La doctrina del Tribunal Supremo del “doble tiro” y la

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diciembre 2014
ÁREA FISCAL
La doctrina del Tribunal Supremo del
“doble tiro” y la instauración de la
inseguridad jurídica en el ordenamiento
jurídico tributario
Daniel Tarroja, Abogado
Gerente del Departamento Fiscal
Barcelona
[email protected]
La Sentencia del Tribunal Supremo de
29 de septiembre de 2014, dictada en el
Recurso de casación para la unificación
de la doctrina, ha fijado definitivamente como criterio jurisprudencial del Alto
Tribunal, que la Administración Tributaria pueda girar una nueva liquidación en
sustitución de la anulada en vía judicial.
La presente Sentencia viene a confirmar la senda tomada por el Supremo
con la Sentencia de 19 de noviembre
de 2012, que sentó la doctrina legal
por la que, estimado un recurso contencioso-administrativo frente a una
liquidación tributaria por razón de una
infracción de carácter formal, o incluso
de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración
de inexistencia o extinción sobrevenida
de la obligación tributaria liquidada, no
impide que la Administración dicte una
nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya
prescrito su derecho a hacerlo y, sin
perjuicio de la debida subsanación de la
correspondiente infracción de acuerdo
con lo resuelto por la propia Sentencia.
Con dicho pronunciamiento el Tribunal
Supremo intentó dar respuesta a dos
cuestiones que se plantean cuando la
liquidación efectuada por la Administración tributaria es impugnada y, los
tribunales contencioso-administrativos
resuelven anulando dicha liquidación
por razones sustantivas o de fondo, ¿es
posible la retroacción de las actuaciones
administrativas?, y en caso negativo,
¿es posible entonces dictar una nueva
liquidación en sustitución de la anulada?
En relación a la primera de las cuestiones
la jurisprudencia del Tribunal Supremo
parece ser clara, la retroacción de actuaciones se concibe como un instrumento
que permite reparar aquellos defectos
procedimentales que hayan causado
indefensión al obligado tributario reclamante, pero solamente en aquellos casos en los que se puedan subsanar defectos o vicios de menor enjundia, dado
que si nos encontramos ante vicios o
defectos determinantes de nulidad de
pleno derecho, dicha posibilidad queda
vedada, pues en palabras del propio Supremo “si no ha habido ninguna quiebra
formal y la instrucción está completa (o
no lo está por causas exclusivamente imputables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique,
por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión”.
Determinado con claridad que dicha posibilidad de retroacción sólo es posible
cuando el acto administrativo contenga
vicios determinantes de anulabilidad,
cuando el motivo de anulación de una liquidación lo sea por razones sustantivas,
materiales o de fondo, la Administración
tributaria podrá dictar una nueva liquidación siempre y cuando su potestad no
haya prescrito, habida cuenta que la interposición de un recurso o reclamación interrumpen la prescripción tal y como dispone el artículo 68.1 b) de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, General Tributaria. Lo
que va de suyo, pues la Administración
tributaria es plenamente consciente que
por mucho que equivoque el “tiro”, la interposición del pertinente recurso o reclamación, por parte del obligado tributario
paraliza el cómputo de prescripción.
La posibilidad de que la Administración
dicte una nueva liquidación en sustitución de la anulada por sentencia del
órgano jurisdiccional, conocida como
doctrina del “doble tiro”, parte de la base
que el Tribunal Supremo no comparte las
interpretaciones sobre las que la Administración Tributaria deba acertar siem-
ÁREA LABORAL
3
>> Contratación temporal en
fraude de ley
>> El uso del correo electrónico
en el trabajo
ÁREA CIVIL
5
>> La llegada de los veinte años
de entrada en vigor de la Ley
de Arrendamientos Urbanos
ÁREA PROCESAL Y ARB.
6
>> La reciente doctrina
jurisprudencial sobre la
“cautela socini”
>> Compensación de deudas y
grupo de sociedades
>> El WhatsApp como prueba
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pre en su funcionamiento, de tal modo
que si se equivoca, pierda la posibilidad
de liquidar nuevamente el tributo, aunque dicho criterio no se haya adoptado
por unanimidad, como demuestran los
votos particulares de dos Magistrados.
La adopción de la doctrina del “doble
tiro” como criterio jurisprudencial, debiera cuanto menos, contar con el apoyo de una mayoría total, que no aceptase discrepancia alguna, habida cuenta
de la trascendencia de la adopción de
este criterio. La Sentencia de 19 de noviembre de 2012, la primera de las sentencias que estableció con claridad la
doctrina del “doble tiro”, ya contó con
los votos particulares de los magistrados D. Emilio Frías Ponce, D. Juan Gonzalo Martínez Micó y D. Manuel Vicente
Garzón Herrero, si bien por distintos
motivos. Hecho que se ha vuelto a producir en la reciente Sentencia de 29 de
septiembre de 2014, que viene a consolidar la doctrina del “doble tiro”.
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Lo que resulta importante remarcar de
dicha decisión es que nos encontramos
ante una decisión extremadamente controvertida, pues en palabras del propio
magistrado D. Emilio Frías Ponce “nada
tendría que objetar al criterio de la mayoría de la Sala si hubiera rectificado nuestra doctrina de que no tienen eficacia
interruptiva de la prescripción los actos
anulables”, demostrando con ello, que
la propia sentencia dictada por el Supremo, contravenía sus propias decisiones en cuanto a los efectos que deben
producir los actos aquejados de vicios
de anulabilidad. En este mismo sentido, si bien con matices, se manifestó
también el magistrado D. Juan González
Martínez Micó, “una vez que un órgano
judicial anula un acto tributario, éste ha
de quedar definitivamente expulsado
del ordenamiento jurídico, sin que sea
admisible su reiteración y todo ello con
independencia de la naturaleza del vicio
o defecto que dio lugar a su anulación”.
Con la consolidación de este criterio jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 29 de
septiembre de 2014, se afianza definitivamente la posibilidad de que la Administración pueda volver a pronunciarse
sobre el mismo objeto del acto que ha
sido anulado por decisión judicial.
Este planteamiento supone dar oportunidades a la Administración de corregir
sus propios actos, a pesar de haber cometido una infracción del ordenamiento
jurídico (y esto, sin entrar a considerar
que con la adopción de dicho criterio
la teoría de los “actos propios” que
emana del propio Tribunal Supremo, no
quede en muy buen lugar) ya que obtiene un beneficio de sus propios errores
y se le concede con ello, plazos más
largos de prescripción.
La subsanación que pretende la doctrina del Supremo, difiere de los efectos
del acto administrativo, ya que toda
actuación administrativa debe estar
sometida al imperio de la Ley, dicho de
otro modo, un acto administrativo nunca puede ser eficaz si no es válido y,
aunque inicialmente al dictarse goza de
presunción de legalidad, ésta se destruye con el pronunciamiento del Tribunal correspondiente que lo anula y que
lo expulsa del ordenamiento jurídico.
En acertadas palabras del magistrado
D. Emilio Frías Ponce, “lo que diferencia el acto nulo del meramente anulable
es que este último mantiene su eficacia
si el interesado no reacciona frente al
mismo, pero si se impugna y el recurso
es estimado el pronunciamiento priva
de todo efecto al acto impugnado, por
lo que no puede interrumpir la prescripción ni el acto nulo ni el anulable, ni por
supuesto los recursos ni las resoluciones de tales recursos, pues aquéllos no
son sino un medio de reacción contra
el acto administrativo, y éstas la consecuencia lógica de tales recursos”.
El Tribunal Supremo desoye, ya no solo
a la doctrina mayoritaria, e incluso a
algunos de sus magistrados (como lo
demuestran los votos particulares) sino
que entra en conflicto directo, con sus
propias decisiones recogidas en el ámbito de la recaudación de cuotas ante la
Tesorería General de la Seguridad Social, pues en Sentencias de 3 de julio del
2000 y del 29 de septiembre de 2004,
la misma Sala del Tribunal Supremo ya
declaró con extrema claridad, que sólo
los actos válidos producen los efectos
que la Ley prevé para ellos, como es la
interrupción de la prescripción.
Con ello, el Tribunal Supremo consigue que la percepción social de dicho
tipo de decisiones, altamente proteccionistas de la actuación de la Administración, sean las que en el aforismo
anglosajón predica como el “one law
for them, another law for us”.
Piénsese en si las decisiones de los
Tribunales darían amparo a la defensa
efectuada por un contribuyente ante la
liquidación efectuada por la Administración tributaria, basada en exactamente en el mismo derecho otorgado a
la Administración con la presente doctrina, cual es manifestar que ha producido un error en su autoliquidación y
que solicita al Tribunal que pueda volver a liquidar de nuevo para subsanar el
error cometido y, con ello, evitar ya no
solo la sanción tributaria, sino también
la liquidación efectuada por la Administración. La respuesta a dicha cuestión
parece muy clara, y es un rotundo no,
efectuado por los Tribunales siempre
bien acompañado de la teoría de los
“actos propios”, que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del “venire contra factum proprium non valet”.
En otro orden, pero no de menor importancia, con la adopción de la presente
doctrina se modificará muy nocivamente para los obligados tributarios, los
tiempos de resolución de los conflictos
tributarios. En el actual sistema de impugnación de un acto de contenido tributario, considerando que se efectúan
todos los recursos a los que el ordenamiento jurídico tributario da pie, nos
encontramos con procedimientos que
pueden llegar hasta los 8 años, pasando por los Tribunales Económico-Administrativos Regionales en primera instancia, efectuando el recurso de alzada
ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y, finalizando en la vía contencioso-administrativa ante el Tribunal
competente por razón de la materia.
Con la adopción de dicho criterio, se
institucionalizarán procedimientos que
durarán, como mínimo, el doble de
años, y todo ello sin contar los períodos
que ocupan los nuevos procedimientos
iniciados por la Administración tributaria, cuando pretenda volver a liquidar el
tributo que ha sido objeto de controversia, dejando casi indefinidamente
abiertos los procedimientos tributarios.
Llegados a este punto, es importante
remarcar que los efectos de la actual
doctrina resultarán extremadamente
perjudiciales para los obligados tributarios. En primer lugar, por cuanto contraviene a sus propias decisiones anteriores adoptadas en idénticas situaciones,
llegando incluso a modificar el concepto de acto administrativo anulable y sus
efectos en el ordenamiento jurídico. En
segundo lugar porque se establecerán
en el ordenamiento jurídico los procedimientos ad infinitum como lo más
común y, sin castigo para una Administración a la que demasiado a menudo
hay que recordarle que debe actuar en
base a los principios de la buena fe y de
la confianza legítima, pues así lo recoge la Ley 30/1992, Reguladora del Procedimiento Administrativo Común, la
Constitución Española y expresamente
lo recoge también la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
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ÁREA LABORAL
Contratación temporal en fraude de ley
Javier Abelló, Abogado
Departamento Laboral
Barcelona
[email protected]
La contratación temporal para la realización de una obra o
servicio determinado requiere que éstos tengan autonomía
y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la
empresa y que su ejecución, aunque limitada en el tiempo,
sea en principio de duración incierta. En puridad de términos legales, si el trabajador realiza labores propias de la
operativa ordinaria empresarial, se da una carencia de autonomía o sustantividad que veda la utilización de este tipo
de contratación temporal. En este sentido, el Tribunal Supremo estimó en sentencia del pasado día tres de junio de
dos mil catorce el recurso de casación interpuesto por dos
trabajadoras del Servicio Andaluz de Empleo, por estimar
insuficientemente justificada la causa de temporalidad de
sus contratos de trabajo por obra o servicio, por adolecer
éstos de deficiente descripción de la obra o servicio, pues
se había hecho por remisión a un “Plan Extraordinario de
medidas de orientación, formación profesional e inserción
laboral” cuya vigencia y prórrogas ni tan solo coincidían
con las de los contratos. Así las cosas, el Alto Tribunal
consideró esos contratos como suscritos en fraude de ley y,
en su consecuencia, se presumieron celebrados por tiempo
indefinido.
El artículo 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) exige como causa
para la validez del contrato temporal para obra o servicio
determinados que éstos tengan «autonomía y sustantividad
propia dentro de la actividad de la empresa», estableciendo
el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que
se desarrolla dicho precepto en materia de contratos de
duración determinada, que tales contratos deben ”especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad,
la obra o el servicio que constituya su objeto». El espíritu
de la norma es el fomento de la estabilidad en el empleo,
restringiendo las posibilidades de la contratación temporal
a un muy limitado numerus clausus de supuestos de hecho,
penalizando la utilización, por fraudulenta, de este tipo de
contratos en supuestos diferentes, al establecer el artículo
15.3 ET que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley».
Es pacífica la Jurisprudencia que exige el riguroso cumplimiento de ese requisito de delimitación concreta de la obra
o servicio objeto del contrato, para justificar la concurrencia
de la causa de temporalidad imprescindible para la validez
del mismo. La propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo se
viene pronunciando desde hace años sobre la necesidad
de que concurran conjuntamente todos los requisitos le-
gales para que la contratación temporal por obra o servicio
determinado pueda considerarse ajustada a derecho, y ha
considerado siempre necesario para ello que quede expresamente acreditada la causa de la temporalidad, pues ésta
no puede presumirse. De ahí la trascendencia de que se
cumpla la previsión del citado Real Decreto en cuanto a la
obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y
precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado
que lo justifican.
En el caso que nos ocupa, conforme quedó acreditado en
el acto del juicio, desde el inicio de su relación laboral, las
recurrentes realizaron siempre labores normales del Servicio Andaluz de Empleo, evidenciándose así que el servicio
que prestaban carecía de autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de dicho organismo. La sentencia concluyó que en los contratos de las recurrentes las
descripciones de los servicios objeto de los mismos “no
especifican e identifican suficientemente, con precisión y
claridad, la obra o servicio”.
Por otra parte, la vigencia de los contratos de trabajo de
las recurrentes se vinculó a la vigencia del referido Plan Extraordinario, que durante su ejecución había sido prorrogado en varias ocasiones, sin que ni la duración inicial de los
contratos ni sus sucesivas prórrogas anuales coincidieran
con la vigencia inicial, ni la sucesivas prórrogas bianuales
del Plan. Así, cualquier intento de justificación de la duración de los contratos para adaptarse a la duración del Plan
carecía de fundamento y, por ende, no cabía considerar que
la ejecución del Plan podía constituir el «servicio determinado» justificador de la contratación realizada. La sentencia
estableció, pues, que no dándose la causa legal de temporalidad, es claro que el objeto de dichos contratos (la realización de normales y permanentes del Servicio Andaluz
de Empleo para hacer frente a las necesidades derivadas
del continuo aumento del número de desempleados), debía
haberse atendido mediante contratos indefinidos y, en tanto que la contratación temporal de las recurrentes fue considerada fraudulenta, declaró los contratos celebrados por
tiempo indefinido. La Sentencia basó tal pronunciamiento
en el antes referido artículo 15.3 ET y en anteriores pronunciamientos del propio Tribunal en esta materia cuales son
que “la irregularidad del primero de los contratos laborales
sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación
laboral en indefinida” y que “cuando un contrato temporal
deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia
a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los
Trabajadores”.
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Por lo demás, la Sentencia expone que “de la existencia de
una subvención, no se deriva que la contratación deba ser
necesariamente temporal”, por lo que “si en un determinado
momento desaparecieran las subvenciones asociadas a la
vigencia del citado Plan, ello podría justificar, en su caso,
una extinción de esos contratos por causas objetivas de
acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del ET”, cuyo
apartado e) habilita la posibilidad de este tipo de despido
“en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la
ejecución de planes y programas públicos determinados,
sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presu-
puestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de
ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia
de la correspondiente consignación para el mantenimiento
del contrato de trabajo de que se trate”.
En definitiva, la Sentencia abunda en la pacífica Jurisprudencia en materia de contratación temporal, del cumplimiento de cuya normativa reguladora no exonera a las
Administraciones Públicas, que deben someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empleadoras,
suscriben con sus trabajadores contratos de trabajo, quedando vinculadas con los mismos en los términos de la normativa aplicable atendidas las circunstancias concurrentes
en cada supuesto.
ÁREA LABORAL
El uso del correo electrónico en el trabajo
Xavier Murciano, Abogado
Departamento Laboral
Barcelona
[email protected]
El correo electrónico es desde hace
años herramienta indispensable en la
mayor parte de los trabajos. Si bien la
empresa puede establecer las reglas
de uso del correo electrónico, ello no
significa que el empresario pueda ejercer un control absoluto sobre lo que los
trabajadores envían, pues tal proceder
podría incidir en el ámbito de la intimidad del empleado; entra en juego el
ámbito de los derechos fundamentales.
La jurisprudencia viene afirmando que
el empresario puede establecer pautas sobre el uso del correo electrónico,
así como advertir con antelación de la
existencia de controles periódicos. De
no existir dicha advertencia sobre hasta dónde pueden utilizarlo y el control
que se hace, se estaría vulnerando el
derecho a la intimidad del trabajador.
Así, el acceso de la empresa al buzón electrónico del trabajador sólo puede darse
de forma excepcional cuando se pruebe
que se trata de una medida justificada,
necesaria, ponderada y equilibrada, en
cualquier caso idónea para comprobar
si el trabajador comete efectivamente
la irregularidad sospechada por la
que pueda ser sancionado. Por el
contrario, no resulta, en este sentido,
aceptable la mera conveniencia o interés
empresarial como elemento justificativo
de control, debiendo darse la debida
proporcionalidad entre el uso de los
sistemas de vigilancia del correo y las
limitaciones al derecho a la intimidad de
los asalariados.
De este modo, si la empresa ejerce una
supervisión en el marco de un previo
conflicto laboral y de forma coetánea
a la interposición de una papeleta de
conciliación por extinción contractual,
se evidencia un claro objetivo de
buscar un motivo para despedir a la
actora y no la defensa del patrimonio
o de los intereses de la empleadora.
Consecuentemente, estos fines deberán
ser considerados como ilegítimos y,
en el marco de un proceso judicial del
orden social, no podrían ser tomados en
consideración como pruebas obtenidas
por el empresario. Además, en tanto el
control empresarial llegue a menoscabar
la dignidad del trabajador, éste podría
instar la resolución judicial de su contrato
de trabajo en virtud de lo dispuesto
en el artículo 50 del Estatuto de los
Trabajadores.
En cuanto al uso personal o ajeno al
trabajo del correo electrónico de la
empresa, debe ser acordado entre
ésta y el empleado, con la única excepción de los representantes de los
trabajadores, que lo pueden utilizar
para comunicarse entre sí. Numerosas resoluciones judiciales han analizado la incidencia que tiene el uso del
email en relación con el derecho de
libertad sindical. A razón de ello, de la
sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo de 12 de febrero de
2013 se deriva que la publicidad de la
huelga no puede amparar contenidos
tendentes a desprestigiar a la empresa
sin que, a la inversa, quepa justificar
actos empresariales desproporcionados que puedan limitar tal ejercicio. En
la misma línea, el Alto Tribunal afirma
que se lesiona este derecho cuando la
empresa, al amparo de sus facultades
organizativas y del derecho de libertad
de expresión, dirige a todos sus empleados antes del inicio de la huelga
un correo electrónico con una visible
finalidad coercitiva y disuasoria.
“El correo electrónico es
herramienta indispensable
en la mayor parte de los
trabajos”
Pese al análisis jurisprudencial que
vienen haciendo los tribunales en relación a esta materia, existe un preocupante vacío normativo que da lugar a
distintas interpretaciones, ante lo cual
es una buena práctica -que aconsejamos- el establecimiento por parte de
la empresa de una política de control
del correo electrónico y demás medios
informáticos, clara y bien comunicada,
que no pierda de vista el necesario
respeto a los derechos fundamentales
de las personas.
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ÁREA CIVIL
La llegada de los veinte años de entrada en vigor de la
Ley de Arrendamientos Urbanos
Marta Pueyo, Abogada
Socia del Departamento Civil
Barcelona
[email protected]
La aprobación de la vigente Ley
29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos (LAU), que entró en
vigor el 1 de enero de 1995, supuso el
inicio del fin de los arrendamientos de
local de negocio a favor de persona jurídica que, suscritos durante el
marco normativo anterior (LAU 1964),
estaban sujetos a prórroga forzosa y,
por tanto, su duración era sine die.
Recordemos, no obstante, que fue el
Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril,
de Medidas de Política Económica (Decreto Boyer), que entró en vigor el 9 de
mayo de 1985, el que supuso la supresión de la obligatoriedad de la prórroga forzosa determinando la libertad de
pacto respecto al plazo de duración de
los arrendamientos.
La LAU de 1994, en su Disposición Transitoria Tercera, bajo el título Contratos de
arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985,
incorporaba un régimen de extinción de
aquellos contratos de arrendamiento de
local de negocio a favor de una persona jurídica existentes en la fecha de su
entrada en vigor y sujetos al régimen de
prórroga forzosa de la Ley de 1964.
Según la mencionada disposición, el
plazo máximo en el que se extinguían
estos arrendamientos -la ley preveía un
escalado en función de la tarifa del IAE
de entre 5 y 20 años- era, para las actividades comerciales, a los 20 años de
entrada en vigor de la Ley, esto es, el 1
de enero de 2015.
Los contratos suscritos a favor de una
persona física se extinguen con la jubilación o el fallecimiento del arrendatario,
con posibilidad de subrogación a favor
del cónyuge que continúe la actividad.
Por su parte, la Disposición Transitoria
Primera LAU 1994, bajo el título Contratos celebrados a partir del 9 de mayo
de 1985, declaraba que estos contratos
continuaban rigiéndose por la normativa anterior. Y aquí surgió el problema.
¿Qué pasaba con los contratos de
arrendamiento de local de negocio
a favor de persona jurídica que
suscritos a partir del 9 de mayo de
1985 quedaban, por expresa voluntad
de las partes, sujetos al régimen de
prórroga forzosa?
Ciertamente el legislador no previó o no
quiso prever un régimen especial y, por
tanto, en el entendimiento de la mayoría de los operadores jurídicos, estos
contratos continuaban rigiéndose por la
normativa anterior, lo que implicaba que
su duración no tenía limitación temporal.
El propio Tribunal Supremo, en
sentencia dictada el 31 de octubre de
2008, defendía la legitimidad del pacto
de prórroga forzosa (en contratos
anteriores al 1 de enero de 1995) si así
resulta de la voluntad inequívoca de
las partes y ello en base al principio de
libertad contractual que, con carácter
general, preconiza el artículo 1255 del
Código Civil, manifestando, además,
que tal pacto no es incompatible con
el carácter temporal consustancial a
los arrendamientos.
Pese a ello y pese a la clara dicción de
las Disposiciones Transitorias Primera
y Tercera de la LAU 1994, el Tribunal
Supremo, en sentencia de fecha 17 de
noviembre de 2011, da un claro giro a la
interpretación doctrinal y jurisprudencial
existente hasta el momento, entendiendo, en base a la esencial naturaleza temporal de los arrendamientos, que aquellos contratos que aunque suscritos con
posterioridad al 9 de mayo de 1985 estaban sujetos, por voluntad de las partes, al régimen de prórroga forzosa, les
es de aplicación la Disposición Transitoria Tercera y, por tanto, su extinción se
produciría el 1 de enero de 2015.
Dado que la Ley no establece ningún
tipo de plazo de preaviso, se están
dando en la actualidad infinidad de notificaciones de extinción de contratos
de arrendamiento cuyos arrendatarios
tenían el absoluto convencimiento de
su vigencia.
La propia Sentencia hace mención de
otra dictada en fecha 9 de septiembre
de 2009 por el Pleno del propio Tribunal Supremo en la que analizando dos
contratos de arrendamiento para uso
distinto de vivienda suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la
LAU 1994 y sujetos a prorrogas anuales obligatorias para el arrendador, declaraba: «Entender que cuando -como
aquí sucede- el arrendatario es persona jurídica la duración máxima que
cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes
pueda llevar los efectos del contrato
más allá del indicado tiempo, es la de
treinta años que la ley establece como
límite temporal para el usufructo en el
artículo 515 del Código Civil».
En idéntico sentido que esta ha sido dictada por el Tribunal Supremo la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012,
también en relación a un contrato celebrado bajo la vigencia de la LAU 1994.
Los fundamentos de estas Sentencias
también hubieran servido para el caso
examinado en la de 17 de noviembre de 2011 y, quizás, el criterio de
la equiparación al límite temporal del
usufructo (30 años) hubiera sido más
respetuoso con la verdadera intención
de las partes al contratar.
En definitiva, la Sentencia de 17 de
noviembre de 2011, que no ha dejado indiferente a nadie y que ha tenido
defensores y detractores por igual, es
única en ese sentido y, por tanto, no
crea jurisprudencia, pudiendo producirse un cambio de criterio en el propio
Tribunal, en cualquier caso, la polémica está servida.
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ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
La reciente doctrina jurisprudencial sobre la “cautela
socini”
Miguel Ángel Serrano, Abogado
Socio del Departamento Procesal y Arbitraje
Madrid
[email protected]
El supuesto enjuiciado es el siguiente: El testamento contenía una cautela socini. A tenor de la misma, el testador
prohibía la intervención judicial y cualquier otra en su testamentaría, expresando el deseo de que todas las operaciones se ejecutasen extrajudicialmente por el comisario contador-partidor. El incumplimiento de dichas prohibiciones
suponía que el heredero incumplidor quedara automáticamente instituido heredero sólo en la proporción que señala
la ley en concepto de legítima estricta, acreciendo la parte
en que habían sido mejorados los restantes herederos.1
Pues bien, debemos poner de manifiesto, en primer lugar,
que el problema jurídico que entraña el anterior supuesto
radica en el hecho de que la jurisprudencia no había sido
capaz de dar una respuesta clara sobre las dudas que
siempre había despertado la cautela socini por su posible
ilicitud al comprometer o gravar la legítima. Sin olvidar tampoco la posible incidencia que dicha cautela pudiera tener
respecto a los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo
24 de la Constitución.
Tras una primera aproximación a estas cuestiones enunciadas, resulta palmaria la necesidad de comenzar el análisis
de las mismas estableciendo la siguiente distinción:
1. La legítima como límite a la libertad de testar por parte
del testador; y
2. Como derecho subjetivo del legitimario, que le permite
accionar y solicitar la intervención judicial en beneficio
propio, y a su arbitrio, para la defensa de la misma.
Desde el primer enfoque, la cautela socini es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley
dirigido a imponer una condición ilícita –coacción– o gravamen directo sobre la legítima. En efecto, aquélla permite al
legitimario optar entre aceptar la disposición del testador o
contravenirla reclamando la intervención judicial en defensa
de la intangibilidad de su legítima y, en este caso, recibir
únicamente la legítima estricta, acreciendo a los demás legitimarios conformes. Libertad de decisión que, en suma,
1 Debe ponerse de manifiesto que la cautela socini, como declaración testamentaria, puede alcanzar a cualquier beneficiario de la herencia, ya sea
éste heredero o legatario de la misma. En este sentido, no resulta extraño
encontrar cláusulas testamentarias que prohíben, sin más, “la intervención
judicial en la herencia”; esto es, con independencia de que dicha intervención sea operada por los herederos o por los legatarios.
una vez abierta la sucesión puede llevar, incluso, a la propia
renuncia de la herencia ya diferida. Y en esta línea, la jurisprudencia que ha resaltado recientemente la aplicación del
principio de favor testamenti – conservación de la validez
del testamento– abona también la tesis de la validez de la
cautela socini.
Desde el segundo, se considera que la prohibición del testador de acudir a la intervención judicial en las operaciones
de ejecución testamentaria llevadas a cabo por el comisario
contador-partidor no afecta directamente al plano material
del ejercicio del derecho subjetivo del legitimario, que conserva, de modo intacto, las acciones legales en defensa de
su legítima.
De ahí que el incumplimiento de la prohibición que incorpora la cautela no se produce con el mero recurso a dicha
intervención judicial, pues no todo contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria queda comprendido en la
prohibición impuesta por la cautela socini, sino sólo aquellos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el
ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador.
Estos últimos, y nada más que estos, son los que incurren
frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución
de la legítima estricta, como sanción testamentaria.
En cambio, escapan de esa sanción prevista aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se
dirijan a denunciar irregularidades -propiamente dichas- del
proceso de ejecución testamentaria, tales como: la omisión
de bienes hereditarios; la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales; o la inclusión, en su caso, de bienes ajenos a la herencia diferida,
entre otras.
Y en fin, debemos concluir que, sobre la base de lo anteriormente expuesto y con una perspectiva eminentemente sistemática, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido, en fechas recientes y como doctrina jurisprudencial,
la validez testamentaria de la cautela socini configurada por
el testador, así como que la misma, además, no se opone
ni entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, de forma que
no está sujeta a una interpretación restrictiva más allá del
marco legal de su respectiva configuración.2
2 A este respecto, pueden citarse las Sentencias de 17 de enero (Pleno),
10 de junio y 3 de septiembre de 2014, dictadas por la Sala Primera del
Tribunal Supremo.
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ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
Compensación de deudas y grupo de sociedades
Miguel Ángel Serrano, Abogado
Socio del Departamento Procesal y Arbitraje
Madrid
[email protected]
La hipótesis que se plantea es la siguiente: (i) las compañías “A” y “B”
pertenecen a un mismo grupo de sociedades; (ii) existe una tercera sociedad “X”, no perteneciente al referido
grupo, que es acreedora de “A” y deudora de “B”; y (iii) “A” pretende compensar su deuda con la que “X”, a su
vez, tiene con “B”.
En el análisis de esta cuestión debe
partirse del hecho fundamental de que
cada una de las entidades integradas
en un grupo de sociedades –en nuestro caso, “A” y “B”– tiene una persona-
lidad jurídica independiente y es, además, titular exclusiva de un patrimonio
que responde de sus obligaciones.
Es decir, cada una de las sociedades
constituye un centro de imputación
individualizado de relaciones jurídicas.
Por tanto, no existe una personalidad
jurídica propia del grupo de sociedades, como tampoco un “patrimonio de
grupo”, ni las responsabilidades entre
los diferentes patrimonios de las distintas sociedades se encuentran comunicadas entre sí por el mero hecho
de encontrarse estas últimas integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de
patrimonios, o que justifiquen de otro
modo el “levantamiento del velo”.
Ahora bien, debe tenerse presente que
no pueden ser las propias “A” y “B”
las que, como personas jurídicas integradas en el grupo de sociedades y
en un momento determinado, puedan
“levantar el velo” y decidir que, frente
a un tercero ajeno al grupo –en nuestro supuesto, “X”–, es improcedente la
diferenciación de su personalidad jurídica y que frente a él han de aparecer y
ser consideradas como si de una sola
persona jurídica se tratara.
En definitiva, y a la vista de todo lo anterior, resulta palmario que las partes,
en el caso enunciado, no son acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí
por derecho propio. De ahí que no sea
posible la compensación de las deudas arriba descritas.
ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
El WhatsApp como prueba
Camilo Porta, Abogado
Departamento Procesal y Arbitraje
Madrid
[email protected]
Los Smartphones han cambiado la
manera de ver la vida. Las relaciones
entre los seres humanos han cambiado tras este suceso tecnológico. Todo
se lleva a cabo a través de este tipo
de soportes digitales. El problema real
con todo este asunto es cuando estos avances tienen lugar sin tener una
identificación con otros avances del
mismo tipo en los campos necesarios
para su regulación.
El WhatsApp es el soporte digital de
mensajería más utilizado en el mundo,
lo que produce que la mayoría de las
conversaciones llevadas a cabo desde nuestros celulares se haga a través
de esta app. Es este hecho lo que ha
provocado que dichas herramientas
se hayan convertido en un inesperado
medio de prueba de actuación ilícita
en numerosos procesos judiciales.
Las conversaciones de WhatsApp se
están admitiendo como medio de prueba como en la Audiencia Provincial de
Las Palmas, en julio de 2011, que ratifica una sentencia del Juzgado de
Instrucción Número Cuatro de Las Palmas en un caso de injurias debido a la
aportación de las conversaciones por
WhatsApp entre la acusada y el novio
de la demandante. El Tribunal Supremo, en febrero de 2014 admite este tipo
de conversaciones entre los acusados
como prueba en un caso de tráfico de
cocaína, entre otras muchas sentencias.
Recientemente, sin embargo, dos hackers españoles lograron vulnerar la seguridad de WhatsApp para conseguir
modificar el remitente de un mensaje.
Por lo tanto, el simular conversaciones
parece, al menos, al alcance. Esta noticia ha abierto el debate entre juristas sobre la viabilidad de este tipo de prueba.
Por un lado, una de las corrientes de
opinión piensa que la prueba toma
consistencia si es facilitada por la empresa que proporciona los servicios
(como en este caso sería WhatsApp).
Si es facilitada por el propio denunciante serán necesarias ciertos medios
para asegurar su validez.
Otras opiniones son las que afirman
que la prueba electrónica ha de ser
lícita, auténtica, clara y gozar de integridad. Pese a la inexistencia de una
definición legal y formal de este tipo
de prueba se defiende la necesidad de
un análisis pericial que contenga estos
cuatro requisitos.
Dentro de todo este debate también
entra en juego la visión de los Notarios. Es habitual que se pretenda que
ellos certifiquen las conversaciones
que tienen lugar en dichas herramientas tecnológicas así como correos
electrónicos. Es necesario resaltar que
la actuación notarial simplemente se limita a la constatación de la existencia
de dichos mensajes (a una hora, desde determinado teléfono u ordenador
personal, destinatario…). A menos que
el Notario tenga los medios técnicos y
los conocimientos periciales suficien-
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tes, se recomienda que no se entre al
juicio sobre si dichas conversaciones
son falsas o no.
Si la prueba es puesta en cuestión o
no contiene algún requisito ha de argumentarse su aportación en base
a los artículos 281 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil relativos
a la prueba. Porque en todo caso, si
hay algo que desde luego resulta innegable es que la decisión al respecto
corresponde al juez y a su sana crítica
tal como incluye el artículo 326 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la
Fuerza probatoria de los documentos
privados en su apartado segundo: “Si
del cotejo o de otro medio de prueba
se desprendiere la autenticidad del
documento, se procederá conforme a
lo previsto en el apartado tercero del
artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere
propuesto prueba alguna, el tribunal
lo valorará conforme a las reglas de la
sana crítica”.
Otro de los aspectos importantes
acerca de este tipo de prueba sería
el demostrar que dicha conversación
se consiguió de una manera lícita. Es
decir, que se consiguió sin vulnerar
el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Garantizar
la autenticidad de la conversación es
necesario del mismo modo. Para ello
es conveniente estudiar y demostrar
la cadena de custodia para acreditar
que no se ha producido ningún hackeo. Para completar los requisitos es
conveniente preservar la integridad de
los medios y presentar la prueba de
manera clara al tribunal.
En definitiva, el mundo avanza y nosotros hemos de hacerlo con él. La prueba electrónica llama a las puertas de
los juzgados como un medio probatorio sólido y útil. Pero ¿es tan sólido?
Esta pareja de hackers españoles nos
han demostrado que en cuanto a medios digitales nada está estrictamente
a salvo. Del mismo modo se podría
pensar en otro tipo de pruebas (también de carácter electrónico) como
pueden ser los e-mails. Negar en rotundo la posibilidad de utilizar conversaciones de WhatsApp y al mismo
tiempo afirmar la posibilidad plena de
utilizar los correos electrónicos parece
una ironía. Los e-mails también son
susceptibles de ser manipulados. Por
lo tanto, es un momento para la reflexión acerca de la viabilidad de este
tipo de pruebas, ¿son seguras?
ÁREA MERCANTIL
Expira el plazo para las demandas por defectos de la
construcción del “boom” inmobiliario
Antonio Jaramillo, Abogado
Socio Departamento Mercantil
Madrid
[email protected]
Las consecuencias del boom inmobiliario de los últimos
años son por todos conocidas, tanto las macroeconómicas como las que afectan a la economía doméstica, que en
muchos casos se resumen en tener que afrontar todos los
meses alguna hipoteca a un precio que puede ser exagerado, destinando a ella gran parte de los ingresos familiares.
Pero no acaba aquí el calvario de los hipotecados, que además tienen que asumir o afrontar, en no pocos casos, defectos estructurales de sus viviendas como consecuencia
de una defectuosa ejecución de la obra, normalmente en
forma de derramas de gastos de comunidad.
Estos defectos constructivos pueden aparecer por muchos
motivos, achacables o no a la construcción, previsibles o
imprevisibles, evitables o inevitables, pero en algunas ocasiones suelen estar relacionados por la defectuosa ejecución de alguno de los agentes que forman parte del proceso
constructivo; las empresas, las promotoras, constructoras,
arquitectos, etc.
Si estos defectos son por el incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de las obligaciones de cualquiera de los agentes involucrados en la ejecución de la obra, son suscepti-
bles de responder por ellos y, además, tienen la obligación
de estar cubiertos por una póliza de Seguro de Responsabilidad Decenal (hasta diez años después de la entrega de
la vivienda) para los edificios cuyo destino de uso sea el de
vivienda.
Algunos presidentes de comunidad o propietarios, por desconocimiento, en vez de reclamar al responsable que ha
provocado el defecto, encargan directamente a una nueva
sociedad constructora o promotora y a un nuevo técnico
que lo arreglen, con el coste que conlleva para su comunidad de vecinos. Sorprendentemente, son pocas las veces
que se inician acciones legales contra los agentes o contra
las aseguradoras de estos, posiblemente porque no es fácil
ejercitarlas por ser necesario un minucioso trabajo previo
de peritaje y constitución de la prueba que puedan determinar, en su caso, cuál o cuáles de los agentes antes mencionados son los que tienen que responder de los defectos
constructivos.
La LOE establece los plazos de garantía que comprenden
los periodos de tiempo durante los cuales debe surgir el
daño para que esta sea susceptible de aplicación. El plazo
de garantía para los edificios que se construyeron al inicio del boom inmobiliario está a punto de expirar. Básicamente se establecen tres plazos de garantía sin posibilidad
de interrupción ni suspensión: de 10 años para los daños
materiales causados por vicios o defectos que afecten a
elementos estructurales y que comprometan directamente
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la resistencia y estabilidad del edificio (pilares, tejados, columnas, etc.), que suelen ser reparaciones de una cuantía
extraordinaria por la dificultad de ejecución de esos arreglos en una obra terminada y habitada; de 3 años por vicios
o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones; y de solo un año por vicios o defectos de ejecución
que afecten a elementos o acabado de las obras.
Es importante resaltar que, para el cómputo del plazo, debemos tener en cuenta la fecha de suscripción del Acta de
Recepción y no la fecha de terminación de la obra. Asimismo, las acciones de responsabilidad mencionadas prescriben en el plazo de dos años desde que haya tenido lugar el
daño en particular.
En muchas ocasiones estos plazos expiran, no porque no
se pongan de manifiesto estos defectos, sino porque normalmente los usuarios de las viviendas o plazas de garaje
no son técnicos. Por lo tanto, no son capaces de valorar, por
ejemplo, que una humedad en un garaje puede responder a
una simple rotura de una tubería o, por el contrario, que el
motivo de la misma sea que no se ha tenido en cuenta en el
proyecto arquitectónico un acuífero que pasaba por debajo
de donde ahora está el edificio y que, tras el paso de los
años, “lava” –como dicen los técnicos- los cimientos, provocando movimientos en las estructuras que luego no son
nada fáciles ni baratos de arreglar. Y, cuando el presidente
o el administrador de la comunidad se enteran de este defecto, es demasiado tarde para ejercitar las acciones antes
mencionadas porque los abogados de las aseguradoras se
acogen a mil argucias para alegar que ya ha expirado el
plazo para iniciar la reclamación.
Es importante poner de manifiesto que, por las fechas en
las que estamos y por el volumen y calidad del boom de la
construcción que vivimos hace ya casi 10 años, para muchos llega el momento de analizar y tomar una decisión,
con la ayuda de técnicos en la construcción y abogados
con experiencia en la preparación de este tipo de reclamaciones, para subsanar los defectos que pueda tener el edificio, recogiéndolos con anterioridad en informes periciales,
de tal forma que las aseguradoras o agentes de la construcción no se zafen de su responsabilidades.
ÁREA MERCANTIL
La nueva ley de Navegación Marítima
Jesús Moreno, Abogado
Departamento Mercantil
Madrid
[email protected]
El pasado 25 de julio de 2014 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado
la nueva y tan necesaria Ley 14/2014,
de 24 de julio, de Navegación Marítima. Hasta ahora, nos encontrábamos
con un derecho marítimo español que
pedía a gritos una profunda reforma y
actualización, el cual, hasta la fecha,
no había sufrido modificación alguna en el sistema legislativo nacido a
raíz de nuestra Constitución de 1978
aunque, como bien se expone en su
preámbulo “se trata de una renovación
que no busca una mera actualización y
codificación, sino que también responde a su imprescindible coordinación
con el Derecho Marítimo internacional
y su adecuación a la práctica actual del
transporte marítimo”.
Sus 524 artículos (divididos en diez
títulos) y diez disposiciones adicionales la convierten en una norma con
un amplio contenido en la que, sin ser
estrictamente una ley mercantil, conviven todos los aspectos que afectan a
la navegación marítima desde la perspectiva de su ordenación jurídico-pública y privada.
los distintos convenios internacionales
vigentes en España y la dispersa normativa que regula esta materia…”.
Ha sido un proceso prelegislativo y
legislativo largo, abarcando nada más
y nada menos que once años desde
que comenzase con el Borrador de
Anteproyecto allá por 2003. Será ahora, cuando transcurran los dos meses
de vacatio legis, en concreto el 25 de
septiembre, cuando quede derogado
el Libro III del vigente Código de Comercio de 1885, cuyas disposiciones
reflejaban un modelo de comercio
y transporte marítimo obsoleto y no
adaptado a los nuevos tiempos.
Y es que, la aplicación conjunta, en
nuestros Tribunales, de un Código obsoleto en la práctica y de las normas
internacionales producía una más que
notable inseguridad jurídica, a pesar
de ser introducida la competencia objetiva de los asuntos de Derecho marítimo a favor de los Juzgados de lo
Mercantil tras la modificación del art.
86 ter, 2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (a través de la Ley Orgánica 8/2003). Nuestra nueva y aclamada
norma se decide por remitirse, en este
sentido, a los Convenios Internacionales ratificados por España en todas
aquellas materias en las que continúan
estando vigentes, estableciendo así
este respeto como principio de interpretación dentro de una realidad marítima en continua internacionalización.
El Derecho Marítimo español, cuya
práctica comercial se basa esencialmente en el Common-Law, ha ido
evolucionado a través de la incorporación de los distintos Convenios Internacionales, sin embargo, algunos de
ellos entraban en contradicción con
la ley nacional, es por ello por lo que
esta nueva ley ha hecho hincapié en
paliar esta situación proponiéndoselo de igual manera al comienzo de su
preámbulo: “esta norma permite superar las contradicciones existentes entre
Con vistas a una futura codificación,
se establece en la Disposición Final
Novena la posibilidad de refundir esta
Ley con la de Puertos y Marina Mercante (cuyo texto refundido vigente
fue aprobado por Real Decreto Legis-
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lativo 2/2011) en un verdadero Código
de Navegación Marítima. El legislador
en este caso, ha entendido que dicha
refundición debe ser realizada en el
corto plazo, al establecer que esta habilitación tendrá un plazo de tres años.
En cuanto al contenido, como bien se
ha mencionado anteriormente, se trata
de una ley muy completa abarcando la
inmensa mayoría de lo referente al derecho marítimo: normas de ordenación
administrativa; la noción de buque y
demás vehículos de la navegación y su
inscripción registral; la hipoteca naval
y los créditos marítimos privilegiados;
los contratos de utilización del buque;
los contratos de construcción naval y
de compraventa de buques; los seguros marítimos; las sociedades de clasificación de buques y su responsabilidad; el armador y demás sujetos de la
navegación (capitán, dotación, tripulación); contratos de pasaje, remolque y
chárter náutico, los de gestión naval,
consignación y practicaje y el de manipulación portuaria; los accidentes de
navegación (averías, contaminación
marina, abordaje, salvamento y hallazgos); prescripción de acciones…
La navegación marítima continuará
planteando problemas jurídico-mercantiles en el futuro, pero la aprobación
de esta necesaria y actualizada Ley de
Navegación Marítima ha sido un gran
paso para recuperar nuestra economía
marítima y ofrecer “un poco más y mejor” esa seguridad jurídica tan necesaria para el desarrollo político, social y
económico de nuestro país.
CROWE HORWATH PLM AUDITORES
Plan de prevención penal: una necesidad de cumplimiento y
un valor añadido para la organización y sus “stakeholders”
Como introducción la Ley Orgánica, 5/2010, de 22 de junio,
ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo modificada sustancialmente por el proyecto de reforma del Código Penal (CP), aprobado el pasado
día, 20 de septiembre de 2013, por el Consejo de Ministros,
afectando así tanto a las personas jurídicas como a los administradores de hecho y de derecho.
En el marco de esta reforma interesa analizar el renombrado
artículo 31 bis, apartado primero, del Código Penal, que al
regular la responsabilidad de la persona jurídica por conductas cometidas por los empleados y por las partes dependientes de la organización, alude al ejercicio del «debido
control», y, en su apartado cuarto, se configura como atenuante/eximente, la adopción de «medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran
cometerse», es decir, serían responsables penalmente de
los delitos cometidos por no haber implementado medidas
de control de compliance penal (Plan de prevención penal).
De este modo, la prueba del debido control y de la virtualidad de las medidas de prevención y detección de delitos,
deviene tarea fundamental de las organizaciones que pretendan tal efecto atenuante o eximente, sobre las que recaerá la carga probatoria, con lo cual, resulta estrictamente
necesario, delimitar los elementos que debe cumplir un programa eficaz de prevención penal.
Con lo anteriormente expuesto, podemos ver claramente,
como el legislador avanza hacia un argumento sólido que
sustenta la importancia vital de estos programas de cumplimiento normativo en materia penal, donde se destacan
ciertos lineamientos para que éstos sean efectivos. Por tanto si la persona jurídica demuestra que ha implantado “con
anterioridad a la comisión del delito” un plan de prevención
penal, podría quedar exenta de cualquier responsabilidad.
En este sentido, los aspectos que se deben tomar en cuenta en su preparación son los siguientes:
1. El plan de prevención penal deberá constar por escrito,
persiguiendo establecer una cultura de cumplimiento
dentro de la organización.
2. Para el diseño de un programa de cumplimiento se debe
inicialmente realizar un análisis de las situaciones de
riesgo penal de la organización (determinando la probabilidad de que se produzcan, y la responsabilidad e impacto que llevan aparejada), por razón de su actividad y
también por razón de su propio modelo de organización
(lo que en inglés se denomina risk mapping).
3. Una vez identificadas las áreas y conductas de riesgos,
el plan de cumplimiento debe incluir un sistema de control para reducir el riesgo de la comisión del delito.
4. Debe establecerse, además, un adecuado sistema de
comunicación que permita la identificación de ilícitos
penales en la organización. Con lo cual el programa
de cumplimiento debe no sólo regular los cauces para
canalizar las denuncias acerca de posibles hechos delictivos, sino también establecer mecanismos que faciliten o incentiven la comunicación e investigación de
conductas delictivas a los órganos de vigilancia de la
organización en concreto.
5. Consiguientemente, la persona jurídica, si quiere estar correctamente representada en el proceso, resulta
esencial que elija a la persona física adecuada, elección que debiera recaer en el Chief Compliance Officer,
como figura responsable de la implantación y vigilancia
del plan de prevención penal.
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6. Deben establecerse, adicionalmente, programas y actuaciones de formación, debido a que cualquier sistema
de control preventivo requiere el conocimiento del contenido por parte de los miembros de toda la organización, para lo cual han de recibir la formación correspondiente con carácter periódico.
7. Por ende a lo anterior, debe implantarse la revisión y
actualización del programa de cumplimiento, en base
a labores de seguimiento o monitoreo, auditoría interna y evaluación de los resultados que dichos informes
arrojan.
En conclusión a lo anteriormente indicado, podría exigirse
responsabilidad, tanto a la persona jurídica como al administrador de la misma, si se demuestra que el plan de prevención penal ha sido implantado aún y conociendo con
anterioridad su falta de efectividad.
Como último aspecto a destacar, el artículo 286 del proyecto de reforma del CP, establece que:
1. Será castigado con pena de prisión de tres meses a un
año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso,
el administrador de hecho o de derecho que omita la
adopción de las medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para evitar conductas tipificadas como
delito, las cuales pudieran haber sido prevenidas o mitigadas si se hubiera empleado la diligencia debida.
Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye
la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigi-
lancia del personal de inspección y control y, en general, las
expresadas en los arts. 2 y 3 del art. 31 bis.
2. Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se
impondrá la multa de tres a seis meses.
De este modo, se incorpora un nuevo delito de omisión, que
sólo podría ser cometido por los representantes legales o
administradores de hecho o de derecho de cualquier tipo
de persona jurídica.
Llegados a este punto, cabe recordar que cada programa
de cumplimiento (plan de prevención penal) deberá ajustarse a las particularidades de cada una de las organizaciones,
ya que no existen modelos generales para ello. Igualmente
su diseño e implantación debe ser elaborado y liderado por
un equipo multidisciplinar, interviniendo especialistas en
gestión de riesgos, consultores tecnológicos y de negocio
y abogados penalistas.
En este sentido, para acompañar a nuestros clientes en la
implantación de un programa de cumplimiento penal, disponemos en Crowe Horwath de un servicio de asesoramiento
legal y de consultoría de procesos y gestión de riesgos, conformado por un equipo de profesionales expertos y certificados en la gestión de riesgo y cumplimiento normativo.
Para más información pueden ponerse en contacto con
Olga Pascual, gerente de Consultoría de negocio y Yazomary García, gerente de Consultoría de Riesgo Tecnológico,
a través de las siguientes direcciones de correo electrónico:
[email protected].
[email protected]
CROWE HORWATH PLM AUDITORES
Miles de empresas europeas, incluyendo cientos de
españolas, realizarán informes de sostenibilidad
La Directiva europea sobre divulgación de información no
financiera y de diversidad, adoptada por el Consejo de la
UE el pasado 29 de septiembre, obliga a la elaboración de
informes relativos a información no financiera y diversidad
a partir de 2017. La Directiva se aplica a ciertas compañías grandes y grupos, pero se estima que la presión de los
mercados y consumidores ampliará mucho el espectro de
empresas que los realicen.
mación de las empresas, más allá de las cuestiones
financieras”.
Luis Piacenza, socio de Crowe Horwath, experto en Global Sustainability Services, ha afirmado en una presentación ante directivos de empresas medianas y grandes,
celebrado en la oficina de Crowe Horwath Barcelona, que
la propuesta de realización de informes de sostenibilidad acordada por el Consejo de la UE “no es más que
la adaptación normativa, a una demanda del mercado
y los consumidores con el objetivo de obtener infor-
Piacenza destacó en su intervención, que los dos años
de plazo que tienen los estados miembros de la UE, para
adaptar esta normativa a su legislación nacional, “es un
tiempo que las empresas deben aprovechar para tomar la decisión de realizar estos informes y prepararse
para tomar las ventajas que surgen de implementar los
mismos”.
Si bien la directiva habla de información no financiera y de
diversidad, para el experto las guías existentes para la preparación de memorias de sostenibilidad y reportes integrados son la herramienta con que las empresas cuentan para
darle cumplimiento.
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Para Crowe Horwath es obvio que el interés de los CEO’s,
en cuestiones de sostenibilidad, está enfocado a la eficiencia operacional, atender a los requerimientos de los clientes, hacer lo correcto, valorizar la marca, fidelizar equipos
humanos y cumplir con los aspectos regulatorios, lo que facilitará a las organizaciones, que no estén obligadas a realizar estos informes, a llevarlos a cabo de todas maneras.
El interés del mercado y los consumidores por obtener información sobre las organizaciones, hace que el debate se
aleje del coste que esta medida pudiera repercutir para las
empresas, dado que la no realización de dichos informes
puede ser interpretado como una falta de compromiso con
la transparencia. Asimismo, para Piacenza “es evidente
que las recomendaciones que surjan de los informes en
materia de estrategia corporativa, modelos de gestión,
riesgos y oportunidad de negocio, sean de alto valor
para las empresas que realicen informes de sostenibilidad o reportes integrados”.
Luis Piacenza en su presentación ante directivos españoles,
citó un informe de una consultora, según el cual, las organizaciones que se posicionen como líderes en sostenibilidad,
se diferenciarán de las restantes, mediante la fijación de objetivos y estrategias claras.
En la Unión Europea, el hecho de que cada país haya adoptado su propia legislación en materia de información no financiera, representará en España unas 6.000 empresas que
deberían emitir estos informes por imperativo legal. Sin embargo, de igual forma, las empresas que queden excluidas
de esta regulación estarán sujetas a la presión del mercado,
para divulgar esta información, por lo tanto la “onda expansiva” resultante de esta actuación se pudiera calcular en
aproximadamente 18.000 empresas.
En este sentido, para acompañar a nuestros clientes en la
definición y preparación de informes de sostenibilidad e informes integrados, disponemos en Crowe Horwath de la división de Global Sustainability Services (GSS) conformada
por un equipo de profesionales expertos y certificados en la
gestión de riesgo y cumplimiento normativo.
Luis Piacenza
Socio de Global Sustainability Services (GSS)
ACTIVIDADES CORPORATIVAS
Conferencia sobre Novedades Fiscales para el 2015
El pasado 30 de octubre tuvo lugar en el Auditorio del Col·legi d’Economistes de Catalunya la conferencia “Novedades
Fiscales para el 2015”. El objetivo de la jornada fue poner en conocimiento de los asistentes las novedades tributarias más
relevantes en materia del Impuesto sobre Sociedades, IRPF e IVA, derivadas de la reforma fiscal 2015.
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