los daños en materia de propiedad intelectual

LOS DAÑOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Por Santos Cifuentes
I.-Sistemas legales sobre el resarcimiento de los daños.- Ha recordado Delia Lipszyc que, el
derecho a la indemnización de los daños por infracción a los derechos de autor, tiene diferente
encuadre en la legislación comparada, pues algunos países han reglado en las leyes de derechos
intelectuales la materia, estableciendo pautas específicas al respecto, mientras que en otros dichas
leyes remiten expresamente al derecho común (caso de Hungría), y finalmente, como ocurre en la
Argentina, hay sistemas con carencia de normas que asuman directa o indirectamente el problema,
por lo que también, en principio, se considera que debe aplicarse el derecho común i.
La ausencia de directivas en el repertorio legal no parece lo más aconsejable, sobre todo
frente a la necesidad de una adecuada protección de estos derechos que tienen aristas acusadamente
propias. La falta de reglas claras y aplicables al preciso encuadre de las figuras jurídicas sobre los
hechos ilícitos que se cometen en su violación, coloca a los estudiosos, a sus defensores y
juzgadores en verdaderas encrucijadas las que, cuando no hay de parte de ellos -y no es raro ni
excepcional que así ocurra- verdadero conocimiento de la sutil proyección de los especiales
aspectos que estan en juego, al hacerse tabla raza de tales singularidades, se comete el muy
frecuente desliz de tratar lo diferente como si fuera lo igual, lo diverso como si fuera lo común y
corriente. Cuando el derecho objetivo y sus aplicaciones no distinguen lo diferente, se distancian del
concepto de lo justo. De donde, aparecen las soluciones que muy poco solucionan al equiparar
cualquier daño material o moral de un hecho ilícito general, con el específico de la violación a los
derechos de autor.
Además de la justicia del caso concreto, la política legislativa debe atender en la actualidad
otros aspectos, no solo la reparación integral del daño -lo que por aquella vía de la interpretación
inespecífica suele sufrir desmedro, conforme con lo dicho-, sino también la prevención y la
disuasión. En la extensa frontera de los hechos ilícitos en esta área, y particularmente frente a la
piratería ii, se ha llegado a extremos destacables que requieren una especial inquietud por parte de
los gobiernos del Estado -poderes legislativo y judicial-, con mayor razón frente a la comunicación
y difusión incontinente y global por medio del internet.
Además, si dificultosa le puede resultar al abogado, cuando patrocina una causa, estimar el
daño y llevar elementos de su cuantificación al proceso, verdadera tribulación suelen tener los
jueces para decidirlo, sobre todo si no se arrimaron aquellas pruebas y tiene el grave ministerio de
juzgar con ponderación subjetiva. Bien se ha señalado, de acuerdo con la omisión expuesta, que la
ley de propiedad intelectual argentina, no tiene escuela para dirigir los pasos en este aspecto
civilístico de la reparación. Desarrolla con tropiezos, y sin mucho éxito, la represión penal, tan
venida a más a partir del concepto de que en los tipos de la violación autoral está primero y
sustancialmente la persona del autor identificada con el objeto tutelado. Pero se desentiende casi por
completo del resarcimiento económico al autor plagiado, lesionado o que soportó la falsificación.
Por lo que, aquellas dificultades del abogado y perplejidades del juez quedan a la vista. La política
protectora y a la vez rectora en lo social, desmayan, se empobrecen y carecen de respuesta
adecuada.
Surgen aquí también los problemas de corte procesal. Los derechos de autor se protejen con
leyes específicas de la materia y las convenciones internacionales vigentes para cada país,
acompañadas por las normas de fondo civiles y las que adjetivamente las hacen efectivas en el
proceso. La instrumentalidad procesal es una ayuda inapreciable, cuando se trata de lograr
soluciones efectivas. He visto muchas veces alguna crítica por aquello de que todo estaba muy bien
armado jurídicamente en el fallo, en el fondo y en las consideraciones, pero, a la hora de ponderar
los valores del derecho conculcado… se han dado dos pesos y no se ha sopesado la verdadera
entidad del daño ni sus consecuencias. Y aquí viene la tribulación del juez. Reconocer lo justo no
siempre es labor clara, pero reconocer el quantum justo puede serlo aun menos, pues depende de
pruebas, de elementos a veces de poco asidero, lo que lleva, frente a las incognitas puestas de
manifiesto en el caso concreto, a no excederse, a no desorbitar el sacrificio del responsable, con el
peligro contrapuesto de desorbitar el sacrificio del dañado.
Es la búsqueda del término ponderable a través de la experiencia y de la buena
consideración jurisdiccional, pero que requiere una visión apropiada frente a la materia y no
solamente sumergida en el mar de las responsabilidades comunes, desconectadas de los singulares
intereses en juego.
Parece mucho más clara y precavida la solución de la ley de los EE.UU., en cuyo art. 504
prevé dos pautas resarcitorias concretas no acumulativas. Por un lado, el cobro de los daños reales
soportados y los beneficios obtenidos por el infractor, beneficios que se suman y no se confunden
con aquellos daños, a cuyo efecto se atiende a la prueba de los ingresos brutos del infractor, el que
tiene a su cargo acreditar los gastos que deben deducirse; por el otro la posibilidad del statutory
damages que es una alternativa opcional, según la cual el autor lesionado puede, dejando de lado la
prueba del daño real, aceptar la cantidad que preve el & c) de la norma, entre un máximo y un
mínimo fijados por ley y a discreción del tribunal (desde 1989 entre U/$ 500 y U/$ 20.000). En
cualquiera oportunidad procesal se puede hacer esta opción que no se acumula al resarcimiento del
daño real, pero frente a la demostración de que hubo intencionalidad (dolo) el máximo trepa a U /$
100.000, aunque si, por el contrario, no había conciencia de la infracción al copyright, el mínimo
baja a U/$ 200, y hasta en algunos casos específicos puede haber absolución iii. Lo importante es
saber a que atenerse, lo que se logra al no estar completamente atado a los moldes comunes
previendo un aspecto punitivo y disuasorio, sin dejar de tener, además, la oportunidad de cortar de
un tajo las dificultades de la prueba optando por la estimación tasada legalmente, pero siempre de
apreciación judicial.
En la ley del Uruguay 9.739, art. 51, se observa una dicotomía de conceptos que resulta
igualmente interesante: a) prevé que la acción civil se proyecte hacia la indemnización de daños
y perjuicios, con lo que quedan incluidos los clásicos damnum emergens y lucrum cessan; b)
admite, también, que se reclame al infractor la entrega de todos los beneficios e ingresos
indebidamente percibidos, lo que se ha pensado que es un plus a título de pena que, en función
preventiva, tiende a desincentivar las violaciones de los derechos de autor iv .
He traido a colación estos dos ejemplos para mostrar las diferencias con la indiferencia de
nuestra ley, que dificulta un combate pleno y existoso contra el flagelo de los hechos ilícitos
autorales, hoy de una magnitud por completo extraña a las circunstancias decimonónicas cuando no
se tenía fotocopiado, reproducción a laser y digital, comunicación cibernética, etc.etc.. Es claro que
si de daños materiales se trata y la prueba es suficiente y completa, el magistrado transita un camino
seguro que no le presenta dudas, aunque todavía puede equivocar la dimensión del daño producido
al no advertir las diversidades señaladas y carecer de un instrumento que pueda utilizarse con efecto
disuasorio. No se olvide que en estos derechos intelectuales se aúnan dos conceptos en
amalmagama insoslayable: la faseta patrimonial y la autoría, el negocio y la paternidad que se
confunde con la persona misma. Pero aquel caso poco frecuente de la prueba certera lo dejaré de
lado, pues en tal circunstancia, si se pudo probar realmente -lo que repito es hoy excepcional-,
difícilmente se modificará la evaluación que surge de esas probanzas, las que generalmente son
insuficientes y no condicen con la naturaleza del derecho. Esto último es lo que podría mejorarse
siguiendo las lineas trazadas por las leyes Americana y Uruguaya, interpretadas como se ha visto al
juntar el elemento expuesto de carácter punitivo.
La cuestión se agrava entre nosotros y produce las perplejidades expuestas de la perspectiva
judicial, cuando en el proceso no se pudo probar de modo total el daño material. Y de igual hueso,
además, es el daño moral que siempre queda librado a una apreciación discrecional del juez.
II.- Evaluación de los sistemas: De las tres soluciones ya se ha visto que la más apreciable y
mejor es la que regla la cuestión, asumiendo las particularidades autorales y fijando pautas para
prevenir y desalentar los actos dañosos. Pero, de las otras dos, a mi modo de ver es preferible la
Argentina que se mantiene en silencio.
En efecto, si como la ley de Hungría, la nuestra dispusiera una directiva irrefragable
haciendo remisión a las pautas generales de reparación de los hechos ilícitos en general (arts. 1109 y
concordantes del Códi.Civil), se quitaría a nuestros jueces la posibilidad de dictar resoluciones
creativas que atendieran a las singularidades señaladas y quedarían atados a una proyección de
reglas fijas y de pautas jurisprudenciales tradicionales. En cambio, la omisión simplemente sin que
se remita en forma expresa la ley 11.723 al código en esta materia, da pie a los juzgadores a señalar
aspectos no contemplados en el derecho común y abre el camino a reconocer creativamente
(derecho judicial), un resarcimiento que contemple todas las aristas, incluida la de la disuasión.
Hay sobre esto un ejemplo último. En la película cinematográfica “Fotos del alma” se
utilizaron las secuencias estructurales esenciales, las escenas dramáticas más importantes, del guión
inscripto por el actor llamado “El amor necesario”. De ahí que no obstante algunas diferencias no
esenciales se admitió que se había cometido plagio. El tribunal de alzada, Cámara Nac. Civil, Sala
“I.”, llevando la voz como primer voto el Dr. Fermé, sostuvo que en casos tales el derecho a la
indemnización resulta del solo hecho de la violación y que debido a las particularidades de los
derechos inmateriales se deben valorar todas las circunstancias sin sujeción a normas rígidas; el
titular afectado puede pretender el beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización
ilícita o la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotación de la
obra y que, por esa razonable alternativa, se evita que sea más beneficioso infringir el derecho de
autor que respetarlo, pues si el plagiario paga un precio más bajo en juicio que el que resultaría de
negociar con el titular del derecho, se alientan las infraccionesv.
Ya se ve como en este caso, la doctrina del tribunal, siguiendo la enseñanza de Delia
Lipszyc, se acerca a lo expuesto, o sea a la necesidad de ir más allá de lo estrictamente reparatorio
y admitir un elemento de disuasión de los actos cuestionados.
III.-El tipo de responsabilidad y su repercusión. Comparto la idea de que la responsabilidad
por estas violaciones a los derechos intelectuales son, en la clásica subdivisión todavía imperante en
nuestros sistemas legales, de carácter extracontractual, pues al igual que a la Dra. Nilza Salvo, en
polémica con los publicistas De Freitas E. y Borggio P.vi, no creo que se pueda encuadrarlos en la
responsabilidad contractualvii . Es que debido a la inquietud de llegar a soluciones más realistas en
la posibilidad indemnizatoria y al combate eficaz del flagelo que las sociedades requieren, no por
ello se puede desconocer la realidad y la índole jurídica indiscutible de las actividades y figuras en
estudio, a menos que la nueva perspectiva parta del legislador mismo.
Ahora bien, la responsabilidad por actos ilícitos en el área autoral, ¿es solo subjetiva o
puede ser también objetiva?. Parece que la respuesta se inclina indefectiblemente por la primera por
cuanto no enmarca en las normas que tratan el riesgo y el vicio, de donde habría que acreditar no
solo el hecho sino también la culpa del responsable que lo cometió. Sin embargo, es jus receptum
en nuestros tribunales, aquello de que el solo hecho de la violación del derecho exclusivo del autor,
causa un daño susceptible de apreciación pecunaria viii y el fallo recordado del guión
cinematográfico lo reiteró. Pero esto que podría considerarse limitado exclusivamente a la violación
de la faz moral de ese derecho, no ha habido empacho en extenderlo a todos los daños y perjuicios
ocasionados. Satanowsky lo puso como antesala de su idea, “una reproducción -dijo- que no
provoque un perjuicio actual o posible, no constituye un atentado contra el autor”. Para luego
sostener, a contrario sensu, “la existencia del daño resulta del solo hecho de la reproducción o
impresión ilícita, pues el perjuicio surge de la sustracción y uso de la obra intelectual ajena,
derechos de las ideas objetivado, en el dinero ingresado, mediante ellas, en los bolsillos del mal
poseedor” ix.
El escritor y por entonces juez de Cámara Dr. Federico J. M. Peltzer, lo declaró en fallo de
la sala “D” de la Cámara Civil el 30 de abril de 1974. Se trató de la demanda de una editora
especializada en materia aduanera que se dirigió contra otra editora de igual especialidad y que la
acusó de haberla plagiado al copiar textualmente partes sustanciales de algunos de sus números, en
particular el “Nomenclador arancelario aduanero”. En ese fallo se llegó a la conclusión de que no
había habido plagio, pero si reproducción indebida sobre un trabajo de selección y ordenamiento de
las diversas disposiciones legales, referentes a la Nomenclatura de exportación. Terminaba el
magistrado sosteniendo: “De ahí nace el deber de indemnizar, pues, como reiteradamente se ha
sostenido, el derecho del autor a reclamar indemnización de los daños y perjuicios resulta del solo
hecho de la violación del derecho exclusivo que la ley reconoce a aquél para vender y distribuir la
obra” x. Y ¿qué es esto, me pregunto, sino poner en la portada de la cuestión una suerte de
objetivación de la responsabilidad?.
Es natural que tratándose de los daños producidos por el incumplimiento de un contrato (de
edición por ejemplo), la responsabilidad aparezca por el incumplimiento mismo y la mora se
presuma y surja de tal inejecución. Pero, cuando se penetra en el terreno de lo extracontractual, esas
ideas de automático enfoque o el in re ipsa locuitur estableciendo el derecho a daños, objetivizan, a
mi ver, la responsabilidad. No es, como en algún antecedente se previno, una responsabilidad por
riesgo o por vicios que recae sobre el propietario o guardián de la cosa (o, aún de la actividad
riesgosa), a la manera como se contempla en el art. 1113, tercer concepto de nuestro cód. civ., no
obstante lo cual aparece, repito, del hecho mismo como si fuera responsabilidad objetiva también
que conlleva la idea de la actio in rem verso. Por el hecho del plagio, reproducción indebida o
falsificación, para evitar el enriquecimiento del violador, emerge el derecho del resarcimiento, y
ello en la esfera material, pues como ha dicho Satanowsky, el autor no tiene que probar que la
impresión ilícita ha disminuido su venta, porque nadie tiene el derecho de enriquecerse con el
trabajo intelectual ajeno xi.
Es claro que el plagio musical, por ejemplo, que es el apoderamiento ideal de todos o
algunos de los elementos originales de la obra, presentándolos como propios, como se ha dicho en
un fallo de 1994, no requiere el dolo como en derecho penal, puesto que basta la culpa para el
resarcimiento civil, aunque el dolo o mala fe, he aquí lo singular, pueden imputarse por el mero
conocimiento de la obra plagiada xii, lo que pone a la vista una vez más la mirada objetiva de la
justicia, al tratar el tema de la responsabilidad por las violaciones a la llamada propiedad intelectual.
Reafirmando esta idea voy a recordar otro antecedente judicial en el que me tocó intervenir
dando el primer voto en el tribunal de segunda instancia. Se trataba de un intérprete y autor que
había contratado con una productora de fonogramas por plazo determinado la inclusión de sus
canciones, pero que vencido ese plazo en el que no figuraba la posibilidad de la renovación ni de
traspaso, la productora cedió los derechos a otra sin consentimiento del cantautor, que se llamaba
Carlos Pagliaro. Este demandó los daños y perjuicios por la utilización de una canción titulada “No
te vayas entonces”, en un disco que produjo la cesionaria, y aparte de que en ese fallo tuve
oportunidad de explayarme sobre la índole de los derechos del productor fonográfico,
desconcertando un tanto al ilustre anotador, Dr. Miguel Angel Emery, el tribunal por mi intermedio
sostuvo estos conceptos: al tratarse de un grabación clandestina, no reglada por contrato con su
autor -responsabilidad, acoto, extracontractual-, debía indemnizarse el daño patrimonial con la
ganancia que la décima banda del disco produjo a la entidad demandada y cesionaria, descontando
los gastos de grabación, pero ello sin confundir ese resarcimiento con las regalías que cobra
SADAIC por la difusión del disco, a lo que también tendría, derecho, por otro camino, el autor
clandestinamente grabado. Me interesa destacar que no se exigió la prueba del elemento subjetivo
del factor de atribución (culpa o dolo), pues bastaba la configuración del hecho probado -ausencia
de convenio y cesión no conformada o sea, clandestinidad en la grabación fonográfica- y no
correspondía descontar de esa reparación las ganancias de la productora pues, al no haber contrato,
lo que procedía -además del daño moral- era recuperar toda la ganancia, ya que otra cosa seria
beneficiar quien obró invalidamente, lo que no estimé razonable ni ético xiii .
Ya acercándonos a nuestro tiempo, se advierte que esa doctrina que llamo objetivizadora,
se extiende y mantiene, aunque no se lo diga ni se la desarrolle expresamente por los jueces, pero
esta contenida en todos los análisis de los casos de plagio y violaciones a los derechos intelectuales.
Así, por ejemplo, se ha aseverado en un caso que ante la ilegítima similitud entre los textos -se
trataba de un libro de enseñanza de computación aprovechado deshonestamente por un equipo de la
demandada- y, no habiendo relación laboral entre las partes, ni habiéndose probado la cesión, queda
para el tribunal probado el plagio de la primera obra en el tiempo y se sostuvo que corresponde
atribuir responsabilidad, detener la publicación e indemnizar atendiendo al precio promedio entre
los máximos y mínimos del valor de venta, calculando una tirada media (5.000 ejemplares). Ello
aunque el libro de la actora fuera inédito y se pretendiera sostener que la publicación la benefició al
hacerlo conocer. Para nada entró en juego analizar de si se había demostrado el factor subjetivo de
atribución xiv.
En otro caso de un videocassette “La Noche de las Narices Frías” de Walt Disney
Company, se discutió si regía el plazo de 50 años de la ley 24.249, para que entrara en el dominio
público una obra cinematográfica, cuando fue aprovechada por Multimedia Ediciones, y si al
aprovecharla con la primera comercialización, ya había vuelto al dominio privado hasta completar
el nuevo plazo que regia desde el 26 de noviembre de 1.993 -misma fecha de esa primera
comercialización-. Y...¿qué es lo que dijo sintéticamente el tribunal?: al haber vuelto al dominio
privado automáticamente ese mismo día del remito probatorio de la comercialización, correspondía
hacer lugar a la demanda de daños, los que se traducen en el importe del valor de las 5.436
unidades, menos los costos de las materias primas empleadas en cada videocassette. Para nada
aparece en este caso, verdaderamente límite en lo que hace a culpabilidades, la necesidad de
analizar la prueba de ellas. Probada la utilización el día en que volvió al dominio privado lo que por
ley 11.723 era de dominio público, se calculó el resarcimiento xv.
IV.-Evaluación del daño moral. Aparece este daño sin mayor esfuerzo, sostenido en la idea
del llamado derecho moral del autor o paternidad. La faz inmaterial del derecho de autor ha sido
lesionada; el área extrapatrimonial fue invadida; la paternidad violada. Los efectos aparecen con
mayor propiedad in re ipsa aun que el daño material, y se delegará en el juzgador la determinación
de la suma que representa ese daño para dar satisfacción al dañado.
Pero se ha lanzado una interesante idea que parece cierta. Y es que atacando la paternidad el
daño puede ser también material. Es decir, con la ofensa a este elemento llamado “moral” y que no
es más que la faz espiritual o la impronta personal del creador e interprete original, se puede dañar
patrimonialmente al autor -daño material- y seguramente también extrapatrimonialmente -daño
moral-. Por lo que las palabras “derecho moral de autor” pueden llevar en esta esfera de los daños, a
confusiones y diversas alternativas. Una cosa es que el creador vea su paternidad vapuleada,
pirateada y desnaturalizada, lo que por si mismo es dañoso para su persona, y otra es que en virtud
de ese aprovechamiento de la impronta personal del creador ocurra un demérito indemnizable
concreto patrimonial, como es lo que se ha llamado “derecho al cartel” xvi. El ataque al susodicho
llamado derecho moral arrastra o puede arrastrar los dos perjuicios. Yo no participo de la idea de
que el derecho que nace de la paternidad sea un derecho de la personalidad -como se dice-, y esta
inteligente observación de Carlos Villalba me parece confirmatoria de lo que siempre he sostenido
en tal sentido xvii, porque ya se ve como el “derecho al cartel” comprende la mayor o menor
figuración de los nombres de los artistas y creadores o su omisión, la publicidad no consentida, la
circulación clandestina de ejemplares del autor; las figuraciones en marquesinas, en programas de
mano, etc.,etc. Con lo que bien se ve que acumula en su seno daños económicos y
extrapatrimoniales, desapareciendo la pureza del concepto del derecho personalísimo autónomo.
El aspecto moral no es más que un elemento de la composición total y única, pues
inseparablemente se une al elemento material y patrimonial, para configurar en la unión derecho de
autor.
Es claro que muchas veces ocurre que no sea admisible el daño material, pero subsista el
moral. Así, por ejemplo, el caso de la Sala “F” en que llevó la voz del tribunal el Dr. Durañona y
Vedia. Sostuvo que no correspondía dicho daño material, por falta de la registración a que se refiere
el art. 63 de nuestra ley 11. 723, a la cual se declaró allí subsistente y no modificada por la
Convención de Ginebra ratificada por Argentina. Se trataba de la reproducción en un diario de un
mapa y determinados datos del autor de la obra “Mapa de la Esperanza Argentina”, pero, debido a
aquella causa, entendió el tribunal que solo correspondía acceder a la reparación del daño moral xviii.
Pero no hay que confundir los daños posibles al ataque del bien y del derecho, con estos mismos
bienes y derechos que se nutren inseparablemente de los dos elementos.
Ahora bien, antes de 1968 y la reforma de la ley 17.711, que consagró sin retaceos el
resarcimiento de este daño inmaterial, en principio por los teóricos solo se lo admitía (en virtud de
un fallo plenario de interpretación muy rígida), si la violación al derecho de autor a la vez importaba
un delito del derecho criminal. Sin embargo, hubo fallos que se independizaron de esta corriente
jurídica limitadora. Así la Cámara Civil, Sala “E”, el 28 de diciembre de 1966, por voto del Dr.
Villar, resolvió un pleito en el cual se debatió la apropiación y utilización ilícitas, por parte de la
sucesión Razzano y una editorial, de las obras musicales “Pelandruna refinada”, que apareció bajo
el título “Margot” y “Pobre Gallo Bataráz”, que figuraban como creaciones de Gardel-Razzano. Se
admitió el daño moral, lo que se dijo, no contrariaba el fallo plenario, pues además del derecho
material, había que reconocer un derecho moral integrado con prerrogativas constitutivas de un
derecho único, inherente a la persona a la que sobrevive, a diferencia del material, limitado en el
tiempo xix. Este es otro ejemplo de cómo el tribunal se desentendió de las normas comunes de
responsabilidad que tenían una dirección muy rígida para el daño moral, y creó una solución que se
acordara con la particular sustancia de la obra intelectual.
Después de la mentada reforma en el art. 1078 del cód. civ., desde luego que ya no se
produjeron dudas sobre esta indemnización acompañada o aislada del daño material. Pero seguía en
pie el problema de su naturaleza. Para una corriente liderada por Llambías y que estuvo mucho
tiempo en boga, el daño moral conllevaba una pena ejemplar y así se sostuvo en el caso antes
referido, con voto del Dr. Durañona y Vedia. De donde, se debía calcular la suma de la sanción,
atendiendo a la importancia y gravedad de la ofensa; a la falta cometida y sus particulares
condiciones espurias.
Hoy está extendida y es casi uniforme la interpretación del carácter resarcitorio de este daño.
Ello significa que se mira hacia la víctima y sus padecimientos, tratando de no concederle una
equivalencia al dolor sufrido -lo que no parece por ahora posible- sino una satisfacción
compensadora de tal dolor xx.
Dificultoso es, indudablemente, el asunto, pero no imposible, y a toda hora el juez debe
valorar las expresiones del espíritu y sus valores traducidos en dinero para la indemnización justa.
Cuánto vale un cuadro plástico; una actuación profesional de abogado; de médico; de arquitecto; un
escrito científico; cuanto, en fin, se puede justipreciar el daño por un plagio en orden a su
repercusión en la faz moral o paternidad del autor, la cual, desprendida de su faz material, tiene
connotaciones personalísimas, pues la obra forma parte, desde este punto de vista, de la
personalidad del autor; de la creación de su espíritu, como pensamiento proyectado al espacio y
fijado en el tiempo. Por ello en aquel recordado fallo de la producción fonográfica inconsulta, me
salió como del alma la frase de que para la estimación del daño moral, íntimamente ligado a la
persona del autor e intérprete -Pagliaro-, debía atenderse a las molestias ocasionadas, pues “es
perceptible la sensibilidad del artista y compositor que, frente a su público, aparece difundido contra
su voluntad por un sello no acordado, y con el gran disgusto que importa haber solicitado el cese o
la suspensión de la clandestina venta, recibiendo por respuesta que seguiría de todos modos en el
comercio”.
Este último aspecto, el resarcitorio del daño moral, se desplaza de una subjetividad
conculcada a otra subjetividad, la del juez para entender lo que ha sucedido en aquella del autor.
Atiende sin embargo a elementos concretos: el tipo de obra (no es igual la del poeta a la del creador
publicitario); su característica más o menos entrañable según sea el autor, sus herederos ó
cesionarios legítimos y con facultad exclusiva vigente; las condiciones sufrientes del lesionado,
como la edad, dedicación, situación económica (padece más quien solo vive de su arte o de su
ciencia, que aquel que ha creado como al pasar sin que la creación sea el fin de su existir), la
extensión o repercusión del hecho violador (es más insoportable la difusión en los carteles
publicitarios, por televisión, que en vidrieras o afiches aislados); la calidad de la obra plagiada y sus
efectos en otros bienes personalísimos, como el honor también herido; la imagen personal puesta en
la calle, la intimidad de un autor difundida (piénsese en el autorretrato de un pintor famoso, en
actitud de privacidad, copiado y atribuido a otro en fotografías de revistas que, a la vez, tratan
procacidades).
En fin, siempre tendrá el juez elementos diferenciadores acumulados; identificadores del
dolor; de la trayectoria vital invadida. A ellos debe acudir.
V.- El daño material y el posible daño punitivo. Cuando no fue posible acreditar la ganancia
perdida y el daño emergente de la violación, se recurrió a lo que las leyes de aquellos tiempos
llamaban el juramento estimatorio, el cual quedaba diferido al tiempo de la ejecución de la
sentencia que declaraba el hecho ilícito. Como, establecer el rendimiento de la obra si se supusiera
que no hubo violación, y de tal modo se podría determinar el daño inferido por aquella, es
sumamente difícil, era labor del juez apreciar el daño y en última instancia lo desplazaría hacia
aquel juramento del damnificado xxi.
Es claro que muchas veces la labor pericial se erige en elemento definitivo, para que el juez
haga su buena composición de lugar y lo aproveche en la justa medida de su tarea. Por ejemplo,
como en el caso del slogan comercial “Amor con Armour se paga”, que fue invención del actor y lo
aprovechó sin permiso del Frigorífico Armour de La Plata. Allí se atendió al porciento del valor de
la propaganda establecida pericialmente, porque se dijo que esa publicidad aprovechada no había
sido sólo beneficiada con la frase del creador sino asimismo con otros elementos ajenos a él, como
la naturaleza escrita, oral o gráfica; pero, además, tampoco el disfrute del autor debía pasar del 10%
que suele concederse por las editoriales, entre nosotros xxii. O, el caso de la publicación de un cuento
de Horacio Quiroga, “El potro salvaje”, que sin audiencia de la viuda y de su hija apareció en la
revista “Claudia”, en el cual un medular informe pericial de otro escritor poeta, el Dr. Emilio
Zolezzi, designado a propuesta de la Sociedad Argentina de Escritores, dio cuenta del precio
promedio que se paga a autores nacionales y extranjeros y por la calidad o categoría del escritor
Quiroga; se atendió también el valor de cuentos de este último, difundidos en otras revistas xxiii.
Cuando estos medios de interesante aproximación no se exteriorizan, aparece repito
lo de la fijación en la etapa posterior. Antes, según dije, por juramento del damnificado; ahora con
las reformas procesales, acorde con la apreciación del juez; e inclusive, tratándose de cuestión
dificultosa, se percibe la posibilidad de ordenar en esa etapa de ejecución un proceso sumarísimo
para la determinación de los frutos perdidos.
Esta última salida en general, me parece la más juiciosa. Está avalada por las
normas procesales. Permiten acercarse a la realidad. Pero, cuidado cuando no se allegan medios y
debe el juzgador hacer mérito de su ciencia y conciencia sin aquellas guías. Porque entonces la gran
prudencia que comulga con su naturaleza y funciones, puede acotar el derecho, ceñirlo en demasía
para las justas aspiraciones del autor víctima del daño.
Una última reflexión. En principio parecería que esas dos categorías de daños
(moral y material) debieran venir separadas. Sin embargo, muchas veces se estiman y reclaman
juntas y , a pesar de protestas de partes interesadas por ello, la jurisprudencia lo acepta. Es decir,
ante la empeñosa búsqueda de un monto con el espinoso problema de la falta de medios concretos
de su determinación, los actores piden globalmente el que recoge los dos daños. Y los Jueces lo han
aceptado. Decía en el antecedente ya recordado el Dr. Peltzer: “frente a la existencia indudable del
daño es dable calcular una cantidad comprensiva de los aspectos materiales y morales, no porque
necesariamente deban ir unidos, sino porque la estimación judicial, ante la falta de prueba concreta
del primero -el material- puede comprender a los dos” xxiv.
La proposición del arma disuasiva, cuando hoy ya las violaciones penales no son
meramente artesanales, como eran en el pasado hasta principios de este siglo sino que la
reproduccción, fabricación y comercialización de copias fraudulentas muestran enormes perjuicios
patrimoniales xxv, lleva a pensar en la necesidad de “lege ferendae”, de admitir algún tipo de
punición aparejada al resarcimiento de los daños. Tal como al principio expuse de las leyes
Americana y del Uruguay. En este sentido no se deben meter en saco roto las reflexiones de Ramón
Daniel Pizarro, que en nuestro medio es uno de los más autorizados divulgadores de los daños
punitivos o ejemplares que se adicionan a los materiales efectivamente causados. Los llamados en el
Commom Law “punitive damages”, tienen entre otras posibles funciones la de prevenir para evitar
inconductas futuras. Pero sobre todo desalentar al infractor e impedir que no obstante el
resarcimiento integral de los daños, le convenga cometer los hechos ilícitos, desde un punto de vista
de las utilidades y ganancias xxvi. Las citadas leyes tienen esa misión preventiva al ordenar, además
de los daños y perjuicios, el pago de todas las ganancias del infractor a la víctima del hecho, lo que
se ha considerado, según advertí, como una penal civil.
xxvii
1.
1. i Delia Lipszyc, “Derecho de autor y derechos conexos”, De. Unesco, n° 11.4, p. 573.
2. ii Ver sobre la propuesta de una verdadera disuasión, Carlos Villalba, “Infracciones y sanciones en derecho
de autor y derechos conexos. La evalución del daño”, “Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y
derechos conexos”, Montevideo 1997, t. II, p. 947.
3. iii Lipszyc, op. cit., p. 574/5.
4.
iv
Ver Nilza Salvo, “Infracciones y sanciones civiles en derecho de autor y derechos conexos”, citado
“Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos”, Montevideo 1997, ps.937/9.
5. v CNCiv, Sala “I.” 5/8/1999, “E.D.” diario del l7/3/2000, fallo n° 49.921.
6. vi De Freitas y Borggio, “Temas de Derecho Autoral”, Montevideo 1993.
7.
vii
8.
viii
Nilza Salvo, op. cit. p. 935.
Mouchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido A., “Los derechos del escritor y del artista”, e.d. Sudamericana,
1957, p. 89.
9. ix Satanowsky, Isidro, “Derecho Intelectual”, TEA, 1954, t.II, p.181 y 182, n° 467.
10. x El Derecho, t.56-p.344.
11. xi op. cit. p. 182.
12. xii CNCiv, Sala “G”, 21/3/1994, “L.L.” t. 1995-C,p. 558, con nota de Carlos Villalba: “Análisis de
jurisprudencia en materia de derecho de autor”.
13. xiii CNCiv. Sala “C”, 5/ 11/ 1985, “L.L.” 1987-C,p. 13, con nota de Miguel Angel Emery, “El derecho
del productor de fonogramas en la ley 11.723. El contrato de intérprete para la grabación de obras
fonográficas. El derecho de autor sobre la obra musical”.
14. xiv CNCiv, Sala “B”, 28/1/1997, “E.D.” t.178, p. 173.
15. xv CNCiv, Sala “C”, 21/4/1998, “L.L.” 1999-A, p. 380.
16. xvi Carlos A. Villalba, op. cit., p. 950.
17. xvii “Derechos personalísimos”, Astrea, 1995, p. 209.
18. xviii CNCiv, Sala “F”, 22/8/1977, “L.L.” 1978-B p. 190.
19. xix “J.A.” 1967-III,p.242 y sus citas: “L.L.” t.16- p. 26 y p. 164; t. 86- p. 648; “J.A.” 1962-V,p. 73.
20. xx Me remito a lo expuesto y citas que he efectuado en otros trabajos: “El daño moral y la persona
jurídica”, “Derecho de Daños”, La Rocca, 1989, p. 393; “Naturaleza jurídica del daño moral y
derivaciones de su concepción”, “Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda”, La Ley 1984, p. 84;
“Daños. Cómo evaluar el resarcimiento por la utilización no autorizada de las obras. Su incidencia en la
1.
jurisprudencia (desde la perspectiva del magistrado)”,”V Congreso Internacional sobre la protección de
los derechos intelectuales (del autor, el artista y el productor)”, Zavalía 1990, p. 303 y nota 9.
21. xxi Mouchet y Radaelli, op. cit., p. 89; Satanowsky, op. cit., p. 182.
22. xxii Sentencia del Juez Dr. Federico M. Peltzer del 11/3/1960, “L.L.” t.101-p.414.
23. xxiii CNCiv, Sala “E”, 24/4/1973, “J.A.” 19- 1973, p. 474.
24. xxiv “E.D.” t. 56 - p. 344.
25. xxv Enrique Javier Möller Méndez, “Infracciones y sanciones penales en derecho de autor y derechos
conexos”, “III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos”, t.II, p. 941.
26. xxvi Ramón Daniel Pizarro, “Daños Punitivos”, “Derecho de Daños” en homenaje al Dr. Félix Trigo
Represas, Kemelmajer de Carlucci y Parellada coords., 2a. parte, p. 287; “Responsabilidad civil de los
medios de comunicación”, Hammurabi, 2a. e.d., 1999, p. 187 y ss..
27. xxvii