CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

Juicio No. 109-2009
Jurisprudencia
En el juicio verbal sumario No. 109-2009, que por dinero sigue OSWALDO REYES FREIRE contra
OMAR SALAZAR REVELO, hay lo siguiente:
Juez Ponente: Doctor Wilson Andino Reinoso
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito,
junio 4 de 2012; las 09h20´.VISTOS: Oswaldo Santiago Reyes Freire deduce recurso de casación fs.13 y 14 vta., del cuaderno de
segunda instancia respecto de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Laboral y de
la Niñez y Adolescencia de la H. Corte Superior de Justicia de Ambato (hoy Corte Provincial de Justicia de
Tungurahua) que dicto sentencia por cobro de dinero a favor de Oswaldo Santiago Reyes Freire. Para
resolver, se considera: PRIMERO.- Competencia.- La jurisdicción de esta Sala en virtud de que los Jueces
Nacionales abajo firmantes hemos sido constitucional y legalmente designados mediante resolución
N°.004-2010 de 25 y 26 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero del
2012; y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los arts.184.1 de la Constitución de la República del
Ecuador; 191 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor
cuya acta obra del proceso, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia en auto
de fecha 27 de julio de 2009 a las 15h10 analiza el recurso de casación y lo admite a trámite en
cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO.- ELEMENTOS DEL RECURSO
NORMAS INFRINGIDAS.- Errónea interpretación de los Arts. 57 y 41 de la Ley de Cheques y por la
inaplicación del Art.57 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- ARGUMENTOS MATERIA DE LA
RESOLUCIÓN.- 3.1. En su escrito de casación de fs. 13 y 14 el recurrente se fundamenta en la causal
primera del Art. 3 de la Ley de Casación, ya que argumentan que la Sala Especializada de lo Civil Corte
Superior de Justicia del Distrito de Tungurahua ha interpretado erróneamente en su sentencia el Art. 57 de
la Ley de Cheques. Según explica el recurrente, el cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y
protestado dentro del plazo de presentación constituye título ejecutivo el comprobante a que se refiere el
inciso tercero del Art. 29 de esta ley. En los demás casos salvo disposición legal en contrario, el pago de un
cheque podrá reclamarse en juicio verbal sumario. Dice el recurrente que la acción civil intentada para el
pago de un cheque, no perjudica la acción penal correspondiente. Y que, en esta causa, los cheques materia
de la Litis fueron protestados en cuenta cerrada y al estar inmerso la causa en lo que dispone en el inciso
segundo del Art. 57 de la Ley de Cheques, la acción procedente es la vía verbal sumaria. 3.2. Igualmente
aplican e interpretan indebidamente en su Resolución el Art. 41 de la Ley de Cheques que señala que el
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portador legitimado debe levantar el protesto en tiempo útil, esto no quiere decir que si se levanta el protesto
en forma extemporánea el tenedor legitimado pierda su derecho a accionar contra todos los obligados por el
título; esta disposición ha de interpretarse en concordancia con el Art. 42 del mismo cuerpo legal, que limita
la caducidad del derecho a accionar contra los accionantes y únicamente contra el girador cuando, habiendo
tenido fondos el cheque se llegare a perder después de expirado el plazo de haberse declarado en liquidación
al Banco, y si se querían ir más allá los señores Ministros, por considerar que el Art. 41 de la Ley de
Cheques es un pasaje obscuro de la Ley, actuando conforme lo señala el inciso segundo de la regla cuarta
del Art. 18 del Código Civil debieron buscar en la legislación cambiaria el caso similar: El Art. 461 del
Código de Comercio que establece el mismo efecto respecto de la letra de cambio, y por el reenvío del Art.
488 de ese cuerpo legal, lo propio ocurre respecto del pagaré a la orden; es decir, la solución es armónica
respecto de todos los títulos cambiarios, o sea que se produzca la caducidad para ejercer las acciones de
regreso, excepto respecto del principal obligado, e inclusive de éste cuando por su negligencia y la
liquidación del banco se perdiera la provisión de fondos existentes durante el periodo para su presentación,
pero de ninguna manera que pierda su carácter de título valor. 3.3 Por otro lado, argumenta el recurrente
que quien gira un cheque contra su cuenta corriente asume la obligación de pagar a su tenedor la cantidad
consignada en aquel, y aunque en el documento no conste la causa jurídica de la obligación de pago que
asume, debe presumirse que la causa existe y es lícita. 3.4. Manifiesta el demandante que frecuentemente en
muchos fallos el Art. 41 de la Ley de Cheques es un caso de disposición legal en contrario y que el cheque
como consecuencia deja de ser instrumento de pago para convertirse en mera constancia escrita de una
obligación cuyo cumplimiento solo puede reclamarse por la vía ordinaria, pero dice que ese criterio no es
exacto por las siguientes razones: “1. Ni en la letra de la Ley, ni en la razón de ser del instituto existe
justificación para sostener que se produce la desnaturalización del cheque y su conversión en mera
constancia escrita de una obligación. 2. Cuando la ley ha querido que el cheque se vea privado tanto de la
vía efectiva como de la verbal sumaria, expresamente lo ha dicho: tal es el caso del Art. 56 de la Ley de
Cheques para el caso del cheque postdatado, admitido a sabiendas como instrumentos de crédito; no puede
ser por analogía extenderse esta situación a otros casos, ya que es una norma de excepción atinente al
procedimiento, o sea de orden público, que ha de interpretarse restrictivamente; 3. El efecto de la
presentación tardía es otro expresamente señalado en la Ley, o sea la caducidad cambiaria de pago o de
rembolso contra los endosantes pero no respecto del girador, es decir, la acción cambiaria que nace del
cheque sigue incólume respecto de éste último, la que se ejercitará por la vía verbal sumaria; por excepción
también caducará la acción cambiaria de pago o de rembolso contra el girador cuando, habiendo existido
provisión de fondos, durante el plazo legal para la presentación del título, tales fondos se llegaren a perder
después de expirado, el plazo de presentación, por haberse declarado en liquidación al Banco; y, 4. Sin
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embargo de la caducidad el portador podrá intentar la acción causal contra los endosantes fundándose en la
relación subyacente, y si la obligación es mercantil, podrá exigir su cumplimiento por la vía verbal sumaria.
3.2. Dice el demandante al presentar mi demanda amparada en el Art. 57 de la Ley de Cheques no ha hecho
otra cosa que acogerme al derecho que expresamente me concede la Ley de Cheques en el inciso segundo
del mencionado artículo. A este argumento los señores Ministros de la Sala que conozca este recurso, deben
tener en consideración el contenido del Art. 58 de la Ley de Cheques. CUARTO.- ALGUNOS
ELEMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- La presente causa se ha presentado en vigencia del
anterior Estado social de derecho, es decir de la Constitución de la República de 1998 que se regía por
reglas, pues, del Estado de legalidad se pasa al Estado de constitucionalidad, deja atrás el concepto
ideológico del Estado liberal de derecho que restringía al poder público a garantizar los derechos
individuales. La nueva noción del Estado garantista surge y se asienta en los derechos fundamentales,
naturales del ser humano, por tanto, el control constitucional consentirá la objetividad plena del Estado
constitucional de derechos y la efectiva vigencia del principio de la supremacía constitucional así como los
contenidos básicos de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Con la expedición de la Constitución
del 2008 tutela en nuestro país un Estado Constitucional de derechos y justicia, marco constitucional que
cambia absolutamente la administración de justicia con ello a que los jueces garanticen en todo acto
jurisdiccional los derechos fundamentales de los justiciables, y que, respecto de la casación, la Corte
Constitucional ha declarado que “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el
inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa
tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es
decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y/o legales, en alguna
de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…” (Sentencia No. 364, 17-I-2011, p. 53). QUINTO.5.1. EXAMEN DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS OBJECIONES PRESENTADAS.De la confrontación del recurso interpuesto en los términos de los considerandos segundo y tercero, la
sentencia impugnada y la normatividad vigente, conforme la doctrina y jurisprudencia el recurso de
casación constituye una auténtica demanda en contra de la sentencia y es mediante esta refutación que se
arremete la sentencia rebatida, al tratarse de un recurso extraordinario el Tribunal de Casación para decidir,
tiene que limitar su examen a los cargos o cuestionamientos formulados en el escrito de casación acorde a la
orden contenida en el Art. 76. 7, letra l) de la Carta del Estado, en que: “Las resoluciones de los poderes
públicos deben ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se encuentra, las normas o
principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho establecidos en el proceso. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentran
debidamente motivados se considerarán nulos”. Por tanto, conforme el mandato constitucional, se lo hace
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de esta manera: 5.2. RESPECTO DE LA PRIMERA ACUSACIÓN.- La causal primera de casación,
invocada por el recurrente, procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto,
que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el
de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios,
prescindiendo de los hechos y la valoración probatoria, porque no se ha dado la correcta subsunción del
hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con
la previsión hipotética, abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se puede
producir por los tres diferentes tipos de infracción ya señalados, lo que el recurrente debe fundamentar
debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y
significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se
manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo; que por cierto esta no es aplicable al presente
caso. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente
para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley,
esta última citada, la cual efectivamente no es adaptable al caso que se está juzgando. 5.3. El casacionista
expone la errónea interpretación y a la vez la falta de aplicación de las normas de derecho que enuncia, esto
es de la norma del Art.57 de la Ley de Cheques, cargos que no proceden en forma conjunta; cuando como es
normal al exponer recurso de casación por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación correspondía
estipular cual de los tres conceptos es el procedente. Al fundamentarse en dos tipos de infracción: errónea
interpretación y falta de aplicación, que tienen percepciones diferentes, en forma conjunta y sin
diferenciarlas, tal acumulación es inadmisible. El recurrente tiene la obligación de precisar por cuál de las
tres situaciones de menoscabo de la ley acusa, pues al Tribunal de Casación le está impedido elegir una de
ellas o cambiar lo indicado por el recurrente. La anterior Corte Suprema y actual Corte Nacional de Justicia
han señalado que: “…esta causal se refiere por lo general a vicios que la doctrina llama IN IUDICANDO,
esto es a violaciones de derecho, por lo que se ha dicho que en este tipo de impugnaciones predomina el
interés general sobre el particular, pero es fundamental recalcar que el recurrente debe citar con precisión y
claridad cuál o cuáles normas de derecho estima infringidas, más aún no es suficiente decir vagamente la
causal sino que se exige citar si existe en: aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
que son los únicos tres conceptos autorizados por el Art. 3 de la Ley de la materia, de lo contrario el
Tribunal de Casación debe rechazar el recurso así interpuesto, pues esta circunstancia no puede suplirse por
no ser de su misión indagar el propósito del recurrente …/… En resumen hay que señalar las normas
sustanciales que se consideren violadas y expresar el concepto de la violación directa o sea si el quebranto
se produjo como consecuencia de falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación,
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aduciendo en cada caso las razones por las cuales se considera que se incurrió en él” (R. O. 137,
25-Agosto-1977, p. 10). Por tanto, no hay lugar el cargo acusado por la norma del Art. 57 de la Ley de
Cheques. No obstante lo expuesto y analizado en el escrito de casación, en el tratamiento de su
fundamentación se señala el vicio por -errónea interpretación del Art. 41 e la Ley de Cheques- que dice
aquejar a la norma legal que infirió violada, precepto que precisa: “El portador o tenedor podrá ejercitar sus
acciones contra el girador, los endosantes y los demás obligados, cuando, presentado el cheque en tiempo
hábil, no fuere pagado, siempre que la falta de pago se acredite por protesto, en cualquiera de las formas
siguientes: 1. Por declaración del girado, fechado y escrita en el cheque; 2. Cuando el girado se negare a
extender la declaración mencionada en el numeral anterior, un juez competente o un notario del domicilio
del banco, a petición verbal o escrita del portador o tenedor, requerirá al banco el pago del cheque, y, en
caso de negativa, extenderá el protesto haciendo constar el requerimiento, la negativa al pago y la razón de
ésta; y, 3. Por declaración fechada de una cámara de compensación, en que conste que el cheque ha sido
enviado en tiempo hábil y no ha sido pagado”. Conforme el texto de esta norma se encuentra mal planteada
la casación porque este precepto no confronta con el rechazo que se realiza a la apelación por parte de la
Sala de instancia, tiene que ver con la forma de cobro del cheque. No obstante y como señala el reclamante
ha sido interpretada erróneamente, procede siempre que se haya presentado el cheque en tiempo hábil, lo
que no ocurre, pues no ha sido presentado en los veinte días que establece el primer inciso del Art. 25 de la
citada Ley: “Los cheques girados y pagaderos en el Ecuador deberán presentarse para el pago dentro del
plazo de veinte días contados desde la fecha de su emisión”. Pues, observados los tres cheques materia de la
presente controversia de fs. 1 a 3, han sido girados con fecha 19 de marzo de 2005, 25 de marzo de 2005; y,
13 de abril de 2005; y, los tres cheques protestados por cuenta cerrada el 17 de octubre de 2005, fuera del
tiempo hábil que tenía para hacerlo. Al presentarse la demanda en forma equivocada en la vía verbal
sumaria se lo hace con fundamento en el segundo inciso del Art. 57 de la Ley de Cheques, que prescribe:
“En los demás casos, salvo disposición legal en contrario, el pago de un cheque podrá reclamarse en juicio
verbal sumario”, cuando la vía que corresponde era la ordinaria no la verbal sumaria, por lo que deviene en
improcedente la acción, pues una acción es improcedente cuando no concurre el derecho que se demanda o
cuando no se lo ejecuta, en la forma que establece la ley y que así lo ha señalado la jurisprudencia: “(…)
Improcedencia de la demanda. La doctrina y jurisprudencia han establecido, que una acción es improcedente
cuando no existe el derecho que se reclama o cuando no se lo ejercita, en la forma que determina la ley” (G.
J. Serie XIV, Nº 13, p. 3024). Hernando Morales en su obra Técnica de Casación Civil, página 11, al tratar
la ley y su observancia sostiene que: “La observancia de la ley sustancial se controla a través del proceso, el
cual se compone de una serie de actos que han de cumplir las partes y el juez, de manera que las leyes
procesales constituyen normas de conducta, que deben observar tanto el juez como quienes figuren como
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parte en la relación procesal”. Sobre el juzgador advierte que: “Para el juez constituyen las leyes procesales
mandatos que generalmente debe cumplir antes de pronunciar sentencia e implican actividades exteriores de
instrucción; pero también existen preceptos que regulan actividades interiores del juzgamiento, a los cuales
está en la obligación de sujetarse. De ahí ha tomado pie la tradicional distinción entre normas in iudicando y
normas in procedendo, vale decir, para juzgar y para obrar. Las segundas se agotan al realizar cada acto
externo del proceso; las primeras compulsan al juez a juzgar refiriéndose a normas diversas, o sea a las de
derecho sustancial, pues toda controversia se reduce a saber si ha nacido una voluntad concreta de la ley de
que sea destinatario uno u otro de los sujetos de la relación que es objeto de la litis”. Por lo que a criterio de
este Tribunal no se ha violado la norma del precepto del Art. 41 antes citada por la Sala Especializada de lo
Civil, Mercantil, Laboral y Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Ambato (hoy Corte
Provincial de Justicia), que desestimando la impugnación confirma la sentencia subida en grado, y considera
en el considerando Tercero que: “…de lo expuesto se tiene que los tres cheques no fueron presentados al
cobro dentro del plazo de veinte días señalados en el inciso 1 del Articulo 25 de a Ley de Cheques, esto es,
dentro de los veinte días contados desde la fecha de su emisión. De conformidad con el inciso 1 del Artículo
57 IBIDEM el cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de
presentación, constituía titulo ejecutivo, y en los demás casos, y de acuerdo al inciso 2 del mismo Articulo,
el pago de un cheque podrá reclamarse en Juicio Verbal Sumario, esto quiere decir que para optar por la Vía
Verbal Sumaria, y habiendo sido protestado por cuenta cerrada, los cheques debieron ser presentados al
cobro dentro del plazo legal, en tiempo hábil, como dice el Articulo 41 de la misma Ley de Cheques, lo cual
en la especie no sucedió, por tanto la Vía Verbal Sumaria por la que se demanda no es la procedente. La
Corte Suprema, en fallo que consta en la Gaceta Judicial Serie XIII, número nueve, página 1942, a este
respecto expuso el siguiente criterio, perfectamente aplicable a este caso: “el Articulo 57 de la Ley de
Cheques, dice: en los demás casos, salvo disposición legal en contrario prevista en el Articulo 41 de la
mencionada ley, cuyo texto, reza: El portador o tenedor podrá ejercitar sus acciones contra el girador, los
endosantes y los demás obligados, cuando, presentado el cheque en tiempo hábil, no fuere pagado, siempre
que la falta de pago se acredite por protesto, en cualquiera de las formas siguientes, que se enumeran. En
virtud del imperativo que contiene la disposición transcrita, los cheques en que se fundamenta la acción, por
ser protestados vencidos los veinte días, dejaron de ser instrumento de pago, para convertirse en meras
constancias escritas de obligaciones cuyo cumplimiento solo puede reclamarse por la vía ordinaria” (sic).
Por tanto, la Sala ha interpretado en forma correcta la disposición del Art. 41 invocada. 5.3. Es necesario
recordar a los abogados patrocinadores el estudio cabal y responsable de la ley en aras de la protección de
los derechos de sus defendidos para un debido proceso; y a los juzgadores, la adecuada interpretación y
correcta aplicación de la Constitución y la ley, pues, las partes y los jueces deben observar las leyes
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procesales, que son normas de conducta, que, como en el presente caso han sido inobservadas por el Letrado
del actor en la demanda al proponer la misma en una vía no prevista por la Ley de Cheques. Al presentar la
demanda el actor y ser admitida a la vía verbal sumaria se omitió la vía ordinaria establecida por el Art. 57
de la citada Ley, obviando con ello precisar los fundamentos para accionar conforme el Art. 56 de la Ley de
Cheques; por lo que es necesario mencionar lo siguiente: A.- De conformidad con lo que establecen los
Arts. 45 y 24 inciso primero y segundo de la Ley de Cheques, el portador o tenedor del cheque está
facultado para reclamar de aquel contra quien se ejercita la acción del importe del cheque, los intereses y
gastos del proceso, y, siendo el cheque pagadero a la vista, a su presentación, el girado debe pagarlo. Lo
que tiene relación con el l Art. 56 de la misma Ley, en la segunda parte del inciso segundo, que solo podrá
hacer efectivo el valor de tal cheque por falta de pago mediante acción ordinaria. Pues, perdió toda opción
para hacerlo en la vía ejecutiva y verbal sumaria. B.- El actor, en su demanda efectivamente no fundamenta
ni menciona por qué sustenta la acción en el Art. 56 de la Ley de Cheques, como ya se observó y, que según
la propia ley, la doctrina y jurisprudencia nadie puede enriquecerse injustamente. Por ello la jurisprudencia
de la anterior Corte Suprema de Justicia hoy Corte Nacional de Justicia, ha manifestado que nadie puede
enriquecerse injustamente, y que, para que se produzca el enriquecimiento injusto debe cumplirse con dos
requisitos, a saber: a.- Que se produzca un enriquecimiento en uno de los patrimonios y un
empobrecimiento en el otro; y, b.- Siendo necesario también que entre enriquecimiento y empobrecimiento
exista una relación de casualidad, esto es, que el enriquecimiento de una parte sea la causa del
empobrecimiento de la otra. (G. J. Serie VI, p. 788, 1ª Sala C.S.J. Juicio: Mosquera-Andrade,
25-VIII-1992). Estas exigencias las incumplió el actor en su demanda, por lo que no ha lugar el cargo
acusado. En virtud de las consideraciones y motivaciones antepuestas y sin que sea menester otras, esta Sala
de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia recurrida. Acorde al Art. 174 de la Constitución
de la República sin costas. Léase, notifíquese y devuélvase.- f) Dres. Wilson Andino Reinoso, Álvaro Ojeda
Hidalgo y Paulina Aguirre Suárez, JUECES NACIONALES.- Certifico.- f) Dra. Lucía Toledo Puebla,
SECRETARIA RELATORA.CERTIFICO:
Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes del juicio verbal
sumario No. 109-2009, que por dinero sigue OSWALDO REYES FREIRE contra OMAR SALAZAR
REVELO. La razón que antecede, no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, junio 4 de 2012.-
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Juicio No. 109-2009
Dra. Lucía Toledo Puebla
SECRETARIA RELATORA
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