Conclusiones: Situación jurídica:

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REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
tender y autorizar bajo su fe y firma, todos los
actos y contratos.
El I Congreso del Notariado Latino define al
notario latino como al profesional de Derecho
encargado de la función pública, consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la vo­
luntad de las partes redactando los instrumen­
tos adecuados a ese fin.
Entonces queda claro que es tarea del Es­
cribano darle forma jurídica a la manifestación
de voluntad que recibe del testador. Por lo tanto
puede llegar a ser temeraria la afirmación del
consultante de que la cláusula cuarta fuera una
interferencia del Escribano interviniente. Si
hubo o no dolo u otro vicio de la voluntad tes­
tamentaria es un problema de hecho que excede
las posibilidades del informante afirmar si se dio
o no, y que en todo caso deberá probarse ante el
órgano jurisdiccional competente.
2.- La cláusula cuarta encierra una mera
declaración de voluntad que no obliga al herede­
ro.
3.- Si hubo dolo o no no corresponde a esta
Comisión establecerlo, siendo un problema de
hecho.
Esc. Raúl Anido
Informante
Montevideo, 22 de diciembre de 1992. La
Comisión de Derecho Civil, integrada por los
Eses. Roque Molla, Enrique Arezo, Jorge Ma­
chado, Jacqueline Parnás, Rosa Giuliano y
Adriana Goldberg, aprueba por unanimidad
en todos sus términos el informe que ante­
cede.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Conclusiones:
1.- El testamento no sufre irregularidad
alguna por la intervención de socios del Escri­
bano autorizante.
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. Ns 26.133 de 28 de diciembre de
1992.
3.1.45. POSESIÓN. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. CESIÓN DE DERECHOS POSESORIOS.
La sentencia declaratoria de prescripción es necesaria como título justificativo
del derecho sólo en ausencia de prueba instrumental idónea. En el caso, dicha prueba
existe. La usucapión es susceptible de ser invocada como acción y como excepción.
CONSULTA
Situación jurídica:
1.- Por escritura que el 22 de febrero de 1920
autorizó el Escribano B.B., el señor P.B. cedió a
J.J.A., casado con C.A.M., los derechos poseso­
rios sobre: mitad de solar J, solar H, mitad de
solar F de la manzana 19 de X., departamento de
M., con una superficie en conjunto de 1.433 mts.
50 dms.
2.- Por escritura que el 22 de febrero de 1943
autorizó el Escribano M.M., el Consejo Nacional
de Enseñanza Primaria vendió a J. J.A., casado
con C.A. el padrón 1660, parte del solar F,
manzana 19 de X., con una superficie de 408 mts.
3.750 ctms.
3.- El 22 de julio de 1956 falleció C.A.M.
4.- El 20 de setiembre de 1956 falleció J.J.A.
Luego de los trámites de estilo, por auto de
fecha 20 de diciembre de 1957 se declararon
herederos: de C.A.M. a su hija legítima C.A.A. y
a su nieto J.J.R.A.S., en representación de su
padre J.J.A.A. hijo prefallecido de la causante,
sin perjuicio del derecho del cónyuge J.J.A. por
sus gananciales; y de J.J.A. a su hija y nieto
nombrados.
5.- Por escritura que el 14 de febrero de 1963
autorizó el Escribano J.C.F.M., J.J.R.A.S. cedió
al B.T. del U. los derechos hereditarios que le
correspondían en las sucesiones de sus abuelos
J.J.A. y C.A.M.
6.- Por escritura que el 20 de diciembre de
1974 autorizó el Escribano P.M. se tituló com­
praventa y se vendió propiedad y derechos po­
sesorios por C. A.A. y B.T. a S.P., casado con M.G.
sobre el nadronJULd-sunfirficie 1 fí4R mto 3 79fi
397
CONSULTA
cms., correspondientes a solares F (mitad), H y
J (mitad) de la manzana 19 de X. En la proce­
dencia se indica: la compraventa de parte del
solar F y la cesión de derechos posesorios por el
resto.
7.- Por escritura que el 12 de agosto de 1987
autorizó el Escribano G.S., los cónyuges S.P.C, y
M.G. enajenaron en función de aporte a
"AG.S.A." en formación, el padrón 114 con una
superficie de 1.645 mts. 3.796 cms. de XX.
Opinión del consultante:
En el proceso dominial del referido bien se
puede constatar una posesión del señor J.J.A.
por sí y durante el lapso que le requiere el
ordenamiento jurídico para acceder a la pres­
cripción treintenaria.
Consecuentemente, dada la indiscutible
naturaleza declarativa de la sentencia de pres­
cripción, el señor J.J.A., al momento de su fa­
llecimiento, ya era propietario del inmueble de
referencia, lógicamente, en virtud de no tener
tramitada la prescripción, le estaba faltando el
instrumento que acreditara la calidad de pro­
pietario.
La circunstancia de que con posterioridad,
los sucesores y cesionario del señor A. enajena­
ran la totalidad del inmueble al señor S.P., el día
20 de diciembre de 1974, determinó que éste
constituyera un título instrumental compra­
venta seguido de tradición, por lo que no es
procedente que se tramite un nuevo título.
Teóricamente, si fueran cuestionados o re­
clamados los derechos de propiedad que adqui­
rió el señor S.P. y en consecuencia los de los
futuros propietarios, lo único que les corres­
pondería a éstos es excepcionarse simplemente
invocando la prescripción adquisitiva, jurídica­
mente consumada.
En síntesis, a mi juicio el título es inobje­
table, ya que operó la prescripción ordinaria,
consolidando plenamente el derecho de propie­
dad sobre el bien y la prueba documental exis­
tente cubre con creces el período legalmente
exigido para que la misma opere.
A su vez, me permito trasmitir una reflexión
respecto a la consideración de la bondad o no de
los títulos de propiedad.
Creo que los Escribanos debemos, cuando
tenemos elementos jurídicos que respalden de­
terminadas posiciones, reafirmar las mismas en
nuestro ámbito, y no dejarnos tentar "por la teoría
de la seguridad", porque en ese orden de actitud y
a su amparo, podríamos, por ejemplo, encontrar­
nos en algún momento que que deberíamos pro­
nunciarnos sobre la bondad o no de un título de
propiedad que fuera observado porque dentro de
los treinta años tuviera una sucesión de por medio
y teórica y legamente algún presunto heredero
podría alegar derechos sobre el mismo, que agre­
dieran al derecho de propiedad de sus titulares.
Si aceptáramos la teoría de la seguridad
absoluta, deberíamos entonces, para tener total
certeza jurídica, como brillantemente decía el
siempre recordado Profesor Escribano Fernan­
do Miranda: "todos los derechos de propiedad, en
esas circunstancias, deberían ser sometidos a
una prescripción treintenaria para aventar la
mínima duda, incertidumbre y observación de
algún colega". De llegar a este extremo, en lugar
de afirmar al Derecho, estaríamos sembrando el
desconcierto jurídico con impensables conse­
cuencias.
En tanto el Escribano interviniente por la
parte adquirente, opina que:
Correspondería aplicar la prescripción-acción, de la prescripción extraordinaria, que ac­
túa para suministrar al poseedor que por ella ha
adquirido el dominio, un título hábil para poder
negociar, a los efectos de sanear el área sin
titular: mitad solar J y solar H.
Sobre esta área (mitad solar J y solar H), no
existe "título hábil" para transferir el dominio,
sino sólo cesión de derechos posesorios de fecha
22 de febrero de 1920, ante el Escribano B.B. y en
la escritura titulada compraventa de fecha 20 de
diciembre de 1974, ante el Escribano P.M.
En esas escrituras no se trasmitió propie­
dad, sino derechos posesorios, por lo que se
requeriría sentencia judicial de prescripción.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL
A) Relación de hechos:
B) La consulta:
Se consulta si es menester obtener una
sentencia declarativa de prescripción adauisiti-
398
va, alos efectos de brindar título instrumental al
derecho.
C) Informe:
I) Consideraciones previas:
La prescripción adquisitiva o usucapión
(término que preferimos para evitar equívocos,
dado que la prescripción puede ser adquisitiva
pero a la vez el mismo vocablo es utilizado para
señalar uno de los modos de extinguir las obli­
gaciones) en la mayoría de las situaciones lleva
anejo el debatido problema de la accesión de
posesiones, que ha dado lugar a distintos desa­
rrollos con encontradas opiniones dentro de la
Comisión de Derecho Civil.
En el caso que motiva la consulta, no se da
la referida situación de accesión de pose­
siones, por cuanto un único poseedor com­
pletó el período de 30 años que exige el art.
1211 del Código Civil. Por lo dicho, no corres­
ponde reabrir la polémica sobre el punto. No
obstante ello, en aras de prevenir futuros con­
flictos y a la vez con la pretensión de dirimir los
existentes, consideramos imperiosa la sanción
de una ley que de una vez por todas solucione la
cuestión.
De otra parte, corresponde señalar que el
presente dictamen se centrará sobre dos puntos
fundamentalmente: el primero concerniente a la
justificación por la cual los estudios de títulos se
realizan por un período de 30 años y el segundo
vinculado al primero, atingente a cuando es
menester recurrir a la vía judicial para obtener
una sentencia declarativa de prescripción ad­
quisitiva.
Desde ya adelantamos que nuestra pre­
tensión es hacer regir la regla inmutable que
debe presidir todo razonamiento jurídico para
lograr una conclusión acertada: por aplicación
del principio de certeza, cuando se den situa­
ciones jurídicas conforme con un mismo su­
puesto de hecho las consecuencias jurídicas son
las mismas.
u) La usucapión. Fundamento jurídico.
La usucapión es un modo de adquirir la
propiedad y demás derechos reales por la pose­
sión que reúna las cualidades exigidas por la ley.
Esta expresión romana usucapión, que significa
tomar por el uso refleja exactamente los efectos
que derivan de la posesión idónea.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
El fundamento de la usucapión dividió a la
doctrina en una discusión que hoy se considera
superada. En efecto, se sostuvo por un lado que
la usucapión era un modo de probar la propiedad
y por otra parte que era un modo de adquirir el
dominio. En realidad, ambas cualidades no son
contradictorias, sino que por el contrario se
complementan, por cuanto sin el auxilio de este
instituto, la prueba de la propiedad sería im­
posible y por otra parte el poseedor que no pudo
adquirir el dominio del propietario sólo podrá
llegar a la titularidad del bien a través de la
usucapión.
El consecuencia, el fundamento se estruc­
tura en base a dos funciones. La primera, como
dijimos, en cuanto medio de prueba de la pro­
piedad, elimina la famosa prueba diabólica, esto
es la justificación de la trasmisión de la propie­
dad por cada enajenante hasta la salida fiscal. El
calificativo de diabólica debe tomarse en el
sentido de imposible en nuestra opinión. En
nuestro país, joven aún, la referida nota que
asignamos a dicha prueba parece exagerada,
pero en teoría general, prescindiendo de la si­
tuación empírica concreta, no cabe duda que lo
dicho es pertinente. Para ello, bastaría imaginar
la tarea en países con varios siglos de historia.
En este aspecto, como prueba de la propiedad, la
usucapión viene en auxilio del propietario, no en
su contra, ya que la posesión reafirma su dere­
cho. En los países como el nuestro, donde la
prueba de la propiedad no resulta del sistema
registrai, esta función de la usucapión es de
relevante importancia.
La segunda función de la usucapión como
modo de adquirir el dominio es la que se activa
constantemente. Decimos esto, sin temor a
equivocarnos, por cuanto, el estudio de los lla­
mados títulos de propiedad, más allá de que lo
sean en realidad, es la verificación de trasmi­
siones entre particulares por treinta años de
derechos formalmente señalados como de pro­
piedad y posesión, pero de los cuales el que
interesa es el de posesión, que con el auxilio de la
usucapión en el caso de no ser realizada por el
propietario la enajenación de la propiedad,
igualmente convertirá en tal el derecho del ac­
tual poseedor. Reiteramos lo expresado supra,
en cuanto queda fuera de la exposición el pro­
blema de la accesión de posesiones, ya que in­
cluso para la posición que niega tal posibilidad
entre sucesores de mala fe, a cuyo respecto nos
remitimos para mejor información al ilustrado
trabajo del Escribano Enrique Arezo Píriz, como
desarrollaremos infra, la adquisición del domi-
CONSULTA
nio será por el modo prescripción ("La accesión o
adjunción de posesiones en el Derecho Urugua­
yo, Revista Jurídica Estudiantil N- 1, agosto,
1987).
HI) Los dos tipos de usucapión: abreviada
y tretatenaria.
1.- Nuestro sistema consagra dos modali­
dades en materia de prescripción adquisitiva de
bienes inmuebles: la prescripción de diez y
veinte años y la de treinta años. Para la primera,
amén del plazo de la posesión que varía en
función de tratarse entre presentes (10 años) o
entre ausentes (20 años) se exige justo título y
buena fe. Para la treintenaria el único requisito
a cumplir es la posesión. Por supuesto que en
ambos casos la posesión debe revestir las notas
establecidas por el art. 1196 del Código Civil,
esto es, tratarse de una posesión continua y no
interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y en
concepto de propietario. Las mismas modalida­
des rigen para los bienes muebles, para los
cuales los plazos exigidos para la posesión son de
tres años con justo título y buena fe, sin distin­
ción entre presentes y ausentes y de seis años a
falta de justo título y buena fe.
2.- Interesa al análisis la dilucidación de dos
puntos: el primero, si ambos tipos de prescrip­
ción adquisitiva constituyen modos originarios o
derivados, o si solamente participa de la primera
calidadlausucapión treintenaria. El segundo, si
la prescripción abreviada es un modo de adquirir
o si su función es simplemente consolidar el
dominio adquirido por otro título.
2.1. Con respecto al primer dilema planteado, es
conocida la división de la doctrina.
Al respecto señala Cestau: "... B) sobre si es
un modo originario o derivado varían las opi­
niones: Pugliese y Alas, De Buen y Ramos la
conceptúan modo originario. Girard la concep­
túa como modo derivado. Según Ruggiero no
puede ser incluida ni en uno ni en otro grupo.
Josserand da la impresión que la considera
modo derivado por cuanto indica: a) Que el
poseedor sigue teniendo para con aquel que le
trasmitió, las obligaciones que le incumbían
precedentemente, así, por ejemplo, deberá pa­
garle el saldo de precio que aún pueda adeu­
darle, salvo que esa obligación haya desapare­
cido en virtud de una prescripción extintiva. b)
Las cargas reales que puedan afectar al bien
siguen gravando al que se adquirió por posesión
—hipotecas, servidumbres, usufructos, etcéte­
399
ra—. Y si bien es cierto que el adquirente podrá
desligar de esas cargas mediante prescripción,
no lo será menos que se tratará de una pres­
cripción distinta a la que lo hizo dueño del bien.
Es decir, para Josserand, la usucapión no con­
fiere una propiedad nueva, distinta, al poseedor,
sino una propiedad condicionada por los actos
jurídicos acaecidos con anterioridad a la fecha de
la adquisición, c) Es modo singular y no uni­
versal ("De la prescripción", Revista El Derecho,
Ns 74, pág. 61).
Messineo, por su parte, señala como indis­
cutible la tesis que clasifica la usucapión trein­
tenaria entre los modos de adquisición origina­
ria. En efecto, señala este autor, la circunstancia
de que el usucapiente adquiera, independien­
temente de la existencia de un título que pro­
venga del anterior propietario, e incluso en daño
del anterior propietario, depone sin más a favor
de tal tesis. (Manual de Derecho Civil y Comer­
cial, EJEA, 1979, Tomo III, pág. 327). Con re­
ferencia a la prescripción abreviada, el jurista
italiano citado opina: "Parecería, sin embargo
que no se pudiera decir otro tanto de la usuca­
pión decenal inmobiliaria (y de la usucapión
treintenal de los muebles registrados: en gene­
ral, de la usucapión abreviada), dada la necesi­
dad de la existencia de un título, respecto a ésta,
parecería deberse concluir por la tesis de la
naturaleza derivativa de la adquisición, y esto
pondría en causa también la tutela de la usu­
capión ordinaria, considerando que, desde el
punto de vista del método, no convence que el
mismo modo de adquisición pueda ser, según las
circunstancias, originario o recíprocamente de­
rivativo.
En efecto, no faltan autores que consideran
la usucapión como un modo de adquisición que
escaparía a la acostumbrada clasificación y que,
por tanto, no sería ni originario ni derivativo:
doctrina que, sin embargo, suprime el problema
en lugar de afrontarlo.
Pero, bien mirado, se advierte que tampoco
en la usucapión abreviada es el título la causa de
la adquisición. En efecto, puesto que el derecho
proviene a non domino, dicho título, si bien
idóneo en abstracto, no es en concreto idóneo
para transferir la propiedad (arts. 1159 ap. l9 y
1162 ap. Is), el enajenante tiene un derecho
personal a la cosa (a base de locación, comodato,
etcétera), no el derecho de propiedad sobre ella y
siendo la cosa ajena él por definición no puede
transferirla eficazmente, aun cuando se sirva
del contrato traslativo (salvo el caso a que se
400
refiere el art. 1478). Por otra parte, si el título
fuese idóneo, sería supérfluo el estado de buena
fe del adquirente y el transcurso del término de
posesión, el título por sí sólo sería suficiente para
transferir la propiedad.
También en la usucapión abreviada, la ra­
zón de la adquisición reside en la posesión con­
tinuada (lo mismo en la usucapión ordinaria), la
existencia del título sirve para justificar la po­
sesión respecto del causante, para tal justifica­
ción concurre la buena fe, en cuanto la igno­
rancia del poseedor de lesionar el derecho ajeno
integra el título (contrato traslativo: venta, do­
nación, etcétera) como fundamento de la pose­
sión.
Este supuesto, remata Messineo, también
la usucapión abreviada debe considerarse como
un modo de adquisición oroginaria (Messine, ob.
cit. págs. 328 y ss.).
En la doctrina nacional, Bardallo y Miranda
asignan a la prescripción abreviada la función
de consolidar el dominio adquirido por otros
modos: tradición, sucesión.
Bardallo expresa sobre el punto: "En el
comercio de la propiedad raíz, la usucapión
aplicable es precisamente la llamada ordinaria
y no la treintenal, que no necesita título y que
con razón ha sido llamada extraordinaria".
No es esta una diferenciación de simple
matiz, sino de importantes proyecciones prác­
ticas en el ámbito de la actividad notarial.
Estimamos innecesario comprobar nuestra
afirmación: no puede prescindirse de los títulos
de propiedad y precederse como si no existieran;
por el contrario, partiendo de la existencia de
dichos títulos se complementará la prueba re­
sultante de los mismos, con la usucapión ordi­
naria y se tendrá un dominio perfecto, hasta
donde ello es posible, dentro de los límites del
Derecho común.
Por esto, la usucapión ordinaria es consi­
derada más que un modo adquisitivo, un medio
de consolidar el dominio, que ya se tiene por
otros modos: tradición, sucesión.
Una cosa es obtener el dominio exclusiva­
mente por la usucapión extraordinaria (treinte­
nal) sin necesidad de título ni buena fe (art.
1211) y otra muy distinta, consolidar un domi­
nio que se ha adquirido por otros títulos y
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
modos, como lo son de ordinario las compraven­
tas, permuta, donaciones, etc., y la tradición y
sucesión.
En el primer caso, sólo hay una posesión
calificada de larga duración, que el Derecho
consagra reconociendo el dominio; mientras que
en el segundo, existen una serie de títulos y
modos de los cuales deriva el dominio y sólo se
recurre a la usucapión para poner un límite a la
llamada "prueba diabólica", la usucapión ex­
traordinaria se funda en los hechos, que deben
ser lógicamente demostrados enjuicio, mientras
que la usucapión ordinaria surge de los propios
títulos que, a su vez, son la verdadera prueba del
derecho de propiedad" (Bardallo, Julio R., "La
usucapión y la titulación de los bienes inmue­
bles", R.A.E., año XXXV, nos. 10-11, oct. nov.
1949, pág. 581).
Miranda es de la misma opinión. "La pres­
cripción ordinaria sanea el dominio, en el sen­
tido que, de ser necesario, funcionará como ex­
cepción contra eventuales reclamaciones de
terceros. A diferencia de la prescripción ex­
traordinaria que funciona casi siempre como
acción sirviendo a quien carece de título, la
prescripción ordinaria no se utiliza como acción,
ni necesita ser probada judicialmente, porque
habiendo ya un título hábil, ella sólo acude como
medio de confirmar el dominio ya adquirido por
otros modos" (Derecho práctico y teórico, Aso­
ciación de Escribanos del Uruguay, 1973, pág.
168).
Por lo expuesto, para los autores nacionales
citados, la usucapión extraordinaria es un modo
originario, mientras que la abreviada u ordina­
ria ni siquiera tiene la naturaleza de modo de
adquirir, sino que es simplemente un medio de
sanear el dominio adquirido por otro modo,
quedando enervada en consecuencia la defini­
ción de la calificación de originaria o derivada
para esta usucapión.
2.2. Nuestra posición.
Más que nuestra opinión, la naturaleza de
modo originario de la usucapión, en sus dos
especies: treintenaria y abreviada luce incon­
testable a la luz de las disposiciones del Código
Civil, avalada por la dogmática jurídica.
Referíamos supra, que interesaba a la
cuestión el tratamiento de dos puntos: el carác­
ter originario o derivado de la usucapión y la
naturaleza de la usucapión abreviada.
CONSULTA
De acuerdo a lo preceptuado por la teoría
general del Derecho, una clasificación jurídica
debe estar gobernada por un único concepto que
permita, justamente, la distinción dentro de una
categoría. En lo que concierne a los modos de
adquirir, la diferenciación entre originarios y
derivados se establece en función de la existen­
cia o no de sucesión en el derecho de propiedad
del titular actual con respecto al anterior.
Esta situación de sucesión se aprecia sin
dificultad en las adquisiciones por títulos hábi­
les para transferir el dominio seguidos del modo
tradición. Rigen en todos sus términos los
principios, nadie puede trasmitir más derechos
que los que tiene y resuelto el derecho del
constituyente se resuelven los derechos por él
constituidos.
En cambio, en el modo originario no hay
sucesión (derivación) del derecho: no se adquiere
del anterior titular sino justamente contra él.
Por ello, no es una contradicción decir que el
derecho de propiedad es perpetuo, pero que a la
vez el mismo derecho sobre la cosa puede ser
adquirido por usucapión. Se trata de un derecho
ex-novo, que se opone al anterior y que, por
razones de política legislativa, más allá de lo
justo o injusto de la solución, el ordenamiento
tutela. El derecho de propiedad es perpetuo en
ese sentido: no se extingue por el no uso, sino que
como consecuencia del funcionamiento del ins­
tituto de la usucapión otra persona puede de­
venir propietario del mismo bien.
Por ello, debe ubicarse a la usucapión entre
los modos originarios (sin distinguir entre la
treintenaria y la abreviada), por cuando el
prescribiente sucede cronológicamente al ante­
rior propietario, pero no jurídicamente.
La confusión puede provenir del hecho de
que sobreviven los gravámenes reales que
afecten al bien. Sin embargo, no cede la califi­
cación de originario porque la usucapión es un
modo de adquirir el dominio y no de extinción de
gravámenes. Es originario en ese sentido, esto
es, no derivado de otro derecho de propiedad. En
cambio, se extinguen las causas de resolución de
la relación jurídica por la cual accedieron al
dominio los anteriores titulares, esto por lo dicho
supra: no hay sucesión en la relación jurídica.
Como señala Pugliese: 1) La usucapión
tiene como condición necesaria que el derecho
contra quien opera, se encuentra en el patri­
monio de otro sujeto. 2) El derecho que en virtud
401
de ella se adquiere es independiente del prece­
dente titular y no se somete a aquellas limita­
ciones que tienen origen en las relaciones pu­
ramente personales entre el precedente titulary
terceros. 3) A la virtud adquisitiva de la usuca­
pión se asocia una fuerza destructora, la cual
opera contra el derecho del titular anterior, que
resulta eliminado por colisión no opera en
cambio contra los derechos reales que gravan la
cosa usucapida, los cuales están protegidos por
su cualidad de entidades autónomas. 4) La
usucapión no concurre con otro modo de adquirir
originario o derivativo. Ella supone el hecho
autónomo e independiente, que dura todo el
tiempo establecido de la posesión no acompa­
ñada de una válida causa de adquisición (La
prescrizione adquisitiva, Torino, 1921, págs. 49
y ss., traducción libre).
La naturaleza de modo originario que
asignamos a la usucapión en general, contra las
opiniones referidas de Bardallo y Miranda, por
aplicación del principio de coherencia que debe
regir en todo razonamiento, adelanta nuestra
posición no solamente para el caso planteado,
donde la adquisición por usucapión es un ante­
cedente dominial, sino también para la situación
de un poseedor con prueba de su derecho de tal
en escritura pública con las condiciones reque­
ridas por la ley para usucapión (v.g. si hubiera
adquirido derechos posesorios utilizando la for­
ma solemne mencionada de escritura pública,
hace más de 30 años o para la posición que
admite la accesión de posesiones, con regulares
trasmisiones de derechos posesorios por dicho
período).
En ambos casos, no es necesario el trámite
judicial tendiente a obtener una sentencia de­
clarativa de prescripción adquisitiva.
No lo es, de la misma manera que no se exige
dicha sentencia en cualquier situación normal,
por así llamarla, de estudio de títulos.
En efecto, cuando el profesional Escribano
emite un juicio acerca de "la bondad de los
títulos", en realidad no está opinando con res­
pecto al derecho de propiedad regularmente
trasmitido desde la salida del dominio fiscal,
sino a un presunto derecho de propiedad que en
caso de ser controvertido tendría el auxilio de la
usucapión, no como acción, sino como excepción.
En consecuencia en todos los casos con es­
crituras públicas que instrumentan enajena­
ciones de propiedad y posesión o con aquéllas
402
que solemnizan únicamente la trasmisión de
posesiones, el argumento jurídico de derecho
material para "aceptar el título" es el mismo: el
apoyo en la usucapión.
En la prescripción abreviada, sucede lo que
su denominación indica: se abrevia el período
exigido de posesión. Dicho acortamiento que
—reiteramos— la ley establece por razones de
política legislativa no cambia en absoluto la
naturaleza de modo originario.
La tradición verificada por el non domino es
un negocio jurídico válido pero ineficaz, no
traslada el dominio justamente por no ser otor­
gado por el propietario.
Ante esta situación, venta de cosa ajena con
entrega de la posesión, pueden darse dos hipó­
tesis: si el verdadero propietario ratifica el ne­
gocio, este adquirirá plena eficacia, por el con­
trario si ello no acontece, el único camino que le
queda al actual poseedor es la usucapión.
La venta de cosa ajena es justo título para
prescribir si a él se le suma la buena fe y la
posesión con las cualidades requeridas por la
ley, 10 ó 20 años. Dicha venta constituye un
negocio jurídico obligacional que si es otorgado
por el propietario como vendedor mediando el
acto cumplimiento, determina la adquisición de
la propiedad por el comprador.
En este caso el "justo título'" seguido de
tradición es idóneo para establecer la sucesión
jurídica en el derecho de propiedad de la cosa
entre el enajenante y el adquirente.
En cambio, de no ser otorgada por el pro­
pietario dicha venta o no ser ratificada poste­
riormente, estaremos en presencia sí de un
"justo título" pero absolutamente inidóneo
para provocar la mencionada sucesión jurídica
en el derecho de propiedad.
El error de Bardallo y Miranda, en nuestra
opinión, radica en asignarle al negocio, que ob­
jetivamente es "justo título" una cualidad de la
que carece, por faltar la voluntad del propietario
y pretender que el transcurso del tiempo y la
buena fe le asignen dicha cualidad. Esto es
imposible: solamente el dueño de la cosa puede
disponer de ella.
No se trata de sanear al título sino de ha­
bilitar una usucapión menos severa para el
prescribiente.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
Como señala Pugliese: "Es un error decir
que la decenal sanea el título, en virtud del cual
se ha iniciado el estado de hecho. Sanear el título
significa purgarlo de los vicios y defectos origina­
rios; esto no es posible por dos razones. El título
tiene el máximo defecto, que es el de provenir de
non domino; para el dominus no existe, o mejor
dicho existe como violación de su derecho; es
absurdo que la posesión, esto es, la perpetuación
de aquella violación, pueda sanear el defecto
originario. De otra parte, la sanatoria supone la
extinción de las acciones de nulidad y de revo­
cación, que se pueden hacer valer contra el
título. Pero el dueño es completamente extraño
al título, a él le compete no una acción de nulidad
sujeta a prescripción extintiva, sino la reivin­
dicatoría (Pugliese, G., ob. cit., pág. 581).
2.3. La acción declarativa de prescripción:
Determinado que ambas usucapiones inte­
gran una única categoría jurídica, corresponde
establecer cuándo es menester instaurar la ac­
ción pertinente a los efectos de obtener una
sentencia declarativa de prescripción adquisiti­
va.
Ante todo una precisión: si lo que se preten­
de es la oponibilidad erga omnes del derecho de
propiedad, habría que someter a todos los títulos
de propiedad al cumplimiento de dicha instancia.
En cambio, si como sucede cuando se recu­
rre a la usucapión abreviada, la pretensión es
muñir al actor de un instrumento que pruebe su
derecho, sólo cabe exigirlo cuando falte dicho
elemento. Todo se reduce entonces a un proble­
ma de prueba; a falta de prueba idónea, esto es,
posesión acreditada por escritura pública, el
remedio es la obtención de una sentencia decla­
rativa de prescripción adquisitiva. Claro está,
que en este caso, a la vez de la prueba de la que
se carecía, se logra el referido efecto de oponi­
bilidad erga omnes.
En este orden de ideas, es correcto lo que
señala Bardallo: "la usucapión extraordinaria se
funda en los hechos, que deben ser lógicamente
demostrados en juicio, mientras que la usuca­
pión ordinaria surge de los propios títulos, que a
su vez son la verdadera prueba del derecho ..."
(ob. cit. pág. 581). Asimismo este autor estable­
ce: "la mejor prueba de la posesión es la que
resulta precisamente de las escrituras públicas
y demás instrumentos que forman los títulos de
propiedad por su seguridad-seriedad y precisión
y no habrá magistrado que no la prefiera, a la
CONSULTA
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siempre peligrosa prueba testimonial" (ob. cit.,
pág. 587).
categoría jurídica que constituye un modo origi­
nario de adquisición de la propiedad.
De acuerdo a la posición adoptada con rela­
ción a la naturaleza jurídica de la usucapión,
tanto de la treintenaria como de la abreviada,
ambas especies son susceptibles de ser invoca­
das por vía de acción. Por lo dicho, no comparti­
mos la posición de Bardallo, que niega la posibi­
lidad de interponer la usucapión abreviada como
acción, entendiendo que sólo funciona por vía de
excepción: "la usucapión salvo la extraordinaria,
es precisamente un medio de sanear el dominio
consolidándolo y por ello es suficiente compro­
bar que en caso necesario funcionará correcta­
mente como excepción contra cualquier posible
reclamación de terceros (ob. cit., pág. 583).
2.- La sentencia declarativa de prescripción
es necesaria como título justificativo del dere­
cho solamente en ausencia de prueba instru­
mental idónea. En el caso, dicha prueba existe
por lo que no es procedente exigir dicha sen­
tencia.
La correcta aplicación de la categoría impo­
ne la solución contraría: en la usucapión abre­
viada, el poseedor tiene la prueba instrumental
de su derecho (a diferencia de lo que sucede
normalmente con el que impetra la acción ten­
diente a obtener una sentencia declarativa de
prescripción). Pero el hecho de tener prueba, no
lo priva de la posibilidad de obtener una sen­
tencia que haga oponible su derecho erga omnes.
Justamente, contra las opiniones de Bardallo y
Miranda no se produce una superposición de
títulos, por cuanto el modo originario usucapión
es el único que justifica su calidad de propieta­
rio, con la única diferencia que sentencia me­
diante, además adquirirá la referida oponibilidad erga omnes.
3.- De pretenderse la referida sentencia
para volver oponible erga omnes el derecho de
propiedad del usucapiente, en el mismo sentido
debería actuarse con cualquier título de pro­
piedad, lo que en la realidad no acontece.
4.- La usucapión abreviada, por su natura­
leza jurídica, de modo originario es susceptible
de ser invocada como acción y como excepción.
Esc. Roque Molla
Informante
Montevideo, 8 de diciembre de 1992. La
Comisión de Derecho Civil, integrada por los
Eses. Enrique Arezo, Sonia Iwanczuk, Fernando
Seré, Jacqueline Parnás, Adriana Goldberg,
Jorge Pérez, Arturo Caumont, Beatriz Di Ro­
sario, Jorge Machado, Roque Molla y Ana Olano,
aprueba el informe que antecede.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Conclusiones:
1.- La usucapión, tanto la treintenaria como
la abreviada son dos especies de una misma
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. Ns 26.134 de 28 de diciembre de
1992.