
del garante.
La diferencia de contenido entre la oposición e impugnación, hace comprender que el tercero siempre es ajeno a esta
(40) Cf. Corte Sup. Segunda, Sent. 22-5-61, en Ramírez & paray, IV,
N° 162-1.
266
última, pues su defensa nunca podrá referirse a los vicios de que
adolece el decreto de la medida.
98. - PROCEDIMIENTO
DE IMPUGNACION
La impugnación que ejerza el ejecutado contra la ilegalidad
de la ejecución, su inconformidad con el decreto o la ineficacia
de la garantía, puede deducirse con arreglo al procedimiento del
art. 607 CPC de otras incidencias que pudieren presentarse, ya'
que las reglas sobre medidas preventivas no establecen procedimiento específico. También puede dilucidarse por el procedimiento de oposición, pues en ambos casos se garantiza plenamente la bilateralidad de la audiencia y la sustanciación sumaria
del incidente.
267
IV. RECURSO DE CASACION
99.- ADMISIBILIDAD
DEL RECURSO
Consuetudinariamente había venido decidiendo la Corte que
el recurso extraordinario puede hacerlo valer de inmediato el
tercero opositor contra la interlocutoria de segunda instancia
en el procedimiento de medidas preventivas, porque para el
tercero tiene dicha sentencia fuerza de definitiva y le pone fin
a su pretensión (41).
Asimismo había admitido el recurso contra dicha interlocutoria por cuenta de la parte, pero haciendo la salvedad de que
para ella no significaba la terminación del juicio, no tenía fuerza
de definitiva, por lo que la parte debía anunciar el recurso en la
misma oportunidad que se anunciase contra la sentencia definitiva principal. En otras palabras, la Corte en un principio admitió el recurso del tercero opositor inmediatamente, y el de la
parte, en forma mediata, en conformidad con las normas de
anuncio establecidas en el art. 424 CPC (derogado).
Pero en Auto del 19-12-68 el Supremo Tribunal cambió su
doctrina, fundamentándose en el hecho de que la interlocutoria
recurrida tiene fuerza de definitiva y hace imposible la continuación del procedimiento autónomo de medida preventiva, tanto
en lo que se refiere a la parte como en lo que se refiere al tercero. Tiene carácter definitivo porque la sentencia principal no
se pronunciará sobre la materia preventiva decidida por ella.
Transcribimos los argumentos del fallo de Casación.
"Al tenor del artículo 424 CPC, el recurso de casación contra las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas porque ponen fin al juicio o impiden su continuación, deberá
anunciarse dentro de los diez días siguientes después de publicadas dichas sentencias. Y en cuanto a las interlocutorias que
(41) Cf. Sénts. 31-5-60 y 8-5-61, en Ramírez & Garay, III, N° 111.
268
no tienen fuerza de definitivas pero que fueren confirmatorias
de alguna providencia que causare gravamen irreparable por la
definitiva, su.anuncio deberá hacerse dentro de los diez días
siguientes a la publicación de la sentencia definitiva o de fondo,
porque será entonces cuando podrá saberse si el gravamen fue
o no reparado.
"En el grupo de las primeras se podrían citar las sentencias
interlocutorias que deciden las excepciones de inadmisibilidad,
mientras que en el otro grupo entrarían todas las demás interlocutorias que se dicten en las numerosas incidencias, muchas de
ellas imprevistas, que pueden producirse en un juicio. Ejemplo
claro de éstas sería el auto que niegue una prueba, pues, como
con las demás pruebas de autos la acción podría ser declarada
con lugar o la excepción o defensa opuesta podría prosperar,
es necesario esperar la oportunidad de la sentencia definitiva
para saber si tal cosa ocurrió, y por ende, si el gravamen causado por la negativa de prueba fue o no reparado. Por otra parte, como esas incidencias no son autónomas ni se tramitan en
expediente separado y como las decisiones que allí se dictan
influyen en alguna manera en el fondo del asunto, todo ello
explica la razón que tuvo el legislador para fijar en cuanto a las
mismas, las oportunidades referidas por el anuncio del recurso
de casación.
"No ocurre lo mismo en las incidencias sobre medidas preventivas, como sería la oposición al embargo. Estas son autónomas, y se tramitan en cuaderno separado, no suspendiendo el
curso de la demanda principal la articulación sobre la mismas,
al tenor del artículo 383 CPC. Tampoco influyen sóbrela cuestión de fondo a decidir, ya que lo allí discutido es una materia
diferente a la del juicio principal, por lo que a los efectos del
recurso de casación, mal podría sostenerse que en el caso de
oposición a embargo formulado por alguna de las partes, debe
esperarse la definitiva para saber si el gravamen producido por
la sentencia interlocutoria dictada en dicha incidencia fue o no
reparado, pues ésta nada tiene que hacer con aquéllas, y por
ende, no habría posibilidad de que la definitiva reparará el gravamen causado por la interlocutoria.
269
"Por lo anterior, puede sostenerse con fundamento que las
sentencias dictadas en las oposiciones a embargo u otras incidencias sobre medidas preventivas son interlocutorias que tienen
claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al fundamento o punto de la oposición misma, y como tales, son recurribles de inmediato, sin que haya lugar a distinguir si la oposición
al embargo la formuló un tercero o alguna de las partes del
juicio principal, pues en uno y otro caso, por las razones apuntadas, la parte perjudicada puede anunciar de inmediato recurso
de casación y éste debe ser oído en consecuencia.
"Con esta doctrina que aquí se consagra, abandona este
Alto Tribunal, la jurisprudencia que había venido sustentando
y según la cual 'en las incidencias sobre oposición a embargo u
otras medidas preventivas, el recurso de casación sólo procedía
de inmediato cuando eran provocadas por un tercero', por considerar que el criterio que la inspiró no corresponde realmente
al justo valor de los conceptos jurídicos entrañados en las disposiciones legales relativas al recurso de casación y a la oportunidad de su anuncio en casos como el que se ventila. (Auto del
19-12-68)" (42).
"Sin embargo, es preciso distinguir entre las interlocutorias
que ponen fin, con fuerza de definitivas, a la cuestión principal
(42) Cf. DUQUE SANCHEZ, José Román,Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia (Caracas, Ediciones Magon, 1971, 3a. serie,
N° 171, págs. 245-246.
Ratificada en CSJ, Sent. 20-3-69, GF 63, págs. 543-544, CSJ,
Sent. 28-4-71, en Ramírez & Caray, XXX, N° 254; 7-12-71, Ramírez
& Caray, XXXÍI, N° 576; 7-12-72, Ramírez & Garay, XXXVI, N°
597; 6-11-75, Ramírez & Garay, XLIX, N°621; 16-2-77, Ramírez
& Garay, LV, N° 135; 2-3-77, Ramírez & Garay, LV, N° 138 (fianza),
26-4-77, Ramírez & Garay, LVI, N°277; 28-4-77, Ramírez & Garay,
LVI, N° 281; 13-7-77, Ramírez & Garay, LVII, N°449; 24-3-81, Boletín CSJ, N° 1, jurisp. N° 106.
Añadimos a continuación las siguientes decisiones de la Corte producidas con posterioridad a la segunda edición de esta obra: Auto
3-11-83, en Ramírez & Garay, LXXXIV, N° 750; Sent. 26-4-84, en
Ramírez & Garay, LXXXVI, N°347; Sent. 8-11-84, en Ramírez &
270
debatida en la incidencia, como por ej. las que declaran con o
sin lugar la oposición o la apelación interpuesta contra la medida; y otras interlocutonas que no tienen esa naturaleza por
versar sobre puntos; de orden procedimental suscitados en el
curso de la incidencia, como sería por ej. la que decide admitir
o negar alguna prueba en la respectiva articulación, si tal fuere
el caso.
"Es evidente que las interlocutorias con fuerza de definitivas, señaladas en primer término, son recurribles en casación de
inmediato, de conformidad con la mencionada jurisprudencia.
Pero no así las otras, pues por no poner fin a la incidencia cautelar ni impedir su continuación, el anuncio del recurso contra
ellas no procede de inmediato, sino en la misma oportunidad en
que debe hacerse contra la decisión interlocutoria que de modo
definitivo ponga fin a la incidencia, siempre que, por supuesto,
el gravamen no hubiera sido reparado en esa última decisión.
"Con este criterio, la Sala hace una aplicación extensiva al
proceso cautelar del principio de concentración procesal que, el
legislador ha acogido en el art. 424 CPC para la admisión del
recurso de casación contra las interlocutorias simplemente productoras de gravamen, dictadas durante el curso del juicio prinGaray, LXXXVIII, N° 885; Sent. 10-4-85, en Ramírez & Garay,
XCI, N° 485-a; Sents. 11-7-85, pág. 715, Sent. 17-7-85, pág. 810,
Auto 31-6-85, pág. 1.116, Auto 13-8-85, pág. 1.950, todos en Gaceta Forense N° 129, 3a. E, Voi. II y III.
Es admisible el recurso contra la interlocutoria que declara la
inadmisibilidad de la apelación (Cf. CSJ, Sent. 3-10-85, en Pierre
Tapia, O.: ob. cit., págs. 158-16Ó); contra la sentencia que repone
el proceso cautelar sustanciado en la pieza de medida (Cf. CSJ, Sent.
10-11-83, en Ramírez & Garay, N° 756 y Sent. 6-11-85, en Pierre
Tapia, O.: ob. cit., pág. 110 y Sent. 11-2-87, ob. cit., pág. 194);
contra la interlocutoria que resuelve la incidencia sobre medidas preventivas mercantiles (Cf. CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, 0.:
ob. cit., pág. 151).
Sobre admisibilidad inmediata del recurso véase también Sent.
18-6-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pág. 127 y Sent. 4-6-86, ob.
cit., pág. 128.
271
cipal, las cuales, como se sabe, sólo son recurribles en la oportunidad en que lo es la sentencia definitiva" (45).
Con sujeción a lo dicho, y a las reglas restantes sobre admisibilidad del recurso, la Corte ha venido determinando cuáles providencias no tienen recurso de casación; a saber: la que acuerda
continuar la ejecución de la medida (Cf. Sent. 5-3-81, Boletín
N° 1, jurisp. Ñ° 82); la que niega la solicitud de desocupación
del inmueble ejecutado (Cf. Sent. 8-12-81, Boletín N° 4, jurisp.
N° 497); el decreto de embargo en segunda instancia, por estar
sujeto a oposición (Cf. Sent. 18-11-81, Boletín N° 4, jurisp.
N° 444); la revocatoria por contrario imperio del auto que fija
el monto de la fianza sustitutiva del embargo (Cf. CSJ, Sent.
14-7-83, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Ario 1983, N° 7, págs.
128-129); aun cuando sí tiene recurso de casación inmediato el
auto que admite caución a esos mismos fines (Cf. CSJ, Auto
21-7-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1983, N° págs. 136137). Tampoco tiene recurso inmediato el auto que ordena abrir
una articulación probatoria en relación al ofrecimiento de una
garantía para alzar la medida (Cf. CSJ, Sent. 10-5-84, en Ramírez & Garay, LXXXVI, N° 364-a);en general, toda aquella decisión que decida una sub-incidencia en el juicio preventivo (Cf.
CSJ, Sent. 13-11-84, en Ramírez & Garay, LXXXVIII, N°913).
Ante la prolífica jurisprudencia de la Corte sobre la admisibilidad inmediata del recurso de casación en el procedimiento
cautelar, cabe preguntarse si las nuevas reglas del art. 312 CPC
establecen un criterio legal distinto al respecto. La penúltima
parte del precitado artículo establece: *'A1 proponerse el recurso
contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas
en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen
no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se
hubieren agotado oportunamente todos los recursos ordinarios". Consideramos que este aparte no es aplicable a la senten(43) CSJ, Sent 22-11-77, en Ramírez & Garay, XVIII, N° 606. Cf. también CSJ, Sent. 17-10-79, en ob. cit, LXVII, N° 522; y CSJ, Sent.
26-4-84, sobre casación inmediata en embargo ejecutivo, én Ramírez
& Garay, N° 347.
1
272
f
cía terminal del proceso preventivo, pues según la abundante
jurisprudencia de la Corte, el procedimiento cautelar no constituye propiamente un incidente desmembrado del juicio principal, cuyá decisión pueda ser calificada propiamente como una
interlocutoria, en el Sentido etimológico de la palabra (interlocutio), como una declaración producida durante la secuela del
proceso principal e inserida en él. Como ha señalado el Tribunal
Supremo, el procedimiento de medidas preventivas es autónomo
y discurre paralelamente al principal (Cf. retro N° 63). Por otra
parte, el gravamen producido por la sentencia cautelar no puede
ser reparado ,por la definitiva —supuesto éste en que se. basa el
precepto transcrito—, "ya que lo allí discutido es'una materia
diferente a la del juicio principal" (44).
a) Respecto a la interlocutoria del incidente cautelar de un
juicio breve, la Corte sostuvo el criterio, basado en el ord. 6o
(44) Cf. CSJ, Auto 19-12-68 transcrito in extenso precedentemente.
La Corte ha tenido oportunidad de sentar igual criterio en reciente sentencia: "Conforme al sistema adoptado por el CPC vigente, la
Sala ha decidido mantener su jurisprudencia en cuanto a la admisibilidad de inmediato del Recurso de Casación contra las interlocutorias
que se dicten en las incidencias sobre medidas preventivas, porque
subsisten las mismas razones utilizadas en respaldo de la doctrina
aplicable según el Código derogado.
"En efecto, dichas incidencias siguen siendo de naturaleza jurídica autónoma, se tramitan en cuaderno separado (art. 604), no suspenden el curso de la demanda principal (art. 604), y fundamentalmente, las decisiones allí dictadas tienen fuerza de definitivas en
cuanto a la materia que resuelven sin que exista la posibilidad de que
la sentencia definitiva repare el gravamen causado por la interlocutoria.
"Por consiguiente, según el sistema adoptado por el nuevo CPC,
en relación con la admisibilidad o no del Recurso de Casación contra
las sentencias interlocutorias, es indispensable que se llenen dos
requisitos esenciales; a saber: que el gravamen causado por la interlocutoria no haya sido reparado en la sentencia definitiva de mérito: y
que el interesado haya agotado en las instancias los recursos ordinarios. En las incidencias sobre medidas preventivas —como se expresó—, no hay sentencia definitiva por dictar, y en consecuencia, no
hay posibilidad ninguna de conocer si el gravamen causado por la
intclocutoria fue o no reparado por dicha sentencia". (CSJ, Auto
22-7-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1987, N» 7, pág. 139 ss).
Ratificada el 30-9-87, ob. cit., N» 8-9, pág. 177 ss.
273
del art. 423 CPC derogado, de que no era admisible el recurso
de casación (45). En voto salvado el magistrado DUQUE SANCHEZ sostuvo mejor doctrina en el sentido de que la oposición
de tercero, por ser el ejercicio de una acción, no está sujeta a
las reglas sobre inadmisibilidad del recurso de casación en los
juicios breves, y por tanto pueden recurrir, no sólo el tercero
opositor, sino también los litisconsortes pasivos (ejecutante y
ejecutado) de ese incidente de oposición. Este criterio fue aceptado en definitiva por la mayoría de la Sala (46). Pero la nueva
jurisprudencia ha perdido actualidad con la entrada en vigencia
del nuevo Código de Procedimiento Civil, dado que éste regula,
acertadamente, la admisibilidad del recurso de casación sobre
hl base de la naturaleza de la pretensión y su cuantía, sin tomar
en cuenta el tipo de procedimiento que asigne la ley, pues un
procedimiento en sí sencillo y sumario puede involucrar la discusión y debate de intereses cuantiosos.
No obstante, la nueva doctrina de la Corte y el criterio de
admUibilidad del nuevo Código, siguen teniendo importancia
práctica a los fines de dilucidar la admisibilidad del recurso en
los incidentes de oposición de tercero, surgidos en aquellos juicios cuya cuantía principal esté por debajo del límite que señala
la ley para el recurso de casación. Si en un juicio sustanciado
por su cuantía ante el Juez de Municipio se embarga un bien
de un tercero por valor de trescientos mil bolívares, es claro que
las partes involucradas en el incidente tienen expedito el recurso
(45) Cf. CSJ, Sent. 25-7-72, en Ramírez & Garay, XXXV, N°421-a; Sent.
9-7-81, en Boletín... N° 3, jurisp. N° 288; aunque el recurrente sea
un tercero opositor: Cf. CSJ, Sent. 17-12-81, en Boletín... N° 4,'
jurisp. N° 517.
Igualmente sostuvo la Corte que cuando el tema de la oposición
al secuestro está íntimamente ligado al juicio principal, tramitado
por el procedimiento breve, la inadmisibilidad de éste en casación,
involucra la de la sentencia pronunciada en el juicio preventivo (Cf.
CSJ, Sent. 16-10-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N° 10.
pág. 176.
(46) Cf. CSJ, Auto 14-8-85, en Gaceta Forense "N°' 1^9, Vol. III, pág.
1975.
274
extraordinario (47). No se aplica en este caso la regla de que lo
accesorio sigue lo principal, pues tal relación opera sólo a los
efectos de la subsistencia del incidente y del interés en el mismo, pero, como hemos dicho, el criterio determinante de la
admisibilidad del recurso depende, según la ley, de la cualidad y
significación cuantitativa de la pretensión, principal o incidental. Es ilógico que se le vaya a conculcar el derecho a la defensa
a un tercero, en razón de los caracteres propios de la pretensión
del demandante, con la cual nada tiene que ver. Si es admisible
. el recurso del tercero también lo es el de su antagonista (ejecutante, ejecutado) que adversa su pretensión, ya que, insistimos,
la atendibilidad del recurso extraordinario no depende, según
el nuevo régimen legal, del lugar que ocupe el sujeto en la relación procesal o pareja de contradictores, ni de la índole del procedimiento.
En lo que se refiere a la oposición de parte, es claro que no
pueden ellas recurrir contra la sentencia del procedimiento preventivo, si el valor de la demanda no excede de la suma de doscientos cincuenta mil bolívares (48). En este caso la única pretensión de referencia es la postulada en la demanda que incoó
el proceso.
Más adelante nos referiremos al recurso de casación contra
la decisión que suspende o se niega a suspender la medida preventiva con vista a la caución ofrecida (Cf. infra N° 110).
(47) La Corte sostiene un criterio distinto: "Si bien las incidencias sobre
medidas preventivas son autónomas —expresa— a los efectos de la
admisibilidad o no del recurso de casación en relación al juicio principal, esa autonomía no puede llegar hasta el alcance de que si, por
ejemplo, por la cuantía sobre la cuestión de fondo, el recurso de casación no es admisible, tampoco puede serlo sobre la incidencia contentiva del juicio autónomo cautelar, surgido con ocasión o en razón
del proceso principal" (Cf. Sent. 8-8-84, en Ramírez & Garay, N°
609).
(48) Cf. CSJ, Sent. 16-10-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 520.
275
100.- PROBLEMATICA SOBRE EL CUMPLIMIENTO
DIA TO DE LA SENTENCIA
El art. 603 CPC dispone que la apelación contra la sentencia
interlocutoria que confirme o revoque el decreto preventivo
será oída en un solo efecto. Igualmente debe sér oída la apelación contra la sentencia del incidente de oposición (art. 546
CPC) o contra la interlocutoria sobre impugnación de la garantía o alzamiento de la medida, según se deduce de la regla general del art. 291 CPC.
De esta circunstancia derivan consecuencias prácticas perjudiciales para una u otra parte, y aun para la eficacia de la administración de justicia en sede cautelar, cuando se da cumplí
miento inmediato a la sentencia apelada que revoca la medida
o que la suspende al aceptar la caución ofrecida por el sujeto
contra quien obra. En uno y otro caso, el solicitante no podrá
obtener la reinstauración de la medida de inmediato á la sentencia del tribunal superior le es favorable, pues dicha sentencia
tiene expedito el recurso de casación, según hemos visto, el cual
recurso conlleva el efecto suspensivo (49). Igual ocurre cuando
la decisión de primera instancia confirma el embargo y la de segunda instancia lo revoca: el cumplimiento de esta última no
podría llevarse a efecto mientras no sea decidido desestimatoriamente el recurso de casación o quede firme la sentencia de reenvío. ¿Qué decir si el juez de primera instancia ratifica un embargo preventivo ejecutado sobre bienes inembargables o suspende la medida con fundamento en una fianza de persona natural o entrega la cosa a un tercero que no ha exhibido un título
de propiedad oponible a las partes? O bien, ¿qué utilidad práctica tiene ordenar restablecer la medida revocada si se ha de esperar la sustanciación del recurso y eventual reenvío por quebrantamientos de forma, para que pueda practicarse efectivamente la medida de nuevo? Es por ello que en la práctica el juez
superior, teniendo más autoridad jurisdiccional que el de primera instancia, tiene sin embargo menos poder, pues su decisión
no es ejecutable de inmediato.
(49) Cf. CSJ, Sent. 29-11-73, en Ramírez & Garay, XLI, N° 600 y Sent.
31-7-79, en Ramírez & Garay, LXVI, N° 397-b.
276
INME-
Nosotros consideramos que el efecto suspensivo del recurso
de casación en sede cautelar debe ser revisado a la luz de la naturaleza y fines de la jurisdicción preventiva. Esta se caracteriza
por ser una garantía jurisdiccional de urgente ejecución, donde
importa actuar pronta y eficazmente. El fin público de la función preventiva (Cf, retro N° 35) y la celeridad procesal requieren la inmediata ejecución de la sentencia de segunda instancia,
no obstante la pendencia del recurso de casación, al igual que se
procede en la justicia penal ordinaria para el encarcelamiento o
excarcelación del reo o indiciado.
El juez superior podrá suspender efectivamente la medida
confirmada por la sentencia apelada o reasumir los efectos de la
medida suspendida. Así se deduce —a nuestro entender— de la
analogía: si el juez de primera instancia que tiene menos autoridad que el superior puede, según los citados arts. 603, 546 y
291 CPC, cumplir su sentencia no obstante el recurso contra
ella, con mayor razón puede hacerlo su superior jerárquico. La
aplicación analógica de toda disposición legal tiene fundamento
en el art. 4o CC, que recoge los principios fundamentales de la
hermenéutica jurídica, y cumple una función necesaria de integración de las normas procesales, de acuerdo a su naturaleza
instrumental.
277
CAPITULO III
SUSPENSION DE LA MEDIDA PREVENTIVA
SUMARIO:
101.—Naturaleza de la caución. 102.—Origen legal. 103.—
Tesis sobre la oportunidad de objetar. 104.— Posibilidad
de defensas simultáneas. 105.— Suspensión de la medida
en el procedimiento por intimación. 106.— Sustitución
de los bienes embargados. 107.— Medidas preventivas a título de caución. 108.— Determinación de la suficiencia.
109.— Imposibilidad de levantar el secuestro con caución.
110.— Recursos contra la decisión del incidente sobre suspensión de la medida.
CAPITULO III
SUSPENSION
DÉ LA MEDIDA PREVENTIVA
101.-NATURALEZA DELA CAUCION
La caución o cuantía suficiente a que se refiere el artículo
589 del Código de Procedimiento Civil, constituye ciertamente
una medida cautelar por sí misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en
la vía de caucionamiento. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyeme, que no implica ningún
elemento de contraposición sino de sustitución, porque los
inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y constituye de manera
eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, pues, a la
ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que éste sea
estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de
responsabilidad civil. Para hacer efectivo el pago que garantiza
la contracautela es preciso un juicio autónomo que sólo podrá
dilucidarse cuando termine el actual, y para la cautela sustituyente basta proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria
del juicio en el cual se ofreció.
102.— Tuvo su origen en su propia fisonomía actual, en el Código de 1873 —aun cuando el Código de 1853 ya hablaba de
afianzamiento en el correspondiente epígrafe—, establecida del
siguiente modo en el artículo 267 (Libro Segundo, Título III,
Sección II): "No se decretarán el secuestro ni el arraigo o de281
berán alzarse si estuvieren decretados, si la parte contra quien
se ha pedido o decretado, da caución o garantía suficiente". A
nuestro modo de ver, ella fue el sustituto de la medida de arraigo, haciendo una mutación de la obligación de presentar bienes,
por la espontaneidad y conveniencia de presentarlos por sí
mismo el sujeto pasivo sin mediar ninguna coerción; y aunque
en la disposición anterior aparece todavía consagrado el arraigo
simultáneamente, tal circunstancia es precisamente la transición de una a otra.
El Código de 1916 vino a reglamentarla de un modo más
completo, estableciendo el subsiguiente procedimiento de objeción, articulación y sentencia; aún no de modo perfecto como
lo demuestran las imprecisiones legales que arrojan dudas y
opiniones diversas en la doctrina y jurisprudencia, no dilucidadas en el nuevo Código, y que vamos a exponer seguidamente.
103. - TESIS SOBRE LA OPOR TUNIDAD DE OBJETAR
Existen diferentes opiniones que han sido planteados por la
jurisprudencia constante de los tribunales de instancia, sobre la
oportunidad que tiene la parte solicitante de la medida para
objetar la eficacia o suficiencia de la garantía sustituyente. Ello
se debe a la imprecisión del artículo 589 CPC que en ai segundo
aparte no indica un lapso propio del solicitante para objetar la
caución; y cobra mayor significación el problema por el hecho
de que se le priva igualmente de hacer pruebas, ya que la articulación probatoria sólo se abrirá en el caso que haya habido objeción.
Se pueden clasificar en cuatro los criterios que se han expuesto para brindar una solución viable que satisfaga la imprecisión legal expuesta:
a) El primero de ellos sostiene que la objeción a la validez
y suficiencia de la garantía puede hacerse valer antes o después
de la providencia estimativa del Tribunal, pero limitada su oportunidad al lapso de tres días del artículo 10 CPC.
282
La Corte Superior Segunda de la capital de la República
sustenta este criterio en sentencias del 9 de marzo de 1962 (i) y
21 de marzo de 1968 (2), expresando en la última de ellas lo siguiente:
"Aun cuando la ley no determina término para que el Juez
admita la fianza como tampoco para que la contraparte la objete resultaría prudente y recomendable aplicar la regla del artículo 20 (ahora art. 10) CPC cuando no se ha fijado un término
o el que se concede para apelar. Pero se observa al mismo tiempo que si para el decreto de una medida no exige la ley citación
de la otra parte y ordena al Juez aceptar rápidamente por suponerse urgente la obtención de la medida, la misma circunstancia
de urgencia puede privar para el levantamiento de la que ya fue
decretada y a falta de regla especial podía aplicarse análogamente la aplicable al caso anterior. Pero es lo cierto que conforme a
jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales y de instancia y
Corte Superiores el hecho de haber admitido el juez la fianza,
no quita al interesado el derecho de objetarla y proceder entonces a la inmediata apertura de la articulación que será de cuatro
días en los juicios ordinarios".
El fallo considera dos puntos diferentes, la oportunidad para
decidir la aceptación o no de la caución ofrecida y la oportunidad para objetarla. Ambos están íntimamente relacionados el
uno al otro, y la apreciación de lo expuesto se reduce a analizar
y determinar si la resolución que admite o niega la garantía
produce un gravamen irreparable, esto es, si es apelable, puesto
que, en caso afirmativo, el criterio asentado por el fallo transcrito sería inoperante desde un punto de vista legal, al desconocer la norma general del artículo 252 CPC, según la cual la
sentencia apelable no puede ser reconsiderada por el mismo juez
que la dictó, pues éste agota su jurisdicción. En el procedimien(1) Corte Sup. Segunda, Sent. 9-3-62, en GARAY, Juan y Ramírez, H.,
ob. cit., Vol. V. 1962, primer semestre, págs. 188 a 192.
(2) Corte Sup. Segunda, Sent. 21-3-68, en BELLO LOZANO, Humberto,
ob. cit., pág. 371.
283
to de oposición no se sigue la norma del artículo 252 pero debido a que existe una disposición expresa (Art. 603) que así
lo establece. Y es indudable que la providencia mencionada
es apelable por ambas partes, ya que produce un gravamen
irreparable por la sentencia de convalidación que decide la
oposición (para el caso que ésta aún no esté dada) y por la
definitiva del juicio principal (3).
La apelación del objetante debe oírse en un solo efecto conforme al art. 291 CPC, al igual que la del oferente, salvo en este
caso la posibilidad de remitir a la alzada la pieza original por
haber sido cumplida la ejecución de la medida en su totalidad
y no estar pendiente la oposición (4).
Por otra parte, el fallo transcrito da un sentido distinto a la
norma del art. 10 CPC, cual sólo confiere el término de tres
días hábiles al Tribunal para su decisión, mas no para que la
parte ejerza sus recursos. No se puede alterar el sentido legal de
dicho artículo y entenderlo como una norma general que suple
la inexistencia de lapsos para las partes y el principio de preclusión en los casos en los que la ley no los haya establecido específicamente.
No obstante, la Corte ha establecido al respecto que si bien
el art. 10 CPC no consagra lapso de objeción alguno ni puede
inferirse de su interpretación, resulta evidente que el juez no
puede aceptar la cautela sustituyente el mismo día en el que se
constituye, pues en tal situación se violenta el derecho a objetar
del otro litigante, no dándosele oportunidad alguna para ello (5).
b) La segunda tesis sostiene que en vista de la laguna de la
ley respecto a la oportunidad de objeción, debe integrarse el
(3) Cf. CSJ, Sent. 15^4-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N°229.
(4) No es apelable el auto que fija el monto de la garantía a los fines de
que se proceda a constituirla desde luego (Cf. CSJ, Auto 19-1-83,
Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Año 1983, N° 1, págs. 71-73.
(5) Cf. CSJ, Sent. 11-5-83, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Año 1983,
N° 5, págs. 94-97.
284
ordenamiento jurídico en tal forma que sea suplida la ausencia
de norma procesal por un caso análogo, aplicando las reglas del
art. 4o CC. Y a tal efecto se expresa que, siendo la apelación y
la objeción ambos recursos por igual, tal similitud autoriza a
implantar el término de cinco días de apelación para la objeción
de la garantía. La parte, en consecuencia, tendrá cinco días para
presentar su objeción, y el Tribunal tres días para decidir, luego
de la articulación probatoria.
Se niega el recurso de apelación en el caso que el solicitante
no haya objetado en su oportunidad correspondiente, por aplicación del principio de que si la parte no hace uso de un recurso
previo al de la apelación, no se concederá ésta.
Este criterio presenta la inconveniencia de que el juez no
cumple con el art. 10" antes mencionado al tener que decidir al
sexto día, luego de haber transcurrido los cinco días para la
objeción sin haberse presentado ésta. La misma circunstancia
existe si se aplica analógicamente el término de tres días para la
oposición a la medida (Art. 602 CPC), porque el juez decidiría
la aceptación de la caución en la cuarta audiencia, de no haber
objeción, y no en la tercera como lo debiera hacer según el
art. 10.
Por otra parte, es infundada la apücación del principio antes
enunciado para negar la apelación al solicitante que no ha objetado, pues sólo sería aplicable ese principio, por demás peligroso
y de difícil manejo, cuando la misma ley consagra expresamente el término perentorio para hacer la objeción; en otras
palabras cuando establece el lapso fatal o preclusivo en forma
específica para el caso en cuestión. En el supuesto del artículo
589 sucede lo contrario, y el intérprete en este criterio ha tenido que recurrir a la aplicación analógica, por lo que resulta
infundado que con base a otra norma que no se refiere al caso
concreto de objeción a la garantía, se haya de negar al solicitante el recurso de apelación.
c) La tercera tesis, que es la que compartimos, argumenta
que la objeción sólo es válida antes de que el tribunal dicte su
285
/
providencia estimativa de la eficacia y suficiencia de la caución.
El juez puede y debe decidir dentro de los tres días (art. 10
CPC) siguientes al ofrecimiento y constitución de la garantía,
siempre y cuando haya habido oportunidad para la objeción
del solicitante de la medida. Si dicha objeción se formula, deberá abrir una articulación de cuatro días, debiendo contener
la providencia ulterior —que deberá dictarse en el plazo de dos
días continuos— decisión expresa sobre la objeción, so pena de
nulidad. La articulación probatoria depende en todo caso de la
objeción (a diferencia del procedimiento de oposición), por lo
que, no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas (6).
Siendo que la ley no da término específico para objetar, la
determinación que admite la caución impide cualquier objeción
a, ella, y la única posibilidad para la parte solicitante de la medida será la interposición del recurso de apelación, más no la
(6) En sentencia del 27 de febrero de 1973 la Corte Suprema de Justicia
sienta el siguiente criterio que en definitiva viene a confirmar lo que
antes hemos expuesto:
"Sostiene el formalizante que la objeción a la caución presentada
para el levantamiento de la medida debe hacerse necesariamente dentro de los tres días siguientes a la audiencia en que el Tribunal ordenó
constituir la garantía. La recurrida, por el contrario, resolvió que la
objeción podía ser hecha oportunamente antes de que el Tribunal se
pronuncie sobre la admisión o no de la garantía. Esta Corte comparte
el criterio de la recurrida porque el artículo 369 del Código de Procedimiento Civil no establece un término fatal o perentorio dentro del
cual la parte interesada tenga que formular su objeción a la eficacia
o suficiencia de la caución o garantía ofrecida por la contraparte, de
manera que al no existir un lapso preclusivo para el ejercicio de dicha
facultad procesal, la indicada objeción puede ser hecha antes de que el
órgano judicial dicte pronunciamiento al respecto. En nuestro ordenamiento procesal priva el principio de libertad y amplitud de la defensa, la cual, por consiguiente, no puede ser restringida sino por disposición expresa del legislador que no existe en esta materia". (Cf.
Ramírez & Garay, XXXVIII, N° 119).
La Corte ha aclarado también que como el lapso para decidir no
es preclusivo, la objeción es válida si se formula antes de producirse
la decisión, aunque ésta se dicte fuera de los tres días que señala la
norma general del art. 10 CPC (Cf. CSJ, 28-3-85, en Ramírez &
Garay, XC, N° 267).
286
solicitud de una nueva providencia. El defecto legal de no conceder término específico para la objeción debe ser subsanado
—salvo la reforma legal— mediante la costumbre praeter legem
ya utilizada, de retardar la providencia judicial, pese a la urgencia, hasta el tercer día de los tres que según el mencionado artículo 10 tiene el juez para decidir; pero no de la otra manera
expuesta por los criterios anteriores, que no armonizan con el
principio de preclusión, la norma sobre revocación de sentencias
y las normas sobre apelación.
Esa costumbre praeter legem ha sido considerada por la
Corte como la solución más equitativa:
"La especial circunstancia —expresa la Sala de Casaciónde existir el derecho de la contraparte del solicitante del levantamiento de la medida a objetar su eficacia, consagrado en el
art. 369 (589) CPC obliga a interpretar la norma del art. 20 (10)
CPC de una manera que armonice el principio de celeridad procesal que la informa con la potestad de objeción aludida; por
lo tanto, si bien en situaciones normales resulta válida la determinación librada por el juez, el mismo día de formulada una solicitud, esta validez está condicionada a que con ella no se cause
un perjuicio a la contraparte del solicitante.
"En la situación de autos, al acordarse en la misma audiencia en que se presentó la caución el levantamiento de la prohibición de enajenar y gravar, se cercenó el derecho a objetarla
que el art. 369 (589) concede al otro litigante; y en consecuencia actuó en forma ajustada a derecho el juez de la recurrida
al anular el fallo apelado y así se decide" (7).
Seguidamente, la sentencia de la Corte desecha la primera
tesis que anteriormente expusimos:
"En este punto cabe aclarar que el anterior pronunciamiento no supone adhesión al criterio de la recurrida relativo a que
los jueces deben esperar tres audiencias para resolver el levan( ) CSJ, Sent. 1 1 - , e n Ramírez & Garay, L X I I , N ° .
287
tamiento de la medida, por imperativo del art. 20 (10) CPC;
pues este dispositivo legal no consagra dicho lapso ni por interpretación del mismo puede establecerse. Lo decidido anteriormente se ciñe a establecer que cuando en beneficio de la celeridad perseguida por el citado artículo no se provee a la solicitud
dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sino en el mismo
día en que ella se estampa y con ello se violenta un derecho del
otro litigante, la providencia puede anularse por resultar prematura..."
Siguiendo el principio de suspensión provisional de la bilateralidad de la audiencia, la Corte tiene establecido que debe
correrse traslado a la parte en cuyo favor se decretó la providencia para levantarla mediante garantía y previa habilitación (8).
El solicitante-objetante o el solicitante que no pudo objetar
antes de actualizarse la providencia estimativa, y el oferente de
la caución, tienen el derecho a apelar, porque sea del signo que
fuere la providencia, se produce un gravamen irreparable por
cualquier sentencia ulterior del juicio principal.
é) El cuarto criterio sostiene que la objeción puede verificarse antes o después de la providencia, sin limitación de tiempo, pues la suficiencia de la garantía puede ser discutida permanentemente. La insuficiencia de la garantía debe dilucidarse por
el procedimiento general del artículo 607 en caso que el específico del artículo 589 ya haya sido utilizado anteriormente.
"...Cuando conforme a lo dispuesto por el artículo 369
(589) ejusdem, no fuere objetada la eficacia o suficiencia de la
garantía dada, tal cuestión no puede ser planteada nuevamente
sino en aquellos casos en que el patrimonio del fiador desmejora
o haya sido comprometido o menguado por cualquier causa o
motivo sobrevinientes que fundadamente hagan temer la insolvencia del fiador. En tales casos el Tribunal, a petición de parte
y conforme a lo dispuesto en el artículo 607 CPC, debe ordenar
la apertura de una articulación a fin de probar la verdadera si(8)Cf. CSJ, Sent.
- 1 - , en Ramírez & Garay, LXVII, N° 0.
288
tuación económica del fiador, pudiendo imponer a la parte
contra quien se haya decretado la medida o contra quien la haya
solicitado, que dé nueva caución o garantía" (9).
Esta tesis, como puede observarse, no está en contraposición
a las anteriores, sino que las complementa, porque como expresa el fallo de la Corte Superior Tercera transcrito, la objeción
sin límite de tiempo se contrae sólo a la suficiencia de la garantía, según el carácter de variabilidad de las medidas cautelares
(Cf. supra N° 9); pero en modo alguno puede discutirse la eficacia de la caución, en cuanto a si se han cumplido los requisitos legales que la hacen válida para responder por el cumplimiento de la ejecución forzosa, lo cual viene a ser propiamente
la materia específica del artículo 589.
Sólo puede dirimirse por el procedimiento del artículo 607
CPC la insuficiencia de la garantía para decretar o alzar la medida, cuando la causa o motivo que justifica la insuficiencia sea
superviniente al procedimiento del artículo 589, es decir, que
no existiera para el momento en que se dictó la providencia que
aceptó la caución.
104. - POSIBILIDAD DE DEFENSAS SIMUL TAÑE AS
La parte contra quien obra una medida de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar tiene la libre alternativa
y elección de impugnar la medida por no estar de acuerdo con la
ley o el decreto, el acto de ejecución (impugnación por ilegalidad y excesos, (Cf^ retro N° 97), o bien, de presentar a su vez
otra caución para levantarla, si el procedimiento es el de la vía
de caucionamiento; y coetáneamente puede hacer oposición a
la medida y presentar la caución, en el caso de la vía de causalidad. De allí que no siendo excluyentes ambos tipos de defensa,
sea permisible presentarlas conjuntamente. El sujeto pasivo pue(9) Corte Sup. Tercera, Sent. 14-12-66, en CARAY, Juan v Ramírez L.,
H., ob. cit., Vol. XV. 1966, 2o semestre, págs. 337 a 338'.
289
de impugnar el acto de ejecución en la oportunidad legal contra
los excesos de la medida; y puede hacer oposición, porque, por
ej., no haya presunción grave del derecho que se reclama; y también, subsidiariamente, ofrecer en la misma oportunidad garantía suficiente para neutralizar sus efectos.
Si la garantía sustituyente del ejecutado ha sido aceptada
por el Tribunal, dicha parte conserva aún interés procesal en que
se resuelva su oposición, siempre y cuando dicha oposición verse
sobre el fundamento del decreto. Si la oposición se refiere a la
ilegalidad de la ejecución (vgr. afectación de bienes inembargables) o a su disconformidad con el decreto (vgr. ejecución sobre
bienes distintos a los señalados), no tendrá interés procesal el
sujeto contra quien obra la medida para sostener dicha oposición, desde el momento en que haya sido aceptada la caución
que ha ofrecido, puesto que en estos casos el interés nace de la
ejecución, de la desaprehensión de la cosa, y no del decreto
mismo; luego, al devolvérsele la cosa por aceptación de la contracautela, carece de sentido determinar si se debió haber devuelto por otro motivo (ilegalidad o incongruencia de la ejecución).
El tercero opositor a la medida tiene legitimidad para ofrecer garantía que sustituya la medida practicada sobre el bien
respecto al cual versa su pretensión. En este caso el valor de la
caución debe tasarse de acuerdo al valor asignado a la cosa embargada, y no de acuerdo al valor de la demanda, pues su intervención en el proceso no es coadyuvante (ord. 3o art. 370 CPC),
sino excluyente en cuanto pretende el reconocimiento de un
derecho in rem sobre la cosa embargada. Por manera que si
en un juicio por valor de un millón de bolívares se ha embargado un bien por valor de medio millón de bolívares, el monto
de la fianza (sustitutiva del bien embargado y no del decreto de
embargo) debe ser por esta última cantidad.
La Corte ha establecido que el tercero opositor, aun habiendo obtenido el rescate de la cosa por virtud de la cautela sustituyente, conserva el interés procesal para que se dilucida su opo290
sición(iO). Ciertamente, es este criterio correcto, pues el objeto
de su pretensión no es sólo que se le devuelva la cosa, sino que
se le devuelva sin tener que asumir ninguna carga ni obligación
contingente, como serían los costos de la fianza y la eventual
responsabilidad frente al fiador.
105.— DE SOLA introduce una limitación al derecho del ejecutado a suspender, mediante cautela sustituyente, las medidas
de embargo y prohibición de enajenar y gravar en el procedimiento por intimación: "No obstante tratarse de medidas preventivas, considero que mientras el deudor no haya hecho formal oposición, no podrá pretender que se aplique el artículo
589 para que le sean suspendidas. Sería absurdo — que estando
destinado el procedimiento a la creación de un título ejecutivo
que permita en su caso la ejecución forzada y antes de que
exista la certeza de la imposibilidad del logro inmediato de ese
propósito— se liberaren los bienes del deudor" (ii). No compartimos la tesis del distinguido Magistrado porque el ejecutante
puede igualmente hacer ejecutoria de inmediato sobre los bienes
suficientes del fiador o sobre los bienes dados en garantía real,
(10) Dicha sentencia se fundamenta en una razón peculiar al caso de
autos:
"En efecto, cuando la opositora pidió que se suspendiera el embargo sobre el fundo La
y que en su lugar se embargara la suma
de dinero que consignó, también manifestó en forma tan clara y precisa que no dejó lugar a dudas, que mantenía oposición contra la
medida de embargo, pese a la sustitución en el objeto de la misma,
de tal forma que es acertado afirmar que la oposición fue dirigida
contra la medida misma independientemente del objeto sobre la cual
recayó, pues la idea básica y central de la oposición era que la opositora no se consideraba deudora de la obligación que se trató de
garantizar con el embargo y que, por ende, los bienes sucesivamente
embargados, el inmueble y el dinero, son de su pertenencia y ella
estaba en posesión de los mismos, y que consiguientemente, no
tenían dichos bienes por qué ser objetos de la medida ejecutiva de
embargo". (Cf. CSJ, Sent. 21-4-83, aclaratoria en interés de la ley,
en Ramírez & Caray, LXXX1I, N° 339.
(11) DE SOLA, Rene: ¡ai acción cambiaría y el procedimiento por intimación, en Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento
Civil (Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas v Sociales, 1986), pág. 374.
291
caso que, luego de la suspensión de lá medida, el intimado no
haga oposición al decreto intimatorio. La ejecución procede
contra el fiador judicial, sin necesidad de nuevo juicio, porque
éste se ha comprometido, con vista a la pretensión deducida,
a pagar solidariamente el crédito comprendido en el decreto de
intimación (12). Su posición procesal se asemeja a la del interviniente (ord. 5o art. 370 CPC).
106. - SUSTITUCION
DE L OS BIENES EMBAR GA DOS
Así como el ejecutante puede pedir que se traslade de unos
bienes a otros el embargo hecho con el objeto de mejorar la
ejecución, según el art. 548 CPC, norma esta aplicable a las medidas preventivas en razón de su instrumentalidad con el procedimiento ejecutivo, así también, con fundamento en el art. 597
CPC, según el cual se ejecutará el embargo preferentemente
sobre las cosas que indique el embargado cuando no hubiere
perjuicio para el embargante, el sujeto contra quien obra la medida puede pedir la sustitución de unos bienes por otros, aun
cuando la medida ya se haya practicado, siempre y cuando se
cumplan tres condiciones: 1) que la cosa ofrecida en sustitución de la embargada tenga un valor estable igual o superior al
de la cosa afectada por la medida; 2) que la sustitución de
bienes no haga más dispendioso el trámite de ejecución, pues si
el solicitante ha obtenido el embargo de numerario, no puede
desconocérsele la ventaja procesal que supone obviar los trámites de justiprecio y remate; 3) que la medida ejecutada sea de
embargo o prohibición de enajenar y gravar para precaver un
derecho de crédito, pues, tratándose del secuestro, obsta la naturaleza del derecho tutelado (Cf. infra N° 109).
Si el art. 589 CPC autoriza al ejecutado para sustituir la cosa
embargada por otra dada en prenda (ord. 3° art. 590 CPC), igual
posibilidad debe tener para sustituirla por otro bien, dado en
(12) Cf. respecto al fiador en la transacción —caso similar al planteado—
CSJ, Sent. 9-11-67, Gaceta Forense I\°58, págs. 504-505. Cf. respecto al fiador del querellante, en interdictos posesorios, art. 702 CPC,
y al fiador del acreedor hipotecario arts. 639 y 664 CPC.
292
embargo, como objeto de embargo. Con ello se propende a la
ra tío legis del citado art. 597 CPC, evitando que la medida pueda actuar como un medio de coacción en perjuicio de la igualdad de las partes. Difícilmente puede verse un límite preclusivo
al derecho del ejecutado de sustituir, con la inmediación judicial, unos bienes por otros, cuando no deviene perjuicio para el
embargante por el solo hecho de hacerse la sustitución con
posterioridad a la traba del embargo.
Reafirma esta tesis el art. 1850 in fine CC cuando expresa
que el deudor prendario "si lo prefiere, puede solicitar la restitución de la prenda ofreciendo otra garantía que la reemplace".
Esta norma es aplicable a los bienes embargados sobre los cuales
nace una prenda judicial (Cf. retro N° 55) en favor del acreedor
prevenido.
El art. 203 del Código argentino Procesal de la Nación establece que "el deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre
que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo
valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere".
107.— Las medidas preventivas en ningún caso pueden ser utilizadas por las partes a título de caución para decretar o levantar
otra medida preventiva. "La medida preventiva denominada de
prohibición de enajenar y gravar no puede ser calificada, jurídicamente, como una caución personal" (13). Ello se debe a que el
ofrecimiento de una medida como caución equivale a la sustitución de una providencia preventiva por otra, lo cual no está prfevisto por la ley. Lo permitido por la ley es la sustitución de una
medida por una caución, y no puede asimilarse el concepto de
medida preventiva al de garantía, según quedó expresado anteriormente (Cf. retro N° 23).
No tiene fundamentación legal la costumbre de decretar
prohibición de enajenar y gravar ex officio, sobre el inmueble
(13) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 23-1-64. en Ramírez & Garav, IX,
N° 6-a.
293
o inmuebles que el fiador presenta para probar su solvencia económica. Pues, aunque esta determinación se toma primordialmente en los juicios donde no existe fundamento escrito de la
acción, tales como los de responsabilidad civil, con el laudable
propósito de garantizar al demandado el pago de daños injustos,
la ley no atribuye en modo alguno al juez tal potestad.
No obstante, si el oferente de una caución para decretar la
medida accede a ello, pidiendo se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que comprueba su solvencia económica, en resguardo de su propia responsabilidad, no habrá
perjuicio para el ejecutado, sino por el conrario mayores seguridades.
108. - DETERMINA CION DE LA SUFICIENCIA
Ha dado lugar a interpretaciones adversas de la jurisprudencia de instancia, la significación que debe dársele al vocablo
"suficiencia" que el legislador repite en el art. 589 CPC al referirse a la necesidad de que la caución o garantía dada para levantar la medida fuere bastante.
Las extintas Cortes Superiores Primera y Segunda determinaron a estos efectos que tal suficiencia está erf relación con la
posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante mediante la ejecución de la medida. Así, por ej., si el Tribunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto
total del decreto, la suficiencia de la garantía que presente la
contraparte debe conceptuálizarse como aquella que sitúa al
ejecutante en la misma posición preventiva que logró con el embargo de dinero. El ejecutante no podría pretender la suspensión de la medida con la presentación de otros bienes que signifiquen una desmejora en el derecho de prevención del solicitante, en consideración directa a la naturaleza de esos mismos
bienes (14).
(14) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 26-6-62, en ARCAYA, Mariano: Código de Procedimiento Civil (Caracas, 1966), T. IV, pág. 56.
294
Consideramos que tal criterio es válido sólo en el caso que
se pretenda la sustitución de los bienes embargados por otros
distintos ofrecidos por el embargado, pues en tal caso el art.
597 CPC, en el que nos hemos fundamentado (Cf. retro N°
106), condiciona ese derecho a la circunstancia de que "no haya
perjuicio para el embargante". Pero en el supuesto del art. 589
CPC la ley no limita el derecho del embargado a sustituir, no
ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garantía
real o personal, con tal que ésta sea suficiente para cubrir la
obligación y las costas procesales. Por tanto, es procedente la
aceptación de una fianza o de cualquier otra garantía abonada
aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo.
En relación a la prueba de la suficiencia, mediante la consignación de balance, la Corte señala que se da cabal cumplimiento
al art. 8o de la Ley de Contaduría Pública, cuando el juez presume iuris tantum la certeza sobre la certificación o estados financieros que realicen los contadores públicos sobre la situación
económica de la persona de que se trate (15).
109.- IMPOSIBILIDAD
CON CAUCION
DE LEVANTAR
EL SECUESTRO
Hemos dicho que las mismas razones por las cuales no se
puede solicitar el secuestro por vía de caucionamiento (Cf.
retro N° 77), privan para no permitir levantarlo de este modo;
que si en aquel caso el legislador exige la presunción grave del
derecho in rem sin ningún sustituto posible, en éste la consecuencia debiera ser idéntica prohibición. Existía una evidente
antinomia legal entrambas disposiciones, la que implícitamente
prohibía el decreto por vía de caucionamiento y la que explícitamente permitía su "levantamiento mediante cautela sustituyente (art. 369 CPC derogado).
El Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la que fuera
anteriormente Primera Circunscripción Judicial, dictó una sen() CSJ, Sent.
- - 7 , en Ramírez &
295
aray, LVII, N°
.
tencia que viene a dar el primer paso hacia una sinceración de
esta situación legal absurda:
"Se está, pues —expresa el Tribunal—, en presencia de una
demanda que persigue la restitución de bienes que se dicen enajenados... en perjuicio de la demandante; y en consecuencia, las
medidas preventivas dictadas tienden a asegurar el resultado del
juicio, esto es, a lograr la restitución. Por lo tanto, la garantía
que se ofrezca para suspender esas medidas no tendrá por más
alta que ella sea, la suficiencia y eficacia necesarias para asegurar
el fin perseguido. De ser admitida la garantía, impediría el logro
de ese fin" (16).
A partir de 1968, cuando se admite el recurso de casación
inmediato, la Corte fue señalando casos en los que no procede
la suspensión de medidas preventivas mediante cautela sustituyente, de acuerdo a las Fazones antes expuestas:
Así, señala que es correcta la decisión por la que se niega
la suspensión de una medida de prohibición de enajenar y gravar
decretada en juicio de nulidad de dación en pago, con fundamento en la íntima relación existente entre los bienes objeto de
la medida y el fondo de la litis (CSJ, Sent. 14-12-72, en Ramírez & Garay, XXXVI, N° 607). No procede levantar el embargo del inmueble contra el cual se trabó ejecución hipotecaria,
(16) Juz. Sup. Segundo, Sent. 24-2-55, en ARCAYA, Mariano: ob. cit.,
Vol. IV, pág. 49.
La jurisprudencia argentina también ha señalado que el bien objeto del proceso no puede ser sustituido: "El principio de la sustituihilidad de la medida cautelar debe ceder en los casos en que constituye el objeto del proceso". "Si el embargo preventivo sobre el
bien tiende a asegurar el cumplimiento de la obligación de escriturar
el traspaso del dominio, no es admisible sustituirlo por otro sobre
dinero efectivo" (Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pág. 53).
GUTIERREZ DE CABIEDES igualmente señala que "el embargo preventivo ha de recalcarse que no debe producir un cambio en
k situación jurídica del acreedor" (Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo, Elementos esenciales para un sá'te>nalde medidas cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974),
Pág. 22.
2%
mediante caución o garantía suficiente (Cf. CSJ, Sent. 2-5-74,
en Ramírez & Garay, XLIII, N° 243). Tampoco procede levantar mediante caución el secuestro decretado con fundamento en
el ord. 2o art. 375 CPCD (Cf. CSJ, Sent. 3-6-75, en Ramírez &
Garay, XLVII, N° 258; CSJ, Sent. 28-1-81, en Boletín de la
CSJ, N° 1, jurisp. N° 24 y CSJ, Sent. 29-5-86, en Pierre Tapia,
0.: ob. cit., Año 1986, N° 5, pág. 88), Igualmente, en el caso de
secuestro fundamentado en el ord. 5o art. 375 CPCD (Cf. CSJ,
Sent. 23-6-76, en Ramírez & Garay, LII, N° 394-b). La prohibición de enajenar y gravar el inmueble que se reivindica, no puede ser sustituida por ninguna otra caución o garantía (Cf. CSJ,
Sent. 30-6-77, en Ramírez & Garay, LYI, N° 315).
El art. 589 del nuevo Código de Procedimiento Civil hizo
recepción de la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuestas y excluyó el secuestro de entre las medidas que pueden ser
levantadas mediante caución o garantía suficiente, refiriéndose,
a esos fines, exclusivamente al embargo y prohibición de enajenar y gravar.
El fin conservativo del secuestro se pone de manifiesto en
jurisprudencia de la Corte del 14 de octubre de 1982, en la cual
se señala que el juez puede ordenar el secuestro de la cosa litigiosa en un procedimiento de protección posesoria por vía ordinaria (Cf. art. 706 CPC), aunque con antelación haya sustituido
una prohibición de enajenar y gravar por caución suficiente
ofrecida por el demandado, ya que "lo que hace es adecuar la
suficiencia de la medida a la naturaleza especial de la acción
ejercida" (17).
a) Cuando la medida de prohibición de enajenar y gravar es decretada con el objeto de conservar la legitimación a la causa
del sujeto contra quien obra (Cf. retro N° 39-a), no es procedente tampoco su levantamiento mediante caución o garantía
suficiente.
"No puede darse igual solución —expresa la Corte al respecto— cuando lo que se busca en el juicio es el reintegro al patri(17) CSJ, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1982, N° 10. págs. 47-48.
297
monio del que pide la medida de un bien que por cualquier título otro posee, a menos que la ley misma, como lo hace en el
artículo 1281 del Código Civil, garantice ese reintegro, porque
si se suspendiera la medida mediante caución podría suceder
que la parte contra quien ella va, lo enajenara o gravara impidiendo que el objeto perseguido en el juicio sea logrado, esto es,
que el solicitante de la medida no obtenga la cosa reclamada
sino sólo una cantidad de dinero, lo que constituiría una venta
forzosa del objeto de la medida, sin importar, por supuesto, si la
acción fuere real, como la reivindicatoría, o de carácter personal". (Sentencia 14-12-72. G.F. N° 78, 2a. Etapa, Pág.613).
"Finalmente en doctrina de la Sala, si bien es cierto que
conforme a lo dispuesto por el artículo 369 del Código de Procedimiento Civil, no se decretará ninguna de las medidas preventivas indicadas en el artículo anterior, —entre ellas, desde luego,
la prohibición de enajenar y gravar—, o deben alzarse cuando
estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido
o decretado, dieren caución o garantía suficiente; pero no es
menos cierto que, a tenor de lo previsto en la segunda parte del
mismo texto legal, la caución o garantía debe ser no sólo suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que además debe
llenar el requisito cualitativo de la eficacia, entendida ésta, conforme al léxico, como virtud o fuerza para obrar. (Sentencia
30-6-77. G.F. N° 96. 3a. Etapa. Vol. I. Pág. 746) (18).
110.- RECURSOS CONTRA LA DECISION DEL INCIDENTE
SOBRE SUSPENSION DE LA MEDIDA
La sentencia interlocutoria que levanta o niega levantar la
medida preventiva, que debe ser dictada según el aparte del art.
589 CPC en el breve plazo de dos días continuos —no obstante
la posibilidad de prorrogar el lapso de sentencia por un plazo
no mayor de treinta días: art. 251 CPC— es una decisión apelable a tenor del art. 289 CPC. La apelación debe ser oída en un
( 8 ) C f . CSJ, Sent. 1 - - , en Ramírez & Garay, X, N ° 2 .
298
solo efecto conforme al art. 291 CPC. No es apelable en cambio,
el auto que fija el monto de la caución a constituir (19). La sentencia interlocutoria de la alzada que confirme o revoque la de
Primera Instancia tiene recurso de casación de inmediato por
tratarse de una sentencia terminal del incidente cautelar (20).
(19) Cf. CSJ, Sent. 19-1-83, en Ramírez & Garav, LXXX1, N° 113.
(20) Cf. CSJ, Ramírez & Caray, Sent. 8-12-83, LXXXIV, N°795; Sent.
26-9-84, Ramírez & Garav, LXXXVII, N° 614; Sent. 10-5-84, Ramírez & Caray, LXXXVI, N° 364-b; Sent. 10-4-85, Ramírez &
Caray, XC1, N° 485, y Sent. 16-4-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit.,
Año 1986, N°4, pág. 154.
299
V
APENDICE
PROYECTO
DE
LEY DE ARANCEL JUDICIAL! *)
EXPOSICION
DE MOTIVOS
El presente Proyecto de Ley de Arancel Judicial constituye
una reforma total y sustancial de la vieja Ley de Arancel Judicial que data de la época de la dictadura, promulgada en 1956.
Está fundamentada la reforma en tres principios rectores:
a) el arancel judicial no debe ser un provento personal y exclusivo del Tribunal que lo genera, pues su causa motiva estriba en
el efecto jurídico perseguido por el interesado, el cual no depende de la persona del Juez ni de la prestación de un servicio personal, sino de la atribución que confiere la ley a la función jurisdiccional. De consiguiente, el beneficio del arancel debe com(*) Reproducimos a continuación, como un tema judicial de interés general para abogados y jueces, el Proyecto de Ley de Arancel Judicial
y su correspondiente Exposición de Motivos que un grupo de Jueces
del Estado Zulia presentamos a la Comisión de Política Interior del
Senado de la República en el ines de mayo de 1987 Constituye un
aporte concreto y válido a uno de los problemas más "urticantes" de
la administración de justicia en Venezuela. El Anteproyecto que
elaboramos fue revisado y ajustado por una Comisión de estudio, resultando el Proyecto que boy se anexa a esta obra. La mencionada
Comisión estuvo formada por los siguientes Jueces: Carmen Celinda
Alcalá de Arraga, Juez, Superior de Menores; César Atencio Chourio,
Juez Superior Primero Civil; Alejandro Bustillos Alvares, Juez Superior Segundo Penal; María Rojas de Gómez, Juez Tercero de Primera
Instancia Civil; Corina Villalobos de Guanipa, Juez Primero del Distrito Maracaibo; Nery Rondón de Ocando, Juez Cuarto de Municipios
Urbanos; Elvira Díaz García, Defensora Undécima Pública de Presos.
Como se ve, la Comisión comprende a funcionarios de todos los sectores de la administración de justicia.
303
prender a todos los funcionarios y empleados que cumplen esa
función jurisdiccional en todo el país.
El arancel judicial percibido con arreglo a las normas de la
Ley vigente es causa de corrupción y tiene trastocada la pirámide estructural del Poder Judicial. Poco estímulo existe para
el ascenso de los jueces civiles y mercantiles a los juzgados superiores si sus ingresos económicos se ven mermados significativamente. Bajo el esquema que plantea el Proyecto, la distribución del arancel se haría, fundamentalmente, en proporción al
sueldo de los funcionarios y empleados, de suerte que los de
mayor categoría devengarían mayor remuneración que los de
menor categoría, alentando de esta manera una verdadera carrera judicial apoyada en un justo incentivo económico.
b) La percepción y distribución del arancel debe implementarse
sin afán de novedad, utilizando la normativa y los mecanismos
burocráticos prexistentes, de manera que se asegure, sin gastos
adicionales innecesarios, la percepción, administración y control
del fondo de arancel de la mejor manera posible. Es por ello que
el Proyecto propone que la edición y expendio del Timbre Fiscal Judicial —especie a través de la cual se recaudaría el arancelesté a cargo del Ministerio de Hacienda, el cual deberá destinarlo, deducidos sus gastos, al Poder Judicial, con arreglo a la previsión contenida en el ordinal 2° del artículo 184 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Cf. art. 32). Esta norma
expresa que podrá apropiarse especialmente los productos de
algunos ramos de ingresos con el fin de atender el pago e los
gastos que se estipulen en favor de la Nación en regímenes especiales sobre servicios, los cuales podrán ser destinados a usos
específicos de utilidad pública. Y es evidente que la administración de justicia es para el Estado un servicio público de primer
orden; constituye una de las tres funciones fundamentales del
Estado. Igualmente debe conceptualizarse como utilidad pública
todo lo que coadyuve a garantizar la eficacia y decoro de la
judicatura, de la administración de justicia y de la carrera judicial (Cf. art. 2°) Al ser catalogable el arancel judicial como ingreso público, en razón de su origen y su finalidad, cae en el
304
ámbito de previsión del artículo Ia de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. En tal virtud a la Contraloria competerá el control y vigilancia de la recaudación y distribución del arancel judicial. La administración y distribución
del arancel judicial correspondería al Consejo de la Judicatura,
conforme a los fines que le asigna el artículo 217 de la Constitución Nacional.
Consideramos que la recaudación del arancel judicial no
debe estar a cargo del Consejo de la Judicatura ni de los Colegios de Abogados. Ello llevaría a la creación de un aparataje
burocrático adicional que mermaría la utilidad del ingreso. No
hay razón válida para dudar del buen manejo de la percepción
por el Ministerio de Hacienda, al cual atañe la recaudación de
todo ingreso público, a través de las oficinas ya existentes de
expendio de especies fiscales (Cf. art. 31).
c) Los gremios de abogados (Colegios de Abogados e Inpreabogado) se verán altamente beneficiados con la porción del diez
por ciento que en conjunto les corresponde según la Ley de
Abogados y la propia Ley de Arancel Judicial. Las consideraoles
sumas de dinero que percibirían irían en provecho de los mismos abogados, para el mantenimiento y ampliación de los beneficios sociales, actividades científicas, gremiales, culturales y
sociales que les corresponde realizar a esas instituciones según
sus fines.
Los abogados, a título personal, obtendrían la ventaja de
poder establecer netamente, el monto de sus honorarios_ profesionales, desde que serían perfectamente distinguibles las litis
expensas de los honorarios profesionales. En la actualidad, los
costos reales por traslados de tribunales no son reflejados en las
planillas de arancel judicial. Tal irregularidad es, hoy por hoy,
del conocimiento público y es menester sincerar la ley con una
realidad inconcusa y difícilmente reversible. Ello hace que el
abogado tenga que procurar el reembolso de aranceles por parte
del perdidoso, incluyéndolos en una estimación exagerada de
sus propios honorarios.
305
Es conocida la fundamentación que da Chiovenda al criterio
objetido de condenatoria en costas procesales: "El vencedor
debe salir, en cuanto es posible, indemne del litigio porque el
interés del comercio jurídico exige que los derechos y los patrimonios tengan un valor posiblemente cierto y constante y no ya
cargados con los gastos necesarios para su defensa". La certeza
del quantum de las litis expensas permitirá, en la actividad mercantil, calcular previamente los gastos de eventuales cobranzas
judiciales con una certeza mucho mayor de la que existe actualmente.
Se propende en el Proyecto a asegurar la recaudación del
impuesto sobre la renta, mediante la retención previa, de las
remuneraciones devinientes del arancel judicial.
El Capítulo Primero del Proyecto establece que los jueces,
defensores públicos y demás funcionarios y empleados de los
Tribunales y Defensorios son los beneficiarios del arancel judicial. Se excluyen los funcionarios y empleados de la Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales cuya nómina de pago,
tiempo de antigüedad, control de eficiencia y demás datos son
ajenos al Consejo de la Judicatura (art. 1°). De allí que se haya
eximido del pago de arancel judicial las sentencias y actos de
traslado que realicen estos tribunales.
Se establece igualmente la prohibición expresa de percibir
sumas de dinero o aranceles distintos a los previstos en la Ley,
so pena de sanciones disciplinarias, penales y civiles ya previstas
en las leyes (art. 3o).
Quedan excluidos de arancel judicial los actos procesales
concernientes a las jurisdicciones penal, laboral y de menores,
según leyes ya existentes, asi como ciertos procedimientos judiciales de interés social o de protección al débil jurídico (arts.
40 y
El beneficio de Justicia Gratuita adquirirá, en razón de las
nuevas tasas, una importancia práctica significativa. A este bene306
ficio tienen derecho, según el Código de Procedimiento Civil,
no sólo los pobres, sino también "quienes no tuvieren los medios suficientes, ya para litigar, ya para hacer valer de manera
no contenciosa algún derecho" (art. 178 CPC). En la actualidad
son inusitadísimos los procedimientos de beneficio de pobreza,
debido a la insinceración que existe entre el arancel legal y el
arancel real.
El arancel judicial es percibido a través de la inutilización
en las actas respectivas de Timbres Fiscales Judiciales. Esta especie se denomina "timbre" por no ser percibido directamente
en numerario; "fiscal", por competer su recaudación a la administración de rentas, y "judicial" en razón de la fuente de ingreso y su finalidad (art. 7a).
El Capítulo Segundo establece que sólo perciben arancel
judicial los actos de sentencias definitivas y de traslado de tribunales. De esta manera se elimina el engorrozo cálculo prejudicial y la liquidación de arañó ele s por innumerables y variados actos (copias, oficios, despachos, notificaciones, etc.) que
crea incertidumbre sobre los costos y grave riesgo para los jueces, dada la sanción de destitución (no revisable) que para tales
casos prevé la Ley de Carrera Judicial.
La tasa de arancel se fundamenta en lee tarifa prevista en el
articulo 114 de la nueva Ley de Registro Público y se establece
en consideración al valor de la demanda, con un límite máximo.
Es aplicable a las sentencias definitivas de primera y segunda instancia (art. 9), así como también, en menor medida, a las decisiones que tienen carácter de definitivas (art. 10).
El arancel judicial debe incluir las tasas por concepto de
sentencias. La materia impositiva en sede judicial debe estar directamente vinculada al acto jurisdiccional por excelencia, que
es el fallo definitivo, pues éste es el que reclama la mayor y más
delicada actuación del Estado a través del funcionario judicial.
El pago de la tasa no dependerá del resultado de la sentencia,
sino del hecho mismo de ser dictada y publicada, cualquiera
307
sea su contenido estimatorio o desestimatorio. Se excluyen de
arancel las sentencias definitivas de forma y de reenvío porque
su causa motiva no reside en la pretensión y contrapretensión
de las partes.
Las tasas por concepto de constituciones para la práctica de
actos de ejecución (vgr. embargos, entregas materiales, etc.) y
de instrucción (vgr. inspecciones judiciales), es determinada por
el valor de la demanda y el tiempo de duración del traslado;
siendo ligeramente mayor en los actos de ejecución, ya que
éstos, por su naturaleza, suponen ya una ventaja procesal de
significación económica (arts. 12 y 13).
Es importante significar que si se rebajan las tasas propuestas en el Proyecto no podrá erradicarse la irregularidad inveterada que ha surgido al margen de la Ley de Arancel Judicial. La
mayor garantía de honestidad de un Juez es el incentivo personal de percibir ingresos altos. De nada sirve amenazar con graves
y múltiples sanciones legales, si la corruptela cunde por no estar
los funcionarios y empleados bien remunerados.
El recargo por traslados urgentes previstos en el artículo 14
no provocará habilitaciones injustificadas de parte del funcionario, ya que éste no percibe su importe directamente ni en su
totalidad.
Las siguientes disposiciones de este Capitulo establecen las
normas necesarias para liquidar debidamente el arancel judicial
y lograr los principios de la justicia conmutativa entre partes y
entre jueces (arts. 20 y 21). Concretamente, el articulo 21 pretende evitar la consecuencia refleja que traería la falta de percepción directa del arancel: los jueces tenderían a relegar a los
Juzgados de categoría D el cumplimiento de los traslados mediante comisiones. Aparte de que el artículo 234 del Código de
Procedimiento Civil ya acota en cierta medida esta posibilidad,
se ha previsto también un incentivo para la práctica de traslados,
mediante el bono compensatorio que prevé el artículo 36.
Los artículos 23 y 24 aseguran la efectiva cancelación del
arancel a través de la inutilización de timbres fiscales judiciales,
308
trasladando el interés por el pago al litigante o a cualquier tercero interesado (art. 8). Estas normas tienen su antecedente en
el artículo 23 de la nueva Ley de Timbres Fiscales, el cual expresa: "La omisión de timbres o el hecho de no haber sido inutilizados en debida forma no produce la nulidad de los actos
o escritos que causan las respectivas contribuciones, pero al ser
presentado el documento ante alguna autoridad, ésta no le dará
curso mientras no sea reparada la falta y dara aviso inmediato
al funcionario competente para que aplique las sanciones de
Ley".
El Capítulo Tercero denomina emolumentos, por oposición
al concepto de arancel, a la percepción directa en dinero efectivo a que tienen derecho los alguaciles y notarios por concepto
de citaciones (cf. art. 345 CPC) y demás actos de comunicación;
los jueces asociados, expertos y partidores y los demás auxiliares
de justicia por los actos cumplidos en juicio. Incluyese el pago
de costos de fotocopias y grabaciones de actos procesales.
El Capítulo Cuarto establece la forma de distribución del
fondo de arancel judicial a cargo del Consejó de la Judicatura.
Se persigue garantizar una efectiva estabilidad de los funcionarios y empleados judiciales, la vigencia real de la carrera judicial
y la óptima retribución de sus cargos (cf. art. 3°), motivando de
esta manera el ingreso al Poder Judicial de abogados con prestigio y competencia profesional.
El artículo 36 prevé una partida del cuarenta por ciento del
fondo de arancel judicial anual para ser distribuido mensualmente en primas de antigüedad, que estimulen la permanencia
y la carrera judicial; primas de eficiencia que sirvan de acicate
al rendimiento personal; un bono compensatorio por traslados,
que retribuya el mayor trabajo de los jueces que mediante el
ejercicio de la función jurisdiccional originan en parte el fondo
de arancel, y que asegure, indirectamente, una equitativa distribución del trabajo en materia de traslados.
Se prevé una segunda partida no mayor del veinte por ciento
para ser invertida en beneficios sociales en favor de los jueces y
309
empleados: seguros colectivos, beneficios de la caja de ahorros,
asistencia médica y odontológica y otros beneficios sociales, a
criterio del Consejo de la Judicatura.
Una tercera partida será distribuida entre los jueces, funcionarios y empleados, en proporción a sus sueldos. Tal remuneración, así establecida, constituye aliciente para hacer acopio de
los méritos necesarios a fin de ascender a cargos mejor retribuidos, no sólo desde el punto de vista del sueldo, sino también
de la prima por antigüedad. Se eliminará seguramente el "temor" de los jueces de primera instancia civiles y mercantiles a
ser ascendidos, el cual obedece a una razón perfectamente explicable: la merma considerable de sus ingresos.
Finalmente, se prevé un fondo de reserva destinado al reembolso de aranceles pagados por los litigantes en demasía (cf.
arts. 18 y 19) o destinados a jueces temporales y accidentales
(art. 25).
Las disposiciones finales autorizan al Ejecutivo Nacional,
oída la opinión del Consejo de la Judicatura, a modificar las
cuantías previstas en la Ley. La razón primaria de esta norma
obedece al hecho de que el Consejo de la Judicatura, ni alguna
otra institución o persona, están en capacidad de establecer ni
calcular aproximadamente el monto total del fondo de arancel
judicial anual que originaría la nueva Ley, pues éste está en
relación no sólo con el número de sentencias dictadas en un año
(dato del cual dispone el Consejo de la Judicatura) sino también
con el valor de las demandas y el número y duración de los
traslados.
Se dejan a salvo, finalmente, los derechos de los notarios
y jueces foráneos con funciones notariales que prevé la Ley actualmente vigente, mientras no sean regulados por Ley especial
impositiva sobre la materia.
Mayo 1987
Ricardo Henríquez La Roche
310
PROYECTO DE
LEY DE ARANCEL JUDICIAL
CAPITULO I
Disposiciones generales
Art. Io.— Los jueces, defensores públicos y demás funcionarios
y empleados de los Tribunales de Justicia y defensorías públicas
tendrán derecho a percibir el fondo de arancel judicial cuya recaudación y distribución regula la presente Ley.
Los beneficios de esta Ley no se extienden a los magistrados, funcionarios y empleados judiciales cuyo nombramiento
no corresponda al Consejo de la Judicatura.
Art. 2o.— El arancel judicial constituye un ingreso público que
tiene por objeto coadyuvar la óptima remuneración de los servicios que prestan en la judicatura las personas beneficiarías del
mismo, para una mejor eficacia de la administración de justicia
y de la carrera judicial.
Los sueldos, primas y demás bonificaciones de los funcionarios y empleados judiciales pagados con cargo a la asignación
presupuestaria, no podrán ser disminuidos en consideración a
los ingresos obtenidos por concepto del arancel previsto en esta
Ley, salvo que se trate de una medida de carácter general.
Art. 3°.— Ninguno de los funcionarios y empleados de los tribunales podrá percibir, directa o indirectamente, cantidad de dinero alguna por su intervención en actos judiciales, salvo lo previsto en el Capítulo III. Toda infracción a las disposiciones de
esta Ley acarreará las sanciones legales disciplinarias, penales y
civiles a que hubiere lugar.
311
La liquidación y percepción de los aranceles o emolumentos
aquí establecidos, se efectuarán en la forma que se pauta en
' esta Ley. Cualquier otra forma de liquidación o percepción será
ilícita y acarreará responsabilidad a las personas que en ellas
participen.
La enumeración de los actos o diligencias causantes de arancel judicial o emolumentos es taxativa.
Art. 4o.— Ninguna actuación en juicios o procedimientos de carácter exclusivamente penal, laboral o de menores causará arancel o emolumento alguno. No quedan comprendidos en esta
exención, los derechos o emolumentos que causen los actos procesales con motivo de la acción civil ejercida en juicio penal.
Art. 5o.— Tampoco causarán arancel judicial ni emolumentos los
fallos, decisiones, traslados y demás actos procesales, en los siguientes casos:
a) Los efectuados en el procedimiento tendiente a obtener
el beneficio de Justicia Gratuita, ni aquellos en los que tenga interés, según su propia manifestación, el litigante o solicitante
que haya obtenido dicho beneficio, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil.
b) Los efectuados en los juicios agrarios, en los cuales tenga
interés, según su propia manifestación, el procurador agrario,
conforme al artículo 40 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios.
c) En los procedimientos relativos a la celebración, oposición y suspensión del matrimonio; los que se refieran a la adopción, reconocimiento de hijos, inquisición de paternidad y constitución o ejercicio de la tutela; los concernientes a la constitución de hogar, incluso los del juicio de oposición que pudiere
surgir; los atinentes a los juicios de privación de patria potestad
y a las reclamaciones de alimentos ventilados por ante la jurisdicción ordinaria.
d) Las sentencias definitivas de forma que prevé el artículo
245 del Código de Procedimiento Civil y las sentencias de reenvío.
312
e) En general, en los juicios contenciosos y procedimientos
de jurisdicción voluntaria en los que las leyes declaren excenciones de costas, derechos, impuestos y contribuciones.
Parágrafo Unico: JVo causarán arancel judicial, pero sí los emolumentos previstos en el Capítulo III de esta Ley:
a) los procedimientos relativos a ofertas reales y depósito
de pensiones por alquiler de inmuebles y regulación de alquileres.
b) las sentencias y actos de traslado que se efectúen en los
procesos sustanciados por ante la Corte Suprema de Justicia y
las Cortes o Tribunales cuyos magistrados o jueces no son remunerados con cargo al presupuesto administrado por el Consejo de la Judicatura.
c) las sentencias dictadas por los jueces asociados en las jurisdicciones a que se refiere el artículo 4 o .
Art. 6o.— Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna
diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal,
la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos
necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá a los gastos
de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en
la misma población en que reside el Tribunal, en lugares que
disten más de quinientos metros de su recinto.
Lo dispuesto en el parágrafo anterior es aplicable a los Registros Mercantiles y Notarías Públicas.
Art. 7o.— El arancel judicial será percibido mediante la inutilización de Timbres Fiscales Judiciales en las actas que causan la
percepción de dicho arancel, con la indicación de la fecha en los
respectivos timbres. Podrán ser inutilizados también mediante
la impresión sobre los timbres del sello húmedo del Tribunal,
indicando el Secretario del Tribunal, al pie de las especies inutilizadas, la fecha correspondiente.
Art. 8o.— Cualquiera de las partes, así como todo tercero interesado, podrán consignar los timbres fiscales judiciales que corres313
pondan al acto efectuado. El Secretario del Tribunal pondrá
constancia de la identificación del consignatario de las especies,
y si fuere un tercero señalará además la parte en cuyo beneficio
hace la consignación. El acta será firmada por el Secretario y el
consignatario.
A los fines del cobro de litis expensas a la parte condenada
al pago de costas procesales, los timbres fiscales judiciales constituyen títulos ejecutivos.
CAPITULO 11
De la tasación y liquidación del arancel judicial.
Art. 9°.— El arancel judicial por concepto de sentencias definitivas proferidas en juicios contenciosos, no excluidas en los artículos 4 y 5, se calcularán por el valor de la demanda o su estimación, según la siguiente tabla:
Por las fracciones comprendidas:
a)
b)
c)
d)
Entre Bs.
01 y Bs. 50.000 el
Entre Bs. 50.000 y Bs. 100.000 el
Entre Bs. 100-001 y Bs. 500.000 el
Entre Bs. 500.001 y más
el
0,40%
0,60%
0,75%
1,00%
Art. 10°.— Las sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o impidan su continuación, causarán un arancel igual al
treinta por ciento de la tasa correspondiente prevista en el artículo anterior.
La homologación de actos dispositivos del proceso y las sentencias que declaren la perención de la instancia por el transcurso de un año, causarán un arancel igual al veinte por ciento
de la tasa correspondiente prevista en el artículo anterior.
Art. 11°.— En los juicios cuya demanda no sea apreciable en
dinero y en las decisiones y pronunciamientos que pongan fin
a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la tasa será
de tres mil bolívares, salvo que las sentencias o pronunciamientos estén excluidos en los artículos 4 y 5.
314
Art. 12°.— Las tasas por concepto de constitución para medidas
preventivas y otros actos de ejecución, en procedimientos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, no excluidos en los artículos 4 y 5, serán las previstas en el artículo 9, más la cantidad
de un mil bolívares por cada hora o fracción de hora mayor de
cuarenta minutos que dure el traslado.
Art. 13°.— Las tasas por concepto de constitución para evacuación de pruebas y demás actos de instrucción, en procedimientos contenciosos, no excluidos en los artículos 4 y 5, serán las
previstas en el artículo 9, más la cantidad de ochocientos bolívares por cada hora o fracción de hora mayor de cuarenta minut«| que dure el traslado.
En el cMo de actos de instrucción de jurisdicción voluntaria
sólo te aplicará la tasa por duración del traslado.
Art. 14°.— U arancel judicial previsto en los artículos 9, 10, 12
y 13 no podrá ser mayor a la cantidad de veinticinco mil bolívares.
Si fuere urgente el traslado solicitado y deba practicarse con
antelación a otros o en días no laborables se deberá cancelar
adicionalmente, en timbres fiscales judiciales, la cantidad de un
mil bolívares por cada hora o fracción de hora mayor de cuarenta minutos, no obstando lo dispuesto en la primera parte
de este artículo.
Art. 15°.— A los efectos de establecer la duración del traslado,
se computarán el tiempo de duración de la diligencia o actuación, el tiempo de viaje de ida y vuelta entre la sede del Tribunal y el lugar donde debe verificarse el acto, y el tiempo de
viaje de un lugar a otro, si el acto de instrucción o ejecución
deba diligenciarse en sitios diferentes.
En los traslados que duren menos de una hora se aplicará
la tasa horaria.
Art. 16°.— Levantada el acta o actas correspondientes, el Juez y
Secretario dejarán constancia de duración del traslado, a los
fines de la oportuna inutilización de las especies fiscales judiciales.
315
Antes del traslado el Juez podrá exigir a la parte promoviente el previo depósito de los timbres fiscales judiciales, que
calculará según la cuantía de la demanda y la duración estimada
del traslado.
Art. 17°.— Si el Juez no practicare el traslado en la oportunidad
fijada, el promovente podrá reclamar al Juez Superior de la Circunscripción Judicial, quien instruirá la reclamación conforme
a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento
Civil. Si hubiere habido perjuicio para el promovente por demora injustificada, impondrá al juez infractor una multa disciplinaria de ocho mil bolívares, sin perjuicio de lo dispuesto en
el aparte final del artículo 27 del mencionado Código y de las
sanciones disciplinarias a que haya lugar con arreglo a la Ley de
Carrera Judicial.
Art. 18°.— La tasación de arancel judicial inutilizado podrá ser
objetada por errores materiales, por haber sido liquidadas en
desacuerdo con el arancel y por cualquier otra causa conducente. Si la objeción fuere procedente el Juez ante quien penda
el expediente determinará la cantidad a reembolsar o los timbres
fiscales judiciales que deban inutüizarse adicionalmente.
Cuando fuere necesario acreditar ciertos hechos, el Juez
podrá abrir una articulación probatoria conforme al artículo
607 del Código de Procedimiento Civil. Contra su determinación se oirá apelación en un solo efecto.
La decisión que se dicte a los efectos de esta disposición no
causará arancel judicial.
El acto jurisdiccional por el cual se tasa incorrectamente el
arancel judicial, no acarreará sanción disciplinaria, salvo el supuesto de incuria, a juicio del Consejo de la Judicatura.
Art. 19°.— Cuando la estimación del valor de la demanda fuere
impugnada, la parte interesada deberá sufragar, mediante la inutilización de timbres fiscales judiciales en las sentencias y actos
de traslado ya cumplidos, el arancel adicional resultante de la
diferencia entre la estimación hecha por el actor y la estimación
mayor establecida, con carácter definitivamente firme, por el
316
Tribunal, con arreglo al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
Si la diferencia fuere en menos, la parte que haya sufragado
en demasía especies fiscales judiciales, solicitará el reembolso
correspondiente por ante la oficina administrativa del Consejo
de la Judicatura, acompañando copia fotostática certificada de
la sentencia que determina, con autoridad de cosa juzgada, el
valor de la demanda, y de las sentencias y actos de traslado en
las que haya cancelado en exceso el arancel judicial. El Consejo
de la Judicatura proveerá el pago del reembolso con cargo al
fondo de reserva previsto en el literal d) del artículo 36.
Igual procedimiento se seguirá cuando deba hacerse el reembolso previsto en el artículo anterior.
Art. 20°.— El demandado tendrá derecho a reclamar al demandante los intereses que hubiere devengado la cantidad total pagada por él, o por su cuenta, en demasía, durante el tiempo que
transcurriere entre la fecha de inutilización de los timbres y la
del reembolso, a la tasa de intereses bancarios para plazos fijos
vigentes en ese tiempo.
Habrá lugar a la sanción prevista en el ordinal Io del artículo
464 del Código Penal, cuando por actos del demandante o colusión de las partes, se estimare la demanda en un valor menor al
que fije definitivamente la autoridad judicial, siempre que se
hayan dado los supuestos normativos que tipifica el artículo
mencionado.
Art. 21°.— A fin de lograr una repartición equitativa de los traslados de tribunales, los jueces de primera instancia no podrán
comisionar a jueces de la misma localidad para practicar actos
procesales de instrucción o ejecución que requieran traslado,
cuando el monto de la demanda exceda de un millón de bolívares. Tampoco podrán hacerlo los jueces de Distrito y Departamento en los procesos de que conozcan.
Sin embargo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234
del Código de Procedimiento Civil, los jueces que se indican en
el párrafo anterior podrán, excepcionalmente, dar comisión a
otros jueces inferiores de la misma localidad para los actos ya
317
indicados, cuando haya motivo que lo justifique, el cual razo
nurán en la resolución por la que se ordena librar el despacho
correspondiente.
Art. 22°.— La infracción de lo dispuesto en el artículo anterior
no acarreará la nulidad del acto ejecutado por el juez comisionado, pero dará lugar a las sanciones disciplinarias previstas en
la Ley de Carrera Judicial, a juicio del Consejo de la Judicatura,
cuando, según las estadísticas del Tribunal, el número de comisiones excepcionales despachadas en un año, sea superior a un
tercio del número de sentencias definitivas dictadas en ese año.
Art. 23°.— No se apreciarán las pruebas ni demás actos de instrucción, ni surtirán efectos legales los actos de ejecución, mientras no conste en el acta respectiva la inutilización del valor de
los timbres fiscales judiciales correspondientes. Los actos de
ejecución surtirán efectos legales a partir de la fecha de inutilización de las especies que correspondan.
En ningún caso la falta de pago de arancel judicial será motivo para postergar las sentencias que deban dictarse en el pro
ceso o procedimiento no contencioso que se esté sustanciando.
Art. 24°.— El Tribunal correspondiente no se pronunciará sobre
la admisibilidad del recurso interpuesto ni procederá la ejecutoria de las sentencias definitivas ni de los actos de autocomposición procesal, celebrados en juicio o extra litem, mientras no
sea inutilizado el valor correspondiente en especies fiscales judiciales.
Art. 25°.— Los jueces que llenen las faltas temporales o accidentales del Titular, percibirán el ochenta por ciento del valor de
los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias y
actos de traslado que ellos efectúen.
Los relatores percibirán el treinta por ciento del valor de
los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias en
las que ellos hayan intervenido.
A los efectos de su cancelación, consignarán por ante la correspondiente Oficina Administrativa del Consejo de la Judica318
tura, copia fotostática certificada de la sentencia o acta respectiva, en la cual conste la inutilización de los timbres fiscales judiciales, y el Consejo de la Judicatura proveerá el pago correspondiente con cargó al fondo de reserva previsto en el literal
d) del artículo 36.
CAPITULO III
De los emolumentos
Art. 26°.— Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y 5,
los alguaciles y notarios tendrán derecho a cobrar directamente
al interesado, en dinero en efectivo, la cantidad de ciento cincuenta bolívares por intimaciones y por citaciones personales
para la contestación de la demanda y para posiciones juradas; y
de cien bolívares por citaciones de testigos, notificaciones y
otros actos de comunicación.
Cuando el acto deba realizarse en otra localidad, tendrán
derecho a cobrar la cantidad de cinco bolívares por cada kilómetro entre poblado y poblado.
Art. 27°.— Los jueces asociados, expertos y partidores celebrarán con la parte o partes que los hayan solicitado, un convenio
sobre el monto de los emolumentos que les corresponden.
Dicho convenio se hará constar en el expediente, en acta
suscrita por la parte solicitante y el auxiliar de justicia, y si éste
no se encontrare en el lugar del juicio, el promovente hará constar en el mismo, el convenio que haya celebrado. El promovénte
consignará los emolumentos, previa retención del impuesto
sobre la renta que corresponda.
La suma de dinero consignada será depositada por el Tribunal en un instituto bancario; pero no serán entregados al beneficiario sino después que éste haya cumplido su cometido, salvo
que se obviare el acto a cumplir por renuncia de la prueba o
autocomposición procesal.
Los emolumentos de los depositarios judiciales se regirán
por la Ley sobre Depósito Judicial y sus reglamentos.
319
Art. 28°.— Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el asociado, experto o partidor, el juez retasará los emolumentos,
consultando lo más equitativo y razonable, tomando en cuenta
el valor de la demanda y la complejidad de las actividades a realizar.
Art. 29°.— Los prácticos, intérpretes, valuadores de bienes embargados y demás auxiliares de justicia no comprendidos en el
artículo 26, establecerán de mutuo acuerdo con el promovente
el monto de sus emolumentos, los cuales les serán cancelados
por el promovente tan pronto cumplan su cometido.
Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el auxiliar de
justicia, se procederá conforme al artículo 28.
Art. 30o.— Los alguaciles, asistentes de tribunales y demás personas autorizadas podrán percibir el importe necesario para la
reproducción fotostática o grabación de actas y actos judiciales,
rigiendo lo previsto en la parte final del artículo 189 del Código
de Procedimiento Civil.
CAPITULO IV
De la percepción y distribución del arancel judicial
Art. 31°.— El Ministerio de Hacienda expedirá y pondrá a la
venta los Timbres Fiscales Judiciales en las mismas oficinas
donde se expenden las especies fiscales a que se refiere la Ley
de Timbres Fiscales, y en otras oficinas ubicadas en los edificios
sede del Poder Judicial o cercanos a ellos, en las ciudades populosas.
El Ministerio de Hacienda determinará el tamaño, diseño y
valor unitario de los timbres fiscales judiciales, con indicación
del día, mes y año a los efectos de la inutilización.
Art. 32°.— De conformidad con el ordinal 2o del artículo 184 de
la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, los ingresos
fiscales provenientes del arancel judicial percibido a través de
los timbres fiscales judiciales, serán destinados al Poder Judicial
y administrados por el Consejo de la Judicatura.
320
Art. 33°.— El Ministerio de Hacienda dará cuenta y cancelará
anualmente al Consejo de la Judicatura el monto de los ingresos
por concepto de arancel judicial causado en los Tribunales de
Justicia de toda la República, previa deducción de los costos de
edición y expendio.
Art. 34°.— El Consejo de la Judicatura administrará el ingreso
proveniente del arancel judicial en cuenta separada de los fondos de la asignación presupuestaria anual que establezca la Ley
de Presupuesto.
Art. 35°.— La Contraloría General de la República ejercerá el
control, la vigilancia y la fiscalización de la expedición y existencia de Timbres Fiscales Judiciales y de los ingresos públicos
percibidos por el Fisco Nacional por concepto de arancel judicial, así como de su administración por parte del Consejo de la
Judicatura.
El Consejo de la Judicatura podrá solicitar a la Contraloría
General de la República, cuando lo considere conveniente, la
fiscalización y control de la percepción y distribución del arancel judicial.
Art. 36°.— El Consejo de la Judicatura procederá anualmente a
distribuir el ingreso proveniente del arancel judicial, de la siguiente manera:
a) Deducirá los costos de administración del arancel judicial
y seguidamente hará un aporte del cinco por ciento destinado
al Instituto de Previsión del Abogado, conforme al literal e) del
artículo 81 de la Ley de Abogados-, y un aporte del cinco por
ciento, destinado a los Colegios de Abogados de Venezuela. Esta
última porción se repartirá entre los Colegios de Abogados en
proporción al número de abogados inscritos, según constancia
que consignarán anualmente los Colegios de Abogados, certificada por la Federación de Colegios de Abogados.
La cantidad restante constituirá el fondo de arancel judicial.
b) Destinará el cuarenta por ciento del fondo de arancel
judicial para ser distribuido mediante primas de antigüedad y
eficiencia entre los jueces y primas de antigüedad para los demás
funcionarios y empleados a que se refiere el artículo I o .
321
La prima de eficiencia se determinará por el número de sentencias definitivas publicadas en el año anterior menos el número de sentencias revocadas o anuladas. A estos efectos, la
Inspectoría de Tribunales constatará anualmente en cada Tribunal el fundamento de la información estadística mensual que
remiten los Tribunales al Consejo de la Judicatura.
c) El Consejo de la Judicatura podrá destinar parte de los ingresos del arancel judicial, no mayor del veinte por ciento del
total del fondo de Arancel Judicial, para la contratación de seguros colectivos de vida, asistencia médica y odontológica, caja
de ahorros y cualquier otro beneficio social de todos los funcionarios y empleados de la judicatura nacional.
d) Mantendrá un Fondo de Reserva no mayor de dos por
ciento del total del Fondo de Arancel Judicial a los efectos previstos en la presente Ley.
e) Se hará un apartado estimado para el pago de bonos compensatorios por traslados sujetos a arancel, cuyo monto establecerá el Consejo de la Judicatura.
El bono compensatorio será cancelado a los jueces que
hayan practicado los traslados sujetos a arancel, y no podrá ser
mayor al treinta por ciento del arancel judicial generado por
dichos actos de traslado.
A los efectos del cálculo del bono compensatorio, los jueces
remitirán al Consejo de la Judicatura, en el mes de enero de
cada año, copias fotostáticas de las actas de traslados que hubieren levantado en el año inmediato anterior, en las cuales deberá constar la inutilización de los timbres fiscales judiciales
correspondientes. La Inspectoría de Tribunales verificará anualmente los traslados en el Libro Diario del respectivo Tribunal.
f) El remanente del Fondo de Arancel Judicial obtenido
anualmente, será distribuido entre los jueces, defensores públicos y demás funcionarios y empleados de los tribunales, y de las
defensorías públicas de toda la República, en proporción al
sueldo básico de cada funcionario o empleado. De la misma
manera distribuirá el remanente del apartado estimado para el
pago de bonos compensatorios, si lo hubiere.
Los pagos a los funcionarios y empleados se hará mensualmente, previa deducción del Impuesto sobre la Renta.
322
CAPÍTULO V
Disposiciones finales
Art. 37°.— El Ejecutivo Nacional, oída la opinión del Consejo
de la Judicatura, podrá modificar las tasas de arancel judicial y
las cuantías previstas en la presente Ley, según las fluctuaciones
del valor adquisitivo de la moneda y el propósito y finalidad de
la presente Ley.
Art. 38°.— Queda derogada la Ley de Arancel Judicial del 25
de julio de 1956.
Los notarios y jueces con funciones notariales percibirán
emolumentos en los términos que preveía la Ley derogada en
tanto se regulen legalmente sus derechos arancelarios.
323
CUADRO DEMOSTRATIVO MONTO ARANCELES
Valor de la
demanda
Sentencia
Primera
Instancia
Sentencia
Segunda
Instancia
Tradado de
una hora
(Instrucción)
Tradado de
dos horas
(Ejecución)
Total
Porcentaje arancelarío en relación
demanda
860,oo
Bs. 2.060,oo
Bs.
3.040,oo
20,26%
200,oo
Bs. 1.000,oo
Bs. 2.800,oo
Bs.
4.200,oo
8,40%
1.625,oo
Bs. 2.425,oo
Bs. 3.625,oo
Bs.
9.300,oo
3,72%
Bs. 8.500,oo
Bs. 8.500,oo
Bs. 9.300,oo
Bs. 10.500,oo
Bs. 36.800,oo
3,68%
Bs. 2.777.778,oo Bs. 25.000,oo
o cantidad mayor
Bs. 25.000,oo
Bs. 25.000,oo
Bs. 25.000,oo
Bs. 100.000,oo
3.59%
o porcentaje menor
Bs.
15.000, oo
Bs.
60,oo
Bs.
60,oo
Bs.
50.000,oo
Bs.
200,oo
Bs.
Bs.
250.000,oo
Bs. 1.625,oo
Bs.
Bs. 1.000.000,oo
Bs.
INDICE BIBLIOGRAFICO
AFTALION-GARCIA OLANO VILANOYA, Introducción al
Derecho, 6a. edic. (Buenos Aires, Librería Ateneo,
1960).
ALSINA, Hugo: Tratado teórico-práctico de Derecho procesal
civil y comercial, 2a. edic. (Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1962).
ARACAYA, Mariano: Código de Procedimiento Civil Caracas,
Empresa El Cojo, S.A. 1971).
BELLO LOZANO, Humberto: Juicio ordinario (Caracas, Editorial Estrados, 1970).
BENDAYAN LEV Y, Isaac: Estudios de Derecho inquilinario
(Caracas, Cromptip, 1968).
BORJAS, Arminio: Comentarios al Código de Procedimiento
Civil Venezolano (Caracas, Ediciones Sales).
BRICE, Angel Feo: Medidas preventivas o cautelares (Apuntes
para una lección), en Rev. de Derecho y Legislación,
N° 566-567, Año XLVII, jul-ago, 1958.
CALAMANDREI, Piero: Introducción al estudio sistemático de
las providencias cautelares, trad. por Santiago- Sentís
Melendo (Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945).
CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho procesal
civil, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962), 3 vols.
CARNELUTTI, Franceso: Instituciones del proceso civil, primera edic. castellana, trad. por Santiago Sentís Melendo (Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959).
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H: Curso elemental de derecho civil, 3a. edic., trad. por Rev. General de Legislación y Jurisprudencia (Madrid, Reus, 1952).
COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos de Derecho procesal
civil 2a. edic. postuma (Montevideo, Roque Depalma
Editores, 1958).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Gaceta Forense (Caracas).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Boletín de Jurisprudencia,
publicación trimestral (Caracas).
CUENCA, Humberto: Derecho procesal civil (Caracas, UCV,
1965).
CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de derecho procesal
civil, trad. por E. Gómez Orbaneja (Editorial Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936).
DELGADO OCANDO, José Manuel: Acto arbitrario y poder
discrecional (Maracaibo, Universidad del Zulia, 1985).
DE DIELO LORA, Carmelo: La posesión y los procesos posesorios (Madrid, Rialp, 1962) 2 vols.
DE SOLA, René: La acción cambiaría y el procedimiento por
intimación, en Conferencias sobre el nuevo Código de
Procedimiento Civil (Caracas, Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, 1986), págs. 355 ss.
DE VIS ECHANDIA, Hernando: Teoría General de la prueba
judicial (Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, Editor,
1976).
DUQUE SANCHEZ, José Román: Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia (Caracas, Ediciones Magón,
1971).
/
FAIREN GUILLEN, Víctor: Temas del Ordenamiento Procesal
(Madrid, Editorial Tecnos, 1969), 2 vols.
FEO, Ramón F.: Estudios sobre el Código de Procedimiento
civil venezolano (Caracas, Editorial Rea, 1962).
FUENMAYOR, José Andrés: El nuevo recurso de casación, la
ejecución de la sentencia y la aprovación al embargo,
en conferencias sobre el nuevo CPC (Biblioteca de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1986), págs.
43 y ss.
GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso (Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-América, 1961),
2 tomos.
GOLDSCHMIDT, Roberto: La acción preventiva, en Rev. de
la Facultad de Derecho (Caracas, UCV, 1962).
GOLDSCHMIDT, Roberto: Venta con reserva de dominio, en
"Nuevos Estudios de Derecho comparado" (Caracas,
UCV, 1962).
GONZALEZ GONZALEZ, José: Depósito Judicial, en Rev. del
Colegio de Abogados del Dtto. Federal, Año XXIV
oct-dic 1961, N° 118, págs. 55 ss.
GONZALEZ GONZALEZ, Pedro: Medidas preventivas judiciales, en Rev. de Derecho y legislación, Año 50, ene-feb
1961.
GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales
para un sistema de medidas cautelares, en "El sistema
de medidas Cautelares", IX Reunión de Profesores de
Derecho Procesal (Pamplona, EUNSA, 1974), pags.
9 ss.
HERNANDEZ, Hugolino: Los juicios breves, 2a. edic. (Caracas,
1942).
LAZO, Oscar: Código Civil de Venezuela (Caracas, Ediciones
Legis, 1962).
LAZO, Oscar y MARTINEZ LEDEZMA, J.: Código de Procedimiento Civil de Venezuela (Caracas, Ediciones Legis,
1967) 4 vols,
LINARES fíENZO, Gustavo: El proceso de amparo en Venezuela (Caracas, Fundación Procuraduría General de la
República, 1987).
LONDOÑO HOYOS, Alvaro: Embargo y secuestro. Tesis presentada a la Pontificia Universidad Javeriana para
optar el título de Doctor en Derecho (Bogotá, 1962).
LORETO, Luis: El interdicto de amparó y su fuñción recuperatoña, en 'Ensayos Jurídicos" (Caracas, Fabreton
Esca, 1970).
MACHADLO, José Enrique: Jurisprudencia de la Corte Federal
y de Casación (Caracas, 1968).
MARIN, Antonio Ramón: Estudio analíticos de la ley sobre
ventas con reserva de dominio (Colegio de Abogados
del Estado Mérida, 1986).
MARQUEZ AÑEZ, Leopoldo: La condena en las costas, en
"Estudios de Procedimiento Civil" (Caracas, Editorial
Jurídica Venezolana, 1978).
MAZEAUD, Henry-León-Jean: Lecciones de derecho civil, trad.
por Luis Alcalá-Zamora y Castillo (Buenos Aires,
EJEA, 1960).
MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial,
trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires,
EJEA, 1956).
MICHELENA, Juan José: La caución juratoria y su aplicación
en materia de medidas preventivas según el Código de
Procedimiento Civil, en Rev. del Colegio de Abogados
del Dtto. Federal N° 134,jul-dic 1968,págs. 32 ss.
MICHELI, Gian A.: Derecho procesal civil, trad. por Santiago
Sentís Melendo íBuenos Aires, EJEA, 1970).
MONTES REYES, Amalia: La anotación preventiva de demanda como manifestación de la justicia preventiva, en
"El sistema de medidas cautelares", IX Reunión de
Profesores de Derecho Procesal (Pamplona, EUNSA,
1974), Págs. 203 ss.
PET1T, Eugéne; Tratado elemental de Derecho romano, trad.
por Manuel Rodríguez Carrasco, 9a. edic. (Buenos
Aires, Editorial Araujo).
PIERRE TAPIA, Oscar: Repertorio mensual de jurisprudencia
(Caracas, Ediciones Pierre Tapia), Publicación periódica.
PIETRI, Alejandro: Medidas preventivas. Presunción grave del
derecho que se reclama, en Rev. de Derecho y Legislación, N° 521-532, Año XLI1I, oct-dic, 1954.
PODETTI, Ramiro J.: Tratado de las medidas cautelares, tomo
4o de su obra "Derecho procesal civil, comercial y laboral"; 2a. edic. actualizada (Buenos Aires, Ediar,
1969).
PODETTI, Ramiro J.: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa, en Rev. de
Derecho procesal, Año 1, N° 1,1er. trim., 1943.
PODETTI, Ramiro J.: Las medidas cautelares en la doctrina de
Goldschmidt, en Rev. de Derecho Procesal, Año IX,
N° 34, Vol. II.
PULIDO V1LLAFAÑE, Antonio: Código Civil de Venezuela
(Anotaciones). Caracas, Echegaray «Se Cía, 1962).
QUINTERO MURO, Gonzalo: Medidas preventivas (Caracas,
I.N.H., 1961).
RAMIREZ, Jorge Orlando: Medidas cautelares (Buenos Aires,,
Ediciones Depalma 1976).
RAMIREZ L.H. & GARAY, Juan: Jurisprudencia Venezolana
(Caracas, Ramírez & Garay), publicación trimestral.
RAMIREZ L J. & GARAY, Juan: Jurisprudencia sobre medidas
preventivas (Caracas, Ramírez & Garay, 1977).
RECASENS SICHES, Luis: Tratado general de filosofía del Derecho (México, Editorial Porrúa, S.A., 1959).
RENGEL-ROMBERG, Arístides: Formularios de procedimiento civil, 2a. edic. (Caracas, Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1957).
RENGEL-ROMBERG, Arístides: Embargo de acciones y derecho de voto, en Revista de la Facultad de Derecho
(U.C.V.), 1958, N° 16.
REPERTORIO FORENSE, Publicación diaria de doctrina, legislación y jurisprudencia. Caracas.
RIVERO IZQUIERDO, Manuel A: El embargo (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1964).
RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro: El poder cautelar general
en el Código de Procedimiento Civil venezolano, en
Rev. de la Facultad de Derecho (Caracas, UCV, 1968).
VEGAS ROLANDO, Nicolás: Medidas preventivas mercantiles
(Caracas, 1974).
VENTURINI, Alí: Esquema para un desarrollo de las medidas
preventivas, en Rev. del Colegio de Abogados del Distrito Federal Año XXV N° 121 Jul-sep 1962.