Oficio 220-194200 Del 21 de Diciembre de 2009

Oficio 220-194200 Del 21 de Diciembre de 2009
ASUNTO: De la fiducia civil frente al derecho de preferencia en la negociación de acciones.
Me refiero a su consulta radicada con los números 2009-01-285371 2009-01-344159, a través de la cual se
solicita la opinión de este Despacho respecto de una serie de aspectos relacionados con el tema de la “ fiducia
civil” frente a la figura del derecho de preferencia en la negociación de acciones.
Sobre el particular, es oportuno antes de proceder a responder las inquietudes planteadas efectuar unas breves
consideraciones jurídicas de carácter general, poniendo desde ya de presente que el anterior tema, salvo por
lo que concierne al derecho de preferencia en el marco de la legislación mercantil, no es del resorte de esta
Entidad, razón de más para reiterar como personalmente le fue manifestado, que sin perjuicio de la orientación
que esta pueda brindar en materias de su competencia, es responsabilidad del abogado investigar sobre los
asuntos objeto de sus compromisos profesionales, como en este caso lo son del interesado en la consulta.
I. Así, para comenzar se tiene que la fiducia civil corresponde exactamente a la propiedad fiduciaria o
fideicomiso civil que el Código Civil regula en los artículos 794 a 822 y constituye una de las varias
manifestaciones de las instituciones fiduciarias1. Según la primera de las disposiciones citadas, se llama
propiedad fiduciaria la que se detenta sobre la cosa con el encargo de pasarla a otra persona, por el hecho de
cumplirse la condición que establezca el constituyente.
De la descripción legal como de su desarrollo doctrinal, se desprende que la figura en esencia supone el
traslado de la propiedad de un bien por parte del constituyente a otra persona, quien no la adquiere de manera
absoluta ni definitiva, pues éste a su turno asume la carga de trasladarla a una tercera persona señalada por
el constituyente, una vez ocurra la condición fijada. Por ello, el bien constituido en propiedad fiduciaria,
denominado legalmente como fideicomiso, queda sujeto a un gravamen como expresamente indica la norma
mencionada, lo que representa para el propietario fiduciario una limitación del dominio que ejerce sobre ese
bien y, lo convierte en un propietario transitorio o provisional.
Para efectos de la respuesta que a juicio de este Despacho corresponde frente a los interrogantes planteados,
es importante destacar cómo la constitución de una fiducia civil, o mejor, de un fideicomiso civil, supone la
transferencia de la propiedad del bien fideicomitido, que se asimila a lo que ocurre con la fiducia mercantil,
pero difiere de lo que acontece con el encargo fiduciario.2 Esta transferencia de la propiedad, al fiduciario en
primer término y al fideicomisario finalmente, tiene sustento en la normatividad invocada; tal es el caso del
artículo 810 del que se infiere que la propiedad fiduciaria puede ser enajenada por el fiduciario a personas
diferentes, aun cuando bajo la continuidad del gravamen correspondiente, o del citado artículo 794, cuando
explica que el fenómeno de la restitución, consiste en la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor
se ha constituido el fideicomiso.
II. Por su parte, el derecho de preferencia en la negociación de acciones supone la aptitud de los accionistas
de una sociedad, o eventualmente de ésta, o de ambos, a ser preferidos antes que un tercero, para adquirir
las acciones que cualquiera de ellos pretende transferir. Este derecho se instituye como una limitación a la
libre negociabilidad de las acciones que consagra la ley, por lo cual opera únicamente cuando existe
estipulación contractual que así lo imponga expresamente y, su ejercicio está sujeto a los términos en que se
pacte, pues como es sabido, el artículo 407 del Código de Comercio categóricamente establece que en tal caso,
los estatutos han de indicar los plazos y condiciones dentro de los cuales, la sociedad o los accionistas, pueden
ejercerlo.
Ahora bien, como el derecho de preferencia según la disposición mencionada está referido a la negociación de
acciones, sin discriminar el tipo o modalidad de negociación en relación con el cual deba operar, ha sido
doctrina reiterada de esta Superintendencia considerar que “ una vez establecido el derecho citado, este
1
Tal planteamiento lo hacen autores como el Dr. Sergio Rodríguez Azuero quien en su obra “ La
Responsabilidad del Fiduciario” primera edición, identifica como manifestaciones de instituciones fiduciarias,
además de la propiedad fiduciaria, la de los albaceas fiduciarios del artículo 1368 del Código Civil, la de las
secciones fiduciarias prevista en la Ley 45 de 1.923, que tuvo poco desarrollo y finalmente, la fiducia mercantil
que regula el actual Código de Comercio.
2
Según el Título V de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, modificada por la Circular
Externa 46 de 2.008, cuando hay “ transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada
fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Si no hay transferencia de
la propiedad, se estará ante un encargo fiduciario” .
opera en toda su extensión y por consiguiente, abarca indistintamente toda enajenación de acciones que tenga
lugar en la sociedad, independientemente de la modalidad de la transacción que se lleve a cabo” .3
Con base en las consideraciones expuestas, procede entonces transcribir las inquietudes planteadas para
referirse a ellas en el mismo orden:
1. Se puede transferir a título de fiducia civil, unas acciones de una sociedad anónima, sin ejercer el derecho
de preferencia a favor de la sociedad y los accionistas, o por el contrario se debe ejercer ese derecho de
preferencia so pena de ineficacia.
2. Una sociedad puede tener el carácter de Fideicomisoria, para administrar las acciones a título de fiducia,
sin ser una sociedad fiduciaria, teniendo en cuenta que se trata de una fiducia civil y no comercial.
3. Puede existir alguna condición que permita que el fideicomisario se apropie de las acciones fideicomitidas,
o si por el contrario esta cláusula es ilegal o ineficaz y al no cumplir la condición debe devolverse al
constituyente.
4. Una vez cumplida la condición para transferir las acciones al beneficiario, se debe, en todo caso, cumplir
con el derecho de preferencia a favor de los demás accionistas, o por el contrario se transfieren al Beneficiario
directamente. E igualmente si se debe transferir al Constituyente se debe cumplir con el Derecho de
preferencia.
5. Qué pasa con el contrato de fiducia civil, si alguno de los accionistas desea ejercer el derecho de preferencia
para adquirir las acciones.
1. Mientras en los estatutos sociales no estén determinados de manera expresa los tipos de negocio respecto
de los cuales deba operar o no el derecho de preferencia y por ende, el mismo haya de aplicar cualquiera
sean las condiciones en que la negociación se adelante, no sería dable a juicio de este Despacho transferir
acciones a título de fideicomiso civil, sin agotar antes el procedimiento que el derecho de preferencia impone.
Ahora, si no obstante lo anterior, la transferencia se lleva a cabo pretermitiendo el respectivo trámite, la
consecuencia no sería la ineficacia, entendida como la sanción a que se refiere el artículo 897 del Código de
Comercio, puesto que ésta solamente ocurre en los casos taxativamente previstos en la ley, dentro de los que
no está contemplada la enajenación de acciones. La consecuencia que de ello se derivaría es la negativa de
la sociedad a inscribir la negociación en el libro de registro de acciones, conforme el artículo 416 ibidem, lo
que implicará a su vez que la misma no produzca efectos respecto de la sociedad ni de terceros según los
términos del artículo 406 del mismo Código y por tanto, que al adquirente no se le pueda tener como accionista
de la sociedad.
2. Tratándose del fideicomiso civil, las normas que lo regulan no consagran ni exigen condición o calidad alguna
referida al constituyente, al fiduciario o al fideicomisario, lo que bastaría para concluir que cualquiera de ellos
puede ser una persona natural o una persona jurídica, e igualmente que en el caso de esta última, puede ser
un ente de naturaleza societaria o de otra naturaleza diferente.
En esa medida, de estas personas se habrá de exigir solamente que ostenten capacidad legal para celebrar y
ejecutar el acto jurídico que dé lugar a la conformación de la propiedad fiduciaria, con la salvedad de que el
fideicomisario no requiere capacidad, por lo menos al momento de la constitución del fideicomiso, como quiera
que de acuerdo con el artículo 798 del Código Civil es posible que éste no exista al momento de diferirse la
propiedad, siempre que para ese momento se espere que exista.
3. En el entendido que la inquietud se refiere es a la posibilidad de que el fiduciario, y no el fideicomisario, se
apropie de las acciones fideicomitidas, puesto que es este último el llamado a adquirir en últimas la propiedad
definitiva del bien, una vez cumplida la condición, es del caso señalar que la legislación mercantil no contempla
puntualmente precepto alguno del que puedan inferirse reglas a las que se deba supeditar el desarrollo de una
propiedad fiduciaria sobre acciones; por tal razón éste habrá de darse en los términos que sean establecidos
en el fideicomiso, denominación que no está referida solo al bien objeto del mismo, sino también al propio
acto de constitución como advierte el artículo 794 antes citado, acto este que por demás debe efectuarse
mediante instrumento público según exige el artículo 796 ejusdem.
Ahora, es preciso tener en cuenta que el fideicomiso se debe sujetar en todo caso a las normas de la legislación
civil que regulan la propiedad fiduciaria y conforme a éstas, es de de la esencia de la figura que la propiedad
del bien fideicomitido queda en cabeza del fiduciario de manera transitoria, y por lo mismo, no es éste el
llamado en principio a obtener la propiedad definitiva, salvo que así estuviere contemplado frente al no
cumplimiento de la condición. Sin embargo no hay que pasar por alto que la ley permite conceder al fiduciario
3
Oficio 220-010526 del 27 de febrero de 2.007.
el derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio, así como la libre disposición de la propiedad, en cuyo caso el
fideicomisario solo tendría el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución, según lo prescrito
en el artículo 819 del Código Civil.
4. De acuerdo con lo expuesto en el punto 1 anterior, al estar previsto el derecho de preferencia en la
negociación de acciones, se hace imperioso cumplir el procedimiento respectivo para poder registrar el
traspaso que comporta la propiedad fiduciaria. Sin embargo, en concepto de este Despacho es viable
considerar que tal exigencia opera para efectos del traspaso inicial de las acciones al fiduciario, entendiéndose
también surtido respecto del fideicomisario y obviamente, del constituyente, si en los términos del fideicomiso,
las acciones deben retornar a él, en caso de no se cumplirse la condición.
Esta apreciación se fundamenta en tres circunstancias derivadas de la propiedad fiduciaria: la primera, estaría
en el conocimiento que desde la constitución del fideicomiso se tiene tanto del fiduciario como del
fideicomisario, pues el acto mismo supone la designación de uno y otro; la segunda, es que el fiduciario, como
lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia4, detenta la propiedad con un carácter resolutorio, mientras que
para el fideicomisario tiene un carácter suspensivo y, la tercera, es que el traspaso de las acciones del fiduciario
al fideicomisario, se daría a titulo de restitución y ésta como fue visto, no implica un nuevo adquirente, sino
un adquirente preestablecido o anterior.
No obstante es necesario tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 406 del Código de Comercio, la
inscripción en el libro de registro de acciones se realiza con base en la orden del accionista enajenante, bien
sea que ésta se dé mediante escrito o en forma de endoso sobre el titulo, de manera que en el caso de la
constitución de una propiedad fiduciaria sobre acciones, en la orden de traspaso se deberá precisar la
información atinente a los adquirentes de las acciones, tanto la del fiduciario como la del fideicomisario.
5. Sobre la suerte que tendría el “ contrato de fiducia civil” si alguno de los accionistas ejerce el derecho de
preferencia, cabe señalar que el efecto no sería otro diferente al que tendría, tratándose de un contrato de
venta de acciones cuando igualmente se diera esa circunstancia, esto es que en ese evento, ninguno de los
referidos contratos podría en su integridad cumplirse por parte del cedente, en la medida en que las acciones
objeto de uno u otro, tendrían que ser vendidas o transferida a favor de los accionistas que hubieren ejercido
el derecho de preferencia.
En los términos anteriores se ha dado respuesta a su consulta, anotándole que la misma tiene los efectos del
Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
4
Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 18 de 1.968