Documento 507997

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 20 días del mes de setiembre de 2.011, reunida la Sala
Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y
de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo
I.- El actor, chofer de una línea de colectivo, promueve una acción sumarísima al amparo del artículo 47 de la
ley 23.551 de Asociaciones Sindicales y de la ley 23.592 Antidiscriminatoria, a fin que se declare la nulidad
de su despido el que, según afirma, fue motivado por la actividad gremial que desarrollara. También reclama
el pago de daños y perjuicios.
El Sr. Magistrado de Primera Instancia, en el pronunciamiento de fs. 488/496, rechazó el reclamo dirigido a la
reinstalación y difirió a condena las indemnizaciones derivadas del despido. Para así decidir dijo, en
resumen, que la denuncia contractual de la empresa empleadora no fue justificada, aunque que no se
acreditó que hubiese habido discriminación negativa encubierta.
El fallo es apelado por ambas partes. La parte actora lo hace a fs. 502 y la demandada a fs. 498, conforme
agravios explicitados a fs 508 y fs. 498 vta., respectivamente. A fojas 503 el perito contador apela la
regulación de sus honorarios por entender que es exigua.
II- La accionada se queja sin razón porque el Sr. Juez de Primera Instancia llegó a la conclusión que el
despido del actor no tuvo causa justificada.
El análisis de la prueba efectuada por el Sr.Juez de grado es irreprochable en torno a este punto (artículo
386 del CPCCN). En efecto, la demandada alega una causa para despedir (accidente ocurrido cuando el
actor se desvía de su recorrido en la intersección de las calles Blanco Encalada y Méjico, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) el que intenta variar con posterioridad, aduciendo que el hecho habría
acontecido en Villa Martelli, Provincia de Buenos Aires. Es indudable que tal temperamento vulnera la
invariabilidad prevista por el artículo 243 de la ley 20.744. Sobre este punto, que resulta esencial, nada dijo
en forma concreta la quejosa. En cuanto a la declaración de Doro (fs. 436) resulta un testigo de oídas, ya que
en todo caso tomó conocimiento de los hechos a través de dichos de terceros (Art. 456 del CPCCN). Por
último, nada aporta el video que se acompañara en soporte de disco compacto, en el que sólo puede
percibirse un colectivo transitando por una calle con autos estacionados en ambos lados.
III.- El actor tiene en cambio razón cuando reprocha el rechazo de la demanda, ya que según las reglas del
onus probandi, debe considerarse acreditado que el despido del trabajador, dispuesto por la empresa
empleadora el 5-11-2008 y fundado en una causa que no se probó, en verdad disimuló un despido
discriminatorio por motivos sindicales.
Recuerdo que en el sistema argentino de relaciones laborales privadas rige el sistema de estabilidad relativa
impropia; es decir, el despido aun sin causa es por regla válido en cuanto a los efectos extintivos, a pesar de
su ilicitud y de las consecuencias indemnizatorias que conlleva.El actor invoca en su defensa el artículo 1° de
la ley 23.592, ley general antidiscriminatoria que hunde sus raíces en numerosos tratados internacionales
que vinculan a la República Argentina, como el N ° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, que
tienen jerarquía superior a las leyes, y también en otros de rango constitucional según el Art.75 inciso 22.
Según tal disposición legal: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o
cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.".
La protección legal contra la discriminación negativa se extiende a todos los individuos y no sería admisible
segregar de ese resguardo a las personas que trabajan pues ello entrañaría una distinción arbitraria.
En efecto, la ley citada veda y reprocha la discriminación por opinión gremial y autoriza a dejar sin efecto el
despido a fin de neutralizar la conducta discriminatoria, es decir, permite declarar la ineficacia del acto
cuestionado por su objeto ilícito
Con relación al onus probandi, resultan aplicables los principios generales receptados al respecto en el
Convenio OIT 111 "Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación" sobre
discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad
en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, N º 198. Ello es así, porque los tratados
internacionales deben ser aplicados e interpretados, como lo dice la Constitución Nacional en el Art.75 inciso
22:"en las condiciones de su vigencia".
Por ello, cuando el trabajador o la trabajadora denuncian haber sido víctimas de una conducta discriminatoria
y arriman una prueba sumaria de posible segregación relacionada con tal ilicitud, la carga de la prueba se
invierte y corresponderá a la demandada la acreditación de las causas serias que justificaron la resolución
contractual. Lo reseñado remite a la denominada regla de las cargas dinámicas, o sea, quien se encuentre
en mejores condiciones de probar debe ser necesariamente quien demuestre objetivamente los hechos en
los que se sustenta la legitimidad de su obrar. Ello es así, como derivación obligada del principio de buena fe
procesal. En definitiva, no son admisibles las pasividades procesales cuando de discriminación se trata y no
es justo exigir al trabajador la plena prueba del motivo discriminatorio, bastando con que aporte indicios
suficientes y concordantes en tal sentido, quedando a cargo del empleador la justificación de que el acto
obedece a otros motivos y no a una actitud discriminatoria. Por tanto, quien se considere afectado deberá
demostrar que resulta perjudicado por el acto que cuestiona y el empleador deberá acreditar que el despido
tuvo un motivo distinto para resolver el vínculo.Como ya se señaló, el actor sostiene que el despido obedeció a su participación activa en la actividad
sindical, concretamente orientada a generar un espacio de competencia con los delegados de empresa con
mandato vigente a la fecha del despido, correspondientes a la asociación sindical con personería gremial.
Señala que manifestó su intención de postularse como candidato en las elecciones a celebrarse en marzo de
2008; que éstas se adelantaron y que impugnó la elección de delegados llevada a cabo el 28-2-08.
Los testigos Romero, Cuello y Gallo (fs.393, 395, 399) son coincidentes al afirmar que el actor se iba a
presentar como candidato a delegado, junto a sus compañeros Romero y Gago y si bien tales testigos tienen
juicio pendiente o han litigado contra la demandada, lo cierto es que esa sola circunstancia no los inhibe ni
resulta suficiente para privar de eficacia persuasiva a las declaraciones, ya que la descripción detallada de
los diversos hechos ocurridos revelan la veracidad de lo expresado. En efecto, es significativamente
llamativo que quienes exteriorizaron su posible candidatura a delegados en la empresa, fueran despedidos
por ésta, con alegación de distintas circunstancias, entre fines de 2008 y enero/2009, tal como se denuncia a
fs. 11, tercer párrafo (Ver declaraciones de Gago, fs. 399. Cuello fs. 395, ver S.D. 86370 del 14-2-11 de esta
Sala en Romero Alejandro c. Transporte Larrazabal).
Esta Sala también ha intervenido en los autos "Romero, Alejandro Daniel c. Transportes Larrazabal CISA s/
juicio sumarísimo" (Expediente N ° 25.897/09) y dictado sentencia con fecha 14-2-2011, en la que pudo
constatar que el trabajador Romero, quien actuaba junto al actor de estos autos y en el mismo espacio
gremial, también fue despedido por su actividad sindical.
A fs. 11/19 del expediente administrativo agregado como prueba (Expediente N ° 1361846), se glosan los
informes que efectuaran inspectores de la línea, los días 27/08/08, dos del día 23/09/08, 14/10/08, y 4/11/08.
El perito contador señala a fs. 421 vta., que el actor fue suspendido desde el 16/10 al 17/1008 inclusive, por
escribir una leyenda en la planilla de trabajo.
A fs. 58 del expediente administrativo consta una denuncia del actor por hostigamiento, solicitando se
resguardara su identidad.De fs. 9 segundo párrafo y fs.302, 308 surge que notificó a la demandada con fecha 16-10-08 que pretendía
postularse como candidato en las elecciones a realizarse.
A fs.10 del expediente administrativo consta también un petitorio fechado el 12 de enero de 2009, y suscripto
por trabajadores de la compañía de transporte de pasajeros demandada, por la que exigen la reincorporación
de los trabajadores "injustamente despedidos por defender nuestro derecho a la dignidad y le pedimos a
nuestro gremio UTA que implemente todas las medidas necesarias para lograr las mismas".
En el caso en tratamiento resulta llamativo que un trabajador que no ha merecido objeciones en el
cumplimiento de sus labores reciba a partir de agosto/08 una serie de objeciones y sanciones por parte de la
empresa, que denotan una suerte de hostigamiento, que culmina con el despido, luego de que el actor
denunciara que se postularía en las próximas elecciones.
Se trata de un cúmulo de circunstancias que logran persuadir acerca de la motivación subyacente de la
empleadora de segregar a quienes pretendían disputar la representación gremial a los delegados de
empresa existentes.
IV- En el sub lite, fren te a un despido sin causas valederas, los sucesos acontecidos y la prueba analizada,
sólo puede concluirse que aquél fue discriminatorio y que obedeció al desempeño de actividades sindicales o
gremiales, dentro de la empresa, lo que viabiliza la aplicación de la ley 23.592.- Ello es así porque, la
normativa indicada es una ley general que responde a tratados internacionales, cuyo ámbito de aplicación se
extiende a todos los individuos, por lo que no sería viable segregar a los trabajadores, cuando la propia ley
veda la discriminación.- La norma, autoriza a dejar sin efecto el acto discriminatorio de acuerdo a lo previsto
en el art.1 del dispositivo legal citado y está destinada a neutralizar las conductas discriminatorias y permite
declarar la ineficacia del acto cuestionado, en consonancia con la doctrina del fallo de la CSJN en la causa
"Álvarez c/ Cencosud S.A.", del 7-12-2010 (Fallos 333:2306).
Corresponde en consecuencia admitir la demanda, decretar la nulidad del despido y ordenar la reinstalación
del actor en su puesto de trabajo.
No quiero dejar de poner énfasis en un aspecto que resulta necesario para comprender la dimensión
argumental que subyace en este voto. En efecto, algunas problemáticas relativas a las controversias
gremiales suelen atribuirse, sin demasiado fundamento, al modelo sindical argentino de monopolio de
representación sindical, aduciéndose que tal estructura pone en jaque la garantía de libertad sindical. En
verdad, si uno analiza con detenimiento la realidad que nos circunda podrá advertir que lo que es prioritario
para un desenvolvimiento saludable de las relaciones colectivas, radica antes bien en la construcción de una
verdadera democracia interna en las asociaciones sindicales, para lo cual es esencial el rol que juega el
sector empleador. En otras palabras, lo que quiero significar es que más que la libertad sindical, lo que
actualmente luciría más afectada es la democracia interna de los gremios.Por lo demás, es conocida la
opinión vertida reiteradamente por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en el sentido que sistemas de
representación como el que rige en nuestro país, no es per se contrario a la garantía de libertad sindical
según es definida por el Convenio 87 adoptado en su seno.
En el caso que nos ocupa, lo que se observa es que la empresa, a través del despido de Costa, que se une
al de Romero - sentenciado en otra oportunidad, en la causa ya referenciada - fuera por el motivo que fuera
(acostumbramiento a los representantes existentes, mantención del statu quo, etc.) - discriminó al trabajador
que intentaba competir por los canales democráticos pertinentes, para lograr ejercer la representación de los
trabajadores de la empresa y desplazar a quienes desde otros espacios la estaban ocupando de tiempo
atrás.
Conductas de esta naturaleza fomentan el autoritarismo hacia adentro del sindicalismo e hieren de muerte a
la democracia sindical, que constituye condición sine quanom pues, si ésta falta, la libertad sindical se
convierte en una cáscara vacía de contenido, totalmente incapaz de alcanzar los fines que la justifican, es
decir, la defensa de los intereses colectivos de las personas que trabajan en relación de dependencia.
Quien contribuye a sabiendas con su accionar discriminatorio a quebrar las reglas democráticas dentro de
los gremios, con o sin el aval de quienes coyunturalmente los representan, cometen un ilícito con
repercusiones sociales graves. De este modo, los actos que, bajo el ropaje de ser derivación de los poderes
disciplinarios para reprimir conductas injuriosas o consecuencia de facultades de dirección u organización de
la empresa, no pueden ser avalados por la jurisdicción, imponiéndose su declaración de nulidad con el efecto
de volver las cosas a su estado anterior (artículo 1050 Código Civil).
V).- Es procedente también el reclamo suplementario y accesorio de indemnización del daño causado.El
daño patrimonial se cuantifica atendiendo al monto de las remuneraciones que habría estado en condiciones
de percibir el demandante de no haberse denunciado el contrato, durante el período transcurrido entre la
fecha del despido y la fecha en que se concrete efectivamente la reinstalación, cálculo que se efectuará en
etapa de ejecución de sentencia, con intereses desde que cada suma habría debido ser percibida. También
prospera el rubro daño moral (Art.1078 del Código Civil), el que se fija en la suma de $ 30.000 (treinta mil),
con intereses desde la fecha del despido hasta el efectivo pago, a la tasa fijada por el Acta 2357/2002 de
esta CNAT y resolución Nro. 8 de 2002.
VI.- A influjo de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
corresponde una nueva decisión sobre costas y honorarios. Corresponde imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida (artículo 68 del C.P.C.C.N.). Con relación a los honorarios regulados, se
mantendrán los porcentajes pero referidos al nuevo monto de condena, tornándose abstracto el recurso de
apelación del perito contador (artículo 38 ley 18.345, ley 21.839(refd:LEG805), ley 24.432 y decreto ley
16638/57).
VII.- Por lo expuesto, de compartirse mi voto correspondería:1) Revocar el fallo apelado, declarar nulo el
despido dispuesto por la demandada y disponer la reinstalación del actor a su puesto de trabajo, condena
que deberá ser cumplida dentro del plazo de diez días de quedar firme el presente pronunciamiento bajo
apercibimiento de astreintes a determinarse en ejecución por el juez de origen; 2) Condenar a la demandada
a pagar al actor, mediante deposito judicial, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que se
practique, la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral, más intereses calculados desde la fecha del
despido; y la suma que corresponda en concepto de daño patrimonial, con más intereses de tasa activa del
BNA según se estableció en el considerando V., 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la
demandada vencida; 4) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en origen, conforme
considerando VI y 5) Regular los honorarios de alzada en el 25% y 25% respectivamente de lo que les
corresponda percibir a los representantes letrados de las partes por su actuación en origen (Art. 14 ley
21.839).
La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
Por Análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE.1) Revocar el fallo apelado, declarar nulo
el despido dispuesto por la demandada y disponer la reinstalación del actor a su puesto de trabajo, condena
que deberá ser cumplida dentro del plazo de diez días de quedar firme el presente pronunciamiento bajo
apercibimiento de astreintes a determinarse en ejecución por el juez de origen; 2) Condenar a la demandada
a pagar al actor, mediante deposito judicial, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que se
practique, la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral, más intereses calculados desde la fecha del
despido; y la suma que corresponda en concepto de daño patrimonial, con más intereses de tasa activa del
BNA según se estableció en el considerando V., 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la
demandada vencida; 4) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en origen, conforme
considerando VI y 5) Regular los honorarios de alzada en el 25% y 25% respectivamente de lo que les
corresponda percibir a los representantes letrados de las partes por su actuación en origen (Art. 14 ley
21.839).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Gabriela Alejandra Vázquez
Jueza de Cámara
Gloria M. Pasten de Ishihara
Jueza de Cámara
Ante mí:
Dra. Elsa Isabel Rodriguez
Prosecretaria de Cámara
En de de , se dispone el libramiento de cédulas. Conste.
Dra. Elsa Isabel Rodriguez
Prosecretaria de Cámara
En de de se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.
Dra. Elsa Isabel Rodríguez
Prosecretaria de Cámara