lección 1

PRIMERA PARTE
LAS MEDIDAS CAUTELARES
LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
I. CONCEPTO, FINALIDAD Y REGULACIÓN LEGAL
1. El art. 726 LEC, intitulado «características de las medidas cautelares»,
apunta ya una definición de estas resoluciones judiciales, al establecer que
son las actuaciones acordadas por el órgano judicial a solicitud del actor o demandado-reconviniente respecto de los bienes y derechos del demandado o
actor reconvenido, «exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso correspondiente», así como las
«órdenes y prohibiciones» que, como tales medidas cautelares, provisionalmente acuerde el Tribunal de contenido similar a la pretensión deducida sin
prejuzgar el sentido de la sentencia. Las medidas cautelares son, pues, medios
o instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan
las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la
pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la
resolución judicial que pone fin al proceso, esta pueda verse impedida o
dificultada.
La calculada indeterminación de este concepto obedece a la multiplicidad
de pretensiones que la medida solicitada pretende asegurar; es, además, consecuencia de la orientación del legislador de excluir una enumeración legal de
las medidas con el fin de que sea el propio solicitante de las mismas quien
haga la propuesta del medio que, en su opinión, mejor asegura su pretensión.
Esa libertad del actor, solicitante de la medida que estima necesaria, tiene
como justa contrapartida la «responsabilidad» –de carácter patrimonial– en
que incurre, si no se adecua a los presupuestos y efectos que fija la propia Ley
(«conforme a lo dispuesto en este Título», dice el art. 721.1 LEC), correspondiendo finalmente al Tribunal determinar en cada caso si lo solicitado como
medida cautelar puede ser o no como tal acordado.
2. La duración del proceso, aun sin dilaciones indebidas, puede incidir en
la efectividad de la tutela judicial que pide el demandante hasta el punto de hacer ilusoria la decisión final recaída en su favor por la imposibilidad o inutilidad
de ejecutar el fallo dictado («periculum in mora»). Se trata, pues, de prevenir
los efectos de esa demora en cuanto «supone la posibilidad, la ocasión, de que
el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga, al final, en conceder al actor» (ORTELLS)1.
1
Así se pronuncia el AAP Barcelona, Secc. 4ª, de 10 de febrero de 2004 (2004\97972), al
recordar que «la absoluta imposibilidad de que los órganos judiciales presten tutela jurídica en
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La finalidad de las medidas cautelares, al prevenir esas contingencias, responde al fin mismo de la realización de la Justicia y son, por ello, instrumentos
para la realización del derecho fundamental que corresponde a toda persona «a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos» (art. 24.1 CE). El Tribunal Constitucional recuerda
en este sentido que «ciertamente el artículo 24.1 CE no hace referencia alguna
a las medidas cautelares... pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno»; por esta razón viene declarando explícitamente, desde su sentencia 14/1992, de 10 de febrero, que «el
derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE no es tal sin medidas
cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución
definitiva que recaiga en el proceso», o que «la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde... a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida
quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE) desprovisto de eficacia»2
Los efectos negativos de la pendencia del proceso hasta la plena satisfacción de las pretensiones formuladas por el actor –sea demandante o reconviniente– para la efectiva tutela de sus intereses y, en definitiva, las dificultades
de la ejecución de la resolución judicial definitiva condenatoria que dirime a
favor del demandante el conflicto de pretensiones y defensas planteado por
las partes ante el Tribunal, se producen por el mero transcurso del tiempo y
sus consecuencias en sus bienes o derechos y en las meras relaciones humanas se agravan por la actitud renuente o simplemente impeditiva del demandado. Por ello, la mengua de valor del objeto litigioso, por la depreciación de la
cosa o la variación en las situaciones jurídicas de los sujetos del proceso, de
una parte, o la conducta torticera del demandado condenado que aprovecha la
duración del proceso para eludir, retrasar o de otro modo impedir la ejecución
de la prestación impuesta en el fallo, de otra, resultan en un deterioro de la
Justicia que la ley ha de contemplar para prever las consecuencias dentro del
ámbito de la máxima «voir pour prévoir, prévoir pour pourvoir» (ver para
prever, prever para proveer).
El medio o instrumento jurídico que el legislador ofrece al actor es la medida cautelar prevista para los supuestos concretos que determina, de manera
forma inmediata dado que la declaración judicial final no ha de producirse sino después de un,
generalmente, largo proceso, exige que se arbitre la posibilidad de adoptar una serie de medidas cautelares cuyo fin es tratar de eludir los peligros de la tardanza del proceso en orden a garantizar que la resolución que en su momento recaiga tenga la misma eficacia que si se hubiese
dictado cuando la demanda fue presentada.»
2
SSTC 238/1992, 218/1994, 78/1996 y ATC 48/2004.
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LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
que se adopten con las garantías procesales de defensa y contradicción del
obligado a prestarlas y según el procedimiento que establece para su adopción
o variación.
3. Frente a la insuficiencia y dispersión legal anterior, la LEC establece
con espíritu integrador una regulación sistemática y unitaria de las características, presupuestos y requisitos, oposición, decisión, ejecución, sustitución,
modificación o alzamiento, que, como se declara en la Exposición de Motivos
(XVIII.2 in fine), «se apoya en doctrina y jurisprudencia sólidas y de general
aceptación». A ella dedica el Título VI del Libro III (arts. 721-747), que
constituye la ordenación general de las medidas cautelares. Esta regulación no
pretende ser, sin embargo, exhaustiva, pues se completa con otras normas de
la misma LEC sobre medidas cautelares que se ubican en la ordenación de
procesos especiales «en aras de las ventajas prácticas de una regulación agrupada y completa de estas materias» (EM XIX.4), como en los procesos de capacidad de las personas (art. 762), de filiación, paternidad y maternidad (art.
768 LEC), matrimoniales (arts. 771 a 773), intervención y administración del
caudal hereditario (arts. 790-805), o liquidación judicial del régimen económico-matrimonial (808-809).
Por otra parte, el art. 727 LEC expone hasta once medidas cautelares
«específicas» que conecta la regulación general con una variedad de preceptos de la LEC y de otras leyes, como la Ley Hipotecaria (arts. 42.1 43 y 49),
sobre anotación preventiva de la demanda; Reglamento del Registro Civil
(art. 272); Ley de Propiedad Intelectual (arts. 138 y 141) sobre el cese de la
actividad ilícita, la intervención y depósito de ingresos de procedencia ilícita
o depósito temporal de ejemplares de obras producidos con infracción de las
normas sobre propiedad intelectual e industrial; o la Ley de Patentes (arts.
133 y ss.).
II. NATURALEZA JURÍDICA
La instrumentalidad de las medidas cautelares (art. 726.1.1ª) demuestra
no sólo que son medios de carácter procesal, no obstante su finalidad aseguradora de los derechos e intereses legítimos de contenido material que se
invocan en la pretensión deducida, sino que la tutela que proporciona tiene
como efecto trascendente asegurar el buen funcionamiento de la Justicia contra el «periculum in mora», porque, en la expresión, ya clásica de CHIOVENDA, «el tiempo preciso para hacer justicia no puede perjudicar al que la pretende».
De ello se desprende la doble consecuencia de que, de una parte, su solicitud es un derecho, de rango fundamental del demandante que parece anticipar
el resultado de un proceso desde su iniciación (o incluso antes de la misma)
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por la apariencia de buen derecho de su pretensión («fumus boni iuris»); y, de
otra, el primer destinatario de las mismas no es el demandado, aunque sea
éste el que ha de cumplirlas, sino el Estado garante de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, que, en su caso, exige la actuación,
por lo que el cumplimiento de lo acordado por el Tribunal constituye una obligación procesal de la parte requerida.
En este sentido, es cierto que, como apunta un sector de la doctrina, la solicitud cautelar se aparta del contenido de las pretensiones declarativas que
pretende garantizar, y afirma su especificidad y autonomía. Son accesorias de
las pretensiones declarativas que se ejercitan pero, al mismo tiempo, tienen
una sustantividad que permite que el Juez resuelva sobre ellas sin prejuzgar el
fondo del litigio. Son, pues, pretensiones cautelares que se agotan en sí mismas, y la actividad jurisdiccional que resuelve sobre ellas tiene una naturaleza
específica (cautelar). Sin embargo, no compartimos la tesis de la existencia de
un «proceso» cautelar, precisamente por el carácter instrumental, accesorio y
homogéneo de la pretensión cautelar respecto del proceso declarativo al que
sirve.3
En la discusión doctrinal sobre la naturaleza de la actividad jurisdiccional
que reviste los caracteres de un «proceso cautelar», como «tertium genus», a caballo entre el proceso declarativo y del de ejecución (que, incluso, debiera atribuirse a un órgano jurisdiccional distinto del que conoce el asunto principal
para garantizar su imparcialidad), la LEC, pragmática y salomónicamente, resuelve el problemático encaje en la ordenación procesal al realizar una ordenación aséptica y detallada de las medidas cautelares (EM XVIII.6-10). Parte de
que la adopción de medidas cautelares es una de las «clases de tutela jurisdiccional» (rúbrica del art. 5) que puede pretenderse, pero evita su conceptuación
como «proceso cautelar», y se inclina por una ordenación de las medidas cautelares como «conjunto unitario» que sitúa junto a las disposiciones de la ejecución forzosa en el Libro III (bajo la rúbrica «De la ejecución forzosa y de las
medidas cautelares»), fuera de los procesos declarativos (Libro II) e inmediatamente después de la ejecución de las resoluciones judiciales.
3
La jurisprudencia se ha hecho eco, sin embargo, de esa tesis y así, el AAP Baleares,
Secc. 3ª, de 21 de junio de 2003 (2003\2319), declara que «la jurisdicción tiene asignado como
contenido, no solamente la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las
funciones de declaración y ejecución del derecho, sirviéndose del proceso declarativo y del de
ejecución, tanto singular como general, sino que cumple también la función que se conoce
como cautelar o preventiva... la justicia cautelar o preventiva es necesaria, por cuanto la función de impartición de justicia o de tutela jurídica no se propone lograr fines simplemente teóricos, sino llegar a resultados prácticos y tangibles, que no siempre se pueden alcanzar con los
instrumentos de que se dispone en ambos tipos de proceso, siendo preciso, para que así suceda,
acudir a las medidas cautelares, que hoy aparecen reguladas en los artículos 721 y siguientes de
la Ley de Enjuiciamiento de 2000».
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LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
III. CARACTERES
De las anteriores consideraciones resultan los caracteres siguientes de las
medidas cautelares recogidos por la LEC en su art. 726, precisamente rubricado «características de las medidas cautelares», en línea con la antes apuntada
idea directriz del legislador de apoyarse en la doctrina y jurisprudencia sólidas
generalmente aceptadas.
1. INSTRUMENTALIDAD
Las medidas cautelares son «exclusivamente conducentes» (art. 726.1.1ª
LEC) a tutelar la pretensión para el caso de que finalmente sea estimada en la
sentencia. De esta nota fundamental se derivan las demás como corolarios.
Las medidas cautelares, en los términos de este precepto y de los arts. 721.1 y
728.1 LEC, son accesorias del proceso pendiente o futuro (las examinadas
medidas cautelares anticipadas, ver la lección de los actos previos al proceso,
art. 730.2), ya que su objeto consiste en asegurar la eficacia de la futura resolución judicial que ponga fin al proceso 4.
Esta característica diferencia las medidas cautelares de las medidas de
aseguramiento de carácter jurídico-material que pueden ser reclamadas y
cumplidas extraprocesalmente. Así, las garantías patrimoniales contractuales
(fianza, prenda e hipoteca), o las impuestas en algunos casos en el Código Civil al fiador o a los herederos (arts. 1.843, 1.082, 1.054).
2. HOMOGENEIDAD Y PROPORCIONALIDAD
Aunque el solicitante puede proponer cualquier actuación que considera
necesaria para salvaguardar el derecho que alega, las medidas cautelares concretas que se solicitan han de ser las exclusivamente conducentes al aseguramiento pretendido, lo que exige que sean homogéneas con la pretensión principal deducida y proporcionales al resultado, «esto es, que la misma esté justificada en función de la necesidad de tutelar cumplidamente intereses jurídicos
prevalentes, debiendo aquella ser adecuada y necesaria al fin reseñado»5.
4
La jurisprudencia así lo ha reconocido de manera reiterada: «Es carácter fundamental de
las medidas cautelares la instrumentalidad respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela y, por tanto, la accesoriedad y la provisionalidad» (AAAP Castellón, Secc. 3ª, de 11
de septiembre de 2003 –2003\226107–; Barcelona, Secc. 17ª, de 16 de diciembre de 2003
–2004\30094–; Tarragona, Secc. 1ª, de 26 de marzo de 2004 –2004\121701–; SAP Las Palmas,
Secc. 4ª, de 23 de enero de 2004 –2004\70140–; AAP Madrid, de 25 de noviembre de 2011,
JUR 2012/2227).
5
AAP Toledo, Secc. 1ª, de 17 de noviembre de 2003 –2004\76764–.
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Ha de existir, pues, una correlación necesaria entre la medida solicitada y
lo que se pretende en el proceso principal, a la que se refiere la EM (XVIII.9) y
que se extiende a las «vicisitudes y circunstancias que pueden variar durante su
pendencia»6. El carácter instrumental de las medidas cautelares requiere que la
medida solicitada sea la «estrictamente necesaria y requerida para la protección
de los intereses en conflicto»7. Es determinante, pues, que la medida solicitada
cumpla el fin de aseguramiento de la pretensión a que se refiera o, en los términos del art. 726.1.1º LEC, «ser exclusivamente conducente a hacer posible la
tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».
En esta correlación entre la medida y la pretensión que quiere asegurarse
ha de tenerse en cuenta no sólo el contenido y efecto de la medida pedida,
sino su proporcionalidad objetiva, es decir, su estricta adecuación al fin propuesto para evitar una limitación del derecho o un perjuicio innecesarios al
demandado, precisamente por «no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz... pero menos gravosa o perjudicial para el demandado» (art. 726.1.2ª LEC).
3. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO
Las medidas cautelares se adoptan por el Juez necesariamente a instancia
del actor, por lo que se rigen por el principio de justicia rogada. Aunque sirvan
a la realización de la Justicia, en el proceso civil dominado por el principio dispositivo, el Juez no puede «en ningún caso» (art. 721.2 LEC) acordar de oficio
medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la
parte interesada lo solicite. Sin embargo, el mismo precepto prevé, a renglón seguido, la excepción a esta regla general respecto de «los procesos especiales»
[sobre capacidad de las personas (art. 762), sobre filiación, paternidad y maternidad (art. 768), sobre aseguramiento del caudal hereditario (art. 790 y ss.)].
Sin embargo, el Tribunal sí está facultado, al estarle vedado acordar medidas más gravosas que las solicitadas (art. 721.2 LEC), a acordar «medidas distintas, igual de eficaces, pero menos gravosas para el demandado»8.
4. PROVISIONALIDAD
Las medidas cautelares son esencialmente variables desde su adopción
hasta su extinción; tienen carácter «temporal, provisional, condicionado y
6
AAP Murcia, Secc. 3ª, de 17 de octubre de 2003 –2004\35837–.
AAAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 13 de enero de 2004 –2004\69058–; Madrid, Secc. 28ª, de
29 de mayo de 2007, JUR 2007/321899; y de 11 de septiembre de 2008, JUR 2008/382747; y
Barcelona, Secc. 15ª, de 30 de septiembre de 2005, AC 2005/2114.
8
AAP Ciudad Real, Secc. 2ª, de 16 de febrero 2004 –2004\104434–.
7
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LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
susceptible de modificación y alzamiento» en los términos fijados por la Ley
(art. 726.2 LEC). Están sometidas a la cláusula «rebus sic stantibus» y son,
por tanto, susceptibles de las modificaciones que requiera su fin asegurador
(art. 743), agotándose con la ejecución de la resolución judicial final cuya eficacia aseguran. Del mismo modo, caducan si quien las solicitó no instara la
ejecución o fuera el causante de la suspensión del proceso por más de seis
meses (art. 731.1 LEC).
5. NUMERUS APERTUS
Finalmente, las medidas cautelares son tan diversas como las pretensiones
que en cada caso aseguran. En este sentido, el principio de legalidad de la regulación9 se cohonesta con el carácter abierto, con una cierta atipicidad legal;
así, según la genérica fórmula del art. 726.1 LEC, pueden ser medidas cautelares «cualquier actuación directa o indirecta» conducente a asegurar la satisfacción de la pretensión deducida en el caso de ser estimada en la sentencia10.
IV. PRESUPUESTOS
La LEC incluye entre las «Disposiciones generales» de las medidas cautelares (Capítulo I, del Título VI del Libro III) el art. 728 que expone los tres
presupuestos necesarios, según la doctrina y la jurisprudencia, sin los cuales
no podrá acordarse la adopción de medidas cautelares y cuyo cumplimiento
ha de ser probado por el solicitante: el peligro por la mora procesal, la apariencia de buen derecho y la prestación de una caución por quien las solicita.
1. PELIGRO POR LA MORA PROCESAL
El solicitante ha de probar un «periculum in mora» (art. 728.1 LEC) o
riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el «statu quo» existente a
la iniciación del proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que recaiga. Este peligro para la satisfacción de la pretensión deducida
9
AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, de 17 de noviembre 2003 –2004\27503–.
La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se refiere a estas características que se
sintetizan, con acierto, en el citado, AAP Santa Cruz de Tenerife, de 17 de noviembre 2003
(2004\27503) al enunciar: «las medidas cautelares que aparecen reguladas en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil dentro de su Libro III, en su Título VI, Capítulos I a V presentan como
notas definidoras: a) su sometimiento al principio de la rogación; b) el que su objetivo no sea
otro que el de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse; c) el principio
de que su adopción debe causar el menor perjuicio para el demandado; d) su carácter provisional; e) su instrumentalidad; f) su temporalidad; y g) su variabilidad.»
10
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que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favorable11, es el presupuesto primordial, en tanto que fundamento primero de toda
medida cautelar, ya que atañe a la necesidad real de la medida aseguradora
solicitada que limita el derecho del demandado a la disposición de sus bienes
o intereses. La efectividad del peligro es «requisito esencial para la adopción
de la medida cautelar solicitada, se configura como una probabilidad concreta
de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos
subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro» 12.
La efectividad del peligro no es, por tanto, una apreciación subjetiva del
actor, sino que ha de ser justificada por el solicitante alegando situaciones
concretas que amenacen la efectividad del proceso principal, para evitar situaciones irreales y los perjuicios inherentes que se causen al demandado. A este
fin, el apartado primero del art. 728 LEC requiere la «justificación», de las
«situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse» y excluye, en el párrafo segundo del mismo precepto, adoptar las medidas cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho
consentidas por el solicitante durante largo tiempo «salvo que éste justifique
cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces». Este precepto «señala que el solicitante deberá presentar
los datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar,
por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional
o indiciario favorable al fundamento de su pretensión»13.
2. APARIENCIA DE UN BUEN DERECHO
Ha de acreditar, igualmente, el «fumus boni iuris» de su pretensión cautelar. Este presupuesto es otra consecuencia de la instrumentalidad y homogeneidad de la medida cautelar respecto de la pretensión principal que pretende
asegurarse. Por este requisito, quien solicite la medida cautelar viene obligado
a justificar, «bajo su responsabilidad» (art. 721.1), la probabilidad de éxito de
la pretensión deducida en la demanda que resulta de un principio de prueba lo
suficientemente expresivo de la existencia de una «apariencia» de la razón de
esa pretensión, de manera que permita al Tribunal, en una valoración, «prima
11 «En efecto, el fundamento de una decisión cautelar es el riesgo real de que mientras se
sustancie el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que
pongan en peligro una futura ejecución» (AAAP Baleares, Secc. 3ª, de 4 de diciembre de 2003
–2004\77734– y Toledo, Secc. 1ª, de 20 de octubre 2003, –2003\78–).
12 AAAP Jaén, Secc. 2ª, de 5 de diciembre 2003 –2004\20086; Burgos, Secc. 2ª, de 16 de
octubre de 2003 –2004\72–; Madrid, Secc. 8ª, de 30 de abril de 2009, JUR 2010/279644.
13 AAP Barcelona, Secc. 4ª, de 10 de febrero de 2004.
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LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
facie», acordar la medida instada contra los derechos o intereses del demandado. El citado art. 728.2 requiere que «el solicitante de medidas cautelares
también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo
del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión» e, incluso, añade –una innovación de la LEC 2000– que «en defecto de justificación documental podrá ofrecerla por otros medios de prueba,
que deberá proponer en forma en el mismo escrito.»
En este presupuesto se presta a confusión la fundamentación de la medida
cautelar con la de la pretensión objeto del litigio principal, en una distinción realmente sutil entre el juicio anticipado, «provisional», de la apariencia de buen
derecho de la demanda principal, y el juicio contradictorio sobre el fondo que se
contiene en la sentencia; o, en la feliz formulación de CALAMANDREI, «declarar
la existencia del derecho es función de la resolución principal: en sede cautelar
basta que la existencia del derecho aparezca verosímil». Sin embargo, este juicio de probabilidad que se hace en el procedimiento cautelar por el Tribunal que
ha de conocer de las pretensiones de fondo, parece comprometer –«contaminar»– la imparcialidad del Juzgador en la fase de decisión del proceso principal
al punto de plantearse la atribución de la competencia de las medidas cautelares
a un Juez distinto de quien dirige y decide el proceso principal.
El legislador afronta abiertamente esta cuestión en la EM (XVIII.7-10) y
opta por excluir esa opción, «sin desconocer el riesgo de que la decisión sobre
las medidas cautelares... genere algunos prejuicios o impresiones a favor o en
contra de la posición de una parte, que puedan influir en la sentencia». Se funda en la doble consideración de que «todos los Jueces y Magistrados están en
condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes» –un «desideratum» difícilmente comprobable– y de que el Juez del proceso principal se encuentra en
una situación más idónea para resolver sobre las medidas, sobre su modificación o sustitución –lo que es indudable– para, finalmente, añadir con el pragmatismo que preside la Ley «todo esto, sin contar con la menor complejidad
procedimental que comporta no separar la competencia».
La actividad jurisdiccional ha de limitarse, sin embargo, a ese extremo
concreto del juicio sobre procedencia de la medida solicitada y en modo alguno puede extenderse más allá de este objeto del análisis de la apariencia (el
art. 728.2 así lo recuerda al disponer «...sin prejuzgar el fondo del asunto, un
juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión»)14.
14
La jurisprudencia menor muestra la insistencia de los Tribunales en distinguir entre el
juicio sobre el fumus boni iuris y el que pone término al juicio principal para evitar prejuzgar el
fondo del litigio, «debiendo estarse únicamente a los indicios de las justificaciones documenta-
43
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
Con anterioridad a la LEC, la justificación exigida al solicitante se refería
a la documental, pero en la actualidad, si bien se prefiere ese medio de prueba
como el más apto para la acreditación del «fumus», tampoco excluye su acreditación a través de «otros medios de prueba» que debe proponer el solicitante en el mismo escrito (art. 728.2 in fine).
3. CAUCIÓN
Este último filtro, quizá el más difícil de superar, pues requiere del actor
una solvencia económica de la cual no siempre dispone, tiende, sin embargo,
a garantizar la justa reparación por los daños y perjuicios padecidos por quien
soporta la medida cautelar en el caso de que la pretensión de fondo sea desestimada en la sentencia, pues esta decisión demuestra, a la postre, la falta de
fundamento de la cautela acordada15.
En la «prestación de caución» por el solicitante de la medida, que exige el
art. 728.3.I, se condensan todos los actos previos a la constitución efectiva de
la garantía a que se refieren los artículos siguientes y que comprenden, concretamente, el «ofrecimiento» de prestación de caución, que el art. 732.3 requiere que se haga en la solicitud de medidas cautelares; las alegaciones del
demandado sobre ella (art. 734.2.II); la fijación por el Tribunal de la «forma,
cuantía y tiempo» de la caución (art. 735.2); y finalmente la efectiva «prestación de la caución» como condición del cumplimiento de la medida (art.
737.1). Se trata de «responder de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del
demandado, lo que no constituye en sí fundamento de la decisión que se
acuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada»16.
les u otros datos» (AAAP Jaén, Secc. 3ª, de 21 de octubre de 2003 –2003\276724–; Barcelona,
Secc. 12ª, de 22 de octubre de 2003 –2003\259725–; Alicante, Secc. 5ª, de 7 de junio de 2006,
JUR 2006\270588). En el citado AAP Murcia, de 27 de octubre de 2003 (2004\96253), se resalta que al determinar la viabilidad de la apariencia de buen derecho «no corresponde a este
momento procesal el determinar con total y absoluta precisión la viabilidad del mismo, sino tan
sólo establecer si existe un cierto juicio positivo por parte del juzgador de que el resultado del
proceso principal podría llegar a concretarse de forma favorable al actor».
15
En los términos del AAP Castellón, Secc. 3ª, de 11 de septiembre de 2003 (2003\226107),
«la caución no es, en el ámbito de las medidas cautelares, un elemento accesorio o coyuntural
del que pueda prescindirse, según las circunstancias, sino un requisito fundamental que dota de
cobertura legal a la decisión que las acuerda... La caución regulada en el art. 728 LEC es un
medio de asegurar la exigencia de la responsabilidad oportuna derivada de pretensiones irreales
o inconsistentes y también un instrumento para disuadir al solicitante de formular pretensiones
infundadas o gratuitas».
16
AAP Castellón, Sección 3ª, de 30 de junio de 2003, 2004\11667.
La jurisprudencia viene destacando, respecto del incumplimiento del requisito del ofrecimiento de la caución, que se trata de un defecto subsanable, pues «si bien es cierto que el párra-
44
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Aunque el apartado 3 del mismo art. 728 proclama enfáticamente la necesidad de que el solicitante preste «caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños que la adopción de medidas pudiera causar al patrimonio del demandado», en la misma enunciación del presupuesto
se descubre que es una regla general que tiene sus excepciones en los casos en
que «expresamente se disponga otra cosa». Estas excepciones, previstas en la
misma LEC y en algunas leyes especiales, son escasas y puntuales, y se refieren a supuestos concretos de exclusión de la prestación de caución, bien por
razón del carácter de Administración Pública del actor (art. 12 Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas); bien por la existencia de un
interés público digno de tener en consideración (vgr. el párrafo cuatro del art.
728.3 y el art. 768.3.III LEC).
A tenor del párrafo segundo del art. 728.3, se atribuye al Tribunal determinar la clase y cuantía de la caución que corresponde ofrecer y prestar al
actor atendiendo a la «naturaleza y contenido de la pretensión» deducida y
de la valoración «prima facie» del fundamento de la solicitud de la medida,
así como la cuantía de los posibles daños y perjuicios derivados de la ejecución de la medida, en una apreciación conjunta de los datos aportados por
las partes17.
De este modo, la cuantía o suficiencia de la caución se fijará por el Tribunal
«teniendo en cuenta, por un lado, la finalidad legal de que mediante la misma
pueda el solicitante responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar
pueda causar al patrimonio del demandado y, por otra parte, su determinación
debe hacerse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice el tribunal sobre el fundamento de la solicitud de la medida»18.
La apreciación conjunta de estos elementos permite cuantificar el riesgo de la
adopción de las medidas cautelares instadas y prever el perjuicio económico
fo 3º de artículo 732 LEC regula la exigencia de dicho requisito, también lo es que sólo se
requiere el «ofrecimiento», mientras que la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la
caución, debe prestarse por el Juez, si dicta auto acordando las medidas, de conformidad
con el art. 735 LEC» y considera, por ello, que se trata de un requisito subsanable por el actor en el acto de la vista (AAP Barcelona, Secc. 14ª, de 23 de diciembre de 2002
–2003/107781–) o por el propio Tribunal, señalando un plazo para la subsanación de la
omisión de petición ya que «no puede excluir, como efecto inmediato, el ejercicio de un derecho fundamental, la subsanación que puede realizarse por el cauce del art. 213 LEC, o
bien mediante la aplicación por analogía de las posibilidades que ofrece el art. 424 de la
misma ley, de modo que sólo en caso de que no se subsane pueda producir una consecuencia tan drástica como la señalada» (AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4ª, de 22 de septiembre de 2003 –2004/67–).
17
AJPI núm. 11, Sevilla, de 28 de noviembre de 2003 –2003\253011–.
18 AAAP Castellón, Secc. 3ª, de 11 de septiembre de 2003 –2003\226107–; y 6 de mayo
de 2008, JUR 2008\303587.
45
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
que sufrirá el demandado en su patrimonio como consecuencia de la adopción
de la medida19.
Respecto a la clase de caución, la LEC (el párrafo tercero del apartado 3
del art. 728, en relación con el art. 529.3.II) prevé que se constituya en dinero
efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida en las condiciones
que el mismo precepto establece o «por cualquier otro medio que a juicio del
tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de
que se trate». Finalmente, corresponde también al Tribunal señalar el plazo
para la constitución de la caución (art. 735.2), teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la premura que el riesgo de demora puede reclamar.
La prestación de caución constituye, en suma, una «contramedida precautoria» (ORTELLS) que el Tribunal acuerda en las condiciones citadas, con el resultado tanto de garantizar de modo efectivo los daños y perjuicios que pudiera sufrir
el patrimonio del que soporta la medida cautelar, como de prevenir solicitudes
de adopción de medidas cautelares infundadas e irresponsables del actor.
V. CLASES
La amplitud del concepto legal de las medidas cautelares y su consiguiente indeterminación numérica (arts. 726.1 y 727.11ª) no ha impedido al legislador realizar una enumeración de «medidas cautelares específicas» (título del
art. 727), que recoge los tipos de medidas más ampliamente utilizadas desde
antiguo en la práctica forense con la finalidad de mantener el principio «rebus
sic stantibus» o «statu quo» existente al iniciarse el litigio.
1. EL EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES
Es la primera medida cautelar prevista en el art. 727, y la más utilizada en
la práctica para asegurar la ejecución de pretensiones de condena al pago de
una cantidad de dinero. Se prevé específicamente para garantizar el pago de
19 En todo caso el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado (STC 45/2002,
de 25 de febrero) que «cuando la ley autorice la exigencia de fianza, no es competencia de este
Tribunal sustituir a los órganos de la jurisdicción ordinaria en la fijación de la cuantía de las
que deben prestar los litigantes para el ejercicio de las correspondientes acciones legales. Así
pues, en la vía del amparo, su función se limita al control de la arbitrariedad e irrazonabilidad
de las decisiones judiciales en la materia, con el fin de valorar, desde la perspectiva del derecho
fundamental reconocido en el art. 24.1 CE, si la cuantía de la fianza impuesta por los tribunales
en el caso satisface el canon de la razonabilidad o, por el contrario, resulta desproporcionada en
relación con los medios económicos de quien deba prestarla, erigiéndose de este modo en un
impedimento u obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción lo que conduciría en la práctica a la indefensión.»
46
LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
las deudas por parte de los propietarios morosos (art. 21.5 de La Ley de Propiedad Horizontal), y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada del
derecho de crédito (en el juicio ejecutivo –art. 581– y en el cambiario –art.
821.2.2ª–).
Tiene como objetivo «hacer posible o garantizar el buen fin de la ejecución asegurando los bienes del condenado para evitar que no se sustraigan al
proceso de ejecución ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecución
misma»20.
El embargo se acordará, «mutatis mutandis», con el «alcance y suficiencia» que prevé el art. 584 para la ejecución del crédito que pueda reconocerse
en la sentencia estimatoria y el Tribunal embargará los bienes del demandado
«procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor
onerosidad de ésta para el ejecutado (demandado)» (arts. 592.1 y 726.1.2ª ) y,
por tanto, excluyendo los que tengan el carácter de inembargables según la
LEC (arts. 605 al 608). La medida que se impone sobre los bienes embargados crea, en el momento de la ejecución de la sentencia, un crédito preferente
que asegura su ejecución (art. 613.1 y 2).
Pero el mismo art. 727.1ª.II señala que el embargo preventivo también
será procedente «si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual
o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado», según el principio de proporcionalidad ya reseñado. De ello resulta que el embargo preventivo puede ser utilizado en otros supuestos en que la medida resulte especialmente idónea para cumplir su finalidad de aseguramiento de una eventual sentencia de condena y cumpla la exigencia legal de no poder sustituirse por otra
igualmente eficaz y menos onerosa para quien ha de cumplirla (así, por ejemplo, como medida de garantía respecto de las pretensiones de condena a hacer,
no hacer o entregar cosa específica que no puedan ser inmediatamente cumplidas, ver arts. 700 y 776.2ª LEC).
Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo
cautelar, es decir, la petición de un tercero de alzamiento del embargo por ser el
propietario del bien preventivamente embargado (art. 595), pero no es admisible
la tercería de mejor derecho (o de preferencia en el embargo) «salvo que la interponga quien en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de una
cantidad de dinero», correspondiendo la competencia para conocer de estas tercerías al Juez que hubiese acordado el embargo preventivo (art. 729)21.
20
AAAP Baleares, Secc. 3ª, de 21 de junio de 2003 –2003\2319–; Barcelona, Secc. 1ª, de
30 de octubre de 2002 –2003\105513–; Barcelona, Secc. 16ª, de 15 de abril de 2010, AC
2010\1180.
21 El AAP Baleares, Secc. 3ª, de 24 de septiembre de 2002 (2003\28117) recuerda que «el
embargo preventivo de buques extranjeros está regulado por el Convenio de Bruselas de 10 de
47
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
2. INTERVENCIÓN O LA ADMINISTRACIÓN JUDICIALES DE BIENES
PRODUCTIVOS
La medida de intervención o la administración judiciales de bienes
productivos, puede ser ordenada cuando la pretensión de condena tiene por
objeto entregar aquellos bienes «a título de dueño, usufructuario o cualquier
otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, o
cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la
condena que pudiera recaer» (art. 727.2ª). Se trata, pues, de asegurar, por medio de estas medidas de distinta gravedad, una pretensión de condena a entregar bienes que deben ser mantenidos en estado de producción durante la pendencia del litigio que versa sobre los mismos, para evitar que pierdan su valor
por la ausencia, incuria o mala fe en la gestión o administración del demandado. En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio permanece en las manos del demandado aunque queda «intervenida» por la persona nombrada judicialmente; mientras que en la administración judicial,
cuando la situación así lo reclama, se priva al demandado del gobierno de los
bienes que ha de entregar a un administrador judicial nombrado al efecto para
asegurar su funcionamiento, con cese del que viniera desempeñándolo. En
ambas medidas la resolución judicial que, respectivamente, las acuerde habrá
de precisar las facultades que se conceden al interventor o administrador para
la actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del Juez, que podrá
modificarlas por extensión o sustitución (art. 726.2ª)22.
La medida 8ª del citado artículo se refiere a otra forma de intervención judicial en la conducta del demandado objeto de la demanda, para asegurar la
ejecución de pretensiones de condena a no hacer o a hacer (por ejemplo, la
prohibición o cesación de actividades relacionadas con la propiedad intelectual y con la publicidad) que el demandante considera ilícitas y, así, evitar que
continúen realizándose durante la pendencia del proceso principal. Para ello
mayo de 1952, ratificado por España por instrumento de 11 de septiembre de 1953, y por la Ley
de 8 de abril de 1967, que, al decir de su Exposición de Motivos, se limita a regular los requisitos
para que en el embargo se produzcan las garantías que han de adoptarse para evitar toda pretensión infundada y los límites de la oposición, precisando la doctrina científica que para que pueda
acordarse el embargo preventivo al amparo de dicha legislación especial deben concurrir los requisitos siguientes: a) la alegación de un crédito marítimo tal como viene definido en el artículo
1º del Convenio; b) Que el solicitante preste fianza para responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse, sin necesidad de justificar el periculum in mora; c) Que afecte a una
relación jurídica de carácter internacional para la aplicación del Convenio de Bruselas».
22 En el AAP Asturias, Secc. 7ª, de 28 de enero de 2003 (2003\134629), «se accede a la
medida de intervención no de administración, en cuanto se estima bastante y proporcional al fin
perseguido. Dicha medida será llevada a cabo mediante el nombramiento de economista o auditor de cuentas que intervenga todas la operaciones de la sociedad y su negocio a los fines de
conocer la exacta marcha de la explotación del mismo.»
48
LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
se puede solicitar «la intervención y depósito de los ingresos obtenidos mediante una actividad que se considera ilícita y cuya prohibición o cesación se
pretenda en la demanda.» Para el supuesto de que la pretensión de condena
versare sobre las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de
la propiedad intelectual, el mismo precepto prevé las medidas de consignación o depósito de las mismas.
3. DEPÓSITO JUDICIAL
El depósito judicial de la cosa mueble litigiosa que se encuentra en la posesión del demandado (art. 727.3ª LEC) es otra medida cautelar que, en evitación de su pérdida, ocultación, deterioro o venta a un tercero, priva a éste parte de la posesión de la cosa para ser depositada en la persona que el Juez determine por la orden de depósito que acordare. Esta medida cautelar puede,
con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su exhibición (art. 256.1.2º LEC), especialmente cuando el actor desconoce el lugar
en el que se encuentra el bien mueble objeto de su pretensión23.
Las medidas 8ª y 9ª del art. 727 recogen, respectivamente, otras figuras
específicas de depósito judicial: la, antes citada, intervención y depósito de
ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya
prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación
o depósito de cantidades que se reclamen en concepto de propiedad intelectual (8ª); y el «depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se
reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual
e industrial así como el depósito del material empleado para su producción»
(727.9ª). Estas medidas cautelares son especialmente interesantes para la tutela de los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual (art. 139.1
c-e, 2 y 3), Patentes y Marcas (arts. 63.d-e y 41-43, respectivamente).
4. INVENTARIOS DE BIENES
La formación de inventarios de bienes (art. 727.4ª LEC) es otra medida
cautelar que puede solicitarse cuando el demandante pretenda una entrega de
bienes concretos cuya determinación individualizada, en calidad o cantidad,
pueda alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala
23
«El depósito –AAP Barcelona, Secc. 11ª, de 6 de noviembre de 2002 (2003\105757)–
implica poner en manos de un tercero un bien en litigio o que pertenece a otra persona, lo que
implica la existencia y reconocimiento de un derecho a favor del que solicita el depósito, art.
1.758 ss. CC; todo ello distinto de la consignación judicial a favor del acreedor o presunto acreedor de un derecho como forma de extinguir la obligación o evitar la incursión en mora del
deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, arts. 1.176 y ss. CC.»
49
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
fe del demandado que en su día pueda ser condenado a entregarlos. El inventario ordenado por el Juez ha de ser practicado por quien designe, generalmente un perito contable insaculado para asegurar la imparcialidad y la objetividad de la actuación. Aunque esta medida puede preceder a la de depósito o
a la de administración judicial, es una medida autónoma que no exige el cambio de posesión de los bienes inventariados, sino la constancia de su situación
a efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o deterioro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.
5. ANOTACIÓN EN EL REGISTRO A LOS EFECTOS DE LA PUBLICIDAD
El art. 727 LEC, tan citado, prevé, en sus medidas cautelares 5ª y 6ª, dos
formas de anotación en el Registro a los efectos de la publicidad de la medida frente a terceros. Se trata de la anotación preventiva de la demanda,
«cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos» (clase 5ª) y de «otras anotaciones registrales, en casos de
que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución» (clase 6ª).
La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de
otra resolución judicial recaída con efectos sobre la extensión del derecho inscrito, tiene los efectos de la protección de la finca o derecho objeto de la pretensión mero declarativa (v.gr. la nulidad radical de un contrato de compraventa, de la escritura pública en la que se documenta y de la inscripción registral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada), o
mixta (las anteriores con una condena al pago de una indemnización), durante
la vigencia del asiento, es decir, durante la pendencia del pleito hasta su cancelación, frente a terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio que resultan protegidos por la presunción de exactitud de la inscripción si
no se llevara al asiento la anotación de la demanda que hace pública la situación sub iudice del bien o derecho que pretende adquirirse o gravarse. Por
ello, la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el correspondiente
mandamiento al Registro para su efectividad24.
Esta medida tiene, según la jurisprudencia, un doble contenido: «el procesal, conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá
la misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el día en que la anotación se
practica, y el contenido sustantivo, a través del cual se consigue la ventaja que
24 «Por tanto, como se señalaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre
de 1967, para que pueda adoptarse dicha medida es necesario que la anotación preventiva afecte a una finca o fincas a nombre de la persona contra quien se interpone la demanda, cuyos actos dispositivos posteriores son los que se trata de evitar con el posible perjuicio que pueden
acarrear al acto» (AAP Málaga, Secc. 4ª, de 5 de febrero de 2003 –2003\215984–; Madrid,
Secc. 21ª, de 15 de noviembre de 2005, JUR 2006\15512).
50
LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia favorable (STS 18 de noviembre de 1993)25. En esta misma sentencia se declara
respecto de la medida cautelar de la anotación preventiva de la demanda, que
«el Derecho español regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad que la inscripción cual es la anotación preventiva, cuyos caracteres
más sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se encuentra la anotación preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH y
que tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción que declara el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de serlo, correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual derecho».
Las previsiones tan escuetamente reseñadas en el citado art. 727.5ª, han
de conectarse, por tanto, con las disposiciones de la legislación hipotecaria o
del registro público correspondiente. El art. 42 LH prevé que «podrá pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente el
que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución,
declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.» Sin embargo,
frente a lo que puede ser una interpretación rigorista y literal del art. 42.1 de la
Ley Hipotecaria, doctrina y jurisprudencia han venido desde antiguo flexibilizando el objeto material de esta medida cautelar para acabar permitiendo el acceso al Registro de toda demanda que pueda afectar a situaciones inmobiliarias
inscritas o inscribibles. Dicho de otro modo, «la demanda deberá tener, en caso
de ser estimada, alguna repercusión de carácter registral, bien se trate de acciones reales o personales, constitutivas o meramente declarativas»26. Teniendo en
cuenta que «no puede ignorarse que aunque la anotación preventiva de demanda
no produce el cierre registral, pues aunque no restringe las facultades dispositivas del titular registral, en realidad de hecho, en el tráfico jurídico opera como
una limitación cualificada de esa facultad de disponer, en la práctica supone dificultades para la transmisión... lo que sin duda dificulta de modo grave la actividad patrimonial de su titular registral»27.
Paralelamente está prevista la anotación preventiva de la demanda cuando
se demandan otros bienes o derechos susceptibles de ser inscritos en otros Registros públicos como el Registro de Propiedad Inmobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento, Registro de Ventas a Plazos de bienes muebles, Registro de
la Propiedad Intelectual, la Oficina Española de Patentes y Marcas, la Oficina
de Armonización del Mercado Interior –para la marca comunitaria– o el Registro de Condiciones Generales de Contratación. En consecuencia, «todas
25
AAP Almería, Secc. 1ª, de 13 de enero de 2004 –2004\571–.
AAP Baleares, Secc. 5ª, de 5 de febrero de 2003 –2003\1058–.
27 AAP Burgos, Secc. 2ª, de 16 de octubre de 2003 –2004\72–.
26
51
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración registral
pueden ser objeto de anotación preventiva»28.
6. ÓRDENES JUDICIALES DE CESACIÓN, ABSTENCIÓN O PROHIBICIÓN
La medida cautelar puede consistir, también, en órdenes judiciales de cesación de una actividad, abstención temporal de una conducta o de prohibición de interrumpir o cesar una prestación (art. 727.7ª LEC). La LEC ha reunido en esta clase 7ª tres medidas distintas de contenido negativo y positivo
que, en la legislación anterior, estaban dispersas en varias leyes de naturaleza
mercantil (especialmente de propiedad intelectual, patentes, marcas, de competencia desleal y publicidad) o, incluso, constitucional (como la LO 1/1982,
de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen, que también prevé en su art. 9.2 la medida del cese inmediato de la intromisión ilegítima en el derecho fundamental)29.
La finalidad cautelar se cumple, pues, mediante estas órdenes del Juez de
«cese provisional en una actividad», mandato de «abstenerse temporalmente
de llevar a cabo una conducta o la prohibición temporal de interrumpir o de
cesar en la realización de una prestación», según los propios términos del
precepto citado, encaminadas a un expedito aseguramiento de pretensiones de
condena a no hacer o a hacer (en el caso de prohibición de interrupción o cese
de una conducta) y que sólo la provisionalidad de la medida, mientras dura el
proceso, las distinguen de una ejecución anticipada.
7. SUSPENSIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES
El art. 727.10ª LEC regula la específica medida relativa a los litigios sobre
la impugnación de acuerdos societarios consistente en la suspensión de los
acuerdos sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante
28
AAP Burgos, Secc. 2ª, citado, de 16 de octubre de 2003.
En el AJPI núm. 11 Sevilla, de 28 de noviembre de 2003 (2003\253011) se acuerda, por
ejemplo, el «cese provisional, con carácter inmediato, en la prestación de servicios de transporte, distribución, agencia o cualquier otro similar que tenga por objeto el reparto, la distribución
o comercialización de productos de la marca..., así como que aquél se abstenga, al menos hasta
el día..., de prestar servicios personalmente o por medio de una entidad que tenga por objeto el
reparto, distribución o comercialización de productos de dicha marca....», que otorga con base,
entre otras razones, en «que si la medida interesada no se adoptase, el perjuicio causado a la solicitante de las medidas sería difícil de resarcir (peligro en la mora procesal), pues visto el alto
grado de pérdida diaria de clientes que experimenta aquella como consecuencia del trasvase
que realiza el demandado (de la antigua empresa a la nueva)... la cuota de mercado quedaría reducida a algo inexistente».
29
52
LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
o demandantes han de acreditar (la apariencia de buen derecho) que representan «al menos, el 1 o 5 por 100 del capital social, según que la sociedad hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren
sometidos a negociación en mercado secundario oficial». Esta medida, por su
trascendencia, sólo puede solicitarse, por tanto, por el socio que impugne
acuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativa
o constitutiva. Por ello mismo, solamente puede pedirla el socio que represente el porcentaje del capital social que el precepto determina para evitar abusos
por parte de los socios minoritarios.
8. CAUCIÓN SUSTITUTORIA
Aunque la ley procesal civil no la incluye entre las medidas cautelares
«específicas», a este pedagógico catálogo hay que añadir la medida prevista
para la tutela de los derechos e intereses «del demandado» consistente en la
caución sustitutoria regulada en los arts. 746-747 LEC. Con ella, la parte que
ha de soportar, o que ya soporta, la medida cautelar solicitada, o acordada,
puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por resultarle menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar del
actor. Esta equilibrada contracautela, como estudiaremos en el epígrafe VIII
de la Lección siguiente, es particularmente llamativa, al ser ofrecida por la
parte que, precisamente, ha de soportarla, lo que encierra una especie de allanamiento tácito a la pretensión cautelar.
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