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ITA IUS ESTO
LOS
APÁTRIDAS,
LA
LUCHA
CONTRA
LA
APATRIDIA
Y
LA
EXPERIENCIA
LATINOAMERICANA
Raquel Salinas Peixoto
Resumen: En el presente trabajo la autora propone hablar de la
cuestión de los apátridas: quiénes son, porqué lo son, y qué se ha
hecho para luchar contra la apatridia. Además, realiza un comentario
sobre la situación de los apátridas en América Latina. En su análisis
comenta la influencia de las distintas Convenciones que forman parte
del Derecho Internacional Público en la realidad internacional.
Explica la implementación de las disposiciones al Derecho Interno de
cada país así como los problemas y avances de las políticas realizadas.
Palabras clave: Nacionalidad, apatridia, apátrida, Convenciones
internacionales, Derecho Internacional Privado, Derecho Internacional
Público, Convención de New York, ACNUR, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención de 1954, Pacto
de San José, Latinoamérica, Declaración de Brasilia.
SUMARIO: Introducción. I. La definición de apátrida. II. Las causas de
la apatridia. A. Acontecimientos políticos. B. Discriminación. C. Trámites
burocráticos. D. Hechos naturales. E. Las reglas de reconocimiento de la
nacionalidad. III. Los instrumentos globales de combate a la apatridia.
IV. Los instrumentos americanos de combate a la apatridia. V. Los
apátridas y la CIDH: el caso de las niñas Yean y Bosico. VI. El caso de
la “Emenda Constitucional 54 de 2007” de Brasil. VII. Conclusión. VIII.
Bibliografia.

Máster en Derecho de la Globalización y la Integración Social por la Universidad de Navarra, España.
Especialización en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional de La Haya,
Países Bajos. Licenciada en Derecho por la Universidad Federal de Minas Gerais. Ex-becaria de la
Fundación Carolina.
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Participación y representación democrática en el Gobierno Municipal
Introducción
El derecho a la nacionalidad es el presupuesto más primario para el goce de
todos los demás derechos. La nacionalidad es un factor definidor en términos de
ciudadanía y concretización de derechos fundamentales, es decir, los que no la poseen
se encuentran en situación de vulnerabilidad extrema, lo que significa, entre muchas
otras cosas, no tener derecho a la educación, a la salud, a la asistencia social, estar
impedido de cruzar fronteras y desplazarse, encontrar dificultades para trabajar
legalmente, entre muchas otras cosas.
La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé en su texto, como
derecho universal, el derecho a obtener una nacionalidad1. La Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre2, adoptada en la IX Conferencia Internacional
Americana de 1948, dispone que toda persona tiene el derecho de obtener la
nacionalidad que legalmente le corresponda. El Pacto de San José (1969)3, instrumento
fundamental del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Fundamentales,
reconoce el derecho a la nacionalidad como inherente a la condición de persona
humana, independientemente de los requisitos exigidos en cada país.
De los instrumentos específicos de la ONU, podemos citar la Convención sobre
el Estatuto de los Apátridas de 1954 y la Convención para la Reducción de los Casos de
Apatridia de 1961, que conciertan una serie de normas con la finalidad de que los
apátridas tengan sus derechos respetados, así como, con relación a la última, que los
países adopten medidas para evitar los supuestos de apatridia.
Aun así, el ACNUR, Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, que tiene como función, entre otras, asistir a los apátridas, estima que
existan aproximadamente 12 millones de apátridas en el mundo4. Considerando la
mencionada protección internacional del derecho a la nacionalidad, este número es
preocupante, puesto que significa una probable falta de aplicación práctica de las
Convenciones Internacionales sobre la materia, ya sea por la falta de mecanismos
internacionales de concretización o por la falta de mecanismos internos en los países
que propicien la efectividad de este derecho.
Sin embargo, es sorprendente lo poco que ha sido escrito y discutido sobre la
cuestión de la apatridia y sobre las formas de evitarla. Es más, las publicaciones
académicas sobre el tema, que no son muchas, raramente tratan de los casos de la
América Latina. Además, las Convenciones Internacionales, aunque muchas, todavía
tienen poca adhesión de los países.
En el presente trabajo, por tanto, se propone hablar de la cuestión de los
apátridas (quienes son, por qué lo son, y que ha sido hecho para luchar contra la
apatridia) y además, comentar la situación de los apátridas en América Latina; es decir,
contextualizar el problema dentro de las fronteras del continente latinoamericano.
Seguramente, esto se justifica por tener el problema un fuerte carácter político-social,
1
Artículo 15: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente
de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Declaración Universal de Derechos
Humanos, disponible en la página web <http://www.un.org/es/documents/udhr/>.
2
Disponible en <http://www.cidh.org/Basicos/Basicos1.html>.
3
Disponible en <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html>.
4
Información disponible en la página web <http://www.acnur.org/t3/a-quien-ayuda/apatridas/>, acceso en
17 de Mayo de 2012.
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pero al mismo tiempo, y en muchos casos, por ser también una cuestión jurídica que
merece toda la atención.
I.
La definición de apátrida
De acuerdo con la Convención de la ONU sobre el Estatuto de los Apátridas, de
Nueva York (1954), y para sus efectos, el apátrida se define como:
Artículo 1.1: A los efectos de la presente Convención, el término “apátrida”
designará a cualquier persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún
Estado, conforme a su legislación.
Como se nota, el apátrida, a los efectos de tal Convención, es la persona que no
puede ostentar legalmente una determinada nacionalidad, lo que puede darse por una
infinidad de motivos que comentaremos en seguida. Es posible, sin embargo, que esta
persona tenga la nacionalidad en el sentido sociológico, pero que sea apátrida, en los
términos de la Convención, porque la definición de la apatridia depende de la falta de
reconocimiento legal de la nacionalidad.
La nacionalidad en sentido sociológico que se comenta significa el sentimiento
de vínculo que uno tiene con su país, que no tiene un concepto jurídico preciso. Es
simplemente el enlace que une la persona al país donde nació y vivió, que se compone
de una variedad de matices. MANCINI, por ejemplo, comenta que la nación se
manifiesta por una serie de hechos (región, raza, lengua, costumbres, historia, leyes y
religiones) y éstos forman en conjunto la unidad de un derecho, que, en sus palabras:
“[…] crea entre los miembros de la unión nacional tal particular intimidad de
relaciones materiales y morales, que por legítimo efecto nace entre ellos una más
íntima comunidad de derecho, de imposible existencia entre individuos de naciones
distintas5”.
De tal manera que, la más importante lección que se extrae de las enseñanzas de
MANCINI es que la idea de nación, y por consiguiente, de nacionalidad, se traduce en
una idea de legitimación de un derecho único por territorio, justificado por la
colectividad que se forma en el territorio nacional. La idea de comunidad de derecho,
implícita en la idea de nación, es uno de los aspectos que refleja el vínculo de la persona
con el territorio creado por su nacionalidad.
La apatridia, a su vez, es un fenómeno que tiene como causa un no
reconocimiento, por parte del estado, de la nacionalidad de una determinada persona, es
decir, es efecto de un acto estatal, y no de la persona. Así que, como definido por la
Convención de Nueva York mencionada, la apatridia es la falta de la nacionalidad en el
sentido jurídico (reconocimiento estatal).
Tal Convención, vale la pena decir, fue creada después de la Convención sobre
el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1951), que a pesar de ya incluir los apátridas en
su protección6, recogía que los apátridas que no fuesen refugiados quedasen sin
5
MANCINI, P. S., Sobre la nacionalidad, Tecnos, Madrid, 1985, p. 37.
El artículo 1.A.2 de la Convención Sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 dice que el término
refugiado se aplicará a cualquier persona “Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del
6
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protección legal. En el preámbulo de la Convención de Nueva York se justifica tal
medida explicándose que hacía falta un instrumento específico para los apátridas, ya
que muchos no eran refugiados.
El concepto adoptado por la Convención de 1954 llevó a plantearse la cuestión
de que la apatridia, que es un concepto contrario a la nacionalidad, tiene carácter
negativo, lo que lo hace difícil de definir y principalmente de ser probado. En la época
de la elaboración de la Convención, además, se planteó también que era necesario
observar que había dos tipos de personas que podrían encuadrarse como apátridas: unas
que realmente no podrían obtener legalmente prueba de su nacionalidad, pero otras que
no habían sido expatriadas ni perdido su nacionalidad pero que rehusaban a someterse a
la protección de su país de origen por cualquier otra razón7.
La constatación nos lleva a una de las distinciones más importantes en lo que se
refiere a la apatridia, usada por los organismos internacionales y en textos de la doctrina
desde la época de la elaboración de las Convenciones post Segunda Guerra Mundial: la
clasificación entre los apátridas de jure y apátridas de facto. Esto porque, como vimos,
la Convención de Nueva York solo define los apátridas en el sentido jurídico, lo que
hace que algunas situaciones entendidas como de apatridia de facto no sean abrigadas
por este instrumento.
Se entiende como apátrida de facto aquella persona que, a pesar de que nadie les
haya negado formalmente obtener u ostentar determinada nacionalidad, están en
condición de riesgo. Esto porque no pueden efectivamente sacar provecho de tal
nacionalidad, a pesar de que legalmente es posible que posean algún documento que les
identifique como nacional de algún país8. El apátrida de jure, ya conceptuado, es el que
está mejor protegido por las Convenciones Internacionales, pero su caracterización
depende de un acto formal del Estado que compruebe su condición.
Por fin, es importante subrayar que el concepto de apátrida no es un concepto
unánime y de fácil definición. En 2010, por ejemplo, el ACNUR reunió una serie de
especialistas que elaboraron un documento sobre el concepto de persona apátrida según
el derecho internacional. Uno de los aportes del documento es la previsión que, en los
casos de apátridas de facto que no puedan ser amparados por las normas de protección a
los refugiados, especialmente si duran más de dos generaciones, serán considerados
como apátridas de jure.9
II.
Las causas de la apatridia
1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país
de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal
país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del
país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a él.”
7
ROBINSON, N., Convention Relating to the Status of Stateless Persons, Its history and interpretation,
Institute of Jewish Affairs, World Jewish Congress, New York, 1955.
8
BLITZ, B.K., Statelessness, Protection and Equality, Forced Migration Policy Briefing 3, University of
Oxford, 2009, p. 7.
9
Disponible en <http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos
/portugues/BDL/O_Conceito_de_Pessoa_Apatrida_segundo_o_Direito_Internacional>.
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Resumidamente, se puede decir que son causas de la apatridia: a)
acontecimientos políticos, b) adopción de prácticas discriminatorias, c) trámites
burocráticos para obtener la nacionalidad, d) hechos naturales y e) lagunas del derecho
internacional privado. En seguida se comentará cada uno de estos casos.
A.
Acontecimientos políticos
Aquí identificamos situaciones en las que casi siempre hay un cambio en la base
territorial de un determinado estado, lo que se puede producir por distintos motivos:
guerras, tratados, separatismo, por ejemplo. Cambiar dicha base territorial significa, por
ejemplo, desmembrar un país en otros, añadir a un determinado país el territorio
correspondiente a otro país, o hasta la sucesión de un Estado por otro (este último caso
que puede que no se cambie la base territorial, pero el cambio político hace formarse un
país nuevo en un territorio que antes era de otro estado).
Son ejemplos de esta hipótesis de apatridia el caso de la Ex Yugoslavia, que
después del conflicto conocido como guerra de los Balcanes en los años 90, se disolvió
en los países actualmente existentes Bosnia y Herzegovina, Eslovenia, Macedonia,
Montenegro, Croacia y Serbia10; así como también el caso del fin de la URSS, en 1991.
En estas regiones, muchas personas ostentan hasta hoy una nacionalidad que no existe
más (por ejemplo el pasaporte yugoslavo o el pasaporte de la Ex URSS), siendo que es
probable que en los países donde hoy viven no alcancen obtener, tampoco, otra y nueva
nacionalidad.
B.
Discriminación
La discriminación es una de las fuentes más comunes de la apatridia. Suele darse
por razones étnicas y raciales, así como por la discriminación de género. En muchos
acontecimientos políticos, por ejemplo, pueden pasar movimientos de “limpieza étnica”
y de xenofobia que producen leyes capaces de retirar la nacionalidad de muchas
personas por su etnia o raza.
A su vez, la discriminación de género es algo que pasa no tanto por
acontecimientos políticos, sino más bien por cuestiones culturales locales que influyen
en la elaboración de las leyes de Derecho Internacional Privado haciendo que, en la
mayoría de los casos, la mujer pueda fácilmente perder su nacionalidad, o no ser capaz
de transmitirla a sus hijos. En muchos países árabes, por ejemplo, los hijos de mujeres
que se casan con no nacionales se quedan apátridas, ya que apenas el padre puede
transmitir la nacionalidad y no hay criterio de adquisición ius solis de la misma11.
C.
Trámites burocráticos
En muchos lugares el reconocimiento de la nacionalidad de la persona depende
de procesos caros y largos, lo que acaba por impedir a muchas personas el
reconocimiento de su condición de nacional. Añadido a este hecho, también está la
cuestión de la falta de registro en el nacimiento. El no poseer un registro de nacimiento
puede hacer que sea prácticamente imposible el reconocimiento de la nacionalidad,
10
De acuerdo con la página del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, disponible en
<http://www.icty.org/sid/321>, acceso en 21 de Mayo de 2012.
11
BLITZ, B.K. / LYNCH, M. (ed.), Statelessness and the benefit of citizenship: a comparative study,
Oxford Brookes University, UK, 2009, p. 10/11.
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puesto que será difícil comprobar el lugar de nacimiento y la filiación, requisitos
fundamentales en estas cuestiones.
D.
Hechos naturales
Siempre hubieron desplazamientos humanos en la historia de la humanidad
causados por eventos naturales, más por cuestiones de supervivencia que por otra cosa.
Así que ésta también puede ser una causa de la apatridia, puesto que provoca el
desplazamiento desordenado, produciendo refugiados ambientales.
En una nota presentada por el ACNUR en el ámbito de la 6ª Sesión del Grupo de
Trabajo Especial sobre la Cooperación a Largo Plazo (GTE-CLP), según la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), se llamó la
atención acerca de la preocupación de las poblaciones que pueden volverse apátridas en
virtud de la desaparición de estados por el cambio climático:
“El ‘hundimiento de los Estados insulares’ presenta uno de los panoramas más
dramáticos del impacto del cambio climático. En el futuro la población total de los
Estados a nivel del mar como las Maldivas, Tuvalu, Kiribati y las Islas Marshall podría
estar obligada a dejar su propio país como resultado del cambio climático. Además, la
existencia como tal de sus Estados podría estar amenazada. Poblaciones enteras de los
Estados afectados podrían convertirse en apátridas12.”
E.
Las reglas de reconocimiento de la nacionalidad
Se trata de casos en que las leyes, o por un fallo o por opción del legislador,
provocan casos de apatridia. Como es sabido, cada país establece su propio criterio de
adquisición de nacionalidad, éste está previsto en la Constitución o en normas de rango
inferior, lo que es entendido por la doctrina clásica como manifestación de la soberanía
del Estado – el poder decidir quiénes son nacionales suyos. Así comenta B. K. BLITZ:
“Desde mucho se reconoce la norma de derecho internacional que afirma que
los estados tienen el derecho soberano de determinar como la nacionalidad, y así, la
condición de nacional, es adquirida (Liga de las naciones 1930).13”
Las leyes que adoptan exclusivamente el criterio ius sanguinis para la atribución
de la nacionalidad, por ejemplo, son las grandes productoras de apátridas. Sin embargo,
hasta las leyes que conjugan los factores ius sanguinis e ius solis pueden producir
supuestos de apatridia cuando dejan lagunas o cuando imponen demasiadas condiciones
para el criterio subsidiario. Un ejemplo de este caso fue el caso de Brasil, que antes
exigía (en el marco de la Constitución Federal de 1988) que los hijos de brasileños
nacidos en el extranjero, para adquirir la nacionalidad brasileña, viniesen a vivir en
Brasil. Así que los hijos de brasileños nacidos en países de criterio ius sanguinis
exclusivo, que no podrían venir a Brasil, en muchos casos porque sus padres eran
12
ACNUR, Cambio climático y apatridia: una visión general, presentada para la 6ta sesión del Grupo de
Trabajo Especial sobre la Cooperación a Largo Plazo (GTE-CLP) según la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), 1 al 12 de junio de 2009, Bonn, Alemania,
disponible en <http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/7192>, acceso en
28 de Agosto de 2011.
13
“It is a long recognised norm of international law that states have the sovereign right to determine how
nationality, and hence citizenship, is acquired (League of Nations 1930)”, BLITZ, B.K., Statelessness,
Protection and Equality, Forced Migration Policy Briefing 3, University of Oxford, 2009, p. 7.
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inmigrantes ilegales, eran apátridas, situación que ya no pasa en virtud del cambio
legislativo realizado, como comentaremos adelante.
En líneas generales, éstas son las principales causas de la apatridia existentes en
el mundo contemporáneo14. Sin embargo, es necesario hacer dos observaciones muy
importantes: la primera es que, en la mayoría de los casos, estas variables se conjugan
en un mismo contexto, siendo que no ocurren siempre así por separado, lo que significa
que la división arriba mencionada tiene apenas efectos prácticos. La segunda es que hay
muchas otras formas de exponer como se suceden las causas de la apatridia, exposición
que no pretendemos agotar en este trabajo, pero que vale la pena mencionar por su gran
importancia en la comprensión del fenómeno en cuestión.
La última cuestión que se hace necesario destacar en esta sección es la cuestión
del carácter de desplazados de muchos de los apátridas. Como ya comentamos, la
apatridia es un fenómeno que se da en un contexto complejo, la mayoría de las veces.
Una persona que se casa, o que nace en un navío, y por eso es apátrida, es producto de
un problema de conflicto de leyes que no prevén una nacionalidad para tales
situaciones. Pero prácticamente en todos los otros casos, la apatridia está relacionada
con la necesidad de desplazamiento, como podemos ver de los motivos que contamos
arriba en los ítems A, B y D.
Como comenta P. VAN KRIEKEN:
“Con frecuencia, los apátridas pueden ser considerados refugiados, una vez que
suelen tener el ‘miedo bien razonado de ser perseguido por razones de raza, religión,
nacionalidad, asociación a un determinado grupo social u opinión política, y están
imposibilitados de conseguir la protección del… país de su residencia habitual’.15”
La condición de refugiado, sin embargo, es algo más compleja que la de
desplazado, puesto que su caracterización depende de determinados requisitos previstos
en los instrumentos de protección internacional específicos. Con esto, no se quiere decir
que la mayoría de los apátridas son también refugiados, pero sí, que la mayoría de los
apátridas son desplazados, aunque no por las razones étnicas o raciales comentadas, sino
porque en muchos casos la apatridia es producto del propio desplazamiento.
III.
Los instrumentos globales de combate a la apatridia
La lucha contra la apatridia, aunque ésta no sea un fenómeno de acontecimiento
reciente en la humanidad, tuvo su despertar con el fin de la Segunda Guerra Mundial,
principalmente por la enorme cantidad de apátridas que se originaron con el conflicto,
representados principalmente por los judíos.
14
De acuerdo con consulta a: BLITZ, B.K., Statelessness, Protection and Equality, Forced Migration
Policy Briefing 3, University of Oxford, 2009; BLITZ, B.K./LYNCH, M. (ed.), Statelessness and the
benefit of citizenship: a comparative study, Oxford Brookes University, UK, 2009; LOZANO
CONTRERAS, F., “La condición jurídica de los apátridas desde la perspectiva de la práctica
internacional y española”, Protección de personas y grupos vulnerables: especial referencia al derecho
internacional y europeo, Tirant lo Blach, Valencia, 2008, p. 361-380.
15
VAN KRIEKEN, P., “The high commissioner for refugees and stateless persons”, Netherlands
international law review, v. 26, 1979, p. 24.
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Las leyes nazis de la Alemania de la época privaron de su nacionalidad a los
judíos que vivían en Alemania y en Austria por el simple hecho de que eran judíos, lo
que fue muy bien retratado por H. ARENDT, principalmente en su discurso llamado
“We refugees”16.
Como comenta I. AHMAD:
“Between 1933 and outbreak of World War II more than 50 million civilians
were forced from one place to another and since 1945 an additional 60 to 70 million
have become victims of forced migration. More than 100 million have been uprooted in
first eighty years of the twentieth century, millions permanently displaced as a result of
revolutions, divisions of countries, annexation or boundaries changes and other
territorial arrangements. A special and important place in history of refugee and
stateless persons movement is held by Jews, who may be called the nation of refugees
and stateless persons.17”
Antes de la Segunda Guerra, sin embargo, ya se manifestaba la preocupación por
los apátridas, lo que puede ser ejemplificado con el Protocolo de 1939 de la Haya
relacionado a un determinado caso de apatridia (The 1939 Procotol relating to a certain
case of statelessness), mencionado por la autora D. J. WALKER. 18
Pero después de la Guerra, la preocupación pasó a ser mucho mayor debido a la
cantidad de personas que se encontraban en esta situación. Por eso, el primer
instrumento desarrollado por la ONU fue la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados (1951), para después, entendido que hacía falta un instrumento específico
para los apátridas, editarse la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954).
La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, sin embargo, sólo
entró en vigor en 1960, después de haberse depositado el sexto instrumento de
ratificación o adhesión, conforme preveía su artículo 39. De acuerdo con los últimos
datos del ACNUR, existen 74 países que son Estados partes de dicha Convención,
siendo que de éstos, 1619 son países latinoamericanos.
La intención de la Convención fue establecer requisitos mínimos para que los
apátridas pudiesen disfrutar de sus derechos sin restricciones, en algunos casos
equiparándoles a la condición de nacionales, en otros equiparándoles a la condición de
extranjeros, pero siempre dejando la posibilidad al país signatario de establecer
condiciones más benéficas20.
16
ARENDT, H., “We refugees”, International Refugee Law, Farnham, 2010.
AHMAD, I., “Refugees, stateless persons and human rights”, Civil & military law journal on rule of
law, military jurisprudence and legal aid, v. 40, issue 3-4, p. 121.
18
WALKER, D. J., “Statelessness: Violation or conduit for violation of human rights”, Human Rights
Quarterly, v. 3, n. 1 (Feb. 1981), p. 106/123.
19
Son países latinoamericanos que hacen parte de dicha Convención: Antigua y Barbuda, Argentina,
Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Panamá, San Vicente y Granadinas y Trinidad y Tobago. Actualizado hasta el 18 de Mayo de
2012, disponible en: <http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1247>,
Acceso en 22 de Mayo de 2012.
20
Por ejemplo, dispone el artículo 22.1 de la citada Convención: “Los Estados contratantes concederán a
los apátridas el mismo trato que a los nacionales en lo que respecta a la enseñanza elemental.” En
seguida, el punto 2 del artículo 22 dice que: “Los Estados contratantes concederán a los apátridas el trato
más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido en las mismas circunstancias a
17
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Representó, seguramente, un gran avance para la época en la que fue concebida;
sin embargo, preveía (y aún prevé, pues su texto sigue vigente) que a las personas sobre
las cuales hubiese fundadas razones para considerar que hubiesen cometido
determinados delitos, no se les aplicaría la Convención. Así que, más allá de no respetar
el principio básico del Derecho Penal de la presunción de inocencia, también significaba
que el “criminal” (o supuesto criminal) estaría prácticamente sancionado al destierro,
especie de pena inaceptable y rechazada en el Estado Democrático de Derecho.
Aparte de eso, la distinción entre apátridas de facto y de jure provoca una
indagación respeto a la amplitud de la Convención de 1954. Por el concepto formal que
trae, en su artículo 1 citado, parece ser claro que sólo se aplicaría a los apátridas de jure,
pero eso representa el problema de que los apátridas de facto acabarían sin protección,
aunque estuviesen en situación similar a los apátridas de jure.
Este fue uno de los puntos más debatidos en la Conferencia, de acuerdo con N.
ROBINSON, cuando se acabó por decidir que en el texto de la Convención solo estarían
previstos los apátridas de jure, lo que podría ser extendido a los apátridas de facto por
los estados signatarios:
“La conferencia ha decidido aplicar la Convención, como regla, apenas a los
apátridas de jure y dejar la posibilidad de extensión de sus beneficios a los apátridas de
facto.21”
Así que, la recomendación es que los países que son parte en tal Convención
deben de considerar con buena voluntad la posibilidad de equiparación, por sus
instrumentos de derecho interno, de los apátridas de facto a los apátridas de jure.22
Igualmente, como ya comentamos, esta es la práctica adoptada últimamente por el
ACNUR para conferir la protección de los instrumentos internacionales a todos los que
se encuentran en situación de apatridia.
La gran cuestión de esta Convención, no obstante, son los efectos que tiene en el
derecho interno de los países signatarios, pues claro, como todo instrumento de Derecho
Internacional, la aplicación depende de la conducta de cada país hacia los apátridas que
recibe. Y en este sentido, parece que la preocupación más grande se dirige a la
identificación de los apátridas por los mecanismos internos.
Esto porque, a pesar de la actuación del ACNUR, son los países los que, cuando
reciben a no nacionales, tienen la oportunidad de identificar quienes son apátridas y
dirigirlos a la ayuda necesaria para que se cumplan los dictámenes de la Convención.
La falta de estos mecanismos internos es lo que hace que sea tan difícil decir con
precisión el número de apátridas existentes en el mundo.
los extranjeros en general, respecto a la enseñanza que no sea la elemental y, en particular, respecto al
acceso a los estudios, reconocimiento de certificados de estudios, diplomas y títulos universitarios
expedidos en el extranjero, exención de derechos y cargas y concesión de becas.”
21
“The conference decided to apply the Convention, as a rule, to de jure stateless persons only and to
provide de possibility of extending its benefits to de facto stateless persons.”, ROBINSON, N.,
Convention Relating to the Status of Stateless Persons, Its history and interpretation, Institute of Jewish
Affairs, World Jewish Congress, New York, 1955, p. 16.
22
BLITZ, B.K. / LYNCH, M. (ed.), Statelessness and the benefit of citizenship: a comparative study,
Oxford Brookes University, UK, 2009, p. 6.
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En Brasil, por ejemplo, no hay una ley que disponga sobre el mecanismo de
identificación de los apátridas que entran en su territorio, ni sobre la solicitud de la
aplicación del Estatuto. El país fue uno de los que firmó la Convención, el 28 de
Septiembre de 1954, ratificándola en 30 de Abril de 199623. Publicóen 1997, la Ley
9.474, que establece condiciones de implementación del Estatuto de los Refugiados de
1951, disponiendo sobre los apátridas apenas en cuanto a la condición de refugiados.
Todo esto hace que la lucha contra la apatridia sea algo muy difícil en la práctica
para los países. La Convención sobre el Estatuto de los apátridas establece apenas
requisitos mínimos para los apátridas, personas que viven en condiciones inhumanas
muchas veces por el hecho de no ostentar una nacionalidad. Desde ahí, ya se puede
imaginar lo más difícil que es todavía la lucha por la eliminación de las formas de
apatridia, intento de la segunda Convención de la ONU sobre el tema del que
seguiremos hablando.
En 1961, la ONU convocó una reunión de plenipotenciarios en Nueva York,
quienes lograron adoptar la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, por
considerar “conveniente reducir la apatridia mediante un acuerdo internacional”24.
Estableció, en su primer artículo, una de las más importantes medidas para la lucha
contra la apatridia, que es la concesión de la nacionalidad a toda persona nacida en un
determinado territorio que de otro modo sería apátrida, entre muchas otras medidas
importantes.
Con relación a la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, son 44 los
Estados partes, de los cuales 7 25 son latinoamericanos. Lo que no significa, en la
práctica, que todos estos países hayan adoptado otras medidas capaces de concretar tales
instrumentos, pero que desde luego, ha sido dado un paso importante en la cuestión de
la apatridia.
Es decir, por lo mucho que valen las Convenciones en lo que se refiere a la lucha
contra la apatridia y en la mejora de condiciones a los apátridas, todavía falta mucho por
implementar y actualizar en estos textos, siendo que, aun así, todo depende de la
aceptación de los países en adherirse a tales instrumentos y adoptar prácticas de derecho
interno capaces de concretar todo lo que disponen.
IV.
Los instrumentos americanos de combate a la apatridia
En el último 11 de Noviembre de 2010, fue realizada una reunión entre algunos
países latinoamericanos que culminó con la adopción de la Declaración de Brasilia
sobre la Protección de Personas Refugiadas y Apátridas en las Américas, que contó con
la participación de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba,
23
De
acuerdo
con
información
del
ACNUR,
disponible
en
<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1247>, acceso en 23 de Agosto
de 2011.
25
Son países latinoamericanos que hacen parte de dicha Convención: Bolivia, Brasil, Costa Rica,
Guatemala, Panamá, República Dominicana y Uruguay. Actualizado hasta el 18 de Mayo de 2012,
disponible en: <http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1248>, Acceso en
22 de Mayo de 2012.
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Allan R. Brewer-Carías
República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
Tal documento, a pesar de no tener carácter vinculante como una convención o
un tratado, tuvo la intención de estimular a estos países a tomar medidas internas
relativas a las cuestiones de los apátridas y de los refugiados, incentivando, además, a la
adhesión a los instrumentos internacionales de la ONU en la materia.
En el propio sistema americano, sin embargo, existen muchas referencias a la
cuestión de la nacionalidad y de los apátridas, en muchos casos en documentos aún más
detallados que los documentos globales.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre26 dice, en su
artículo XIX:
“Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y
el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a
otorgársela.”
Como se aprecia, tal reconocimiento al derecho a la nacionalidad es bastante
limitado, puesto que añade que tal derecho apenas existe cuando haya correspondencia
legal, lo que no asegura en todos los casos el derecho a la nacionalidad a los apátridas.
El Pacto de San José (1969)27 trató del tema de una manera admirable,
disponiendo en su preámbulo que:
“[…] Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos; […]”
Después, en su artículo 20, dispuso que:
“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.”
Así que el Pacto de San José, que tiene como su instrumento jurídico de
concretización la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), es un ejemplo en
lo que se refiere al reconocimiento del derecho a la nacionalidad y en la lucha contra la
apatridia, principalmente porque reconoce, en su artículo 20, algo ya recomendado por
26
Adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, disponible en
<http://www.cidh.org/Basicos/Basicos1.htm>.
27
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana Sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, en noviembre de 1969, disponible en
<http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html>.
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Participación y representación democrática en el Gobierno Municipal
la Convención para la Reducción de los Casos de Apatridia, el derecho a adquirir la
nacionalidad del territorio donde la persona nace, cuando de otro modo sería apátrida.
V.
Los apátridas y la CIDH: el caso de las niñas Yean y Bosico
El caso de las niñas Yean y Bosico juzgado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), ubicada en San José, Costa Rica, es ejemplo de la
aplicación de los instrumentos mencionados, más precisamente la Convención
Interamericana. La demanda empezó en 2003 con la solicitud de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Republica Dominicana,
alegando violación a los dispositivos de tal Convención, entre ellos el artículo 20 supra
citado, que reconoce el derecho a la nacionalidad.
A las niñas, de ascendencia haitiana por parte de los padres, pero nacidas en
territorio dominicano y de madres dominicanas, se les dificultó el registro de nacimiento
tardío, práctica frecuente en este país respecto a los dominico-haitianos, grupo
considerado vulnerable. La sentencia de la CIDH, de 8 de septiembre de 2005, condenó
al Estado, declarando, por unanimidad, que:
“[…] El Estado violó los derechos a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley
consagrados, respectivamente, en los artículos 20 y 24 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 19 de la misma, y también en relación con el artículo 1.1 de
este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, en los términos
de los párrafos 131 a 174 de la presente Sentencia. […]28”
Y más, añadió una importante afirmación en cuanto a la apatridia y la necesidad
de simplificación de los registros de nacimiento tardíos, disponiendo, por unanimidad,
que:
“[…] El Estado debe adoptar en su derecho interno, dentro de un plazo
razonable, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para
regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad
dominicana, mediante la declaración tardía de nacimiento. Dicho procedimiento debe
ser sencillo, accesible y razonable, en consideración de que, de otra forma, los
solicitantes pudieran quedar en condición de ser apátridas. Además, debe existir un
recurso efectivo para los casos en que sea denegada la solicitud, en los términos de la
Convención Americana, de conformidad con los párrafos 239 a 241 de la presente
Sentencia […”].
De esta forma, el caso mencionado produjo un marco importante en la
jurisprudencia de la Corte en lo que se refiere a los apátridas, reconociendo e
imponiendo la necesidad, a los países miembros, de adoptar prácticas compatibles con
la consagración del derecho a la nacionalidad. Es más, significó un paso muy
importante en la efectiva aplicación de los instrumentos interamericanos en lo que se
refiere a la lucha contra la apatridia.
28
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, disponible en <http://www.corteidh.or.cr>.
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VI.
El caso de la “Emenda Constitucional 54 de 2007” de Brasil
El otro caso que también vale la pena mencionar fue el de Brasil, con la reforma
en la Constitución, por medio de la Enmienda Constitucional 54 de 2007. Después de
una reforma hecha en 1994 en el artículo 12 de la Constitución Brasileña de 1988, lo
editaron otra vez, con la enmienda, posibilitando a los brasileños nacidos en el
extranjero, hijos de padre o madre brasileños, la adquisición de la nacionalidad brasileña
por el mero registro, en la repartición consular de Brasil, en el país de nacimiento.
Antes del año 2007, los brasileños hijos de padre o madre brasileña que naciesen
en el extranjero, para obtener la nacionalidad, necesitaban venir a vivir a Brasil y optar
por la nacionalidad brasileña. Sin nunca haber vivido en Brasil, era imposible obtener la
nacionalidad. Con tal regla, muchos hijos de brasileños se quedaron en gran riesgo de
apatridia, si se encontrasen en países donde se utiliza exclusivamente el criterio ius
sanguinis, como Japón y Suiza29.
En este caso se aprecia el gran problema que se suscita con los países de
tradición exclusiva ius sanguinis, ya que obligarles a adoptar el criterio ius solis es una
hazaña un tanto cuanto complicada, que tiene difícil aceptación, como comenta
SALIBA:
“La adopción del jus solis en países que, en la actualidad, no lo hacen,
significaría una (improbable) superación de tradiciones, nacionalismo y xenofobia
(traducción nuestra).30”
Sin embargo, el cambio legislativo en la Constitución Brasileña proporcionó,
independientemente de esto, la posibilidad a sus nacionales de no caer en los supuestos
causadores de apatridia. Al mismo tiempo, fue una solución que confiere la
nacionalidad a personas con poco o ningún vínculo con Brasil (ya que basta el registro
en una repartición consular brasileña en el exterior), pero que, sin duda, acabó con la
posibilidad de apatridia para estos ciudadanos, requisito fundamental en las reglas
definidoras de la nacionalidad.
VII.
Conclusión
Seguramente que, por lo que vemos, es mucho más difícil establecer reglas y
normativas de derecho interno en el sentido de implementar y hacer efectivos los
derechos fundamentales de los apátridas, que en el sentido de reducir o eliminar los
casos de apatridia. Es que claro, la apatridia no es una cuestión puramente jurídica, sino
que en la mayoría de las veces es motivada por razones políticas que sostienen y
motivan las leyes que la posibilitan31.
29
SALIBA, A. T., “Nacionalidade brasileira e Direito Internacional: um breve comentário sobre a
Emenda Constitucional nº 54/2007”, Revista de informação legislativa, v. 45, n. 180, 2008, p. 77-82.
30
“A adoção de jus solis em países que, na atualidade, não o fazem, perpassaria por uma (improvável)
superação de tradições, nacionalismo e xenofobia.”, SALIBA, A. T., “Nacionalidade brasileira e Direito
Internacional: um breve comentário sobre a Emenda Constitucional nº 54/2007”, Revista de informação
legislativa, v. 45, n. 180, 2008, p. 77-82.
31
LOZANO CONTRERAS, F., “La condición jurídica de los apátridas desde la perspectiva de la práctica
internacional y española”, Protección de personas y grupos vulnerables: especial referencia al derecho
internacional y europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 363.
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Participación y representación democrática en el Gobierno Municipal
BLITZ y LYNCH32, por ejemplo, hablan de dos grandes elementos que
componen la protección de los apátridas: 1) Los Derechos Humanos, entendiendo que
no se exige nacionalidad para disfrutar de tales derechos, conferidos a todas las personas
por el hecho de que son seres humanos; 2) Protección específica, que se da a través de
las Convenciones. Pero comentan que estos dos elementos dejan muchas lagunas e
identifican como grandes problemas la falta de acuerdo en lo que refiere a la
identificación de los individuos como apátridas, factor agravado por la cuestión de la
prueba negativa, ya que ser apátridas es una condición negativa (contraria a la condición
de nacional); y por la variedad de métodos usados por los países en esta tarea, ya que los
instrumentos globales no definen las mayoría de los conceptos necesarios.
Como verificamos, la cuestión de la definición de quienes son los apátridas es
compleja, puesto que los términos no son claros, y la protección del texto legal se
refiere apenas a los apátridas de jure. Felizmente, la tendencia ha sido expandir tal
protección a los apátridas de facto. No hay duda que falta una actualización de los
instrumentos de protección internacional, hechos en el contexto del post segunda guerra
mundial; y, por otro lado, tampoco hace falta decir que mucho ha cambiado.
Además, el análisis de los convenios que tratan de la materia relativa a los
apátridas, que existen desde décadas, a nivel internacional, hace constatar, infelizmente,
que pocos son los países signatarios y que son grandes los problemas de la lucha contra
la apatridia. Vale recordar que los apátridas no tienen una voz representada por ninguna
nación, así que no tienen desde luego una protección diplomática y ni siquiera una
institución de gobierno que les deba servicios como ciudadanos. Están, por así decir, en
un limbo de derechos y deberes (principalmente derechos), lo que hace que dependan,
entonces, de órganos multinacionales de protección de derechos humanos, como los
organismos de la ONU, más específicamente el ACNUR, y organizaciones no
gubernamentales.
Sin embargo, la existencia de la apatridia en el mundo de hoy, en muchos casos,
es consecuencia de fallos en las legislaciones de los países, que todavía permiten que de
alguna forma alguien pierda su nacionalidad o no obtenga ninguna nacionalidad. Es
decir, una conjugación de factores y de criterios que llevan a que sea posible una
eventual situación de apatridia. En muchos otros casos, el problema está en contextos de
conflictos, de xenofobia, de migraciones forzosas, hechos a los cuales el derecho, por lo
menos a través del Derecho Internacional Privado, tiene muy poco que hacer para
evitar, lo que hace concluir que, en realidad, las causas de la apatridia se dan, en parte,
por defectos en las normas; pero, en parte, no.
Como analizamos, en Latinoamérica, los instrumentos regionales son
admirables. El Pacto de San José aborda el tema de forma que pocos instrumentos
globales han hecho, extendiendo la protección al derecho a la nacionalidad. Pero los
casos comentados demuestran que, más que fallos de la ley, el Continente
Latinoamericano sufre de problemas políticos y económicos que hacen que el
movimiento migratorio sea grande, y el surgimiento de discriminaciones étnicas y de
procedencia sea amparado por los países.
32
BLITZ, B.K. / LYNCH, M. (ed.), Statelessness and the benefit of citizenship: a comparative study,
Oxford Brookes University, UK, 2009, p. 30.
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Volviendo a lo que se ha dicho, si la protección a los Derechos Humanos fuese
eficaz; es decir, si fuesen proporcionadas a las personas oportunidades de vivir
dignamente, con trabajo, salud, educación, entre otras cosas, muchos de los problemas
que llevan a la apatridia podrían ser evitados. El caso de los dominico-haitianos, por
ejemplo, es producto de la precaria situación de Haiti, que hace que gran cantidad de
personas se desplacen a la Republica Dominicana, cuyas prácticas discriminatorias van
surgiendo a la medida en que no se respetan los Derechos Humanos de los que llegan.
Finalmente, es necesario decir que los últimos hechos han sido positivos para la
lucha contra la apatridia, en lo que se refiere a la experiencia latinoamericana. Las
autoridades políticas se han reunido dispuestas a adoptar buenas prácticas y normas de
derecho interno capaces de garantizar el derecho a la nacionalidad. La mencionada
sentencia de la CorteIDH ha producido un marco jurisdiccional mundialmente relevante
en la cuestión. Brasil ha cambiado su Constitución para no permitir que hijos de
brasileños nacidos fuera del territorio del país se volviesen apátridas.
Sin embargo, Latinoamérica no puede cerrar los ojos al problema. Al revés, debe
de ser, como ha sido en los casos planteados, un ejemplo a todo el mundo. Porque si,
hay apátridas en la América Latina, así como en todos los lugares del mundo donde hay
conflictos, desplazamientos, y falta de desarrollo legislativo local, considerando que
todos – sin excepción, por el simple hecho de que son personas – tienen derecho a una
nacionalidad.
VIII. Bibliografia
AHMAD, I., “Refugees, stateless persons and human rights”, Civil & military
law journal on rule of law, military jurisprudence and legal aid, v. 40, issue 3-4.
ARENDT, H., “We refugees”, International Refugee Law, Farnham, 2010.
BLITZ, B.K., Statelessness, Protection and Equality, Forced Migration Policy
Briefing 3, University of Oxford, 2009.
LOZANO CONTRERAS, F., “La condición jurídica de los apátridas desde la
perspectiva de la práctica internacional y española”, Protección de personas y grupos
vulnerables: especial referencia al derecho internacional y europeo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, p. 363.
MANCINI, P. S., Sobre la nacionalidad, Tecnos, Madrid, 1985.
ROBINSON, N., Convention Relating to the Status of Stateless Persons, Its
history and interpretation, Institute of Jewish Affairs, World Jewish Congress, New
York, 1955.
SALIBA, A. T., “Nacionalidade brasileira e Direito Internacional: um breve
comentário sobre a Emenda Constitucional nº 54/2007”, Revista de informação
legislativa, v. 45, n. 180, 2008.
VAN KRIEKEN, P., “The high commissioner for refugees and stateless
persons”, Netherlands international law review, v. 26, 1979.
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Participación y representación democrática en el Gobierno Municipal
WALKER, D. J., “Statelessness: Violation or conduit for violation of human
rights”, Human Rights Quarterly, v. 3, n. 1 (Feb. 1981).
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