LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO

LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
José
I.
A . CORRIENTE CÓRDOBA
ANTECEDENTES DOCTRINALES Y LEGISLATIVOS.
1. El propósito de indagar el r a s t r o de la excepción de o r d e n
público en n u e s t r o Derecho nos lleva a b u s c a r sus huellas en los
viejos textos legislativos y doctrinales españoles.
En el Derecho histórico p a t r i o m á s venerable se plantea, ciertamente, la delimitación de los á m b i t o s de aplicación territorial y
personal de las leyes e, incluso, la posibilidad de aplicación de leyes distintas de las de foro. Tal sucede ya en los Fori Regni Valentiae, otorgados o confirmados p o r J a i m e I , y en el Fuero
Real .
:
2
1.
« E n t o t e s l e s c a u s e s s e d e u j u t g a r seg-on f u r s i p r i v i l e g l s d e V a l e n c i a ,
a la lletra; en f a l t a de aquells, se deu j u t g a r per n a t u r a l r a h ó et consell de
bons homes», pero «si alcú en la Cort de Valencia será d e m a n d a t sobre alc u n a c o s a que sie f o r a del r e g n e de V a l e n c i a , la d o n c h s lo j u t g e d e u c o n e i x e r
et jutgar s e g o n s les c o s t u m e s que son en aquella terra en la qual la possesió
es. Car a c ó e s d r e t g e n e r a l quel j u t g e t o t a h o r a d e u c o n e i x e r e t j u t g a r s e g o n
l e s c o s t u m e s que s o n e n aquell loch e n lo qual aquella p o s s e s i ó d e que e s
p l e y t s e r á » . T o m o e l t e x t o d e V . L . S I M Ó S A N T O N J A , Aportación
al
estudio
de los Estatutarios
españoles,
V a l e n c i a , 1959, p á g . 46. P u e d e n consultarse
Fori Antiqui
Válentiae,
edición de D u a l d e Serrano, C.S.I.C., Madrid-Valencia,
1 9 5 0 - 6 7 , y Furs de Valencia,
e d i c i ó n a l c u i d a d o d e G. C o l o n y A . G a r c í a , B a r celona, 1970.
2.
L i b r o I, T í t u l o V I , l e y I, a l u d e a l a g e n e r a l i d a d d e l a l e y e n e s t o s
términos: «...y es también para los h o m e s como para las m u g e r e s ; e t a m bién para los m a n c e b o s como para los viejos; e también para los sabios
c o m o p a r a los n o s a b i o s ; p a r a los de la Ciudad, c o m o p a r a los de f u e r a ; y
e s g u a r d a p a r a e l R e y , e p a r a s u s p u e b l o s » . (Los Códigos
españoles
concordados y anotados,
t o m o primero, Madrid, 1847, p á g . 3 5 3 ) . L a l e y V de e s t o s
m i s m o s libro y título (Que n i n g u n o j u z g u e por o t r a s leyes, ni razone, sino
por las deste fuero) m a n d a que «todos los P l e y t o s s e a n j u z g a d o s por l a s le-
126
EXCEPCIÓN DE OKDEN PUBLICO
Algo m á s tardías que estos añejos cuerpos legislativos, las Leyes de Partidas (cuya redacción, a p a r t i r de 1256, coincide con la
E s t a t u t a r i a italiana) recogen u n planteamiento n o muy lejano al
de los textos antes citados, que se puede sintetizar en estos criterios: aplicación preferente de la lex fori, y posibilidad de alegar
—y necesidad de p r o b a r — ley que no sea la del propio territorio
del juzgador. Pero no se registra la existencia o la expresión clara
de u n concepto que se corresponda con lo que luego va a ser entendido como excepción de orden público frente a la aplicación
de n o r m a extranjera, cuando ésta hubiera sido alegada y probada.
Así, la ley XV, título I, de la Primera Partida (Cómo deben obedescer las leyes, y juzgarse p o r ellas) dispone:
«Todos aquellos que son del Señorío del facedor de las
leyes, sobre que las pone, son tenudos de las obedescer é
guardar, é juzgarse p o r ellas, é n o n p o r otro escrito de o t r a
ley, fecha en ninguna m a n e r a : é el que la ley face, es tenudo
de la facer complir. E eso m i s m o decimos de los otros que
fueren de otro Señorío, que ficiesen el pleyto, ó postura, ó
yerro en la tierra do se juzgase p o r las leyes: ca maguer
sean de o t r o lugar n o n pueden ser escusados de estar á mandamiento dellas, pues que el yerro ficiesen, onde ellas h a n
poder: é a u n q u e sean de o t r o señorío, non pueden ser escusados de se juzgar p o r las leyes de aquel señorío, en cuya
tierra oviesen fecho alguna destas c o s a s » .
3
y e s d e s t e libro... e si a l g u n o a d u x e r e otro libro de o t r a s l e y e s en juicio p a r a
r a z o n a r , ó p a r a j u z g a r p o r él, p e c h e q u i n i e n t o s s u e l d o s a l R e y : p e r o si a l g u n o
r a z o n a r e l e y que a c u e r d e c o n l a s d e s d e libro, é l a s a y u d e , p u e d e lo hacer, é
n o n h a g a l a p e n a » (Ibidem,
pág. 354).
E n la N o v í s i m a R e c o p i l a c i ó n , libro II, título II, l e y I ( C a l i d a d e s de l a s
l e y e s y s u s e f e c t o s ) el t e x t o es m e n o s i n t e r e s a n t e , por lo q u e h a c e a n u e s t r o
objetivo: « e s la l e y c o m ú n así p a r a v a r o n e s c o m o p a r a m u g e r e s , de cualquier
edad y estado que sean; y es también para los sabios como para los simples,
y e s a s i p a r a l o s p o b l a d o s c o m o p a r a l o s y e r m o s ; y e s g u a r d a del R e y y de
los P u e b l o s » . S e h a suprimido la referencia a la l e y del foro y a la de otro
Señorío.
3. Otro t e x t o c o n c u r r e n t e c o n é s t e e s el d e l a l e y X V , t í t u l o X I V , de la
Tercera Partida (Como los pleytos se pueden prouar por ley, e por f u e r o ) :
« N o n solamente en contiendas se podrían prouar los pleytos, e las contiend a s q u e s o n e n t r e l o s ornes, por c o n o c e n c i a s , o por t e s t i g o s , o por c a r t a s v a lederas, o preuillejos, o por escritura publica, o por sospecha, o por f a m a , asi
c o m o d e s u m o d i x i m o s ; m a s p o r l e y , o p o r f u e r o q u e a u e r i g u e el p l e y t o s o b r e
que es contienda. E por ende dezimos, e m a n d a m o s , que toda ley desde nuestro
libro, que a l g u n o a l e g a r e a n t e el J u d g a d o r p a r a prouar, e a u e r i g u a r s u e n t e n ción; que si por a q u e l l a l e y se p r o u e v a lo que dize, que v a l a , e q u e s e c u m pla. E si por a u e n t u r a a l e g a s s e ley, o fuero de o t r a tierra que f u e s s e de fuer a de n u e s t r o Señorío, m a n d a m o s que e n n u e s t r a tierra n o n a y a fuerga de
p r u e u a ; f u e r a s ende en c o n t i e n d a s que f u e s s e n entre ornes de a q u e l l a tierra
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
127
Además, la ley XXVIII, título XI, de la Quinta Partida, niega
viabilidad a las pretensiones procesales que no se acomoden a las
leyes y buenas c o s t u m b r e s :
«Todo pleyto que es fecho contra n u e s t r a ley, e contra
las buenas costumes, non debe ser guardado; maguer pena
o j u r a m e n t o fuesse puesto en el».
A n u e s t r o juicio, sólo muy dudosamente puede pensarse que
aquí se contiene el embrión de u n concepto de orden público. Y
parece interesante señalarlo, p o r q u e García Goyena cuando com e n t a el artículo 11 del proyecto de Código Civil de 1851, que
es u n a transcripción del artículo 6 del Código Napoleón, lo pone
en conexión con el Digesto, ley 38, título 14, libro II («Ius publicum p r i v a t o r u m pactis m u t a r i non potest») y con las leyes 17,
párrafo 4, y 17, párrafo 14, del mismo título («Pacta, quae t u r p e m
causam continent n o n sunt observanda. E t in s u m m a , si p a c t u m
conventum a re privata r e m o t u m sit, n o n est servandum. De republica laesionem, et in omnibus, quae ad publicam laesionem
respiciunt pascisci n o n potest»). E indica el dicho a u t o r q u e la
ley XXVIII, título XI, de la Quinta Partida «fué t o m a d a de la 5,
título 14, libro 1, del Código, y de la 35, título 1, libro 45 del Digesto» .
4
Acaso tan sólo la última de estas expresiones contiene elementos que h a n sido, en algún m o d o , válidos p a r a la configuración
sobre pleyto, o p o s t u r a que o u i e s s e n f e c h o e n ella, o e n r a z ó n de a l g u n a c o s a
mueble, o r a y z de aquel logar. C a entonce, m a g u e r e s t o s e s t r a ñ o s c o n t e n diessen sobre aquellas c o s a s a n t e l J u e z de n u e s t r o Señorío, bien p u e d e n recebir la prueua, o la ley, o el f u e r o de aquella tierra, q u e a l e g a r e n antel, e
d e u e s s e por ella a u e r i g u a r , e delibrar el pleyto».
J. M. T R Í A S D E B E S o b s e r v a b a r e s p e c t o de e s t o s t e x t o s : «Le principe d o n t
on p a r t est celui de la territorialité des lois; les j u g e s ne peuvent appliquer
d'autre loi de celle de leur propre territoire. On proscrit en g e n e r a l la p r e u v e
d'une loi é t r a n g é r e , m a i s o n y a j o u t e la l i m i t a t i o n c o m m e c e c i : « s a u f les
contestations entre sujets d'autres territoires sur des questions ou litiges
qui y s o n t n é s ou e n raison du bien m e u b l e ou i n m e u b l e y sitúes. D e sorte
q u e , m a l g r é l e p r i n c i p e d e l a t e r r i t o r i a l i t é , o n p o u r r a a p p l i q u e r u n e loi é t r a n gére dans des questions relatives a des biens meubles ou inmeubles sitúes á
l'étranger ou pour des j u g e m e n t s rendus a l'étranger ou sur des contrats
faits á l'étranger». («Le Droit International Privé de l'Espagne», en
Revue
de Droit International
Privé,
1 9 2 8 , X X I I I , p á g . 5 0 ) . E n el m i s m o s e n t i d o en
« C o n c e p t i o n du D r o i t I n t e r n a t i o n a l P r i v é d'aprés la doctrine et la pratique
e n E s p a g n e » , e n Recueil
des Cours,
1 9 3 0 - 1 , t. 3 1 , p á g . 6 2 9 , e n l a s e g u n d a
tirada, L a H a y a 1 9 6 8 ) .
4.
Concordancias,
Motivos
y Comentarios
del Código
Civil español,
Tom o I, M a d r i d , 1 8 5 2 , p á g . 2 3 . E n l a r e i m p r e s i ó n d e l a e d i c i ó n d e 1 8 5 2 , h e c h a
en Zaragoza, en 1 9 7 4 , pág. 8 .
128
EXCEPCIÓN DE OKDEN PUBLICO
que de la excepción de orden público se h a r á , m u c h o m á s tarde,
en n u e s t r o Derecho. El resto de los elementos conceptuales contenidos en estos textos precipitará, t r a s u n a evolución larga, en
formulaciones m u y concretas y bien conocidas del articulado de
nuestro Código Civil.
E n realidad, pues, carecemos en el Derecho positivo español
anterior a la codificación decimonónica de u n a formulación legislativa que se refiera al orden público.
2. Si analizamos el pensamiento de los E s t a t u t a r i o s españoles, la conclusión a que se llega es de u n tenor semejante a la que
acabamos de exponer:
2.1. Una «regla de oro» que parece presidir las o b r a s de estos autores es el imperio preferente de la ley local, y ello h a s t a
el p u n t o de q u e hayan podido ser calificados como territorialistas. E n esta línea están, entre otros, Gregorio L ó p e z , Alfonso de
Azevedo y Francisco Suárez.
Este último razona así en los Capítulos XXI a X X I I I , libro I I I ,
de su o b r a «De Legibus ac Deo legislatore»:
De suyo la obligación de la ley «no alcanza a los que están
completamente fuera de la comunidad a la cual se i m p o n e » . La
razón es que ninguna potencia opera fuera de su e s f e r a . El subdito que se encuentra fuera de su territorio, «aunque no pierda la
sujeción —llamémosla así— habitual o radical, sí pierde la sujeción de hecho o su ejercicio respecto de las leyes de su territorio,
pues queda fuera de sus f r o n t e r a s » .
5
6
7
8
Con base en tales afirmaciones, Suárez piensa q u e «hay que
decir que la ley de u n territorio a los extranjeros, m i e n t r a s viven
en él, les obliga en conciencia y de la m i s m a m a n e r a que a sus
h a b i t a n t e s » . . . «La verdadera razón es que la ley generalmente se
9
5. C o m e n t a n d o l a l e y X V , t i t . I, d e l a P r i m e r a P a r t i d a e s c r i b e : « . . . q u o d
per a l i a s l e g e s n o n p o t e s t iudicari in i s t i s R e g n i s , e t sic n o n per l e g e s I m p e ratorum, seu alias leges, iuris communis*, y «contrahentes et delinquentes
l i g a n t u r l e g i b u s , et s t a t u t i s illius R e g n i , v e l loci ubi, c o n t r a h u n t v e l delinq u u n t . . . » . V i d . Los Códigos
españoles...,
cit., Madrid, 1848, t o m o s e g u n d o ,
p á g . 15.
6. U t i l i z o la edición latino-castellana, h e c h a p o r el Instituto de E s t u d i o s
P o l í t i c o s , v e r s i ó n de J. R. E g u i l l o r M u n i o z g u r e n , Madrid, 1967, vol. n (correspondiente a los libros III y I V de la obra de S u á r e z ) . T o m o e s t a cita del
L i b r o H I , c a p . X X I , p.° 8 ( p á g . 3 3 3 d e l a ed. q u e c i t o ) .
7. L i b r o I I I , c a p . X X I , p.° 8 ( p á g . 3 3 3 d e l a e d . c i t a d a ) .
8. L i b r o I I I , c a p . X X I I , p.° 7 ( p á g . 3 3 6 d e l a e d . c i t . ) .
9. L i b r o n i , c a p . X X I I I , p.° 3 ( p á g . 3 3 7 d e l a e d . c i t . ) .
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
129
da p a r a u n territorio determinado; luego obliga a todos los q u e
de hecho viven en él d u r a n t e el tiempo que allí m o r a n . Prueba de
la consecuencia: P r i m e r a m e n t e p o r p a r t e de la causa final, porque, p a r a el b u e n gobierno de u n a región, de u n lugar o territorio, es m o r a l m e n t e necesario que las leyes que se den en él tengan
esta fuerza, dado que p a r a la paz y p a r a las b u e n a s costumbres
del lugar es preciso que los extranjeros, m i e n t r a s se encuentran
en u n pueblo, se acomoden a sus costumbres, como m u c h a s veces se insinúa en el derecho y como lo enseña suficientemente la
experiencia: de lo contrario se siguen disensiones y escándalos»...
«En segundo lugar, lo m i s m o se p r u e b a p o r p a r t e de la causa eficiente o del p o d e r del legislador, p o r q u e t o d o gobernante de u n
estado tiene el poder necesario p a r a la conservación de su estado
y p a r a proteger sus buenas costumbres; luego tiene poder p a r a
dar leyes, y todos los que viven en él están obligados a cumplirlas, ya que p o r esta razón tiene poder p a r a castigar a los extranjeros q u e allí falten; luego p o r la m i s m a razón tiene p o d e r p a r a
obligar con su ley a todos los que allí actúan en cuanto que eso es
necesario p a r a el bien del estado» .
I0
2.2. No obstante lo a n t e r i o r m e n t e expuesto, en lo estatutarios españoles no está ausente la idea, ya recogida en los textos
legales patrios, de que cabe la aplicación, en el foro propio, de
leyes de o t r o Señorío, según el criterio de Las Partidas del Rey
Sabio: n o tienen fuerza de p r u e b a las leyes de otros Reinos, salvo en el caso de que ambos contendientes pertenezcan a aquella
tierra extranjera y el a s u n t o verse sobre «postura o pleyto» q u e
hayan hecho en ella o se t r a t e de cosa mueble o raíz de aquel
lugar.
Pero si se t r a t a de verificar la existencia de r u d i m e n t o s del
concepto de orden público en los estatutarios españoles, tendríam o s que reconocer que los apoyos doctrinales que nos suministran
son escasos y confusos: a) Hallamos la idea, al parecer t o m a d a
de Baldo, de que los estatutos prohibitivos alcanzan también a
los extranjeros, b) La distinción entre estatutos odiosos y favorables (en la que algunos sitúan el embrión del orden público) parece referirse m á s al carácter beneficioso de los segundos en contraste con el gravoso de los estatutos odiosos, con la consecuencia
10.
L i b r o I I I , c a p . X X I I I , p.» 3 ( p á g s . 3 3 7 - 3 3 8 d e l a e d . c i t . ) . U n i n t e r e s a n t e estudio del p e n s a m i e n t o de e s t e c l á s i c o español, en m a t e r i a de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o , A G U I L A R N A V A R R O , « F r a n c i s c o S u á r e z y el D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o M o d e r n o » , B.E.D.I.,
1948, p á g . 369 y s i g s .
130
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
de que éstos deben ser interpretados restrictivamente. Probablemente, a la altura del tiempo en que estos autores escriben, h a
perdido, p o r anacronía, p a r t e de su significación la calificación
del carácter «odioso» de u n estatuto en razón de su oposición al
«Derecho común» .
11
3. No cabe sorprenderse, en m o d o alguno, p o r causa de este
estado de la legislación positiva y de la doctrina estatutaria española, que en esto no son m á s que testigos de su tiempo, de la concreta etapa de la historia del Derecho Internacional Privado que
les correspondió vivir.
E n efecto, no se d a b a n todavía los factores que p r o d u j e r o n el
famoso artículo 6 del Código de Napoleón. Como h a n señalado,
entre otros, Batiffol , P a c c h i o n i y Gestoso T u d e l a sólo el siglo xix reúne las condiciones históricas determinantes de que u n a
idea, que era intuida o se hallaba en germen en los glosadores y
postglosadores, t o m a r a cuerpo en el Derecho positivo. E n el Derecho anterior, la noción de orden público no cristaliza suficientemente p o r q u e «una p a r t e i m p o r t a n t e de los conflictos, siendo
interprovinciales, se suscitaban entre leyes sustancialmente vecin a s las u n a s de las otras, o e m a n a d a s de u n m i s m o soberano, lo
cual podía eliminar la intervención del orden público; y además
en el conjunto de E u r o p a el papel p r e p o n d e r a n t e del Derecho Rom a n o y de la inspiración cristiana reducía las fuentes de divergencias» .
12
13
14
15
Pero ahora, escindida ya antes la Comunidad p o r la formación
de los Estados y la Reforma religiosa, se fracciona aún m á s p o r
la oposición entre el «antiguo régimen» y el «nuevo régimen democrático» q u e inaugura la Francia revolucionaria. Es la transformación de ideas políticas, jurídicas, morales, religiosas, filosóficas y económicas, de q u e la revolución es exponente, la q u e
inspira el t e m o r ante la posible penetración de la «reacción» de
los sistemas jurídicos tradicionales, p o r la vía de la aplicación de
11.
La idea está, por ejemplo, en J . Cáncer: Vid. T R I A S DE B E S , «Conception du Droit International Privé d'aprés la doctrine et la pratique en
E s p a g n e » , Rec. des Cours,
1 9 3 0 - 1 . t. 3 1 , p á g . 6 3 2 . Y l a e x p o s i c i ó n d e l p e n s a m i e n t o d e l c i t a d o e s t a t u t a r i o , e n S I M Ó S A N T O N J A , Op. cit., p á g . 6 3 .
12.
Droit International
Privé,
T o m o I, 6.* ed., P a r i s 1 9 7 4 , p á g s . 4 4 4 - 4 4 5 .
13.
Diritto
Internazionale
Privato,
v o l . I I d e l Diritto
Civile
Italiano,
Padova, 1935, p á g . 194.
14.
« E l p r i n c i p i o d e o r d e n p ú b l i c o d e s d e 1 8 5 0 a 1 9 5 1 » , Actas
del I Congreso
del Instituto
Hispano-Luso-Americano
de D.I.,
(Oct.
1951),
Madrid,
MCMLII, t o m o II, p á g . 511.
15.
BATIFFOL,
Op.
cit.,
pág.
444.
EN
E L D. I N T E R N A C I O N A L P R I V A D O E S P A Ñ O L
131
leyes extranjeras . La excepción de orden público aparece, pues,
como u n i n s t r u m e n t o del nuevo orden revolucionario.
Sólo en estas condiciones puede producirse el artículo 6 del
Código francés de 1804 , que van a reflejar, m á s o m e n o s miméticamente, los a r t s . 9 y 14 de la ley holandesa de 15 de mayo de
1829, el art. 14 del Código Civil argentino de 1869, la ley japonesa
de 15 de junio de 1898, los a r t s . 7 del Código napolitano, 13 del
s a r d o y 11 del de Luisiana, el 30 de la Ley I n t r o d u c t o r i a al BGB,
el art. 11 del Código español de 1889, etc. Estos preceptos responden, n o obstante, a concepciones doctrinales del o r d e n público, de matiz diferente, la savigniana y la manciniana.
16
17
4. La expresión «orden público» —referida al concepto que
a h o r a nos ocupa— aparece probablemente, p o r p r i m e r a vez, en
n u e s t r o Derecho, en el Proyecto de Código Civil de 1821:
«Son nulos los actos en que p o r renuncias o convenios
se intenta dejar sin vigor las leyes que regulan el orden
público, las q u e apoyan la m o r a l i d a d de las acciones y las
que protegen los derechos de los individuos p o r su edad,
sexo u o t r a consideración general que reclama el a m p a r o
de la ley».
Este proyecto de precepto —que de tal no pasará— se inserta ya en la órbita del artículo 6 del Código francés, a u n q u e con
u n a m a y o r imperfección técnica, puesto que las «conventions
particuliéres» de que habla el texto napoleónico, aparecen en el
proyecto español simplemente como «convenios», e r r o r que —com o veremos— se reiterará m á s t a r d e en n u e s t r a propia evolución
legislativa .
18
5. Un nuevo Proyecto de Código Civil, el de 1851, contiene u n
artículo 11 del siguiente tenor:
«No p o d r á n derogarse p o r convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el o r d e n público
y las buenas costumbres».
16.
Vid.
G E S T O S O T U D E L A , Op.
cit.,
pág.
511.
17.
«On ne peut déroger, par des conventions particuliéres, a u x lois qui
i n t é r e s s e n t l'ordre public et les b o n n e s m o e u r s » .
18.
S o b r e e s t e P r o y e c t o de C ó d i g o y los s u b s i g u i e n t e s , vid., a p a r t e de la
bibliografía g e n e r a l sobre el t e m a , la obra colectiva, dirigida por L . GARCÍA
A R I A S , El Derecho
Internacional
Privado
español
anterior
al Código
Civil
de
1889, Z a r a g o z a , 1 9 6 8 .
132
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
Como puede observarse, h a reaparecido felizmente el adjetivo «particulares» con referencia a los convenios.
El artífice de este proyecto —que tampoco alcanzaría a ser
ley, pero que es considerado como fuente en la que se inspiró
m u y directamente el Código de 1889— fue García Goyena. Por
ello es interesante acudir a sus «Concordancias» p a r a comprender el «climax» en que se concibió el precepto. El ilustre j u r i s t a
nos dice que se t r a t a de u n a traslación del artículo 6 del Código
francés, y señala, además, las concordancias y antecedentes a que
aludíamos antes al h a b l a r de la ley XXVIII, título XI, de la Quinta Partida.
Es precisamente en estas referencias a los textos r o m a n o s donde se pone de manifiesto el grado de intuición, pero también de
incertidumbre o equívoco, en que todavía se encuentra la doctrina en esta m a t e r i a que consideramos. E n efecto, García Goyena
comenta:
«Yo encuentro m á s propia la locución r o m a n a Ius publicum que la de orden público, p o r q u e la r o m a n a es mucho m á s lata, pues c o m p r e n d e casos que rigurosamente n o
deberían entenderse comprendidos en la francesa, y sin embargo lo están. E n la acepción vulgar, orden y sosiego público son sinónimos; y seguramente no es tan mezquino el sentido del artículo 11, sino que se extiende a todo lo que las
leyes r o m a n a s comprendían en su locución Derecho
público,
es decir, t o d o lo que tenía por objeto la utilidad y m o r a l públicas, la forma y solemnidades de los actos o instrumentos,
y de los juicios.
Y a u n q u e p o r regla general pueden derogarse p o r pactos
privados, o renunciarse las leyes que tienen p o r objeto prim a r i o la utilidad de los particulares, n o sucede así con las
que al m i s m o tiempo envuelven utilidad pública, y suelen
concebirse en términos prohibitorios, como son las relativas
a pródigos, menores y mugeres casadas...»
El a u t o r h a comprendido que n o se t r a t a de eso que llama la
«acepción vulgar» del orden público, pero parece identificar «orden público» y «Derecho Público».
6. El Proyecto de Libro Primero del Código Civil, presentado
a las Cortes Constituyentes, p o r el Ministro de Gracia y Justicia
19.
Concordancias...,
cit., p á g . 2 3 .
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
133
Antonio Romero Ortiz, en mayo de 1869, contiene, en su artículo 7, u n texto q u e reproduce literalmente el del Proyecto de Código Civil de 1851 .
20
7. Curiosamente en el Proyecto de Código Civil de 1882 —al
que Quintus Mucius Scaevola llama «causahabiente» o «progenitor» del Código de 1889 — n o aparece disposición alguna semej a n t e a la que h a b r í a de ser artículo 11, párrafo tercero, de este
cuerpo legal. Y ello es llamativo p o r q u e clásulas o disposiciones
próximas a la idea de o r d e n público habían venido apareciendo
en textos convencionales y legales españoles, formados en el tiemp o que media entre 1851 y 1882. Tal sucede, p o r ejemplo, en el
Convenio con Cerdeña sobre ejecución de sentencias extranjeras
de 30 de junio de 1851 , en el Real Decreto de 17 de octubre de
1851 sobre contratos y demás actos notariados en Francia o en
otros países e x t r a n j e r o s , en los Reglamentos de las Leyes Hipo21
n
23
20.
E n relación con este P r o y e c t o , vid. J . D . GONZÁLEZ CAMPOS, « L a R e volución de 1 8 6 8 y l a Codificación internacional del D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l
P r i v a d o e n E u r o p a » , e n Revista
de la Facultad
de Derecho
de la
Universidad
de Madrid,
1969, págs. 7 2 a 7 6 .
E l t e x t o d e l P r o y e c t o a p a r e c e p u b l i c a d o e n e l Diario
de Sesiones
de las
Cortes
Constituyentes,
sesión de 2 1 de m a y o de 1 8 6 9 , apéndice quinto al n ú m e r o 7 9 . T a m b i é n e n l a Revista
General
de Legislación
y
Jurisprudencia,
t o m o XXXrV, M a d r i d , 1 8 6 9 , p á g . 3 6 9 y s i g s .
21.
Código
Civil comentado
y concordado,
revisado por Pascual Marín,
t o m o I, 6 . ' e d i c , M a d r i d , 1 9 4 9 , p á g . 5 7 . M . T O R R E S C A M P O S e n s u o b r a
Principios
de Derecho
Internacional
Privado
o de Derecho
Extraterritorial
de
Europa
y América
en sus relaciones
con el Derecho
Civil de España,
Madrid, 1 8 8 3 , p á g . 2 7 7 , a f i r m a q u e E s p a ñ a , q u e e n l a r e s o l u c i ó n d e l a s c u e s t i o n e s de Derecho Internacional Privado se había adelantado en la E d a d M e dia a todos los d e m á s países, «hoy se encuentra rezagada en este camino. El
m i s m o P r o y e c t o de C ó d i g o Civil, que dista m u c h o de h a l l a r s e a la a l t u r a del
e s t a d o a c t u a l de la ciencia, y que a f o r t u n a d a m e n t e no h a de regir, a p e n a s
hace m á s que seguir al de Francia». E s t a s afirmaciones están fechadas en
1880
( v i d . Op. cit., p á g . 3 2 3 ) .
22.
Art. 3 . ° : « P a r a que puedan cumplimentarse por los Juzgados o Trib u n a l e s c o m p e t e n t e s de c a d a p a í s l a s s e n t e n c i a s o a c u e r d o s de los del otro
d e b e r á n s e r d e c l a r a d o s p r e v i a m e n t e e j e c u t i v o s por el T r i b u n a l superior de
c u y a jurisdicción o territorio h a y a de t e n e r l u g a r el c u m p l i m i e n t o . N o s e
accederá, sin embargo, a esta declaración en los casos siguientes: . . . 3 . ° Cuando s e a contrario a l a s l e y e s prohibitivas del R e i n o donde se requiere su c u m plimiento».
23.
S e g ú n e s t e R . D . ( a l q u e s e r e f i e r e e l R. D . de E x t r a n j e r í a d e 1 7 d e
noviembre de 1 8 5 2 ) son válidos y causan ante los Tribunales españoles los
efectos que procedan en justicia, todos los contratos y d e m á s actos públicos
notariados en Francia y en cualquier país extranjero siempre que concurran
en ellos l a s c i r c u n s t a n c i a s s i g u i e n t e s : 1 . Q u e el a s u n t o del a c t o o c o n t r a t o
s e a l í c i t o y p e r m i t i d o p o r l a s l e y e s d e E s p a ñ a . ( V i d . Diccionario
de la
Administración
Española
por M. M A R T Í N E Z ALCUBILLA, 3.* ed„ t o m o II, Madrid,
1877,
pág. 9 6 3 ) .
A
134
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
tecarias de 1861 y 1869 , el artículo 600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , etc.
24
25
8. E n su p r i m e r a edición, el Código de 1889, siguiendo el poco afortunado precedente de 1882, n o explícita la excepción de
orden público. Es en la edición de corrección de erratas en la
que hace su aparición el párrafo tercero del artículo 11:
«No obstante lo dispuesto en este artículo y en el anterior, las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus
actos o sus bienes, y las que tienen p o r objeto el o r d e n público y las b u e n a s costumbres, n o q u e d a r á n sin efecto p o r
Leyes o sentencias dictadas ni p o r disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero».
La expresión «orden público» está, además, presente en el artículo 4 del m i s m o Título del Código, p e r o nos limitaremos a la
consideración del 11, que es en el que doctrinal y jurisprudencialm e n t e se h a centrado el fundamento de la excepción de orden
público.
La m a n e r a en que la doctrina internacional privatista y civilística se h a p r o n u n c i a d o sobre este artículo 11, p o d r í a resumirse
del siguiente m o d o :
a) E n p r i m e r lugar, se manifiesta la convicción casi u n á n i m e
de que el párrafo tercero es u n a traslación —defectuosa, sin du24. A l g ú n a u t o r h a c e referencia al art. 47 del R e g l a m e n t o de la L e y H i p o t e c a r i a sin p r e c i s a r si s e t r a t a de la d e 1861 o l a de 1869. E n realidad, el
art. 5 de la L e y H i p o t e c a r i a de 1861 d i s p o n e : « T a m b i é n se inscribirán e n el
r e g i s t r o l o s d o c u m e n t o s o t í t u l o s e x p r e s a d o s e n e l a r t . 2.°, o t o r g a d o s e n p a í s
extranjero, que tengan fuerza en España, con arreglo a las leyes, y las ejec u t o r í a s d e l a c l a s e i n d i c a d a e n e l n ú m . 4.° d e l m i s m o a r t í c u l o , p r o n u n c i a d a s
p o r t r i b u n a l e s e x t r a n j e r o s , a que d e b a d a r s e c u m p l i m i e n t o e n el reino c o n
arreglo a la L e y de E n j u i c i a m i e n t o Civil». (Edición oficial, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1861, pág. 132). E l t e x t o p e r m a n e c e inalterado en la L e y
H i p o t e c a r i a d e 1 8 6 9 . ( V i d . Diccionario
Alcubilla,
3.* ed., t o m o V , M a d r i d ,
1878, p á g . 2 9 2 ) .
Y el art. 9 del R e g l a m e n t o G e n e r a l de la L e y H i p o t e c a r i a de 1861 (que
p e r m a n e c e con el m i s m o n ú m e r o y t a n sólo l i g e r a a l t e r a c i ó n literal e n el
R e g l a m e n t o de la L e y de 1869) dispone que sólo podrán inscribirse los doc u m e n t o s o t o r g a d o s e n el e x t r a n j e r o d e s p u é s d e s e r t r a d u c i d o s p o r l a o f i c i n a
d e i n t e r p r e t a c i ó n de l e n g u a s , y que las s e n t e n c i a s d i c t a d a s e n el e x t r a n j e r o ,
a n t e s d e s e r i n s c r i t a s , n e c e s i t a n q u e el T r i b u n a l S u p r e m o d i s p o n g a s u e j e cución, c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o en la L e y de E n j u i c i a m i e n t o Civil. (Vid. E d i c i ó n o f i c i a l a n t e s c i t a d a , p á g . 1 3 2 , y Diccionario
Alcubilla,
t o m o cit., p á g . 3 3 8 ) .
25.
« L o s d o c u m e n t o s o t o r g a d o s e n o t r a s n a c i o n e s t e n d r á n el m i s m o v a lor en juicio que los autorizados en E s p a ñ a si reúnen los requisitos siguient e s : 1.°) Q u e e l a s u n t o o m a t e r i a d e l a c t o o c o n t r a t o s e a l í c i t o y p e r m i t i d o
por las leyes de España...».
EN
135
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
da— de la disposición preliminar 12. (después 31) del Código
Civil italiano de 1865 . E n tal sentido se manifiestan, p o r ejemplo, Castilla y A b r i l , M a n r e s a , Torres Campos , Trías de B e s ,
Lasala L l a n a s , W. G o l d s c h m i d t , Y a n g u a s , Miaja de la Muela , H e r r e r o R u b i o y prácticamente el resto de la doctrina. Tal
vez n o resaltan suficientemente los a u t o r e s que, a d e m á s , el precepto del artículo 11, párrafo tercero, es m u y semejante al párrafo segundo del artículo 10 del Proyecto de Código de 1851, tal com o advierte Q. M. Scaevola. Sólo que con la diferencia —como
señala este comentarista— de q u e en el texto legal de 1889 la
regla aparece localizada entre las n o r m a s de Derecho Internacional Privado y en el Proyecto de 1851 revestía carácter g e n e r a l .
a
26
27
28
31
34
x
32
30
33
35
36
b) Los comentaristas que se refieren a posibles precedentes,
en nuestro Derecho patrio, de la n o r m a del artículo 11 del Código de 1889 suelen aludir a las ya citadas n o r m a s del artículo 600
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al R. D. sobre contratos y dem á s actos notariados en Francia y en otros países extranjeros,
al Reglamento de la Ley Hipotecaria de 1861, y a las sentencias
del Tribunal S u p r e m o de 13 de enero y 12 de mayo de 1885 .
3?
26.
« N o n o s t a n t e le d i s p o s i z i o n i d e g l i a r t i c o l l p r e c e d e n t s i n n e s s u n c a s o
l e l e g g i , g l i a t t i e l e s e n t e n z e di u n p a e s e s t r a n i e r o , e l e p r i v a t e d i s p o s i z i o n i
e convenzioni p o t r a n n o d e r o g a r s e alie l e g g i prohibitive del R e g n o che c o n cernano le persone, i beni o gli atti, ne allune legi r i g u a r d a n t i in q u a l s i a s i
m o d o l ' o r d i n e p u b b l i c o e l il b u o n e c o s t u m e » .
27.
« E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o s e g ú n el T í t u l o P r e l i m i n a r d e l
C ó d i g o C i v i l e s p a ñ o l v i g e n t e » , e n Revista
de Legislación
y
Jurisprudencia,
tomo, 1 0 9 , Madrid, 1 9 0 6 , pág. 6 8 0 .
28.
Comentarios
al Código
Civil español,
t o m o I, 3 . " ed., M a d r i d , 1 9 0 7 ,
p á g . 1 1 0 . E n l a 7." e d . ( c o n i n t r o d u c c i ó n d e P . M a r í n ) , t o m o I, M a d r i d , 1 9 5 6 ,
pág. 245.
29
Elementos
de Derecho
Internacional
Privado,
3 . * ed., M a d r i d , 1 9 0 6 ,
pág. 1 2 1 .
3 0 . Derecho
Internacional
Privado
( C o n t e s t a c i o n e s al p r o g r a m a de o p o s i c i o n e s a J u d i c a t u r a ) , 1 . ed., M a d r i d , 1 9 3 4 , p á g . 5 5 . T a m b i é n e n « D r o i t I n t e r n a t i o n a l P r i v é d e l ' E s p a g n e » , e n Repertoire
de Droit
International,
de
L A P R A D E L L E Y N I B O Y E T , t. V I , P a r í s , 1 9 3 0 , p á g . 2 4 0 , y e n s u C u r s o e n l a A c a d e m i a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e L a H a y a , Rec. des cours,
1 9 3 0 - 1 , t. 3 1 ,
pág. 6 6 0 (2.» tirada, 1 9 6 8 ) .
31.
Sistema
español
de Derecho
Civil Internacional
e Interregional,
página 3 4 .
32.
Sistema
y Filosofía
del Derecho
Internacional
Privado,
t o m o I, 2 .
ed., B u e n o s A i r e s , 1 9 5 2 , p á g . 4 4 4 .
3 3 . Derecho
Internacional
Privado.
Parte
General,
3 . ed., M a d r i d , 1 9 7 1 ,
pág. 3 6 9 .
34.
« I n d i c i o s d e a t e n u a c i ó n d e l o r d e n p ú b l i c o e n el D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o e s p a ñ o l » , e n Festchrift
W. Wengler,
II, p á g . 5 7 7 .
3 5 . Derecho
Internacional
Privado,
I, V a l l a d o l i d , 1 9 6 4 , p á g . 5 2 3 .
36.
Código
Civil comentado
y concordado,
t o m o I, 6 . ed., M a d r i d , 1 9 4 9 ,
pág. 2 8 9 .
37.
V i d . e n e s t e s e n t i d o , TRÍAS D E B E S , p á g . 5 5 , e n n o t a , e n Derecho
InA
A
A
A
136
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
c) Existe en la doctrina u n consenso m u y generalizado sobre
el desacierto q u e supone, desde el p u n t o de vista sistemático, la
colocación del precepto. Algún a u t o r llega a decir que se le situó
donde está p o r no saber dónde c o l o c a r l o . Orúe señala que «llam a la atención que m a t e r i a tan interesante aparezca mezclada
con la fórmula aplicable a la forma de los actos jurídicos, en lugar de constituir regla aparte» . Goldschmidt opina que «su ext r a ñ a colocación como apéndice a la regla sobre los actos débese
p r o b a b l e m e n t e al R. D. de 17 de o c t u b r e de 1851» .
3S
39
40
d) Quizás la m á s completa valoración de la «filosofía» del
artículo 11, párrafo tercero (en relación con el art. 8 del m i s m o
cuerpo legal) sea la hecha p o r Aguilar Navarro, que encuentra
en él tres líneas de inspiración: 1) aceptación de la confusión
francesa entre leyes territoriales y disposiciones de orden público, al p r e c e p t u a r el artículo 8 q u e «las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública, obligan a todos los que habiten en
territorio español»; 2) acogimiento de la idea de Savigny sobre
las leyes prohibitivas; 3) incorporación del concepto global de la
Escuela latina y de Mancini («y las q u e tienen p o r objeto el orden público y las buenas c o s t u m b r e s » ) .
41
e) El legislador español no distinguió entre orden público int e r n o y orden público internacional. P r o n t o lo h a b r í a de señalar
Eugene Audinet:
«Nous n'entendrons done p a s l'art. 11 du Code espagnol
en ce sens, que toutes les lois prohibitives doivent s'appliquer aux étrangers. Le législateur parait avoir fait ici u n e
confusion entre deux points de vue voisins, mais différents.
II a confondu les lois qui sont d'ordre public p o u r les nationaux, auxquels ils ne peuvent déroger p a r des conventions particuliéres: telles sont, en effet, toutes les lois prohibitives et les lois d'ordre public international, auxquelles
les lois étrangéres n e peuvent p a s déroger. L'origine de cette confusion se trouve dans le Code italien (dispositions gé-
ternacional
Privado,
c i t . ; O R Ú E Y A R R E G U I , Manual
de Derecho
Internacional
Privado,
3." ed., M a d r i d , 1 9 5 2 , p á g . 4 8 5 ; A G U I L A R N A V A R R O , « E l o r d e n p ú b l i co e n el D e r e c h o Internacional Privado», R.E.D.I., 1953, p á g . 73.
38.
C A S T I L L A Y A B R I L , op. cit., p á g . 6 8 0 . Y a ñ a d e : « E n e l C ó d i g o i t a l i a n o
h a merecido esta disposición un artículo, y a d e m á s está colocada con oportunidad i n m e d i a t a m e n t e d e s p u é s del p r e c e p t o referente a l a s l e y e s de policía
y seguridad, como queriendo completar la territorialidad de las mismas>.
39.
Op. cit., p á g . 4 8 6 .
40.
Sistema
y Filosofía...,
cit., p á g . 4 4 4 .
41.
«El orden público...», R.E.D.I., 1953, pág. 191.
EN
137
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
nérales, a r t . 12), q u i parle des unes e t des autres dans u n
m é m e article, mais le Code espagnol l'a encore agravée, e n
abrégeant le texte italien, qu'il a, p a r ailleurs, p r e s q u e littéralment reproduit. N o t r e Code civil, a u contraire, l'a évitée e n disant, dans deux articles distincts: 1.° Que les lois
de police e t de süreté obligent m é m e les étrangers (art. 3);
2° Qu'on n e peut déroger p a r des conventions particuliéres
aux lois q u i intéressent l'ordre public et les bonnes m o e u r s
(art. 6).
E n resume, les lois prohibitives n e s'appliqueront a u x
étrangers q u e si elles intéressent l'ordre public et les bonnes m o e u r s . On n e peut seulement observer q u e p o u r les
lois prohibitives cela arrivera plus souvent q u e p o u r les
autres» .
n
Trías d e Bes insistirá en esta confusión entre orden público
interno y orden público internacional. Y a ñ a d e : «La interpretación q u e debe darse al texto español es la d e la jurisprudencia,
que las leyes prohibitivas n o se aplicarán a los extranjeros m á s
que si afectan al orden público y las buenas c o s t u m b r e s » .
El m i s m o ilustre Profesor critica la redacción del artículo 11,
3.°, del Código d e 1889, del siguiente m o d o : d e su texto literal se
deduce q u e todas las leyes referentes a la persona, a actos o a
bienes, si tienen carácter prohibitivo, deberán aplicarse a los extranjeros; lo cual implica la negación del principio d e personalidad que es base del sistema. Ello se manifiesta, especialmente,
en opinión d e este autor, en m a t e r i a d e sucesión, e n la que el Código español sigue el principio d e u n i d a d y universalidad d e la sucesión bajo el régimen d e la ley nacional del «de cuius» y e n el
que existen leyes prohibitivas, q u e aplicadas a los extranjeros,
h a r í a n ilusorio el principio fundamental de la p e r s o n a l i d a d .
Por último, y según el criterio d e Goldschmidt, el artículo 11,
3.°, resultaba a la vez estrecho y demasiado amplio. Lo p r i m e r o
p o r q u e «aparece sólo como u n a excepción al artículo 11, 1.° («locus regit actum») y al artículo 10, expresivo a su vez d e tres norm a s indirectas (ley nacional respecto d e muebles; «lex situs»
43
44
42.
« L e droit international privé d a n s le n o u v e a u Code civil espagnol»,
e n Journal
de Droit International
Privé,
1891, tomo 18, pág. 1.119.
43.
« L e D r o i t I . P r i v é d e l ' E s p a g n e » , Rev. de D. I. Privé, X X I I I , p á g . 6 2 ,
y
e n Rec.
cours,
1 9 3 0 - 1 , t. 3 1 , p á g . 6 6 2 , y Repertoire
de LAPRADELLE
y
NIBO-
Y E T , t o m o I V , p á g . 2 4 0 . V i d . , e n e l m i s m o s e n t i d o , L A S A L A L L A N A S , op. cit.,
p á g . 3 5 , y W . G O L D S C H M I D T , Sistema
y Filosofía...,
cit, p á g . 4 4 4 .
44.
« C o n c e p t i o n d u D . I . P r i v é . . . » , c i t . , Rec. cours,
1930-1, tomo 3 1 , página 6 6 2 .
138
EXCEPCIÓN D E ORDEN PUBLICO
respecto a inmuebles; y ley nacional del «de cuius» respecto a
sucesiones). E s t a restricción se explica p o r q u e el legislador n o
pensaba sino en el a r t . 9.°, q u e p o r ser unilateral, nunca conduce
a la aplicación de Derecho extranjero. Pero, p o r u n lado, existen
o t r a s n o r m a s indirectas inclusive e n la m i s m a ley, como p . ej., el
art. 1.325 C. c ; p o r otro lado, h a y q u e tener en cuenta las numerosas n o r m a s indirectas consuetudinarias a las cuales pertenece, p .
ej., la extensión analógica del art. 9.°, a los problemas de estado, capacidad y familia de los extranjeros. Pero también el a r t . 11, 3.°,
resulta demasiado amplio p o r q u e identifica o r d e n público y ley
nacional prohibitiva y «si así fuera, sólo el Derecho dispositivo
sería derogable p o r el D. I. Pr. y éste n o tendría, p o r t a n t o , m á s
fuerza q u e la a u t o n o m í a d e las partes. Pero ello n o es así: sólo
«leyes rigurosamente prohibitivas» (Savigny) pueden vencer al
D. I. Pr. d e importación. E l a r t . 11, 3.°, confunde, en o t r a s palab r a s , orden público interno y orden público i n t e r n a c i o n a l » .
E s t a consideración, q u e hemos venido haciendo, d e cómo aparece e n n u e s t r o Derecho la excepción d e orden público, deberá
sernos útil y d a r n o s la óptica adecuada p a r a el estudio d e la práctica española e n la materia, q u e n o s va a ocupar e n las páginas
que siguen.
45
II.
LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA DEL T R I BUNAL SUPREMO Y EN LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN G E NERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
El t r a t a m i e n t o q u e la excepción d e orden público h a tenido
en el Derecho Internacional Privado positivo español debe estudiarse a través d e las decisiones judiciales del Tribunal S u p r e m o
y d e las Resoluciones administrativas d e la Dirección General de
los Registros y del Notariado. E n efecto, d e u n a parte, n u e s t r o
m á s alto Tribunal, al sentenciar e n recursos d e casación, y, d e
otra, el mencionado Centro Directivo, en s u actividad d e resolución d e recursos y consultas, h a n ido creando sendos cuerpos, d e
«doctrina legal» en el p r i m e r caso, y de doctrina o «antecedentes
4 5 . Sistema
y Filosofía...,
cit., p á g . 4 4 4 .
Sobre la excepción de orden público e n nuestro Derecho y la distinción
entre orden público interno y orden público internacional, vid. F . BONET R A M Ó N , « S i s t e m a i n t e r n o d e l D e r e c h o C i v i l » , Revista
de Derecho
Privado,
XXXVII,
die.
1 9 5 3 , especialmente
en
pág.
1.110y
sigs.,
y
«Presupuestos y efectos del orden público internacional»,
vista, L V I , enero 1 9 7 2 , págs. 2 2 y sigs.
A.
MARÍN
LÓPEZ,
en la misma R e -
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
139
administrativos» —según la expresión del Prof. F. De C a s t r o —
en el segundo.
A estos cuerpos de doctrina, a su exposición y comparación
vamos a dedicar ahora n u e s t r a atención, con el propósito de exponer la temática en que se hace presente la excepción de orden
público, la configuración técnica que se le da en las sentencias
del órgano jurisdiccional y en las resoluciones del órgano administrativo, y las coincidencias y contrastes, existentes, a veces, en
los criterios sostenidos p o r u n o y otro.
46
A)
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
1. Los temas en relación con los cuales aparece la excepción
de orden público en la jurisprudencia de n u e s t r o Tribunal Suprem o son m u y variados. Ciertamente la mayoría de las veces están
en relación con el estatuto personal y los Derechos de Familia y
Sucesiones; pero n o faltan o t r a s cuestiones, tales como la capacidad p r o c e s a l o las m a r c a s i n d u s t r i a l e s , etc.
47
48
2. E n casi todas sus sentencias el T. S. sitúa el fundamento
legal de la aplicación de la excepción de o r d e n público en el ar-
4 6 . Derecho
Civil de España,
11-1.°, M a d r i d , 1 9 5 2 , p á g . 3 9 1 .
4 7 . V g r . s e n t e n c i a d e 1 3 d e e n e r o d e 1 8 8 5 ( S e i g l i é F e r n á n d e z c. M a r t i n e z
Gallardo), en l a que, e n juicio de t e s t a m e n t a r í a , se discute la representación
legal a s u m i d a por el marido de u n a mujer de nacionalidad norteamericana,
que e n v i r t u d de s u e s t a t u t o p e r s o n a l defiende su derecho y p e r s o n a l i d a d p a ra c o m p a r e c e r en juicio y d i s p o n e r l i b r e m e n t e de s u s bienes, y solicitaba
l a n u l i d a d d e l o a c t u a d o p o r s u e s p o s o (Jurisprudencia
civil, p u b l i c a d a p o r l a
R e v i s t a G e n e r a l d e L e g i s l a c i ó n y J u r i s p r u d e n c i a , t o m o 57, M a d r i d , 1 8 8 7 ,
págs. 45 y sigs.).
Y s e n t e n c i a d e 1 2 d e m a y o d e 1 8 8 5 ( P . C. U r a y e , l i q u i d a d o r d e « H i j o s d e
G u i l h o u J o v e u , c. J . M . C e l l e r u e l o ) , e n j u i c i o s o b r e l a e n t r e g a d e 6 . 2 2 5 a c c i o nes de la Compañía de ferrocarriles de Lérida a R e u s y Tarragona, en que
se i m p u g n a b a l a personalidad del recurrente p a r a c o m p a r e c e r e n juicio en
E s p a ñ a , porque h a b í a sido n o m b r a d o liquidador de la S o c i e d a d por s e n t e n c i a
del T r i b u n a l d e C o m e r c i o del D e p a r t a m e n t o del S e n a y el T. S. e s p a ñ o l n o
h a b í a c o n c e d i d o e l « e x e q u á t u r » (Jurisprudencia
civil, p u b l i c a d a p o r R . G . L . J . ,
t o m o 57, Madrid, 1887, p á g . 739 y s i g s . ) .
4 8 . S e n t e n c i a d e 1 0 de e n e r o d e 1 9 3 3 ( A r t i g a s O l i v e l l a c. O r a n g e C r u s h
C o m p a n y ) , e n juicio sobre la n u l i d a d de p a t e n t e s . E n ella el T. S. e s t a b l e c e
el criterio de q u e «el c o n c e p t o de orden público, que s e refiere al c o m p l e j o
de n o r m a s r e g u l a d o r a s y t u t e l a r e s del interés público, que c o m p r e n d e a t o d a
o r g a n i z a c i ó n social en sus a s p e c t o s múltiples, políticos, e c o n ó m i c o s y jurídicos, encierra p r i m o r d i a l m e n t e el principio de libertad de c o m e r c i o , y el
f o m e n t o de la riqueza nacional, c o n s a g r a d o en n u e s t r o derecho, que se lesionarían, con e n o r m e agravio, m e d i a n t e la eliminación irregular de s u s a c tividades, frente a los intereses extranjeros concurrentes y privilegiados»
(Jurisprudencia
civil, p u b l i c a d a p o r R . G . L . J . , t o m o 2 0 7 , 1 9 3 3 - 1 . ° , M a d r i d , 1 9 3 3 ,
p á g s . 135 y 151).
140
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
tí culo 11, 3.° del Código Civil. E n jurisprudencia anterior a este
cuerpo legal se declara que «es doctrina de Derecho Internacional Privado que al extranjero le a c o m p a ñ a n su estado y capacidad, y deben aplicársele las leyes personales de su país... cuando
esto n o se oponga a los principios de orden público y los intereses de la Nación en que hace sus reclamaciones» , pero no se
cita precepto legal alguno que fundamente la excepción. Ello parece venir a confirmar la tesis de que la encarnación legislativa
del o r d e n público es b a s t a n t e tardía y coincide con la codificación de inspiración napoleónica.
49
3.
Configuración técnica de la excepción de orden público.
E n este aspecto puede afirmarse, h a s t a cierto p u n t o , que la
doctrina del T. S. h a sufrido u n a evolución que se mueve e n t r e
dos distintos m o d o s de comprensión del o r d e n público o, acaso,
de matices de u n mismo concepto de b a s e .
E n efecto, sobre todo, en u n a p r i m e r a etapa, se pone el acento
especialmente en la idea de que se t r a t a fundamentalmente de
u n límite al estatuto personal, que se justifica o deriva de la soberanía e independencia nacionales y de los intereses de la Nación.
Sabido es q u e la Jurisprudencia española se mueve, en este
m o m e n t o , bajo las influencias recibidas de Francia e Italia especialmente, y, en m e n o r grado, de Alemania; concretamente las
derivadas del «Tratado» de Foelix, de la o b r a de Fiore, y del «Sistema» de Savigny (conocido en n u e s t r o país generalmente a través de la traducción francesa de Genoux).
50
He aquí alguna m u e s t r a de esta tendencia. La sentencia de 13
de enero de 1885, en su p r i m e r considerando, afirma:
«... es doctrina de Derecho Internacional Privado q u e al
extranjero le a c o m p a ñ a su estado y capacidad, y deben aplicársele las leyes personales de su país p a r a evitar los inconvenientes de n o juzgarle p o r u n a sola ley, c u a n d o esto n o
contradiga como en el caso presente los principios de orden
público y los intereses de la Nación en q u e hace sus reclamaciones».
4 9 . V i d . S e n t e n c i a s T . S. 1 3 d e e n e r o d e 1 8 8 5 y 1 2 d e m a y o d e l m i s m o a ñ o .
Son coincidentes en sus términos.
50.
E l P r o f . A G U I L A R N A V A R R O , Lecciones
de Derecho
Internacional
Privado, v o l . I, t o m o I I , Teoría
General,
Madrid, 1 9 6 9 , pág. 1 9 2 , habla de tres
f a s e s de la J u r i s p r u d e n c i a del T. S. e n e s t a m a t e r i a .
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
141
Y m á s adelante, con respecto a las leyes personales, dice:
«... que en n a d a afectan a la soberanía de cada país, y
que deben guardarse, n o en concepto de extranjeras, y p o r
consiguiente destituidas de fuerza de obligar, sino p o r conveniencia de las diversas naciones, que sin p e r d e r n a d a de
su independencia, van estableciendo así u n derecho c o m ú n
beneficioso a t o d a s » .
51
E s t a exigencia de la aplicación de la ley personal de los extranjeros, en t a n t o no afecte al orden público o cause «daño a la
s o b e r a n í a » se reitera —incluso, con empleo de las m i s m a s expresiones verbales— en otras decisiones de n u e s t r o Tribunal de
casación, tales como las de 12 de mayo de 1885 , 1 de mayo de
1919 y 26 de abril de 1929 . Puede pensarse que bajo estas expresiones lo que se esconde es acaso la concepción del conflicto
de leyes como u n conflicto de soberanías y de q u e el o r d e n público actúa, en este trance, como u n eficaz agente protector del
Derecho del foro.
52
53
54
55
E n u n a segunda etapa, la configuración del orden público alcanza u n a m a y o r perfección técnica en la jurisprudencia del T. S.
La excepción p a s a a ser concebida desde la perspectiva y consi-
5 1 . Jurisprudencia
Civil p u b l i c a d a p o r R . G . L . J . , t o m o 5 7 , M a d r i d , 1 8 8 7 ,
págs. 49 y 50.
52. E x p r e s i ó n utilizada e n la s e n t e n c i a de 12 de m a y o de 1885
(Jurisprudencia
civil, R . G . L . J . , t o m o 5 7 , M a d r i d , 1 8 8 7 , p á g . 7 4 4 ) .
53. Cit. en la n o t a anterior.
5 4 . Jurisprudencia
civil, R . G . L . J . , t o m o 1 4 6 (2.° d e 1 9 1 9 ) , M a d r i d , 1 9 2 1 ,
p á g s . 1 7 6 y s i g s . S e t r a t a d e l c a s o F u s t e c. P l a n a s , s o b r e n u l i d a d d e u n m a t r i m o n i o civil c o n t r a í d o por e s p a ñ o l e s e n A r g e n t i n a a n t e el R e g i s t r o de l a
Municipalidad de B u e n o s A i r e s y con a r r e g l o a l a l e g i s l a c i ó n de aquella R e p ú b l i c a . C o n t r a l o s c r i t e r i o s d e l a s s e n t e n c i a s d e l J u z g a d o d e 1.* I n s t a n c i a
del D i s t r i t o del H o s p i t a l de B a r c e l o n a y de la A u d i e n c i a Territorial c o r r e s p o n d i e n t e , e l T . S., c o n a p o y o e n l o s a r t s . 9 y 1 1 , 3." d e l C ó d i g o C i v i l , y p u e s t o que «la condición de e s p a ñ o l e s d u r a n t e el t i e m p o que, e n c a l i d a d d e e x tranjeros, residieron en la R e p ú b l i c a A r g e n t i n a , es innegable» y que «allí
lo m i s m o que e n E s p a ñ a , e r a n p a r a ellos o b l i g a t o r i a s l a s l e y e s e s p a ñ o l a s rel a t i v a s a los d e r e c h o s y deberes de f a m i l i a . . . » y a que «al extranjero le a c o m p a ñ a n su estado y capacidad, y deben de aplicársele las leyes de su país,
cuando éstas no se o p o n g a n a los principios del orden público y a los inter e s e s d e l a N a c i ó n e n q u e r e s i d a n » , d e c l a r ó n u l o el m a t r i m o n i o .
55. E s t a s e n t e n c i a m a n t i e n e igual criterio que la r e c o g i d a en la n o t a a n t e r i o r , e n u n c a s o s e m e j a n t e (Jurisprudencia
civil, R . G . L . J . , t o m o 1 8 8 , 2." d e
1 9 2 9 , p á g . 1.286 y s i g s . ) . T a n t o d e u n o c o m o d e o t r o c a s o , q u e r e m o s s e ñ a l a r ,
e n e s t e m o m e n t o , t a n sólo el a s p e c t o f o r m a l b a j o el que e s t a s s e n t e n c i a s p a recen concebir y formulan la excepción de orden público, pero no t r a t a m o s
de v a l o r a r s u c o n t e n i d o material, a s p e c t o al que n o s r e f e r i r e m o s m á s a d e lante.
142
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
deración de u n mecanismo de protección de instituciones jurídicas, políticas, morales, familiares, de la organización social, de
u n determinado ordenamiento jurídico. Parece situarse en u n segundo plano la idea de que se t r a t a de u n instituto que garantiza
la soberanía e independencia nacionales en sus manifestaciones
legislativas, frente a las n o r m a s extranjeras que las p e r t u r b e n . Lo
que prevalece a h o r a es la defensa de ciertos valores o instituciones, que tienen el carácter de fundamentales p a r a u n determinado
ordenamiento jurídico.
La sentencia de 26 de abril de 1929 nos interesa a este respecto, n o t a n t o p o r la solución concreta que da al caso planteado
cuanto p o r la argumentación que emplea. Es verdad que n o utiliza la expresión «orden público», pero sí menciona expresamente
al artículo 11, 3 ° , del Código Civil. Y con base en tal precepto y
en los artículos 9, 100 y 326 del m i s m o cuerpo legal, alude al «interés social y público de la Nación», que hace que, en t a n t o subsistiera lo dispuesto en tales n o r m a s legales, los Tribunales hab r í a n de declarar nulos los m a t r i m o n i o s celebrados en el extranjero ante funcionarios civiles del país en que se contraen y no ante
Cónsules españoles. El razonamiento que da la sentencia, encuadrable en esta línea de defensa institucional de que hablamos, es
el siguiente:
«...que el m a t r i m o n i o , que p a r a los católicos es u n sacramento, y p a r a todos los demás, cualesquiera que sean
sus confesiones religiosas, y a u n p a r a aquellos que n o profesan ninguna religión positiva, constituye algo i m p o r t a n t e
y esencial en la vida de quienes lo contraen, no sólo en el
orden p u r a m e n t e particular y privado, sino también en el
público en relación con la sociedad y el Estado, p o r lo cual
tal institución h a sido siempre atendida p o r el Poder público y regulada p o r leyes especiales en todos los pueblos,
y en todos los tiempos se le h a considerado como acto transcendental y público, de orden social, base y fundamento de
la familia, el conjunto de las cuales integra la Nación, y p o r
t a n t o su celebración h a estado siempre revestida de solemnidades, de ritos, ya m e r a m e n t e extrínsecos y formales, ya
intrínsecos y necesarios p a r a la esencia de la i n s t i t u c i ó n . . . » .
56
56. S e n t e n c i a e n
civil, R . G . L . J . , t o m o
el c r i t e r i o s u s t e n t a d o
d o r a e s t i m ó n u l o el
ñoles, con arreglo a
del R e g i s t r o civil.
el c a s o M . C a e i r o c. M . E . R a m o s . V i d .
Jurisprudencia
1 8 8 (2.° d e 1 9 2 9 ) , M a d r i d , 1 9 2 8 , p á g . 1.290. S i g u i e n d o
e n la s e n t e n c i a de 1 de m a y o de 1919, la S a l a s e n t e n c i a m a t r i m o n i o civil celebrado en Cuba por subditos e s p a l a s l e y e s d e a q u e l p a í s y a n t e el f u n c i o n a r i o e n c a r g a d o
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
143
De todos modos, en sentencias posteriores aparece más nítido
y directamente expresado el planteamiento del o r d e n público
desde la perspectiva «institucionalista». Sucede así en la sentencia de 10 de enero de 1933, en el caso de la «Orange Crush Company», en juicio sobre nulidad de marca, en que se afirma que el
concepto de o r d e n público,
«...se refiere al complejo de n o r m a s reguladoras y tutelares del interés público, que c o m p r e n d e a toda organización
social en sus aspectos múltiples, políticos, económicos y jurídicos» .
57
Asimismo, en la sentencia de 12 de mayo de 1944, en cuyo
segundo considerando, se indica,
«...que el artículo 9.° del Código Civil, de acuerdo con los
principios de Derecho Internacional privado estatuye que a
los españoles, a u n q u e residan en el extranjero, obligan las
leyes patrias, en lo relativo al estado, condición, y capacidad
de las personas; y como entre esta clase de leyes, llamadas
personales, figuran las atinentes al m a t r i m o n i o , institución
de singular importancia como base que es del sistema jurídico familiar, ...con arreglo a las leyes españolas h a b r á que
decidir la cuestión antes e n u n c i a d a » .
5S
E n esta ocasión, el T. S. manifiesta que el orden público del
E s t a d o español está informado p o r «principios religiosos, morales y jurídicos» y que «ante el conflicto o colisión entre la ley extranjera aplicable y el orden público nacional debe prevalecer
siempre, sin excepción alguna, éste último». Y en ocasión posterior dice el Tribunal de casación que,
«...es necesario proveer a la defensa de esos principios
q u e se consideran intangibles, y que constituyen lo que se
llama o r d e n público nacional q u e está integrado p o r aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios p a r a la conservación del orden social en u n
pueblo y en u n a época d e t e r m i n a d o s » .
59
5 7 . Jurisprudencia
civil, R . G . L . J . , t o m o 2 0 7 (1.° d e 1 9 3 3 ) , M a d r i d , 1 9 3 3 ,
pág. 151.
5 8 . S e n t e n c i a e n j u i c i o p o r n u l i d a d d e m a t r i m o n i o ( c a s o J . P r u n e d a c.
M. P r u n e d a ) . V i d . Jurisprudencia
civil, R . G . L . J . , s e g u n d a s e r i e , t o m o V I M a drid, 1944, p á g . 711.
59. S e n t e n c i a de 5 de abril de 1966, en juicio por disolución de m a t r i m o -
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
144
4. Valoración de conjunto de la jurisprudencia del T. S. en
m a t e r i a de orden público.
4.1.
Es u n lugar común —avalado p o r la realidad— afirm a r que la jurisprudencia del T. S. h a hecho u n a aplicación rigurosa y m u y amplia de la excepción de orden público. Y ello le
h a llevado, a veces, a decisiones que, con todo el respeto que nos
merece el alto Tribunal, pueden calificarse de exorbitantes y
desacertadas .
Sin embargo, es necesario hacer n o t a r que, a n u e s t r o entender, el propósito que claramente parece presidir las decisiones
del T. S. es el de m a n t e n e r en todo m o m e n t o u n a coherencia con
el pensamiento del legislador. El peso y trascendencia de sus
sentencias al «hacer jurisprudencia», le h a llevado a u n a posición
reflexiva, meditada, que, con frecuencia, es considerada como
conservadora en exceso y aun, en ocasiones, técnicamente deficiente. El a u t o r de este trabajo, que n o deja de c o m p a r t i r el
acierto de estas críticas, considera o p o r t u n o también llamar la
atención sobre esa otra cara de la moneda, la de la coherencia
con el legislador y la fidelidad a los m a n d a t o s legislativos, que
dice m u c h o en favor de la responsabilidad y seriedad de los órganos jurisdiccionales.
60
4.2. Vinculando competencia legislativa y competencia jurisdiccional, el T. S. h a cerrado la posibilidad de la actuación procesal de pretensiones contrarias al o r d e n público, a u n q u e fueran
viables de acuerdo con la ley del e s t a t u t o personal de las p a r t e s .
Muy elocuente es, al respecto, la sentencia de 12 de m a r z o de
1970:
«Considerando q u e el proceso n o tiene o t r a finalidad
que la de regular el ejercicio ante los Tribunales de las ac-
n i o e n t r e B . N a v a r r o y L . B a r q u e r o . V i d . Colección
Legislativa.
Jurisprudencia civil ( a b r i l , 1 9 6 6 ) , M a d r i d , 1 9 6 9 , p á g . 8 4 . U n c o m e n t a r i o a e s t a s e n t e n c i a ,
PECOURT GARCÍA, en R.E.D.I., 1 9 6 7 , p á g . 3 0 7 . E l t e x t o de los considerandos
y fallos de las sentencias de instancia, en la m i s m a R e v i s t a y año, pág. 3 4 6 .
60.
Acaso una de las sentencias m á s llamativas en este sentido sea la
de 1 0 de octubre d e 1 9 6 0 ( c a s o F e r r i o l ) . Vid. PASTOR R I D R U E J O , « U n c a s o de
c u e s t i ó n p r e v i a c o n l a j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a » , e n Temis,
n.° 1 0 , 1 9 6 1 , p á g .
1 0 3 , y PECOURT GARCÍA, en «Crónica de J u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a e n m a t e r i a
d e D . I . P . » , R.E.D.I.,
1 9 6 3 , pág. 1 4 4 .
La queja respecto de a l g u n a s actitudes de los Tribunales españoles es y a
vieja. E n 1 8 8 3 , T O R R E S CAMPOS decía de ellos que «no han puesto obstáculos
a la aplicación de la legislación extranjera en los casos en que procede, seg ú n l a T e o r í a de l o s E s t a t u t o s , r o d e á n d o l a d e n u m e r o s a s y a v e c e s i n m o t i v a d a s e x c e p c i o n e s » (Principios
de Derecho
Internacional
Privado,
memoria
l a u r e a d a p o r e l I. C d e A b o g a d o s d e M a d r i d e n e l c o n c u r s o a l P r e m i o C o r t i n a de 1 8 7 9 , Madrid, 1 8 8 3 , pág. 2 8 2 ) .
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
145
ciones derivadas de u n a ley que atribuye derechos subjetivos cuya eficacia t r a t a de proteger; en su virtud n o puede
ponerse en m a r c h a la actividad judicial p a r a reclamar supuestos derechos sin fuente de que p u e d a n derivarse ni
m u c h o menos p a r a pretensiones cuyo objeto sea civilmente
ilícito, como ocurre en todos aquellos que son contrarios a
la moral o al orden público entre los que se encuentra en
E s p a ñ a el divorcio vincular, a u n q u e se t r a t e de extranjeros
sometidos a su estatuto personal y éste lo permitiera, supuesto que ya fue contemplado p o r este Tribunal en su sentencia de 23 de febrero de 1944, en la que se afirmó que si
bien en m a t e r i a de derechos y deberes de familia y estado
de las personas son, en general, de aplicación las leyes del
país de origen —criterio reflejado en el artículo 9 de nuest r o Código Civil— ello se entiende en cuanto dichas leyes
n o se opongan a las que tienen p o r objeto el orden público
y las buenas costumbres, según se expresa en el artículo 27
del Código Civil ni h a podido, p o r tanto, derivarse del mism o en este caso potestad jurisdiccional p a r a conocer de la
pretensión intentada, ni es pertinente la invocación de los
artículos de la Ley procesal citados en el único motivo del
recurso, que h a de d e s e s t i m a r s e » .
61
4.3. El T. S. español, siguiendo, a u n q u e haya sido con algún
retraso, las corrientes del Derecho Internacional Privado de nuest r o tiempo, h a admitido la aplicación del efecto atenuado del
orden p ú b l i c o .
Así, en su sentencia de 21 de diciembre de 1963, establecía:
62
«... que si bien es verdad q u e con arreglo a las leyes españolas n o p o d r í a pretenderse, en n u e s t r a Patria, la ejecución de u n a sentencia declaratoria de u n divorcio vincular
que afectase a u n ciudadano español, a u n q u e el testimonio
61.
Golee.
Legisl.
Jurisprudencia
civil
( 1 9 7 0 - m a r z o ) , Madrid 1 9 7 1 , págs.
2 2 6 - 2 2 7 . L a sentencia declara n o haber lugar al recurso interpuesto por la
s e ñ o r a V e e n a C h a n d ú C h a g a n i c o n t r a el A u t o dictado por la A . T. de L a s
P a l m a s sobre e x c e p c i o n e s dilatorias de i n c o m p e t e n c i a de jurisdiccin y defecto l e g a l e n la d e m a n d a . L a actora, de n a c i o n a l i d a d ceilandesa, h a b í a interpuesto d e m a n d a de divorcio contra su esposo, hindú. Habían contraído m a trimonio en Bombay, bajo la legislación hindú.
62.
V i d . c o m e n t a r i o a e s t a s e n t e n c i a e n P E C O U R T G A R C Í A , Derecho
Internacional
Privado
Español.
Jurisprudencia
sistematizada
y comentada,
I, P a m plona, 1 9 7 6 , p á g s . 1 9 9 y s i g s . E n n u e s t r a l i t e r a t u r a jurídica, el Prof. M I A J A
DE LA M U E L A h a d e d i c a d o al t e m a del o r d e n p ú b l i c o a t e n u a d o s u t r a b a j o « I n d i c i o s d e a t e n u a c i ó n d e l o r d e n p ú b l i c o e n e l D . I . P . e s p a ñ o l » , e n Multitudo
Legum Ius Unum.
Festchrift
W. Wengler,
II, Berlín, p á g . 5 7 3 y sigs.
146
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
de aquella sentencia estuviese a d o r n a d o de todos los requisitos precisos p a r a otorgarle autenticidad..., los hechos alegados p o r el d e m a n d a d o de ser católico y estar ligado con
votos solemnes y h a b e r sido o r d e n a d o «in sacris» con anterioridad al m a t r i m o n i o , no h a n sido acreditados plenamente, y a u n q u e originasen la nulidad del m a t r i m o n i o t a m p o c o
p o d r í a n privar de su paternidad al hijo nacido de este matrimonio...» .
63
De u n m o d o análogo, entendiendo que son separables, a efectos de su admisión en n u e s t r o Derecho, el divorcio y la separación de bienes consiguiente, en la sentencia de 13 de marzo de
1969, decía n u e s t r o Tribunal de casación:
«...que así como la cuestión del divorcio vincular ofrece
ante la diversidad de legislaciones u n matiz delicado que
puede dificultar su reconocimiento, en el aspecto internacional, p o r razones de índole m o r a l y religiosa, afectantes
al orden público, éstas no rezan con la simple separación
personal que no presenta obstáculo legal alguno p a r a ser
divorcio vincular, proferida en el extranjero; c) que ateniéndonos a esta concreción y limitación de los efectos propios
de aquella sentencia, en lo q u e la m i s m a presenta de compatible con n u e s t r a soberanía y concepción tradicional, es
de señalar: 1.°) Que la sentencia de divorcio, recaída en el
a s u n t o de autos, n o sólo dispuso la disolución del vínculo,
sino la separación de los cónyuges, tanto en su aspecto personal como patrimonial, según había solicitado la mujer, y
a u n q u e lógicamente sea tal pronunciamiento consecuencia
obligada del p r i m e r o , se establece en la p a r t e dispositiva del
fallo, separadamente y sin expresar ninguna razón de subordinación o dependencia entre los mismos. 2.°) Que ello puede ser apreciado así, indudablemente, p o r q u e la separación
de bienes (dejando a p a r t e ya la m e r a m e n t e personal, que
n o suscita p r o b l e m a alguno) puede acordarse lo m i s m o en
caso de divorcio pleno, que imperfecto e incluso con carácter independiente si mediase causa j u s t a ajena al divorcio...» .
M
6 3 . Colee.
Legisl.
Jurisprudencia
civil
(1963—diciembre), p á g s . 607-608.
S e t r a t a d e l c a s o U . S c h w a r z c. J . R e i g G o n z á l v e z , s o b r e r e c l a m a c i ó n d e a l i m e n t o s a f a v o r de un menor, h e c h a por s u m a d r e a l e m a n a , c o n t r a su padre
y e x - e s p o s o de ésta, español. H a b l a n contraído m a t r i m o n i o civil en A l e m a n i a
y allí s e divorciaron p o s t e r i o r m e n t e . E l d e m a n d a d o n e g a b a la validez del m a trimonio y su p a t e r n i d a d y a l e g a b a , entre o t r a s c o s a s , su condición de ordenado «in sacris» en la Orden F r a n c i s c a n a .
6 4 . Colee. Legisl.
Jurisprudencia
civil ( 1 9 6 9 - m a r z o ) , M a d r i d , 1 9 7 0 , p á g s .
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
147
4.4. Por último, conviene hacer n o t a r que en la jurisprudencia del T. S. está presente la idea de la relatividad t e m p o r a l y espacial del orden público, que es mudable. No son infrecuentes
expresiones que lo refieren a «un pueblo y u n a época determinados» o de que h a sido establecido «un nuevo orden p ú b l i c o » ,
lo cual p r e s u p o n e la existencia y decadencia de o t r a concepción
del orden público anterior en el tiempo.
65
B)
66
LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS R E G I S TROS Y DEL NOTARIADO.
1. La temática con ocasión de la cual se h a ocupado de la
excepción de orden público la D.G.R.N. c o m p r e n d e cuestiones tales c o m o el posible subsiguiente m a t r i m o n i o de los divorciados
de nupcias anteriores (Resoluciones de 3 de octubre de 1952, 10
de agosto de 1961, 9 de agosto y 19 de septiembre de 1971, 18 de
abril de 1972), la recuperación de la nacionalidad española p o r
m u j e r q u e antes la tuvo, t r a s la separación m a t r i m o n i a l o divorcio del esposo extranjero (Resolución de 26 de m a r z o de 1951),
la filiación de hijos de divorciados (Resolución de 23 de abril de
1970), etc.
2. Por lo que hace a estas Resoluciones del Centro Directivo
de los Registros y del N o t a r i a d o conviene advertir que su a p a r a t o
técnico tiene m e n o r pretensión de «solemnidad» que las sentencias del Tribunal S u p r e m o ; su planteamiento técnico-jurídico es,
en general, m u c h o m á s elemental. Habitualmente, la D.G.R.N.
aplica preceptos legales, sin entretenerse en expresar exhaustivam e n t e los criterios que informan su aplicación. E s t a s características pueden explicarse p o r la p r o p i a naturaleza de la actividad
de que se t r a t a .
3. Hay en la doctrina de la D.G.R.N. elementos dignos del
m a y o r elogio, a través de los cuales h a hecho u n a aportación
considerable a u n a m á s progresiva práctica española en m a t e r i a
de Derecho Internacional Privado. Destaquemos, ahora, p o r ejem-
2 4 5 - 2 4 6 . S e n t e n c i a e n u n c a s o ( A . F e r n á n d e z A r r o j o c. C. F e r n á n d e z G o n z á lez y J. R. A v e z u e l a M a r t í n e z , A . M e n é n d e z Gutiérrez y J. F e r n á n d e z F e r n á d e z ) e n que s e discutía la eficacia de u n a s e n t e n c i a de divorcio, p r o n u n ciada en La H a b a n a , que puso término, a efectos civiles, a u n m a t r i m o n i o
celebrado canónica y civilmente en aquella capital.
65. V g r . s e n t e n c i a de 5 de abril de 1966, cit.
66. V g r . s e n t e n c i a d e 12 de m a y o de 1944, cit.
148
EXCEPCIÓN D E ORDEN PUBLICO
pío, la aceptación —antes d e que hiciera otro t a n t o el T. S.— del
efecto a t e n u a d o del orden público.
E n supuestos d e divorcio obtenido e n el extranjero, la Dirección General h a declarado la posibilidad d e recuperar la nacionalidad española p o r p a r t e de la mujer que contrajo m a t r i m o n i o
canónico, e n España, con u n subdito extranjero. Frente a la tesis
m a n t e n i d a p o r los Juzgados Municipal y de P r i m e r a Instancia y
p o r el Ministerio Fiscal, d e que, conforme al párrafo segundo del
artículo 22 del Código Civil, el divorcio n o es en Derecho español
causa d e disolución del vínculo y que t r a t á n d o s e de u n matrimonio canónico se debe estar, e n cuanto a la disolución, a las norm a s del Derecho Canónico, la D.G.R.N., en Resolución de 26 de
m a r z o de 1951, sostuvo que:
«...de la letra del párrafo segundo del artículo 22 del
Código civil resulta la posibilidad de la recuperación d e la
nacionalidad española p o r la esposa en aquellos casos en
que se produzca la disolución del m a t r i m o n i o , y si bien
pudiera pensarse q u e en nuestro Derecho tal supuesto sólo
se p r o d u c e en caso de fallecimiento de u n o d e los cónyuges,
ya que la nulidad implica m á s bien la n o existencia del matrimonio q u e s u disolución, es lo cierto q u e en principio y
p a r a d e t e r m i n a r las formas d e disolverse u n m a t r i m o n i o
h a b r á q u e atenerse al estatuto personal q u e determina el
artículo noveno del Código Civil...» .
67
Teniendo e n cuenta q u e la esposa perdió la nacionalidad española p o r s u m a t r i m o n i o y q u e adquirió la alemana, ésta será,
a juicio d e la Dirección General, su nueva ley personal y la q u e
deberá ser tenida en cuenta, a menos q u e razones d e o r d e n público impidan, según el artículo 11, la aplicación de la misma.
Y añade la Resolución q u e c o m e n t a m o s :
«...si bien es cierto q u e la disolución del vínculo matrimonial es rechazada p o r n u e s t r o Derecho, en el cual se considera j u s t a m e n t e como de orden público su inadmisión, tal
n o r m a d e indisolubilidad del m a t r i m o n i o contra s u fuerza
es lo establecido en el artículo 51 del Código Civil, o sea, en
la imposibilidad de contraer nuevas nupcias; y, p o r o t r a
6 7 . Anuario
de la D.G.R.N.,
1951, p á g . 339. Resolución del recurso interp u e s t o c o n t r a A u t o d e l J u z g a d o d e P r i m e r a I n s t a n c i a n.° 6 d e B a r c e l o n a , d e
2 9 d e a g o s t o d e 1 9 5 0 , c o n f i r m a t o r i o d e l A u t o d e l J u e z M u n i c i p a l n.° 6 d e l a
m i s m a Ciudad y de fecha 28 de junio del m i s m o año.U n comentario de esta
R e s o l u c i ó n p o r G R E Ñ O V E L A S C O , e n R.E.D.I.,
1951, p á g .
557.
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
149
parte, supuesto que el divorcio se h a dictado p o r Tribunales
competentes según la ley extranjera, y a subditos extranjeros, resulta evidente que el efecto, al fin secundario, de habilitar p a r a recobrar la nacionalidad española en n a d a reza
con dicha n o r m a de orden público, sin perjuicio de la calificación que a otros efectos p u e d a merecer, según las leyes
españolas, tal disolución» .
68
Es decir, en u n a disección acertada de la situación en presencia, la D.G.R.N, distingue de entre los efectos posibles de la sentencia q u e decretó el divorcio: aquellos que son «intolerables»
p a r a el Derecho español en razón del o r d e n público (tal es, p o r
ejemplo, la liberación del impedimento de ligamen, que permitiera u n ulterior m a t r i m o n i o de los divorciados) y aquellos efectos que sí pueden y deben ser aceptados p o r nuestro Derecho porque n o p u g n a n con el orden público español( en el presente caso,
la recuperación de la nacionalidad española p o r la esposa divorciada). E n definitiva, se t r a t a de u n a aplicación correcta del llam a d o «efecto atenuado» del orden público.
4. Los criterios sustentados p o r la D.G.R.N. en la mayoría
de sus decisiones son paralelos a los contenidos en la doctrina
del T. S. Baste como m u e s t r a la alusión a alguna de sus Resoluciones:
4.1. E n expediente p a r a la celebración de u n m a t r i m o n i o civil proyectado entre u n subdito norteamericano, divorciado, con
u n a mujer, a p a t r i d a de origen alemán, que había contraído matrimonio, en España, en 1944, con u n subdito argentino, del que se
había divorciado en Méjico, el Juez consultante razonaba de la
siguiente m a n e r a : a los extranjeros les a c o m p a ñ a siempre su est a t u t o personal; los alemanes pueden contraer m a t r i m o n i o u n a
vez divorciados del anterior; luego, se p o d r á p o n e r u n a n o t a al
margen del acta del m a t r i m o n i o anterior haciendo constar el divorcio y, con la certificación de dicho asiento, proceder a la celebración del m a t r i m o n i o proyectado.
La D.G.R.N. resuelve la consulta, p o r Resolución de 3 de oct u b r e de 1952, en el sentido de que no procede la celebración del
m a t r i m o n i o solicitado, en consideración a:
6 8 . Ibidem,
p á g s . 339-340. L a Dirección General cita c o m o antecedente
y e n a p o y o del criterio que s u s t e n t a , s u p r o p i a R e s o l u c i ó n de 10 de e n e r o
d e 1949.
150
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
«que de los datos suministrados al formular la consulta
resulta que la que a h o r a p r e t e n d e contraer m a t r i m o n i o , doñ a H. D., lo había ya contraído en n u e s t r a patria, y en form a civil, con el señor M. C , tal m a t r i m o n i o h a de consider a r s e subsistente, ya que n u e s t r a legislación n o puede conceder validez al divorcio vincular decretado por autoridades
extranjeras, p o r rozar ello con el principio de indisolubilidad del m a t r i m o n i o , que ha de considerarse como de orden
público dentro de n u e s t r o ordenamiento jurídico positi-
Interesa señalar, a efectos de lo que consideraremos m á s adelante, que la argumentación del Juez Encargado del Registro se
apoyaba en el estatuto personal de u n a de las personas que deseaba contraer, el varón. Y que la Dirección General, en atención
a la situación de la mujer y siguiendo el planteamiento que venía
haciendo el T. S. en situaciones semejantes, rechaza la pretensión como contraria al orden público español. No se admite que
decaiga, p o r razón de u n a posterior sentencia extranjera de divorcio, el impedimento de ligamen nacido de u n m a t r i m o n i o civil contraído en España. Tal vínculo subsiste.
4.2. Pero t a m p o c o cuando se t r a t a de dos divorciados de matrimonios anteriores que contrajeron la relación m a t r i m o n i a l y
se divorciaron según su ley personal, la D.G.R.N. les reconoce, en
el caso que consideraremos, la posibilidad de contraer ulteriores
nupcias en España. Tal es el caso de la Resolución de 10 de agosto
de 1961, dictada en consulta elevada p o r el Juzgado Comarcal de
Los Realejos (Tenerife), a través del de Primera Instancia. Se
t r a t a b a de dos subditos daneses que proyectaban contraer matrim o n i o civil ante el correspondiente órgano registral español. Ambos eran divorciados en Dinamarca de sus respectivos matrimonios anteriores.
A consulta del Juez Encargado del Registro, el Ministerio Fiscal y el Juez de Primera Instancia coinciden en el criterio de que:
«...si bien es cierto que el artículo 9 del Código Civil establece el principio de la personalidad de las leyes relativas
a los derechos y deberes de familia o al estado, condición y
capacidad legal de las personas, no lo es menos que el párrafo último del artículo 11 del mencionado texto legal, li-
6 9 . Anuario
de la D.G.R.N.,
1952, p á g . 424. R e s o l u c i ó n a c o n s u l t a
J u e z E n c a r g a d o del R e g i s t r o Civil del D i s t r i t o de B u e n a v i s t a , Madrid.
del
151
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
m i t a la efectividad de las leyes extranjeras cuando sean
contrarias al orden público y a las buenas costumbres españolas y además que no admitiéndose en n u e s t r o país el
divorcio vincular, es evidente q u e de conformidad con lo
dictaminado p o r el Ministerio fiscal, resulta imposible acept a r que los m a t r i m o n i o s contraídos p o r los aludidos señores
anteriormente estén disueltos y, en consecuencia, p o r ser
ello contrario al orden público, no procede autorizar la celebración del m a t r i m o n i o p r e t e n d i d o » .
70
El p u n t o de vista a que va a dar acogida el Centro Directivo
de los Registros y del Notariado en su Resolución es el siguiente:
«...este Centro tiene declarado que n u e s t r a legislación no
puede conceder validez, a este efecto, al divorcio vincular
decretado p o r autoridades extranjeras, p o r rozar ello el principio de indisolubilidad del matrimonio, que h a de consider a r s e de orden público (Resoluciones de 15 de febrero de
1941, 10 de enero de 1949, 26 de marzo de 1951 y 3 de octub r e de 1952), habiéndose de considerar confirmada esta post u r a p o r la ú l t i m a reforma del Código Civil, en el que incluso se h a desterrado el término «divorcio» .
71
Notemos que en estas Resoluciones, la D.G.R.N. sigue criterios coincidentes con los establecidos p o r nuestro Tribunal Sup r e m o en su interpretación y aplicación del o r d e n público en el
m a r c o concreto de la legislación española (más específicamente,
la relativa a m a t r i m o n i o , divorcio, etc., posterior a 1939), cuya
valoración n o es éste el m o m e n t o de expresar.
5. Pero, en otras ocasiones, no p o r menos numerosas, desprovistas de significación, la D.G.R.N. se h a a p a r t a d o notablem e n t e de la doctrina del T. S. y aun de la suya propia anterior, en
Resoluciones que si, de hecho, h a n sido elogiadas p o r progresivas, tal vez deban considerarse dudosas en cuanto a su fundamentación jurídica. Al menos, «de lege lata».
Creemos que esto puede afirmarse, p o r ejemplo, de las Resoluciones de 23 de abril de 1970 (y en relación con ella, la de 9
de noviembre de 1971) y de 18 de septiembre de 1971, en las que
vamos a entretener n u e s t r a atención siquiera sea brevemente:
70.
Anuario
de la D.G.R.N.,
71.
Anuario
D.G.R.N.,
1961, pág. 153.
1961, p á g s . 153-154.
152
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
5.1. Se plantea la cuestión de si puede ser inscrito en el Registro civil español el reconocimiento conjunto de filiación nat u r a l de u n a hija, nacida de unos p a d r e s en los que se d a n las
circunstancias siguientes: la m a d r e , originariamente española,
contrajo m a t r i m o n i o canónico en E s p a ñ a con u n subdito alemán,
y adquirió la nacionalidad alemana. Posteriormente obtuvo, ante
los Tribunales alemanes, sentencia de divorcio. Más tarde, residiendo de nuevo en España, tuvo u n a hija, cuyo p a d r e es u n español soltero. De común acuerdo, los progenitores solicitan la
inscripción de la niña en el Registro civil como hija n a t u r a l reconocida p o r a m b o s . El Encargado estimó que lo procedente era
inscribirla como hija n a t u r a l de su p a d r e y de m a d r e desconocida, «dado el t e r m i n a n t e precepto del párrafo 3.° del artículo 11
del Código Civil» .
Las alegaciones de los interesados, p o r lo q u e hace a los aspectos de Derecho Internacional Privado que a h o r a nos interesan, son: a) que la m a d r e es de nacionalidad alemana; b) que,
de acuerdo con sus leyes nacionales, tiene el estado de divorciada, q u e le p e r m i t e contraer nuevo m a t r i m o n i o ; c) invocan el
art. 9 del Código Civil español —y la jurisprudencia que lo interp r e t a — y puesto que «al extranjero le a c o m p a ñ a n su estado y
capacidad y deben aplicársele las leyes de su país», a la compareciente h a de aplicársele la ley alemana; d) que a u n q u e la providencia aludida se refiere a la «consabida excepción de orden público, que suele invocarse siempre que n o se quiere aplicar la ley
extranjera», entienden los recurrentes que, de p r o s p e r a r su petición, «no se produciría ningún escándalo en el o r d e n familiar,
social ni estatal» ni menoscabo alguno a las instituciones de la
Nación; e) que la inscripción como hija n a t u r a l de a m b o s estaría a d e m á s en a r m o n í a con el reconocimiento de esta situación
p o r o t r a s leyes, la alemana entre ellas, y en a r m o n í a con los principios m á s h u m a n i t a r i o s , y evitaría que recaiga sobre la nacida
«la condición de paria de la s o c i e d a d » .
La reposición solicitada n o p r o s p e r a p o r c u a n t o el Juez Encargado entendió que:
72
73
« la impugnación fue entablada sin tener en cuenta el
principio de orden público internacional, contenido en la
fórmula legal del art. 11 del Código Civil que veda el p a s o
7 2 . Anuario
D.G.B.N.,
1970, p á g . 243.
7 3 . Ibidem,
p á g s . 243-244. O b s e r v e m o s que el p l a n t e a m i e n t o s e a p o y a ,
al m e n o s en s u p a r t e m á s consistente, e n el e s t a t u t o p e r s o n a l de la r e c u rrente.
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
153
a cualquier resolución sobre la pretensión de los recurrentes, dada la rígida interpretación de dicho precepto en materia de Derecho matrimonial, en u n a legislación como la
española, atenida a la inexistencia del divorcio vincular,
y que p o r ello, impide la aplicación del e s t a t u t o personal
de la ciudadana alemana, solicitante de la inscripción, est a t u t o que hubiera permitido, d a d a la validez del divorcio,
entender disuelto el m a t r i m o n i o . Por t a n t o queda subsistente la Ley territorial p a r a la regulación de dicho estatuto
personal, Ley que es la española que niega validez al divorcio p a r a disolver el m a t r i m o n i o y que no tolera el reconocimiento como n a t u r a l de u n hijo extramatrimonial de
u n casado, al exigir taxativamente el párrafo 2 ° del art.
119 del Código Civil que, p a r a tener los hijos ilegítimos dicha calidad de naturales, los p a d r e s p u d i e r a n casarse con
o sin dispensa al tiempo de la concepción de a q u é l l o s ; » .
74
Y añade a la precedente argumentación, p e n s a n d o probablem e n t e en las «razones humanitarias» p r o p u e s t a s :
«... la alegación de lo dispuesto en el artículo 130 del
Código Civil que h a permitido al que provee paliar la rigidez de la ficción impuesta p o r n u e s t r o Derecho en los
artículos 108 y siguientes del m i s m o Código, que conduce
directamente a imponer a la nacida la paternidad del marido de la m a d r e , privando a aquélla de la paternidad de
sangre del p a d r e español que la puede reconocer válidamente, así como de la dureza del precepto del párrafo 2°
del artículo 119, también del Código Civil, con arreglo al
cual la inscrita tendría que serlo como ilegítima en sentido
estricto, con la piadosa presunción que permite, en el presente caso, r e p u t a r a la hija como n a t u r a l del p a d r e soltero,
llevar sus apellidos y ser protegida en su desgracia p o r la serie de preceptos del Código, de la Ley y del Reglamento del
Registro que ocultarán la ilegitimidad de su nacimiento, ved a n d o y restringiendo la publicidad sobre las circunstancias
que pudieran revelarla» .
75
7 4 . Ibidem,
p á g . 244. N o o b s t a n t e la corrección del conjunto de la a r g u mentación, no parece acertada alguna expresión, tal c o m o esa de que «queda
subsistente la L e y territorial para la regulación de dicho estatuto personal».
L a realidad e s que la ley a l e m a n a del e s t a t u t o personal e s aplicable en todo
m e n o s e n aquello en q u e e s i n c o m p a t i b l e c o n el orden público español.
7 5 . Ibidem,
págs. 244-245.
154
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
El Juez de Primera Instancia y el Ministerio Fiscal mantuvieron, en sus respectivas actuaciones en este asunto, la m i s m a post u r a que el Encargado del Registro. Pero la D.G.R.N., en Resolución de 23 de abril de 1970, sostuvo el criterio contrario y declaró inscribible la pretendida filiación n a t u r a l m a t e r n a .
Sigamos el razonamiento del Centro Directivo. Su argumentación está sintéticamente recogida en el tercer considerando de la
Resolución:
«... al ser la hija española, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 9°, el reconocimiento de la filiación m a t e r n a
se rige, en cuanto a sus condiciones de fondo, p o r la legislación española y, p o r t a n t o , es aplicable el artículo 119 del
Código Civil; sin embargo, no cabe resolver la cuestión aplicando mecánicamente este precepto y negar el carácter nat u r a l de la filiación en base a que el progenitor español no
h a b r í a podido, al tiempo de la concepción, contraer matrimonio válido con la m a d r e , alemana y divorciada de matrimonio canónico; pues, tal conclusión se ve impedida p o r
las siguientes proposiciones que se examinarán sucesivam e n t e : 1. ) conforme al Derecho español el estado de la madre extranjera n o es, en el supuesto, el de casada; 2. ) p a r a
valorar, a este efecto, la sentencia de divorcio no se requiere
inscripción en el Registro Civil español ni exequatur;
3. )
tienen los padres, según las reglas civiles ordinarias, aptitud
p a r a casarse entre sí, p o r lo cual n a d a se opone, en principio, al reconocimiento de filiación m a t e r n a : 4. ) la excepción de orden público, o la inmisión del orden canónico,
que, n o obstante ser la m a d r e n o casada, impida su matrimonio con el p a d r e español soltero, n o puede extenderse
a u t o m á t i c a m e n t e a otras materias que la Ley española regule sólo p o r vía de remisión, en función de la libertad matrimonial» .
a
a
a
a
76
La argumentación de la Resolución parte, pues, del e s t a t u t o
personal de la m a d r e , ex-española, casada canónicamente, y ahor a alemana y —en t a n t o que divorciada, de acuerdo con su ley
personal— en posesión de la condición de «no casada», consideración que «será la que h a de tener en el orden civil español, en
principio, a todos los efectos» .
71
7 6 . Ibidem,
p á g . 247.
77. E s t a f i g u r a d e l a « n o c a s a d a » y a f u e u t i l i z a d a e n l a R e s o l u c i ó n d e 2 6
d e m a r z o de 1951 c o n referencia a u n a mujer, e s p a ñ o l a de origen, e x t r a n j e r a
d e s p u é s por m a t r i m o n i o , a e f e c t o s de r e c u p e r a c i ó n de la n a c i o n a l i d a d española.
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
155
¿Qué significado tiene, en el supuesto que contemplamos, esa
figura de la mujer «no casada», y m á s concretamente, en relación
con la filiación debatida? H e aquí lo que nos dice la Resolución
en su sexto considerando:
«...para conocer si, en concreto, u n español tiene el carácter de hijo natural, hay que averiguar si encaja en la noción legal que de hijos naturales acoge el Derecho español,
p a r a lo cual h a de acudirse al artículo 119 del Código Civil;
a h o r a bien, este artículo, p o r sí sólo n o b a s t a p a r a conocer
tal noción, sino que se completa, p o r vía de remisión, con
las disposiciones que precisan la aptitud de los padres p a r a
contraer m a t r i m o n i o entre sí; así pues, el español en cuestión será hijo natural, si los padres, al tiempo de la concepción, pudieron casarse; y, descendiendo ya directamente al
caso planteado, si se aplicaran las reglas ordinarias de conflicto, es claro que el previo matrimonio de la madre, ya disuelto según su propia Ley nacional, no había de ser obstáculo para el matrimonio
ulterior con un español,
soltero,
de donde indirectamente se sigue también que, según las reglas ordinarias, el hijo habido entre ellos tiene el carácter
de n a t u r a l » .
7S
¿El anterior m a t r i m o n i o canónico de la m a d r e , ahora disuelto según la ley alemana, no es obstáculo p a r a otro ulterior matrimonio con u n español soltero? ¿Será, acaso, en E s p a ñ a y de
acuerdo con la legislación vigente en la materia y los criterios
habituales de n u e s t r a Jurisprudencia? ¿ H a s t a qué p u n t o n o son
contradictorias o n o g u a r d a n coherencia las afirmaciones de la
D.G.R.N. que acabamos de considerar con estas otras del consider a n d o noveno?:
«...ciertamente el juego n o r m a l de las reglas civiles, españolas y extranjeras, debe dejar paso, en el orden jurídico
español, a la aplicación de las n o r m a s canónicas en el ámbito que el Concordato vigente y, m á s concretamente, los
artículos 75 y 80 del Código Civil, le reconocen como propio; y en la delimitación de este á m b i t o se plantea la cuestión sobre en qué medida, y en aplicación de los citados preceptos y no ya por el o r d e n público, debe ser reconocido en
E s p a ñ a el posible veto canónico al m a t r i m o n i o de subdito
español con persona extranjera en el supuesto t a n frecuente
78.
Ibidem,
p á g . 248. El s u b r a y a d o es nuestro.
156
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
de que ésta esté o siga casada canónicamente —haya o n o
habido cumplimiento de la forma canónica—, pero que sea
considerada libre según su p r o p i a ley nacional, e incluso
quizás p a r a su actual confesión religiosa; m a s ésta no es
cuestión que sea a h o r a necesario resolver, pues no cabe invocar la interferencia de las n o r m a s canónicas en la calificación del estado civil de u n a extranjera —ya la declaren,
tales n o r m a s , casada, siendo civilmente libre, ya libre, siendo civilmente casada— si no se t r a t a precisamente de contraer m a t r i m o n i o con español, sino de u n a m a t e r i a totalm e n t e ajena al á m b i t o reconocido a la ley canónica, como es
el régimen de los hijos n a t u r a l e s » .
19
Y, p o r último, ésta es la argumentación con que se perfila el
orden público a t e n u a d o :
«Considerando que, si bien es indudable que la regla de
la aplicación de la Ley nacional en materia de capacidad y
estado de extranjeros quiebra en n u m e r o s o s supuestos, ya
p o r razones de orden público, ya por el reconocimiento español del á m b i t o legislativo canónico y cuando precisamente
de contraer m a t r i m o n i o se trata, y aunque, en concreto, bien
las exigencias del orden público según reitera la jurisprudencia, bien el reconocimiento concordado al á m b i t o canónico, p u e d a n impedir el ulterior m a t r i m o n i o de esta alemana, civilmente divorciada, con español soltero, ello n o permite extender tales excepciones o inflexiones del sistema en
materia de m a t r i m o n i o a otras materias —muy n u m e r o s a s
en el orden civil, en el penal, y, en general, en todo orden
jurídico, y u n ejemplo es el concepto de adulterio— que la
Ley española regula sólo p o r vía de remisión en función del
ligamen o de la libertad matrimonial y como consecuencia
indirecta de éstos, sino que se hace preciso discernir si el
orden público o el reconocimiento del á m b i t o canónico exigen también dicha extensión a cada u n a de estas materias
no estrictamente matrimoniales.
Considerando que, en efecto, el orden público n o exige
que se excepcione la n o r m a l aplicación de las reglas ordinarias, nacionales y extranjeras, cuando se t r a t a de calificar la
prole habida entre la extranjera divorciada y el español soltero, pues a tal extensión se oponen los criterios restrictivos con que deben aplicarse: a) La noción de orden público
79.
Ibidem,
p á g . 249.
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
157
p o r el carácter de excepción que le impone expresamente la
Ley, en p r o de la comunidad jurídica universal; b) La noción de hijos ilegítimos n o naturales, t a n t o por su m i s m o
carácter de consecuencia penal, como p o r introducir, contra
la igualdad, u n régimen singular en el «status» de los hijos
habidos fuera del m a t r i m o n i o y p a r t i c u l a r m e n t e odioso hoy
p o r la revaloración actual de los deberes de los progenitores
respecto del hijo engendrado, el cual —como expresa la doctrina de la Iglesia en reciente y solemne documento (Gaudium et Spes, 27) «inmedita patiens p r o p t e r peccatum a se
non commissum» .
80
Del conjunto de estos planteamientos y argumentación se deduce, sin esfuerzo, la afirmación del contraste existente entre los
criterios de la D.G.R.N. en esta ocasión y los seguidos por la jurisprudencia del T. S., que hemos considerado anteriormente.
5.2. La sensación de sorpresa y la impresión de falta de consecuencia a u m e n t a todavía m á s en quien, informado de los precedentes jurisprudenciales, lee la Resolución de 9 de noviembre
de 1971.
La E m b a j a d a de la República Federal de Alemania en Madrid
—teniendo en cuenta la Resolución de 23 de abril de 1970, según
se deduce del propio texto de la que ahora consideramos— consultó al Centro Directivo si u n a española, acatólica, puede, según
la Ley española, contraer m a t r i m o n i o con u n n o español, de religión evangélica y divorciado dos veces p o r sentencias dictadas en
Alemania. La D.G.R.N. señala, cautelosamente, q u e n o puede juzgar definitivamente sobre la validez de determinado m a t r i m o n i o
y que, sólo a los efectos, propios de su esfera de atribuciones y
t r a s los trámites oportunos, e n t r a en las cuestiones sobre la validez de u n m a t r i m o n i o , cuando se apela contra la denegación de
inscripción en el Registro Civil español del ya celebrado y cuando
le consultan los funcionarios españoles dudas graves sobre si deb e n o n o autorizar u n m a t r i m o n i o d e t e r m i n a d o q u e se proyecta
celebrar ante ellos. Por ello, «fuera de los supuestos legalmente
previstos n o es pertinente decidir sobre la validez de cierto matrimonio ni, p o r tanto, la cuestión que a h o r a plantea la Embaj a d a alemana, prejuzgando procedimientos o expedientes sin las
8 0 . Ibidem,
p á g s . 2 4 8 - 2 4 9 . Sobre e s t a Resolución, vid. M E D I N A
Divorcio
extranjero
y filiación
natural
(Comentario
a la Resolución
D.G.R.N.
de 2 3 de abril de 1970),
en R.E.D.I.
ORTEGA,
de la
158
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
garantías y trámites exigidos en cada c a s o » . Es decir, la Dirección General n o desea formular criterios en abstracto.
Y considerando la concreta consulta que se le h a elevado, manifiesta:
81
«4.° Que cabe informar a esa E m b a j a d a : a) Que la Resolución de este Centro Directivo de 23 de abril de 1970 n o
afronta directamente la cuestión planteada, pues sólo resuelve el p r o b l e m a de si son o n o son naturales los hijos
habidos de extranjera divorciada, b) Que m á s relación tienen, e n t r e las Resoluciones recientes de este Centro Directivo, las de 27 de junio de 1969 y 18 de septiembre de 1971
(cuyos textos se a c o m p a ñ a n ) . Debe hacerse n o t a r q u e la
Resolución de 27 de junio de 1969 se refiere a la procedencia de inscribir u n m a t r i m o n i o civil celebrado ya en Hannover, según las formas exigidas p o r la Ley alemana, entre
español, soltero y alemana divorciada;
5.° Que después de la Ley 44/1967, de 28 de junio, regulando el ejercicio del derecho de libertad en m a t e r i a religiosa, n o h a tenido este Centro Directivo ocasión de decidir directamente si el extranjero, acatólico, casado canónicamente y divorciado puede contraer o no m a t r i m o n i o
civil con español acatólico, soltero o viudo;
6.° Que juzgar definitivamente sobre la validez o nulidad de u n m a t r i m o n i o es cuestión propia de los Tribunales de Justicia y, en último t é r m i n o , del Tribunal S u p r e m o
cuya doctrina h a venido d a n d o amplio alcance al principio
de la indisolubilidad como integrante del orden público español en relación a la celebración de m a t r i m o n i o entre extranjero divorciado y español» .
82
La D.G.R.N. parece no q u e r e r tener en cuenta la construcción
que, con base en la idea del e s t a t u t o personal, había realizado en
la Resolución de 23 de abril de 1970 y de la que, en b u e n a p a r t e ,
había vuelto a servirse, medio mes atrás, en su Resolución de 18
de septiembre de 1971. ¿Cómo explicar a h o r a esa advertencia, o
casi admonición, de que el Tribunal S u p r e m o «ha venido d a n d o
amplio alcance al principio de indisolubilidad como integrante
del orden público español en relación a la celebración de matrimonio entre extranjero divorciado y español»?
81.
Anuario
D.G.R.N.,
82.
Ibidem,
p á g . 345.
1971, p á g . 345.
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
159
5.3. E n esta consideración q u e venimos haciendo de las Resoluciones d e la D.G.R.N. n o puede faltar la referencia —que n o
será m u y extensa, puesto q u e m e ocupé d e ella con m á s detalle
en o t r o trabajo a n t e r i o r — a la Resolución d e 18 d e septiembre
de 1971. E n esta ocasión, el Centro Directivo —pese a la p o s t u r a
a d o p t a d a p o r todos los órganos inferiores q u e a c t u a r o n e n el expediente, incluida la Sub dirección General— autorizó la inscripción del m a t r i m o n i o civil de u n a m u j e r española, soltera, m e n o r
de edad (con licencia p a t e r n a p a r a contraer) con u n saharaui, d e
nacionalidad española que, d e acuerdo con la ley coránica, había
repudiado sucesivamente a dos esposas anteriores.
E n síntesis, la Dirección General a r g u m e n t a : á) Que a u n siendo la indisolubilidad del m a t r i m o n i o idea básica d e la organización d e la familia, «no es regla q u e en n u e s t r o ordenamiento n o
a d m i t a inflexiones» tal como la del artículo 80 del Código Civil
que atribuye a la jurisdicción eclesiástica el conocimiento d e las
causas sobre nulidad y separación d e los m a t r i m o n i o s canónicos,
sobre dispensa del m a t r i m o n i o rato y n o consumado y sobre aplicación del privilegio p a u l i n o . b) Que t r a t á n d o s e simplemente d e
calificar el estado civil «del q u e p r e t e n d e contraer, tal estado es
de la incumbencia del e s t a t u t o personal aplicable», y «resultaría
exorbitante enjuiciar a h o r a desde el p u n t o d e vista del orden
público en relación con la posición d e la mujer, la causa d e diso83
84
83.
«Ordenamientos plurilegislativos, conflictos interpersonales y orden
público en u n a Resolución de l a Dirección General de los Registros y del N o t a r i a d o » , e n Revista
General
de Derecho,
números 3 6 1 - 3 6 2 , Valencia, die. 1 9 7 4 .
E n t r e los autores que se h a n ocupado de e s t a Resolución: MIAJA DE LA
M U E L A , e n Festchrift
für W. Wengler,
I I , Berlín, 1 9 7 3 , p á g . 6 1 5 ; E . LALAGUNA, e n « M a t r i m o n i o indisoluble y divorcio vincular e n el orden jurídico
e s p a ñ o l » , e n Revista
de Derecho
Privado,
junio 1 9 7 2 , p á g . 4 8 7 , y en «Valor
del C ó d i g o Civil c o m o D e r e c h o C o m ú n d e s p u é s d e l a r e f o r m a del T í t u l o P r e l i m i n a r » , e n Documentación
Jurídica,
oct. d i e , 1 9 7 4 , p á g . 1 6 8 ; R. NAVARRO
VALLS, «Estatuto personal islámico y eficacia e n Derecho Español del rep u d i o u n i l a t e r a l » , e n Revista
Española
de Derecho
Canónico,
mayo-agosto,
1972,
pág.
3 6 2 ; J. A . T O M Á S O R T I Z D E L A T O R R E ,
«A
propósito
de la
Resolu-
c i ó n d e 1 8 d e s e p t i e m b r e d e 1 9 7 1 » , e n Revista
General
de Legislación
y Jurisprudencia,
diciembre 1 9 7 2 , p á g . 8 8 2 y s i g s . V e r el t e x t o d e l a R e s o l u c i ó n
e n Anuario
D.G.R.N.,
1 9 7 1 , p á g . 3 2 0 y sigs.
84.
Reitero lo escrito en m i anterior comentario a esta Resolución: resulta llamativa e n este pasaje la equiparación de la recepción q u e del Derecho Canónico hace nuestro ordenamiento e n tales materias, de l a que, desde
luego, n o puede deducirse u n divorcio vincular (al q u e s e contrapone el orden
público español), y de l a aplicación del Derecho coránico que, jugando dentro del ordenamiento jurídico español total, se pretende q u e t e n g a la virtualidad n o sólo de permitir l a disolución vincular del m a t r i m o n i o de ciertos
ciudadanos españoles, l o s saharauis, sino, además, de eximirlos, tras el divorcio, del i m p e d i m e n t o de l i g a m e n . L o s s u p u e s t o s c o n t e m p l a d o s e n el a r t . 8 0
y l a disolución d e l v i n c u l o p o r el repudio p a r e c e n s e r e n l a R e s o l u c i ó n «inflexiones» del s i s t e m a general de indisolubilidad.
160
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
lución, el r e p u d i o » . Desde estas premisas, la Dirección General
concluirá que «no se ven razones suficientes de orden público par a excepcionar el régimen n o r m a l m e n t e aplicable e impedir el
nuevo m a t r i m o n i o , con española acatólica, a quien, conforme al
propio estatuto religioso y jurídico, reconocido p o r el ordenamiento español, ha dejado de estar casado» .
A nosotros, la Resolución de 18 de septiembre de 1971 nos llevó a la siguiente reflexión: Si se aceptase la idea de que el orden
público no debe ser aplicado en las relaciones jurídico-privadas
que se desarrollan en ordenamientos que, a u n respondiendo a
concepciones o civilizaciones jurídicas contrapuestas, están sometidas a u n a m i s m a soberanía legislativa, cabe p r e g u n t a r s e qué
es lo que, en tal caso, defiende realmente la excepción de orden
público: si u n a serie de principios o valores fundamentales de
carácter jurídico, político, social, moral, económico, religioso,
etc., de u n determinado ordenamiento y los criterios de política
legislativa o jurisprudencial que van a c o m o d a n d o tal ordenamiento a cada tiempo y a las necesidades del tráfico jurídico —tales son las funciones generalmente atribuidas a esta excepción a la
aplicación del Derecho extranjero—, o si es la idea de la soberanía
legislativa del Estado a ultranza la a m p a r a d a , y la que debe ser
entendida tan extensamente q u e bajo ella hallen acomodo en orden a la constitución de situaciones nuevas (y n o p o r la vía del
orden público atenuado que atiende a los derechos adquiridos, a
8S
86
85. E n « O r d e n a m i e n t o s p l u r i l e g i s l a t i v o s . . . » c o m e n t é r e s p e c t o de e s t a s
a f i r m a c i o n e s de la D . G . R . N . : « L a m a n e r a de r a z o n a r de la D.G.R.N. e n e s t e
a s p e c t o c o n c r e t o p r e s e n t a d i f i c u l t a d e s d e a c e p t a c i ó n . D e u n a p a r t e , el r e p u dio c o m o c a u s a de disolución del vinculo e s rechazado, de ordinario, por orden público y en razón de su unilateralidad, por los s i s t e m a s divorcistas. P e ro, a u n p a s a n d o p o r a l t o e s t o , n o p a r e c e q u e s u c o n s i d e r a c i ó n p u e d a e s t i m a r s e e x o r b i t a n t e c u a n d o s e t r a t a d e d e t e r m i n a r el e s t a d o c i v i l d e l v a r ó n q u e
pretende contraer. Observemos, además, que la práctica h a s t a ahora debió
e s t i m a r e x o r b i t a n t e e n t r a r e n el a n á l i s i s d e l a s c a u s a s d e l d i v o r c i o — t a m p o c o e r a c o m p e t e n c i a d e l o s T r i b u n a l e s e s p a ñ o l e s el h a c e r l o c o n r e f e r e n c i a a
los obtenidos bajo el imperio de u n a ley extranjera—, y t a m b i é n los artículos
d e l T í t u l o P r e l i m i n a r d e l C ó d i g o C i v i l q u e s e c i t a n e n el s e g u n d o C o n s i d e r a n do de la R e s o l u c i ó n o b l i g a r o n a e s t a b l e c e r el e s t a t u t o p e r s o n a l p o r la l e y
p e r s o n a l d e l i n t e r e s a d o , y p e s e a ello, h a v e n i d o j u g a n d o l a e x c e p c i ó n d e o r den público. Y e s que el orden público a c t ú a no c o m o u n juicio de valor sobre la b o n d a d de l a s i n s t i t u c i o n e s jurídicas e x t r a n j e r a s , sino c o m o un r e c h a z o
m o t i v a d o de los e f e c t o s que de las m i s m a s quisieran d e d u c i r s e e n el f o r o y
q u e s e a n i n c o m p a t i b l e s c o n l o s p r i n c i p i o s b á s i c o s d e é s t e . O, d i c h o d e o t r o
m o d o , c u a n d o e l D e r e c h o e s p a ñ o l n o a u t o r i z a el m a t r i m o n i o d e l o s d i v o r c i a dos bajo o t r a ley, n o n i e g a , por principio, la corrección l e g a l en él f o r o e x t r a n j e r o de la situación de no l i g a d o s m a t r i m o n i a l m e n t e de t a l e s p e r s o n a s ,
s i n o q u e l i m i t a s u e f i c a c i a a l á m b i t o d e e s e o r d e n a m i e n t o o, m á s e x a c t a m e n t e , n o l e o t o r g a e f i c a c i a e n el f o r o e s p a ñ o l y n o c o n s i e n t e , p o r t a n t o , s u b s i guientes nupcias».
86.
Vid. tercer considerando de la R e s o l u c i ó n que c o m e n t a m o s .
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
161
las situaciones ya constituidas, bajo otra legislación), instituciones que se h a n considerado opuestas a los referidos principios
o valores fundamentales del ordenamiento jurídico. ¿Qué importa m á s , en definitiva, la tutela de ciertos principios fundamentales o la reacción frente a las instituciones que le son contrarias
sólo cuando proceden de n o r m a s jurídicas e m a n a d a s de u n a soberanía distinta?
En efecto, en el caso de la Resolución de 18 de septiembre de
1971 cabe preguntarse si lo que realmente sucede es que la indisolubilidad del vínculo matrimonial pertenece al orden público
español, según h a declarado reiteradamente la jurisprudencia, o
lo q u e resulta defendido p o r tal o r d e n público es q u e el E s t a d o
español regule el m a t r i m o n i o civil de u n m o d o t a n «soberano»
que acepte la disolubilidad del vínculo, mediante el repudio incluso, que libera del ligamen a los españoles m u s u l m a n e s saharauis (en razón de su estatuto personal) mientras la niega al resto de los españoles y p a r a los extranjeros.
Cabe pensar, además, que con tal m o d o de t r a t a m i e n t o del
orden público se hace u n flaco servicio a la idea del respeto mut u o y coordinación de los sistemas jurídicos, que es fundamental
en Derecho Internacional Privado. Al tiempo se coloca al Derecho
extranjero en p o s t u r a desairada p o r q u e , en efecto, la reacción del
ordenamiento del foro frente a tales n o r m a s extranjeras, cuando
rozan al orden público, resulta enérgica en contraste con la complaciente aceptación con que t r a t a aquellas n o r m a s que están cubiertas por el velo de la propia soberanía, pero que son adversas
a los principios que se dice tutelar mediante la excepción de orden público .
87
6. Dos recientes Resoluciones de la D.G.R.N. h a n venido a
ocuparse de la excepción de orden público: las de 23 de marzo y
5 de abril de 1976.
E n esta segunda se t r a t a b a de u n expediente sobre autorización de m a t r i m o n i o civil entre los peticionarios siguientes: J
B. S., soltero, español, bautizado católico pero no practicante, y
N. M. B. K., peruana, también bautizada en la Religión Católica
que ya n o practica, que había contraído m a t r i m o n i o canónico en
1969, en su país, y posteriormente obtuvo sentencia de divorcio
q u e declaraba disuelto el vínculo matrimonial p a r a los efectos
civiles.
87.
«Ordenamientos
plurilegislativos...»,
cit., p á g .
15.
162
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
Las alegaciones de los interesados en el expediente ya las intuye el lector: la mujer era extranjera y el art. 9, 1.° del Código
Civil español regula el e s t a t u t o personal p o r la ley nacional; según su ley personal, la divorciada puede contraer nuevo matrimonio, y procede, p o r tanto, la celebración del que a h o r a se pretende.
El dictamen de todos los órganos que intervienen en el a s u n t o
es, al menos sustancialmente, coincidente: no puede autorizarse
el m a t r i m o n i o proyectado, p o r q u e a la aplicación de la ley extranjera, en el caso considerado, se opone el orden público (art. 12,
3.°, del Código Civil). El Juez de P r i m e r a Instancia dictó a u t o en
el sentido de que no procedía autorizar en E s p a ñ a el m a t r i m o n i o
civil de u n español soltero con u n a extranjera divorciada, p o r q u e
a u n q u e la ley personal de esta última le concede capacidad, tal
ley personal n o puede aplicarse p o r resultar contraria al orden
público español, y t r a s aludir a los precedentes de las sentencias
del T. S. de 22 de mayo de 1944 y 5 de abril de 1966 y de las Resoluciones de la D.G.R.N. de 10 de enero de 1948 y 26 de marzo
de 1961, señala que:
«...el criterio h a s t a a h o r a m a n t e n i d o en E s p a ñ a es el de
no admitir la capacidad del extranjero divorciado p a r a
contraer m a t r i m o n i o civil en España, pues a u n en el caso
de que su legislación nacional admite el divorcio vincular
y otorga al divorciado capacidad p a r a contraer nuevo matrimonio, como esta posibilidad pugna con el concepto moral y legal del m a t r i m o n i o en España, que prohibe contraerlo a quienes estuvieren a n t e r i o r m e n t e casados, incide
en el orden público y buenas costumbres, no siendo procedente su aplicación, estableciendo como única causa de disolución p a r a aquel m a t r i m o n i o la m u e r t e de u n o de los
cónyuges» .
88
La Dirección General resuelve la consulta «en el sentido de est i m a r subsistente el impedimento de ligamen derivado del matrimonio de la interesada, a los efectos del que a h o r a intenta cont r a e r con subdito español», pues «si bien, en principio, a m b o s
contrayentes gozan conforme a su respectiva ley personal (cfr.
art. 9°, 1, del Código Civil) de la capacidad necesaria p a r a cont r a e r m a t r i m o n i o , la cuestión a dilucidar es si la excepción de
orden público, recogida hoy en el art. 12, 3, del Código Civil im-
8 8 . Boletín
de Información,
25 abril 1976, p á g . 45.
M i n i s t e r i o d e J u s t i c i a , a ñ o X X X , n.°
1.057,
E N E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
163
pedirá conceder eficacia en E s p a ñ a a la sentencia extranjera de
divorcio vincular». Y en relación con esta cuestión se estima que:
«...la excepción de orden público, p o r implicar u n a quieb r a en la comunidad jurídica internacional, debe ser interp r e t a d a m u y restringidamente; sin embargo, de acuerdo con
u n a reiterada jurisprudencia del Tribunal S u p r e m o y cuando el matrimonio
previo es canónico, debe entenderse que,
a pesar de haberse dictado el divorcio vincular conforme a
la correspondiente ley personal, persiste, p o r razones de orden público, el impedimento de l i g a m e n » .
89
Estos criterios son coincidentes con los m a n t e n i d o s p o r la
propia D.G.R.N. en o t r a Resolución dictada unos días antes, el
23 de m a r z o de 1976. Versa sobre transcripción de m a t r i m o n i o
civil contraído en 1966 p o r u n español, soltero, acatólico, con u n a
subdita extranjera, que había contraído o t r o m a t r i m o n i o anterior (según el rito m o r m ó n ) del que obtuvo sentencia de divorcio
en los Estados Unidos.
Los Jueces Municipal y de Primera Instancia y el Ministerio
Fiscal estimaron que n o procedía acceder a la transcripción solicitada, p o r q u e :
«...tal pretensión está en abierta contradicción con las
disposiciones legales vigentes en la materia, ya que éstas
prohiben la admisión del divorcio vincular y tal prohibición
tiene el carácter de disposición absolutamente imperativa
p a r a los españoles en el extranjero y de orden público p a r a
los extranjeros en España, prohibición que, además, n o permite a u n Tribunal español p r o n u n c i a r el divorcio vincular,
ni reconocer en E s p a ñ a u n a sentencia extranjera de divorc i o . . . » , puesto que,
90
«el Derecho español n o admite el llamado divorcio vincular
en el m a t r i m o n i o civil, salvo los casos de nulidad del m i s m o
(art. 101 del Código Civil), y que dicho divorcio vincular
pugna con los principios de orden público que inspiran nuest r o ordenamiento jurídico, cuyas disposiciones n o pueden
q u e d a r sin efecto p o r sentencias dictadas en país extranjero
(artículo 11 de dicho Código Civil), siendo de concluir que
la solicitante no puede considerarse libre p a r a contraer matrimonio con arreglo al Derecho español; en el m i s m o sen-
89.
Ibidem,
p á g . 46. El s u b r a y a d o es mío.
90.
Ibidem,
p á g . 47.
164
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
tido, y en u n caso de manifiesta analogía con el presente, se
pronuncia el Tribunal S u p r e m o en sentencia de 12 de mayo
de 1944» »
La Resolución declara inscribible el m a t r i m o n i o civil razonando de la siguiente m a n e r a :
«Considerando que la indisolubilidad del m a t r i m o n i o es
ciertamente básica en la organización de la familia e integrante del orden público español, pero no es u n a regla absolutamente rígida, pues admite inflexiones, incluso cuando de
la propia familia española se t r a t e (cfr. art. 80, Código Civil y Resolución de este Centro Directivo de 18 de septiemb r e de 1971); y con m a y o r razón ha de admitirlas cuando se
t r a t e de m a t r i m o n i o s que, p o r la nacionalidad de los cónyuges, h a n de regirse, según las n o r m a s españolas de conflicto,
por leyes extranjeras, si según éstas se admite el divorcio
vincular;
Considerando que a este respecto conviene distinguir según que el previo matrimonio
de la extranjera juera canónico o civil; pues siendo canónico u n a constante jurisprudencia del Tribunal S u p r e m o estima que p o r razones de orden público el impedimento de ligamen persiste a pesar de
haberse decretado el divorcio vincular conforme a la correspondiente ley personal extranjera; y, en cambio, siendo el
m a t r i m o n i o civil, los principios de comunidad jurídica universal y el carácter restrictivo con que debe hacerse uso de
la excepción de orden público h a n obligado, cuando de inscribir u n m a t r i m o n i o ya celebrado en el extranjero se trata,
a estimar que ha desaparecido el impedimento de ligamen a
consecuencia del divorcio dictado de acuerdo con la correspondiente ley personal, y que, en consecuencia, el nuevo matrimonio es inscribible, según resulta de la práctica que revelan las Resoluciones de 25 de marzo de 1950, 27 de junio
de 1969 y 9 de noviembre de 1971» .
91
Una d u d a asalta al lector de estas Resoluciones. Ellas distinguen, p a r a hacer funcionar o no la excepción de orden público,
entre m a t r i m o n i o canónico y m a t r i m o n i o no canónico. Y enton-
9 1 . Ibidem,
9 2 . Ibidem,
del m a t r i m o n i o
la L e y de 23 de
p á g . 49.
págs. 51-52. El subrayado es mío. E s t e distinto tratamiento
canónico y del civil tiene su a p o y o s e g ú n la Resolución, e n
s e p t i e m b r e de 1939, d e r o g a t o r i a de la de divorcio de 1932.
EN
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO E S P A Ñ O L
165
ees, ¿qué a m p a r a , en realidad, el orden público español, el principio de indisolubilidad del m a t r i m o n i o , o, tan sólo, la indisolubilidad del m a t r i m o n i o canónico? ¿Es ésta la interpretación que
puede derivarse del artículo 22 del Fuero de los Españoles cuando
dispone que «el m a t r i m o n i o será u n o e indisoluble», sin distinguir entre el civil y el canónico? Se da, p o r tanto, u n a tensión ent r e las leyes y su interpretación, a u n q u e ésta p r e t e n d a ser correctora.
7. Hay pues, como quedó visto, u n contraste entre la aplicación que de la excepción de orden público h a hecho nuestro
Tribunal S u p r e m o y la concepción de la m i s m a en algunas de las
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Tal vez en la jurisprudencia del Tribunal de casación se
h a dado, en bastantes ocasiones, u n a interpretación maximalista
del orden público. Pero es lo cierto, p o r o t r a parte, que el Centro
Directivo h a introducido en la práctica — a u n q u e n o siempre—
u n a «funcionalidad» del estatuto personal en su juego respecto
del orden público, que si puede ser alabada en lo que tiene de
intención de progreso, no encaja, sin difíciles equilibrios y a u n
forzamientos, en el conjunto de n u e s t r o ordenamiento jurídico,
tal como éste es hoy p o r h o y . Parece deseable y necesaria, a
nuestro juicio, u n a reforma de la legislación española en ciertas
materias respecto de las que viene funcionando la excepción de
orden público. Pero —pensamos— debe hacerse por vía de modificación legal y bajo control de los Tribunales de Justicia. Lo
que no parece conveniente, ni p a r a la certeza y generalidad de la
normativa jurídica ni p a r a las situaciones subjetivas particulares,
es que p o r medio de resoluciones administrativas y en casos concretos (lo que, en la práctica, quiere decir que en unos casos sí
y en otros no) se introduzcan «adecuaciones», que no respondan
o contradigan directamente la economía general del ordenamiento. Es necesaria u n a modernización de los criterios legislativos y
jurisprudenciales, pero también que ésta se haga p o r las vías adecuadas, sin que las decisiones administrativas solayen o contra93
93.
E s cierto que debe t e n e r s e e n c u e n t a la n a t u r a l e z a de la actividad de
la D.G.R.N. Cuentan en sus Resoluciones m á s aun que en las de los Tribunal e s de J u s t i c i a , l a s c i r c u n s t a n c i a s y f a c t o r e s p e r s o n a l e s , el q u e n o e x i s t e
contradicción de partes, etc. N o obstante, P E R É R A L U Y h a s e ñ a l a d o «cierta
fluctuación de criterios y diversidad de soluciones para casos similares» y
d e c i s i o n e s « e n s e n t i d o p o c o c o n f o r m e c o n el e s t r i c t o D e r e c h o » (Derecho
del
Registro
Civil, t o m o I, M a d r i d , 1 9 6 2 , p á g . 5 3 ) . Y el P r o f . D . D E C A S T R O e s cribe de l a s R e s o l u c i o n e s de la D . G . R . N . : «contradictorias y con poco c o n v i n cente argumentación parecen a veces dictadas por consideraciones extrajuríd i c a s » (Derecho
Civil de España,
II-1.°, Madrid, 1 9 5 2 , pág. 3 9 1 , en n o t a ) .
166
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
digan los criterios de los Tribunales de Justicia y, en especial, del
Tribunal S u p r e m o , en su misión de unificador de la aplicación
del Derecho. Es u n a exigencia de aquello en que, estructural y
funcionalmente, consiste u n sistema jurídico bien ordenado.
III.
PERSPECTIVA ACTUAL.
E s t a m o s inaugurando la vigencia de u n a nueva n o r m a española en la materia que nos ocupa: el artículo 12.3, del nuevo Título Preliminar del Código Civil:
«En ningún caso t e n d r á aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden p ú b l i c o » .
94
Este precepto regula la excepción de m a n e r a inequívoca y tiene mejor emplazamiento sistemático q u e su antecesor, el artículo
11,3, del Título Preliminar anterior. Ahora corresponde a la práctica jurídica, y m u y especialmente a la jurisprudencial, la tarea
de realizar u n a aplicación certera de esta n o r m a .
La evolución reciente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, el p r o p i o contexto del artículo 12.3, y las corrientes de opinión, latentes o manifiestas, que existen en n u e s t r o
e n t o r n o social, prefiguran u n a remodelación de la excepción de
orden público en el Derecho Internacional Privado español, que
9 4 . E n el A n t e p r o y e c t o Y a n g u a s ( P o n e n c i a a p r o b a d a p o r l a C o m i s i ó n G e n e r a l de Codificación e n s u p l e n o del 2 5 de e n e r o de 1 9 4 4 ) el orden p ú b l i c o
se regulaba en s u art. 1 1 , dedicado a la aplicación de la ley extranjera, en
los siguientes t é r m i n o s : «Cuando, s e g ú n las n o r m a s contenidas en este Código o los t r a t a d o s v i g e n t e s en E s p a ñ a , deba aplicarse la ley extranjera, r e g i r á n s u s disposiciones s u s t a n t i v a s , con e x c l u s i ó n de l a s n o r m a s de D e r e c h o
Internacional Privado. Tales disposiciones recibirán la aplicación y tendrán
los e f e c t o s que correspondan a la l e y española. / N o o b s t a n t e lo dispuesto en
este artículo y en los anteriores, las leyes prohibitivas concernientes a las
p e r s o n a s , s u s a c t o s y s u s b i e n e s , y l a s q u e t i e n e n p o r o b j e t o el o r d e n p ú blico y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o sentencias
dictadas, ni por a c t o s o contratos otorgados en país extranjero. / N o se rec o n o c e r á la validez ni se a d m i t i r á n los e f e c t o s de aquellos a c t o s que impliq u e n u n f r a u d e a l a l e y » . ( T o m o e l t e x t o d e Y A N G U A S M E S S I A , Derecho
Internacional
Privado,
2 . ed., M a d r i d , 1 9 5 8 , p á g . 3 5 5 ) .
A
E n el A n t e p r o y e c t o de 1 9 6 2 , n o publicado, s e d e c í a : « S i n e m b a r g o d e lo
d i s p u e s t o en e s t e artículo, n o t e n d r á l u g a r e n E s p a ñ a la aplicación de u n a
ley e x t r a n j e r a contraria al orden público. C a r e c e n i g u a l m e n t e de v i r t u a l i d a d
en España o entre españoles los actos o convenios privados y las resoluciones
administrativas o judiciales extranjeras que inciden en tal contradicción».
( R e p r o d u z c o d e A G U I L A R N A V A R R O , Lecciones...,
cit., v o l . I, t o m o I I , M a d r i d ,
1969,
pág. 1 9 1 ) .
EN
167
E L D. INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
—opino— h a b r á de alcanzar, en u n plazo relativamente corto, a
la configuración legislativa y jurisprudencial de algunos de los
institutos jurídicos sobre los q u e h a venido operando la excepc i ó n . A n u e s t r o entender, los signos bajo los cuales debe oper a r s e son los siguientes:
95
1.° Superación de los resabios de nacionalismo, de desconcierto o recelo y a p a r t a m i e n t o de las posiciones de inerte resistencia ante la ley extranjera. Si antes n o estaban suficientemente
justificadas estas posturas, a h o r a p u g n a n con el espíritu y la let r a del artículo 12.6 del Código Civil, en su nueva redacción, q u e
h a clarificado y m e j o r a d o las posibilidades de aplicación de las
n o r m a s extranjeras en n u e s t r o foro.
2.° Sentido de la excepcionalidad en la aplicación del orden
público, q u e debe ser restrictiva, teniendo presente que, como tal
excepción, en cierto m o d o , viene a d e s b a r a t a r el cuadro de soluciones a los conflictos de leyes que h a establecido n u e s t r o p r o p i o
ordenamiento, a u n q u e constituya u n elemento de la «economía
general» del sistema.
3.° Respeto de las exigencias de certeza y seguridad jurídicas, mediante la unificación de criterios básicos de los órganos
judiciales y administrativos que, en sus respectivos ámbitos, aplican el Derecho. Ello conlleva la exclusión de criterios políticos
q u e n o sean los de u n a adecuada y clara política legislativa y jurisprudencial.
9 5 . D e la mutación de la fisonomía de nuestro Derecho e n ciertos aspectos tenemos y a indicios claros y puede considerarse en vías de realización en
t e x t o s l e g a l e s tales c o m o el n u e v o Título P r e l i m i n a r del Código Civil y l a
ley 1 4 / 1 9 7 5 , de 2 de m a y o sobre reforma de determinados artículos del C ó digo Civil y del Código d e C o m e r c i o sobre la situación jurídica d e l a m u j e r
casada y los derechos y deberes de los cónyuges.
El fenómeno puede deberse, en parte, a u n a m a y o r apertura de de nuestro ordenamiento jurídico h a c i a otros, puesto que l a s circunstancias del presente tiempo histórico producen m á s frecuentes y variadas relaciones internacionales jurídico-privadas. N o e s desechable, por otra parte, la aportación
que h a n hecho nuestras legislaciones forales y la incidencia que h a tenido
la c o e x i s t e n c i a de e l l a s c o n el D e r e c h o d e l C ó d i g o Civil. P e n s e m o s , p o r e j e m plo, e n i n s t i t u c i o n e s t a l e s c o m o l a i n v e s t i g a c i ó n d e l a p a t e r n i d a d o l a m u t a ción del r é g i m e n d e bienes e n el m a t r i m o n i o . Vid. v, gr. D Í E Z PICAZO, e n
Anuario
de Derecho
Civil, X I I , 4 , 1 9 5 9 p á g s . 1 . 4 1 5 y s i g s . , « L a f i l i a c i ó n e n e l
D e r e c h o Civil d e Cataluña», e n l a m i s m a publicación, X V I , enero-marzo,
1 9 6 2 , p á g . 8 1 , « D e nuevo sobre reclamación de filiación natural», en la m i s ma
publicación
y
año, págs.
205 y
sigs.; J . L. LACRUZ BERDEJO y
F.
SANCHO
R E B U L L I D A , e n A p é n d i c e a s u o b r a Derecho
de Familia,
I I , 2 . ed., B a r c e l o n a ,
1 9 7 5 , p á g . 3 7 4 ; E . LALAGUNA, «Valor del Código Civil c o m o D e r e c h o c o m ú n
d e s p u é s d e l a R e f o r m a d e l T í t u l o P r e l i m i n a r » , e n Documentación
Jurídica,
n.° 4 , o c t . - d i c t . 1 9 7 4 , p á g s . 1 . 2 6 1 y s i g s . ) .
A
168
EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO
4.° Configuración de la excepción de orden público bajo la
idea que le da sentido y la justifica: la salvaguarda de instituciones o núcleos institucionales que se consideran fundamentales en
u n determinado ordenamiento, en t a n t o que son instrumentación
jurídica de valores sociales c o m ú n m e n t e establecidos y vertebran
su propia coherencia como sistema.