El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después

El régimen jurídico de la transmisión
de empresa 25 años después
de la promulgación de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores
SALVADOR DEL REY GUANTER*, DANIEL MARTÍNEZ FONS**
RAQUEL SERRANO OLIVARES***
1. INTRODUCCIÓN
S
on muchas las instituciones jurídicolaborales cuyo presupuesto aplicativo
–esto es, la realidad subyacente– se
ha visto notablemente afectado por los cambios operados en la realidad económica y productiva de nuestro país en las últimas décadas. Así, instituciones jurídicas cuyo diseño
tomó como referente la realidad productiva y
económica imperante en los años 80, han
devenido obsoletas o inadaptadas y, por tanto, socialmente poco eficaces, en el contexto
actual, máxime cuando la tarea interpretativa de los tribunales no siempre ha favorecido
una interpretación evolutiva o actualizada de
la norma legal.
Un ejemplo que permite ilustrar lo dicho
es el de las relaciones colectivas en la empre-
** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.
** Profesor Lector de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.
*** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Barcelona.
sa (en particular, representación colectiva de
los trabajadores y negociación colectiva) cuya
organización pivota en el texto estatutario
sobre las nociones de empresa y de centro de
trabajo, impidiendo o, al menos, obstaculizando la posibilidad de superar las fronteras
físicas de la empresa frente al predominio de
fórmulas descentralizadas de trabajo y de
prácticas de colaboración interempresarial
(grupos de empresa o contrata y subcontrata
de obras y servicios).
Desde esta perspectiva evolutiva cabe
aproximarse también al estudio de la transmisión de empresa ex artículo 44 TRLET,
pues es lo cierto que la institución de que se
trata se forjó en un contexto económico-productivo en el que predominaba la empresa
industrial y, por tanto, una concepción de
empresa entendida como la infraestructura
debidamente organizada para la producción
de bienes y servicios, frente al actual predominio del sector terciario y cuaternario y, por
ende, frente a una concepción de empresa
entendida más como know-how, donde el elemento personal o humano adquiere cada vez
más un mayor protagonismo.
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A ello hay que añadir la necesidad de
extender la protección de los trabajadores a
supuestos distintos de los de reestructuración empresarial en sentido propio, y que tradicionalmente han sido desatendidos desde
una perspectiva laboral. Así, a los supuestos
de adquisición completa o mayoritaria del
accionariado de una sociedad, que permite la
toma de control de la misma, pues tal operación suele acompañarse de decisiones que
inciden directamente en el nivel de empleo y
condiciones laborales de sus trabajadores; en
particular cuando tal operación significa la
integración de la sociedad en un conglomerado empresarial de referencia.
Nuestra pretensión no es la de analizar la
figura jurídica de que se trata de forma total
sino centrarnos en el estudio de aquellos
aspectos –numerosos, por cierto– que han
sido objeto de modificación con posterioridad
a la Ley del Estatuto de los Trabajadores de
1980. Así, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de
medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la
mejora de su calidad, que pretendió adaptar el
texto estatutario a las modificaciones introducidas por la nueva Directiva 2001/23/CE del
Consejo, 12 marzo 2001, que derogó a la
77/187/CEE, y, al tiempo, corregir la parcial
inadecuación de la norma española a la comunitaria en punto a los derechos de información y consulta de los trabajadores.
Obligada resulta, asimismo, la referencia
a la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal por cuanto que la misma ha introducido un nuevo
art.57 bis en el TRLET, en cuya virtud se
impone la aplicación de las especialidades
previstas en dicha norma a los supuestos de
sucesión de empresa, en caso de concurso, así
como a la Ley 52/2003, 10 diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, en la medida en que vino a retocar
el discutido tema de la responsabilidad
empresarial en el cumplimiento de la obligación de cotizar y en el pago de prestaciones en
el supuesto que nos ocupa.
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2. EL SUPUESTO DE HECHO
DEL ART. 44 TRLET
En cuanto manifestación del principio de
estabilidad en el empleo (artículo 35.1 CE), el
artículo 44 TRLET impone la subrogación del
nuevo empresario (cesionario) en los derechos y obligaciones laborales del anterior
(cedente) y, por tanto, la continuidad de las
relaciones laborales vigentes, en los supuestos de cambio de la titularidad de una entidad
económica entendida como un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad económica, esencial o accesoria.
Son dos, por tanto, los elementos cuya concurrencia desencadenará los efectos jurídicolaborales previstos por el legislador en sede
estatutaria: el cambio de titularidad y la
transmisión de una entidad económica, en
cuanto objeto mínimo de la transmisión.
2.1. El cambio de titularidad
Por lo que se refiere al «cambio de titularidad», hay que indicar, de entrada, que la litigiosidad no se ha centrado en esta cuestión,
por cuanto que tanto la norma legal –y comunitaria– como la jurisprudencia –nacional y
comunitaria– han propiciado una interpretación muy amplia de lo que debe entenderse
por cambio de titularidad, admitiendo cualquier acto o hecho, inter vivos o mortis causa,
que, en la práctica, determine el traspaso de
una entidad económica. En verdad, la litigiosidad se ha situado en la interpretación de lo
que hemos denominado como objeto mínimo
de la transmisión.
Y es que resulta irrelevante a tales efectos
que el cambio de titularidad de la entidad
económica sea o no voluntario, sin que tampoco se exija la existencia de una relación de
tracto directo entre empresario cedente y
cesionario ni la transmisión de la propiedad,
aplicándose el régimen jurídico de la transmisión a todos los supuestos de cambio de la
persona física o jurídica responsable de la
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explotación de la empresa que, por cualquier
título, contrae las obligaciones de empresario1.
En todo caso, no queremos dejar de mencionar algunos supuestos que pueden suscitar dudas en cuanto a si constituyen o no títulos aptos para la transmisión.
2.1.1. La adquisición completa
o mayoritaria del accionariado
de una sociedad
Conviene referirse, en primer lugar, al
supuesto de adquisición completa o mayoritaria del accionariado de una sociedad que permite la toma de control de la misma. Sabido
es que, tradicionalmente, la jurisprudencia
española viene entendiendo que no existe
transmisión de empresa en los supuestos de
adquisición de la totalidad de las acciones de
una sociedad que mantiene su propia existencia y personalidad, pues pervive la titularidad de la empresa desde una perspectiva formal2.
Es claro, por tanto, que la toma de control
de la sociedad, en lo que se refiere a la finalidad del art. 44 TRLET, carece de relevancia,
ya que no se produce una alteración en la persona titular de la empresa que es precisamente la base de la garantía subrogatoria.
Con todo, si bien la adquisición de participaciones no cuestiona, en principio, el mantenimiento de las relaciones laborales existentes, que es la finalidad que sustenta el art. 44
TRLET, el que de ella puedan derivarse efectos sobre el volumen de empleo, las condiciones de trabajo o las relaciones colectivas de
trabajo, ha abierto en los últimos tiempos un
interesante debate sobre si cabe o no extender –analógicamente– las garantías colecti-
Entre otras, vid. SSTJCE, 7 febrero 1985, Arie Botzen y 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab.
2
STS 29 noviembre 1994 (RJ 19245).
1
vas contempladas en el citado precepto estatutario3.
Téngase en cuenta que, desde el Derecho de
Sociedades europeo, se han producido ya algunos intentos de contemplar la dimensión del
empleo en ciertas operaciones destinadas a la
toma de control de sociedades. En concreto, el
último proyecto de Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición del capital de sociedades contempla, dentro de la protección de los
interesados, el deber de información a los trabajadores –bien a través de sus representantes, bien directamente al propio personal– de
las condiciones y efectos de la oferta de adquisición. La obligación de informar a los trabajadores de la sociedad objeto de la Oferta Pública
de adquisición recae tanto sobre el oferente
como sobre la sociedad objeto de la oferta.
Cierto es que la carga de informar a los trabajadores se presenta, tanto en la forma como
en el contenido, con menor intensidad que la
prevista por la normativa comunitaria para
los supuestos de reorganización empresarial,
si bien no debe pasar inadvertido el hecho de
que se reconocen, normativamente, los efectos
que sobre el nivel de empleo y condiciones de
trabajo pueden derivar de la adquisición o
toma de control de una sociedad. Y es, precisamente, en virtud de los efectos que seguirán
a la transmisión de la propiedad de la sociedad titular de una empresa por lo que debe
facilitarse la información adecuada a los
representantes de los trabajadores o, en su
defecto, a los propios trabajadores.
A la luz de lo antedicho, entendemos que
puede reconsiderarse la aplicación de ciertos
aspectos de las garantías colectivas para los
supuestos de cambios sustanciales en la titularidad de la persona jurídica. Y es que –se insiste –la adquisición o toma de control de la sociedad titular de la empresa no afecta a la dimen3
R OMERO B URILLO , A.M.; M ORENO G ENÉ , J.: «La
adquisición de participaciones societarias como fenómeno de huída el derecho del trabajo», Aranzadi Social,
1999-V, p. 557.
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sión individual de la transmisión de empresa,
puesto que la continuidad formal de la sociedad
titular de la empresa no requiere de la garantía
del mecanismo subrogatorio, sin embargo, la
toma de control presenta una evidente dimensión colectiva: con ocasión del negocio, en relación con la persona jurídica normalmente se
adoptarán medidas que pueden incidir directamente sobre el empleo o las condiciones de trabajo del conjunto de trabajadores. Igualmente,
la creación o consolidación de conglomerados
empresariales a través de la adquisición o toma
de control de sociedades repercute en las instancias representativas de los trabajadores en
el grupo en todos aquellos supuestos en los que
dicha participación aparece legal o convencionalmente institucionalizada.
Consiguientemente, a pesar de que, en
puridad, el fenómeno de la toma de control de
la sociedad no pueda identificarse con el negocio jurídico de la transmisión de empresa en
ambos casos se halla presente un efecto sobre
la lógica colectiva de las relaciones de trabajo
en la organización productiva, que justificaría
la aplicación analógica del deber de información a los representantes de los trabajadores
en todos los supuestos en los que se produce la
toma de control de la sociedad4.
2.1.2. Los supuestos de reorganización
administrativa y de traspaso
de funciones administrativas entre
autoridades públicas administrativas
De conformidad con el artículo 1 c) de la
Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo
4
BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en la
empresa de grupo, Editorial Comares, Granada, 2002, p.
238. En contra, TAPIA HERMIDA («Derechos y deberes de
los trabajadores y de los empresarios en las transmisiones de empresas según la nueva normativa comunitaria
y del derecho interno español (la necesidad urgente de
una reinterpretación)», Revista de Trabajo y Seguridad
Social del Centro de Estudios Financieros, núm. 195,
1999, p. 74) quien considera que por más que constituya un cambio real no puede hablarse en tal caso de
transmisión de empresa.
224
2001, que derogó a la 77/187/CEE, a su vez
reformada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, 29 junio 1998, tal norma comunitaria
«será aplicable tanto a empresas públicas
como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades
públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades
públicas administrativas no constituirán un
traspaso en el sentido de la presente Directiva».
De lo expuesto se deriva que el término
empresas está empleado en un sentido amplio
que parece designar a cualquier persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica, esto es, que participe en la vida económica de un país, con independencia de que
persiga o no la obtención de beneficios, de
donde resulta que la reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas queda excluida del ámbito aplicativo
de la Directiva, pues se trata de situaciones
que no presentan una dimensión económica,
en el sentido de que no son susceptibles de
participación en la vida económica –o sólo con
carácter accesorio–, ya que implican ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos. Ello significa, contrario sensu, que cualquier actividad desarrollada por las Administraciones Públicas que no entrañe ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos
podrá quedar, en su caso, incluida en el ámbito aplicativo de la Directiva, por cuanto que,
incluso cuando nos situamos ante la prestación de servicios públicos que pretenden la
satisfacción de intereses generales, aquéllas
presentan un contenido económico no accesorio que las hace susceptibles de ser explotadas por empresarios particulares.
El texto transcrito fue introducido en la
Directiva 77/187/CEE por la Directiva 98/50/
CE del Consejo, 29 junio 1998, tomando en
consideración la jurisprudencia comunitaria
que ya se había pronunciado sobre el parti-
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cular en el sentido de que «el objetivo de la
Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las
empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que
se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a
otros empresarios derivados de cesiones o de
fusiones. Por consiguiente, no constituye una
transmisión de empresa, en el sentido de la
Directiva, la reorganización de estructuras
de la Administración Pública o la cesión de
competencias administrativas entre Administraciones Públicas(...). Al parecer, en la
circunstancias del litigio principal, dicha
cesión del municipio a la agrupación de
municipios sólo afectó a actividades propias
del ejercicio del poder público. Aun suponiendo que estas actividades incluyeran aspectos
de carácter económico, éstos sólo podrían ser
accesorios»5.
Sin embargo, como se avanzó, la circunstancia de que el servicio transmitido haya
sido concedido por un organismo de Derecho
público o el cesionario de la actividad sea un
organismo de Derecho público no puede
excluir la aplicación de la Directiva cuando la
actividad de referencia no es propia del ejercicio del poder público6.
En nuestro derecho interno, no se ha recogido una previsión similar con ocasión de la
Ley 12/2001, de suerte que puede suscitarse
la duda de si en los casos de reorganización
administrativa y de traspaso de funciones
administrativas entre autoridades públicas
resulta o no imperativa la aplicación del
art.44 TRLET. En todo caso, a falta de
expresa indicación en la ley, parece que, desde una interpretación literal, lo lógico es
STJCE 15 octubre 1996 (Asunto Henke).
SSTJCE 10 diciembre 1998 (asunto Hidalgo y
otros), 14 septiembre 2000 (asunto Collino/Chiappero),
y 26 septiembre 2000 (asunto Mayeur).
5
6
considerar que el citado precepto legal resulta de aplicación a todo tipo de transmisiones,
sin distinción, como, de hecho, ha venido
entendiendo nuestra jurisprudencia (significativamente, en el caso de las ikastolas del
País Vasco).
2.1.3. La transmisión de empresa entre dos
sociedades de un mismo grupo
Interesa referirse, por último, a un
supuesto particular sobre el que el TJCE ha
tenido ocasión de pronunciarse y es el relativo a si la Directiva puede aplicarse en caso de
transmisión entre dos sociedades que tienen
los mismos propietarios, la misma dirección,
el mismo marco de actuación y que no disponen de ninguna autonomía real para determinar, la una respecto a la otra, su línea de
acción en el mercado.
La duda se plantea por el hecho de que, en
el contexto del derecho de la competencia,
dichas sociedades se van a considerar como
una empresa única, lo que parece imponer
que, de igual forma, se consideren esas dos
filiales como un solo empleador a los efectos
de la Directiva. El TJCE va a sostener que «el
objetivo de la Directiva es regular toda mutación jurídica de la persona del empresario,
siempre que se reúnan los demás requisitos, y
que, por tanto, puede aplicarse a una transmisión entre dos sociedades filiales de un mismo grupo que constituyen personas jurídicas
diferentes que mantienen, cada una por su
lado, relaciones laborales específicas con sus
trabajadores. La circunstancia de que las
sociedades de que se trate tengan no sólo los
mismos propietarios, sino también la misma
dirección y las mismas instalaciones, y trabajen en la misma obra es indiferente a este respecto. Esta conclusión no queda invalidada...
por el concepto de empresa propio del Derecho
de la competencia que se explica por el hecho
de que, cuando no existe un concurso de
voluntades económicamente independientes,
las relaciones en el seno de una unidad econó-
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mica no pueden constituir un acuerdo o una
práctica concertada entre empresas, restrictivos de la competencia...Nada justifica que,
para la aplicación de la Directiva, la unidad
de comportamiento en el mercado de la sociedad matriz y de sus filiales prevalezca sobre
la separación formal entre estas sociedades
que tienen personalidades jurídicas distintas.
En efecto, una solución de esta naturaleza,
que tendría la consecuencia de excluir las
transmisiones entre sociedades de un mismo
grupo del ámbito de aplicación de la Directiva, iría precisamente en contra del objetivo de
ésta, que es garantizar, en la medida de lo
posible, el mantenimiento de los derechos de
los trabajadores en caso de cambio de empresario»7.
Aunque, en línea de principio, la doctrina
de la separación formal de las entidades que
conforman el grupo nos parece acertada,
incluso si se trata de empresas sometidas a
una dirección unitaria intensa –coincidencia
de las personas que dirigen las diversas
empresas–, es lo cierto que habrá que estar
en cada caso al grado de funcionamiento integrado de las diversas empresas, por cuanto
que, cuando concurra el elemento de la confusión de patrimonios, procederá el levantamiento del velo y la declaración de existencia
de una única empresa, de suerte que, en tales
casos, no cabrá la aplicación de la figura de la
transmisión de empresa. En cambio, si lo que
concurre es únicamente el elemento de la confusión de plantillas, sin la confusión de patrimonios, entendemos que ello no determinará
por sí solo la consideración del grupo como
una única empresa sino la mera extensión de
responsabilidades sociales a las empresas del
grupo que se han beneficiado de la fuerza de
trabajo, prevaleciendo, en todo caso, la separación formal de las sociedades.
Cosa distinta es que la personificación
jurídica separada de las diversas sociedades
del grupo y, en ese marco, la operación de
7
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STJCE 2 diciembre 1999 (asunto Allen).
transmisión de empresa, tengan por finalidad la defraudación de los derechos de los
trabajadores, en cuyo caso cabrá dar aplicación a lo dispuesto en el apartado 3 in fine del
art.44 TRLET, en cuya virtud «el cedente y el
cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión
fuese declarada delito».
2.2. El objeto de la transmisión.
Especial referencia a la sucesión
de contratistas o concesionarios
en un mismo servicio o actividad
Como se avanzó, una de las cuestiones más
problemáticas ha sido –y sigue siendo– la de
identificar el objeto de la transmisión.
El artículo 44.1 TRLET alude a la transmisión de la empresa, de un centro de trabajo
o de una unidad productiva autónoma. De
este modo, en tanto la empresa constituye el
objeto máximo de la transmisión, la unidad
productiva autónoma constituye el objeto
mínimo de la transmisión.
Efectivamente, la empresa aparece referida a la organización económica en su conjunto. Por su parte, el centro de trabajo se caracteriza esencialmente por presentar una autonomía organizativa –entendiendo por tal la
existencia de un poder de dirección del personal específico para la unidad considerada– y
una dimensión locativa o material. La unidad
productiva autónoma, en cambio, no presenta
una base de carácter predominantemente
espacial o geográfica, sino de carácter funcional. Es una parte de la empresa que tiene, al
menos, autonomía productiva.
Consiguientemente, es imprescindible que
exista una unidad productiva y que ésta funcione o pueda funcionar «autónomamente».
Se trata, en definitiva, del objeto mínimo
cuya transmisión provoca los efectos de la
normativa estatutaria y viene a identificarse
con la noción de «entidad económica que man-
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tiene su identidad», entendida como «un conjunto de medios organizados a fin de llevar a
cabo una actividad económica, esencial o
accesoria», que se recoge hoy en el artículo 1.1
b) de la Directiva y en el artículo 44.2 TRLET,
y que tiene su origen en la jurisprudencia
comunitaria.
Ciertamente, en este punto contamos con
una abundante y consolidada jurisprudencia
del TJCE sobre el objeto mínimo de la transmisión, dictada en interpretación del ámbito
aplicativo de la Directiva 77/187/CEE, hoy
Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de
marzo de 2001, que debe ser necesariamente
tomada en consideración por las jurisdicciones nacionales.
El TJCE ha construido una noción funcional del objeto de la transmisión tendente a
simplificar la tarea aplicativa/interpretativa
de la norma comunitaria, dada la disparidad
de posiciones doctrinales y jurisprudenciales
acerca del concepto de «empresa», y de otros
que aluden a realidades socio-económicas de
nivel inferior.
Así, el objeto mínimo de la transmisión se
define como la entidad económica que conserva su identidad, ofreciéndose una lista no
exhaustiva de los elementos de apreciación
de la concurrencia de tales requisitos, que
pueden agruparse en cinco categorías8: a) el
tipo de empresa o de centro de actividad de
que se trate; b) la transmisión de elementos
corporales; c) la transmisión de elementos
incorporales; d) el hecho de que el nuevo
empresario se haga cargo o no de la mayoría
de los trabajadores; y d) la continuidad de la
actividad.
De este modo, la «entidad económica» consistiría en un conjunto organizado de elementos (materiales, inmateriales y personales)
que presenta una mínima autonomía funcional o aptitud productiva, con independencia
8
STJCE 18 marzo 1983, Asunto Spijkers.
de que se trate de una actividad accesoria o
principal de la empresa9.
En cuanto al requisito de que la entidad
económica conserve su identidad, cabe indicar que la identidad viene dada por el fin productivo o utilidad económica de la entidad de
que se trata, de suerte que sólo la afectación
de ese conjunto de elementos materiales,
inmateriales y personales dotado de autonomía productiva a la prosecución de la misma
actividad económica u otra análoga puede
determinar la aplicación del mecanismo
subrogatorio, en la medida en que se conservan las mismas o similares posibilidades de
empleo para los trabajadores.
Habida cuenta de la proliferación de los
fenómenos de contrata y subcontrata de
obras y servicios, una de las cuestiones más
problemáticas que se han planteado en la
práctica es la relativa a si es posible la aplicación de la Directiva 2001/23/CE, así como del
artículo 44 TRLET, a los supuestos de sucesión de contratistas en una misma contrata o
concesión.
Al respecto debe señalarse que, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria y
española, la «empresa» a efectos de la aplicación de tales normas, se define como el conjunto de elementos de variada condición y
naturaleza que, debidamente organizados,
posee como finalidad la explotación de una
actividad económica (empresa-organización).
Se excluye, así, de entrada, la noción de
empresa como actividad del empresario, que
puede ser objeto de transmisión (empresaactividad). Es por ello que la sucesión de contratistas o de concesionarios en la mera actividad objeto de la contrata o concesión no
integra sin más el supuesto de hecho de las
normas citadas.
Sin embargo, partiendo de ese planteamiento común, la jurisprudencia comunitaria
9
STJCE 18 marzo 1983 Spijkers; STJCE 7 febrero
1985 Botzen.
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ha evolucionado hacia una concepción más
flexible o funcional de empresa que la acogida
por la jurisprudencia española.
En efecto, el TJCE, aun rechazando que la
mera circunstancia de que se prosiga idéntica
o similar actividad sea suficiente para la aplicación de la Directiva, acoge una noción funcional del objeto de la transmisión, cuya apreciación debe modularse en atención al tipo de
empresa o de centro de actividad de que se
trate. Resulta así que la falta de transmisión
de elementos del activo no excluye necesariamente y en todos los casos la aplicación de la
Directiva, debiendo tenerse en cuenta el tipo
de actividad ejercida, pues, desde el punto de
vista de sus elementos organizativos claves,
no es lo mismo una empresa industrial que
una empresa de servicios. De ello resulta que
la importancia respectiva que debe atribuirse
a los distintos criterios de la existencia de
una transmisión varía necesariamente en
función de la actividad ejercida, o incluso de
los métodos de producción o de explotación
utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de
que se trate. Así, en la medida en que sea
posible que una entidad económica funcione,
en determinados sectores, sin elementos significativos del activo material o inmaterial, la
existencia o inexistencia de transmisión no
puede depender, por definición, de la cesión
de tales elementos10.
Por lo que se refiere en particular al elemento de la transferencia de personal o, en
otros términos, al hecho de que el nuevo
empresario se haga cargo o no de la mayoría
de los trabajadores, conviene señalar que
dicho elemento aparece tempranamente citado como criterio a tomar en consideración a la
hora de valorar la existencia de una entidad
económica en el asunto Spijkers 1 1 . Sin
embargo, es lo cierto que hasta el asunto
10
STJCE 14 abril 1994, Schmidt; STJCE 7 marzo
1996, Merckx/Ford Motors.
11
STJCE 18 marzo 1986.
228
Süzen12 tal elemento no se había llegado a
aplicar a un supuesto de sucesión de contratistas en la misma actividad en cuanto elemento determinante para valorar la existencia de una transmisión. En el citado caso, el
TJCE va a señalar que la Directiva no se aplica a una situación de sucesión de contratistas
en el servicio de limpieza de unas instalaciones si la operación no va acompañada de una
cesión de elementos significativos del activo
material o inmaterial «ni el nuevo empresario
se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata». Con tal planteamiento, el TJCE limita el margen de apreciación de los jueces y tribunales nacionales a la
hora de valorar la concurrencia de una transmisión de empresa en los supuestos de
empresas de servicios al concebir el elemento
del traspaso de plantilla como un elemento
particularmente relevante en esa tarea de
interpretación.
En los supuestos, pues, de empresas de
servicios, entre otras circunstancias de
hecho, deberá tomarse en consideración el
hecho de que el nuevo empresario se haga
cargo o no de la mayoría de los trabajadores
en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra,
ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común
puede constituir una entidad económica13.
Sin embargo, inicialmente, esa doctrina se
construye sobre la base de supuestos de
hecho en los que la asunción de personal por
el nuevo contratista o empresario entrante se
lleva a cabo de forma voluntaria (asunto Sánchez Hidalgo), o bien en los que el nuevo con-
STJCE 11 marzo 1997.
Esta línea de argumentación se continúa en posteriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo,
en supuestos de sucesión de contratistas (así, STJCE 10
diciembre 1998 SÁNCHEZ HIDALGO; STJCE 10 diciembre
1998 HERNÁNDEZ VIDAL; STJCE 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab).
12
13
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tratista no asume personal del anterior sin
estar obligado a ello por convenio colectivo
(asuntos Süzen o Hernández Vidal), de suerte que tal doctrina planteaba la duda de si
también cabía otorgar relevancia al elemento
del traspaso de personal en los supuestos en
que la asunción de plantilla venía impuesta
por el convenio colectivo aplicable al nuevo
contratista o empresario entrante o, en su
caso, por el pliego de condiciones administrativo.
Las dudas suscitadas quedaron resueltas
con la STJCE 24 enero 2002 (asunto Temco),
en la medida en que el Tribunal de Justicia
concluyó que:
«el artículo 1.º, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, 14 febrero
1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de
centros de actividad, debe interpretarse en
el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios,
que había confiado contractualmente la
limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato
por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de
los mismos trabajos, un nuevo contrato con
un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión
de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el
subcontratista y el nuevo empresario, pero
el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de
una parte del personal del subcontratista,
siempre que el mantenimiento del personal
se refiera a una parte esencial, en términos
de número y de competencia, del personal
que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato».
Esta doctrina presenta un efecto jurídico
directo de enorme importancia: a efectos de
nuestro derecho interno, ya no procede distinguir entre subrogación legal y subrogación
convencional, por cuanto que, en ambos
casos, se aplica la Directiva, y, por tanto, el
régimen legal previsto en materia de trasmisión de empresa. Doctrina que, como se verá,
encuentra un difícil encaje en las construcciones doctrinales y judiciales sobre transmisión
de empresa elaboradas en nuestro país hasta
la fecha.
Entrando ya en el análisis de la jurisprudencia española, debe indicarse que, como se
avanzó, ésta ha venido defendiendo tradicionalmente una noción de empresa entendida
como organización y no así como actividad del
empresario, de suerte que, hasta fechas
recientes, era doctrina constante del Tribunal Supremo que «en los casos de sucesión de
contratas no hay transmisión de la misma
sino finalización de una, y comienzo de otra
formal y jurídicamente distinta, con un nuevo
contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los
mismos servicios los que se siguen prestando,
no produciéndose por tanto la subrogación del
nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de
condiciones, que de ser aceptado vinculará al
nuevo concesionario, o se derive de normas
sectoriales, si no se transmite los elementos
patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la
explotación, pues, caso contrario, lo que hay es
una nueva sucesión temporal en la actividad
sin entrega del soporte patrimonial necesario
para la realización de ésta, no siendo por tanto de aplicación el artículo 44 ET»14.
Esta doctrina no se modulaba en atención
al tipo de empresa o de actividad, de suerte
que, tratándose de empresas de servicios que
desarrollaban sus actividades con escaso
14
Así, véanse, entre otras, STS 14 abril 2003, RJ
5194; STS 18 marzo 2003, RJ 3385; STS 22 mayo
2000; STS 26 abril 1999; STS 29 abril 1998; STS 6-21997.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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229
ESTUDIOS
soporte patrimonial, la aplicación estricta de
la noción de «empresa-organización» determinaba la exclusión de la existencia de transmisión de empresa en los casos de sucesión de
contratistas, al no verificarse el traspaso de
elementos del activo. Consiguientemente, en
tales sectores de actividad, la continuidad de
las relaciones de trabajo en los casos de cambio de contratista o concesionario se hacía
depender de la autonomía individual o colectiva, esto es, de la existencia de un pliego de
condiciones administrativo o de un convenio
colectivo aplicable al empresario entrante
que impusiera dicha obligación de mantenimiento de las relaciones de trabajo adscritas
a la contrata o concesión.
fácticos de los que pueda deducirse que el
cambio o variación de la empresa a la que se
encomiendan los servicios de limpieza en el
centro de trabajo hubiere comportado la
transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuraban la
infraestructura u organización empresarial
básica de la explotación o que hubiere ido
acompañada de una cesión, entre ambos
empresarios de limpieza, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni que
el nuevo empresario se hubiere hecho cargo
por tal causa de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata»15.
Sin embargo, habida cuenta de la jurisprudencia comunitaria, que en los últimos años
ha venido matizando la noción de empresa
como organización cuando se enfrentaba a
supuestos de sucesión de contratistas cuya
actividad consistía en la prestación de servicios que requerían un escaso soporte patrimonial y cuya organización reposaba en el elemento personal, el Alto Tribunal español se
ha visto en la necesidad de tener que incorporar como elemento de juicio relevante a la
hora de determinar la existencia de transmisión de empresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata (empresa
industrial, de servicios, etc.) y, en particular,
a raíz de la línea jurisprudencial iniciada con
el caso Süzen, atender al elemento de la
transmisión de plantilla, esto es, al hecho de
si el nuevo concesionario se ha hecho o no cargo de una parte esencial, en términos de
número y de competencia, de los trabajadores
que su antecesor destinaba al cumplimiento
de su contrata.
No obstante, años más tarde, el Tribunal
Supremo va a poner de manifiesto abiertamente sus reservas sobre el criterio de la
transferencia de personal.
De este modo, a partir de 1997, en buena
parte de pronunciamientos del Tribunal
Supremo ya se va a tomar en consideración
de forma expresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata. Así, en un
supuesto de sucesión de contratistas en un
servicio de limpieza, se indica que «en el
supuesto ahora enjuiciado no existen datos
230
Así, en su Sentencia de 20 de octubre de
200416, y tras numerosos pronunciamientos
previos sobre el mismo supuesto de hecho en
los que se había obviado el elemento de que se
trata, el Alto Tribunal, después de reconocer
que la doctrina del TJCE vincula a los órganos
judiciales españoles y de acatar la doctrina
sobre la sucesión de plantillas, expone por vez
primera sus dudas sobre la corrección del criterio elaborado por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, en un supuesto
de sucesión de contratistas en el que se impone la continuidad de las relaciones de trabajo
a través del pliego de condiciones administrativo. Se trataba, en concreto, de la sucesión de
Eurohandling (formada por Air España S.A. y
F.C.C. Agua y Entorno Urbano, S.A.) en la
prestación del servicio de asistencia en tierra
a las arenovanes y pasajeros en el aeropuerto
de Gran Canaria, previamente adjudicado por
el ente público AENA a Iberia, L.A.E., S.A.,
sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling.
15
16
STS 10 diciembre 1997(RJ 736/1998).
RJ 7162/2004.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
El Tribunal Supremo razona que:
«difícilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de
una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste
en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la
empresa cedente por la cesionaria, con lo
que no cabe, en principio, transformar ese
efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación
«total o parcial» de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con
la transmisión de un establecimiento
empresarial, sino que se trata de decisiones
de la autonomía privada o de la autonomía
colectiva, que se orientan bien a la nueva
contratación de unos trabajadores con
experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías
adicionales para el personal de la empresa
saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la
entrada en el desempleo, como ha sido el
caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales,
entre los que pueden citarse los de limpieza
y seguridad. Pero precisamente estas
garantías se han establecido porque el
supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si
se sostiene que en estos casos hay sucesión
con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma –que no implica sólo el
mantenimiento de los contratos, sino la
conservación de su contenido contractual
y, sobre todo, la aplicación de un régimen
muy severo de responsabilidad solidaria
en las obligaciones laborales y de Seguridad Social–, la consecuencia más probable
no será una mejora de la protección de los
trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportuni-
dades de empleo a los trabajadores que
supuestamente se quiere proteger, como
muestra de modo claro la comparación de
las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal
no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente
(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero
de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia
de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de
30 de enero de 1999 ), porque la empresa
había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo
que paradójicamente basta no contratar a
los trabajadores del anterior contratista
para evitar la sucesión, cuando la función
de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario».
De lo expuesto se desprende que la máxima preocupación del Tribunal Supremo es la
de evitar que, en los casos de subrogación
pactada convencionalmente o impuesta a través del pliego de condiciones administrativo,
la imperativa asunción por el nuevo contratista de la plantilla del anterior se considere
como una transmisión ex art.44 TRLET, y,
por tanto, que se excluya la aplicación del
régimen jurídico ad hoc previsto en el convenio o pliego de condiciones administrativo a
favor del más riguroso régimen legal que «no
implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un
régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social».
Téngase en cuenta que, a diferencia de la
subrogación que opera ex lege, la subrogación
convencional se ha visto sometida en la negociación colectiva española a diversos condicionantes, de suerte que nos situamos ante una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
231
ESTUDIOS
subrogación de efectos limitados. Entre los
condicionantes más frecuentes encontramos
tres.
En primer lugar, se condiciona la subrogación desde un punto de vista subjetivo estableciéndose como requisito que el trabajador
adscrito al servicio objeto de transmisión tenga una determinada antigüedad en el puesto
de trabajo. Con ello se trata de evitar una
adscripción indiscriminada de trabajadores
en un momento temporalmente próximo al de
la pérdida de la contrata.
El Tribunal Supremo ha precisado a este
respecto que «la norma sectorial ha de ser
interpretada restrictivamente, puesto que viene a constituir una excepción a la regla general, y en tal sentido cuando exige que los siete
meses inmediatamente anteriores a la sucesión en la contrata o concesión el trabajador
esté destinado a ella, salvo las ausencias
reglamentarias, ha de ser aplicado literalmente, de modo que no cabe incluir en dicho
período de permanencia la ausencia del trabajador durante un mes en que estuvo destinado a otro local, del que regresó después»17.
En segundo término, se condiciona la
subrogación desde un punto de vista formal,
fijándose obligaciones de información a cargo
de la empresa que pierde la contrata cuyo
incumplimiento acarrea la inaplicación de la
garantía subrogatoria.
El Tribunal Supremo ha tenido también
ocasión de pronunciarse sobre el particular,
señalando que «en los supuestos en que no se
produce una transmisión de empresa en los
términos del artículo 44 ET, la subrogación
empresarial puede tener lugar con fundamento en el convenio colectivo aplicable, a cuyos
presupuestos, extensión y límites debe estarse,
por lo que, partiendo del incumplimiento por
parte de la empresa saliente de sus esenciales
obligaciones de información a la entrante
17
232
STS 8 junio 1998, RJ 6693.
necesarias para que se produjera la subrogación, cabe negar la existencia de subrogación,
garantizándose, en todo caso, el empleo de los
trabajadores al mantenerse la relación laboral con la empresa saliente»18. Ahora bien,
como ha matizado el Alto Tribunal «la subrogación puede operar incluso cuando la documentación no está totalmente completa, siempre que no se trate de falta de documentación
imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores
afectados y para justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social»19.
En tercer y último lugar, se limitan los
efectos propios de la transmisión, pues, a
menudo, la garantía convencionalmente pactada se refiere únicamente a la continuidad
de las relaciones laborales mediante la incorporación a la nueva empresa de los trabajadores de la anterior contratista, pero sin
imponerse propiamente una subrogación
empresarial, al tiempo que se excluye la responsabilidad solidaria de la empresa entrante por las deudas pendientes al tiempo de la
subrogación convencional20.
No cabe duda, por tanto, de que la subrogación convencional presenta unos efectos
más limitados que la legal, de modo que, de
equipararse ambos tipos de subrogación por
aplicación de la jurisprudencia comunitaria,
el Alto Tribunal alerta del muy probable
efecto de «desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional
de estas garantías, que acabarán privando
de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger».
18
Entre otras, véanse SSTS 10 diciembre 1997 (RJ
1998/736); 9 febrero 1998 (RJ 1644); 29 abril 1998 (RJ
3879); y 30 septiembre 1999 (RJ 9100).
19
SSTS 11 marzo 2003, (RJ 2003/3353) y 28 julio
2003 (RJ 782).
20
Véanse sobre el particular SSTS 31 marzo 1998
(RJ 4575), y 15 octubre 2002 (RJ 1372).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
Para ilustrar su crítica, el Tribunal Supremo alude a los asuntos Sánchez Hidalgo y
Hernández Vidal resueltos por el TJCE. No
obstante, en nuestra opinión, tales supuestos
no son idénticos al que nos ocupa, por cuanto
que en ninguno de ambos casos la asunción
de personal por parte del empresario entrante venía impuesta por convenio colectivo o por
el pliego de condiciones administrativo.
Por tanto, parece lógico que, en el caso
Hernández Vidal –en que una empresa que
encomendaba a otra empresa la limpieza de
sus locales decide poner fin al contrato que la
vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar
por sí misma esas tareas con trabajadoras de
nueva contratación–, la no asunción por parte del empresario arrendatario del elemento
organizativo clave de la actividad de limpieza
como es el personal excluya la existencia de
transmisión de una entidad económica. En
cambio, en el caso Sánchez Hidalgo, tratándose del servicio de atención domiciliaria, es
lo cierto que la asunción voluntaria por parte
del nuevo contratista del personal competente para llevar a cabo tal actividad, sí puede
considerarse como transmisión de una entidad económica, habida cuenta que se trata de
una actividad cuyo desempeño descansa fundamentalmente en el elemento personal y
este elemento organizativo clave es «adquirido» voluntariamente por el nuevo empresario
como quién adquiere los elementos patrimoniales de una empresa en sentido clásico
–empresa industrial–.
La crítica del Tribunal Supremo consiste
en señalar que, en los casos de que se trata,
basta con no contratar a los trabajadores del
anterior contratista para evitar la sucesión,
cuando la función de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario
cedente mantengan sus contratos con el
cesionario. Sin embargo, no existe paradoja
alguna en este resultado pues las garantías
de la transmisión sólo operan cuando se
adquiere una entidad económica y esta
noción debe ponerse en relación con el tipo de
empresa o actividad de que se trate, de suer-
te que si el elemento personal constituye realmente el elemento organizativo clave de la
actividad que se prosigue por el nuevo empresario y como tal es asumido libremente por
éste, se habrá transmitido efectivamente una
entidad económica, pero no así en caso contrario.
Ahora bien, la paradoja sí se produce, y
resulta irresoluble, cuando se aplica el régimen jurídico previsto en la Directiva a un
supuesto de sucesión de contratistas en que
la transmisión de personal del empresario
saliente al entrante resulta imperativa para
el segundo, al venir impuesta por convenio
colectivo o por el pliego de condiciones administrativo.
Y es que, como bien indica el Alto Tribunal, «la incorporación total o parcial de la
plantilla que se produce en estos casos nada
tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de
decisiones de la autonomía privada o de la
autonomía colectiva, que se orientan bien a la
nueva contratación de unos trabajadores con
experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente
con el fin de evitar que la terminación de la
contrata suponga para ellos la entrada en el
desempleo».
Ciertamente, hay que tener en cuenta que,
en la mayoría de supuestos de subrogación
convencional, el personal adscrito a la contrata es fácilmente sustituible al tratarse de trabajos de ejecución de escasa cualificación profesional (limpieza o vigilancia y seguridad),
de modo que parece lógico establecer una
garantía de estabilidad en el empleo, si bien,
como contrapartida, no se aplica el entero
régimen jurídico previsto en el art.44 TRLET,
sino, como se vio, un régimen subrogatorio de
alcance más limitado. En este punto, compartimos plenamente el razonamiento del Tribunal Supremo, por cuanto que si en los casos de
subrogación convencional se ha de aplicar
igualmente el régimen jurídico legal la conse-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
233
ESTUDIOS
cuencia más probable no será una mejora de
la protección de los trabajadores, sino un
efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de
estas garantías.
En efecto, cuando la subrogación viene
impuesta por convenio colectivo o por el pliego de condiciones administrativo, no es posible discernir si el elemento personal es o no
clave en el desarrollo de la actividad de que se
trata para el empresario entrante. Probablemente, en actividades como la limpieza o la
vigilancia y seguridad, el elemento personal
–con escasa cualificación profesional, y por
ello fácilmente sustituible, y con funciones
que no se desarrollan en contacto con el público o los clientes de la empresa– no constituya
normalmente por sí solo una entidad económica. De este modo, lo lógico es que el empresario entrante aporte su propio personal, a
menos que el convenio o el pliego de condiciones administrativo imponga otra cosa.
De lo expuesto se deriva que, en nuestra
opinión, el punto de mira debería situarse en
el carácter voluntario o imperativo de la
transferencia de personal, debiéndose otorgar relevancia a la asunción de personal por
parte del empresario entrante únicamente
cuando estemos ante una «adquisición»
voluntaria de ese elemento organizativo,
pues ello será revelador de la transmisión de
una auténtica entidad económica. Ciertamente, sólo podremos concluir que el elemento personal es lo suficientemente relevante
como para constituir el núcleo organizativo
básico de la actividad que se prosigue cuando
aquél sea asumido libremente por el nuevo
empresario como el que libremente adquiere
una empresa de tipo industrial. No se trata
de dejar al arbitrio del empresario la continuidad de las relaciones de trabajo sino de
determinar si esas relaciones de trabajo constituyen una auténtica entidad económica que
es asumida como tal por el nuevo empresario.
Siendo así, en los supuestos de sucesión de
contratistas en servicios que no requieran
234
elementos patrimoniales relevantes para su
desarrollo, cabrían tres opciones:
a) se impone la subrogación empresarial
vía convencional, en cuyo caso la asunción de personal por el nuevo empresario resultará imperativa, de suerte
que no cabrá apreciar la existencia de
sucesión de empresa y el alcance de la
subrogación se ajustará al régimen
jurídico específico previsto en el pliego
administrativo o en el convenio aplicable; o bien
b) no se impone la subrogación empresarial vía convencional y el nuevo concesionario no asume voluntariamente
buena parte del personal del anterior,
en cuyo caso no cabrá apreciar la existencia de transmisión de empresa por
cuanto que no se ha transmitido una
entidad económica; o bien
c)
no se impone la subrogación empresarial vía convencional y el nuevo concesionario asume voluntariamente buena parte del personal del anterior, en
cuyo caso se aplicará el régimen previsto en el art.44 TRLET, si, por el tipo
de actividad, el elemento organizativo
básico reside en el personal que presta
servicios.
En todo caso, es preciso reconocer que no
es ésta la tesis defendida por el TJCE.
La segunda dificultad de la doctrina de la
sucesión en la plantilla apuntada por el Alto
Tribunal se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores
frente a descentralizaciones productivas
estratégicas. Así, se indica que:
«La subrogación en los contratos está
vinculada a la transmisión de la empresa,
porque de esta forma se establece una
garantía frente a la pérdida del empleo que
se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con
un establecimiento productivo. Esta
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
garantía se invierte cuando, sin que exista
ese soporte objetivo de la transmisión del
establecimiento empresarial o de los
«intangibles» que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre
empresarios, transfiriendo de uno a otro a
los trabajadores, para que los contratos de
trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría
general de las obligaciones, este cambio no
es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de
empresario (deudor de salario) sólo puede
realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes
prestaciones a cargo del empresario), como
dice claramente el artículo 1205 del Código
Civil. Esta norma general –garantía esencial para los trabajadores de mantener su
vinculación a una empresa sólida y solvente– sólo tiene la excepción del artículo 44
del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la
garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa
o de la unidad productiva correspondiente.
Aceptar, por tanto, la mera transferencia
de la plantilla como una sucesión de
empresa es alterar la significación de la
garantía contenida en el artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que
se produjo la transferencia de personal
aquí debatida, y deteriorar gravemente las
garantías de los trabajadores. Como ya
dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero
de 1990 , una mera cesión de los contratos
de trabajo no es una sucesión de empresa y
afirmar lo contrario pone en crisis todo el
sistema de protección del artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores».
En la exposición de este contraefecto negativo, entendemos que el Tribunal debería
matizar su doctrina tomando en consideración el tipo de empresa o actividad de que se
trata. Ciertamente, si desvinculamos el criterio de la transferencia de plantilla del tipo de
empresa podrían producirse situaciones de
clara desprotección de los trabajadores cuando, tratándose de una empresa cuya actividad requiere de un soporte patrimonial relevante, el mero acuerdo entre empresarios,
transfiriendo de uno a otro a los trabajadores,
pudiera determinar sin más la cesión de los
contratos de trabajo de uno a otro. Pensemos,
por ejemplo, en el caso de una empresa industrial que, vía acuerdo con otra empresa, y sin
que exista transmisión de elementos patrimoniales relevantes, traspasa parte de su
personal a esa otra empresa. Evidentemente,
no existe justificación posible para la cesión
de contratos, en la medida en que no se produce la transmisión de una entidad económica susceptible de funcionamiento autónomo,
al no transmitirse los elementos patrimoniales básicos que permiten la explotación de la
actividad.
Sin embargo, en los supuestos de empresas cuya actividad requiere escaso soporte
patrimonial y por ello mismo descansa fundamentalmente en el elemento humano, no se
producirán descentralizaciones productivas
fraudulentas sin más, en el sentido de que los
trabajadores puedan ser cedidos a empresarios que ya no cuentan con un establecimiento productivo que haga posible la continuación de su actividad. Y es que su actividad
probablemente podrá continuarse porque
disponen del personal competente necesario
para desarrollarla, al no exigir a tales efectos
elementos patrimoniales relevantes.
En todo caso, el problema que aborda el
Alto Tribunal es el de aquellos supuestos de
sucesión de contratistas en actividades que
no requieren medios patrimoniales relevantes para su desarrollo y en los que la transmisión de personal viene exigida por convenio
colectivo o por el pliego de condiciones administrativo, imponiéndose la cesión de los contratos no sólo al empresario entrante sino
también a los trabajadores afectados. En
suma, la preocupación del Tribunal se centra
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
235
ESTUDIOS
ahora en la posibilidad de que, al equipararse
la subrogación convencional con la legal, la
cesión de los contratos de trabajo pueda
imponerse a los trabajadores afectados.
Conviene tener en cuenta a este propósito
que el propio TJCE ha precisado en Sentencia
24 enero 2002 (asunto Temco) que:
«el artículo 3.º, apartado 1, de la Directiva enuncia el principio de la transmisión
automática al cesionario de los derechos y
obligaciones que resulten para el cedente
de los contratos de trabajo existentes en la
fecha de la transmisión de la empresa. La
norma que resulta de estas disposiciones,
según la cual la transmisión tiene lugar
sin el consentimiento de las partes de que
se trate, debe considerarse imperativa; en
perjuicio de los trabajadores, no pueden
admitirse excepciones a lo previsto en ella.
Por consiguiente, la efectividad de los
derechos que la Directiva confiere a los trabajadores no puede depender de la voluntad del cedente, ni del cesionario, ni de los
representantes de los trabajadores, ni
siquiera de los propios trabajadores (sentencia de 25 julio 1991, D’Urso y otros, C362/89). Sin embargo, aunque la transmisión del contrato de trabajo se impone tanto al empresario como al trabajador, el
Tribunal de Justicia ha admitido la facultad de este último para negarse a que su
contrato de trabajo sea transferido al
cesionario (véase la sentencia 16 diciembre
1992, Katsikas y otros, asuntos acumulados C-132/91, C-138/91 y C-139/91). En
ese caso, la situación del trabajador
depende de la legislación de cada Estado
miembro: bien el contrato de trabajo que
vincula al trabajador con la empresa
cedente podrá ser resuelto a iniciativa del
trabajador o del empresario, o bien, el contrato se mantendrá en vigor con esta
empresa (véase, en particular, la sentencia
Katsikas y otros)».
En definitiva, pues, el TJCE desvincula la
existencia de transmisión de empresa del
236
efecto de la cesión de los contratos respecto de
los trabajadores afectados, de suerte que puede existir transmisión y, en cambio, no producirse la cesión contractual por negarse a ello
los trabajadores implicados.
Sin embargo, si, por aplicación de la jurisprudencia comunitaria, la subrogación convencional debe ser tratada como la legal, el
personal afectado podrá negarse a que su
contrato sea transferido al nuevo contratista
o concesionario, si bien, a falta de expresa
indicación normativa en nuestro derecho
interno, en principio, el contrato no se considerará vigente con la empresa saliente sino
resuelto a iniciativa del trabajador –baja
voluntaria– o bien, aun considerándose
vigente, la negativa del trabajador se interpretará como un incumplimiento de una
orden empresarial legítima susceptible de
ser sancionado disciplinariamente21; conclusión que se sitúa en abierta contradicción
con la tesis imperante en nuestra jurisprudencia en los casos de subrogación convencional, por cuanto que si el trabajador afectado no consiente la subrogación, su contrato
se considerará vigente con el empresario
saliente, sin perjuicio de que éste pueda acudir, en su caso, a un despido por causas
empresariales.
A modo de recapitulación de lo hasta aquí
expuesto, baste señalar que, para evitar la
paradoja de que el principal efecto de la
transmisión –la asunción del personal por el
empresario entrante– se transforme en la
causa determinante de la misma, debería tra-
21
Conviene precisar a este respecto que no se trata
de una cuestión de fácil solución, como evidencia el
propio Tribunal Supremo cuando señala que «en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en
el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser
transferido obligatoriamente a la empresa adquirente,
aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión;
cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser
abordada aquí al quedar al margen de la decisión del
pleito» (STS 20 octubre 2004 (RJ 7162).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
zarse una distinción entre la transferencia de
personal voluntaria y la transferencia de personal impuesta al nuevo empresario, por
cuanto que sólo en el primer caso puede existir genuina transmisión de una entidad económica. De no ser así, se presenta el riesgo de
desincentivar la fijación de garantías subrogatorias vía convenio colectivo o a través del
pliego de condiciones administrativo, no sólo
por las mayores cargas que se imponen a los
empresarios implicados sino también a los
trabajadores afectados.
Consiguientemente, el elemento de la
transferencia de personal sólo debería tener
virtualidad en los casos de empresas de servicios con escaso soporte patrimonial en que el
nuevo empresario asume voluntaria y pacíficamente – con aceptación expresa o tácita de
los trabajadores afectados – toda o parte de la
plantilla del anterior contratista, y su finalidad sería la de impedir que, en tales casos, el
nuevo empresario pueda desconocer respecto
de esos concretos trabajadores las garantías
de mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo y otras de las previstas en la
normativa comunitaria sobre transmisión de
empresa.
En todo caso, el Tribunal Supremo va a
concluir que, en el supuesto de que se trata,
no es posible aplicar el criterio de la sucesión
en la plantilla, ya que «lo que ha habido es
una decisión de la empresa demandada Iberia de transferir parte de su plantilla a otra
empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora
bien, la decisión de una empresa de transferir
su plantilla a otra no equivale a la asunción
de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de
empresa, porque tal asunción tiene que ser
pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de
una parte, que, como es conocido, ha sido
impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos
colectivos».
Conclusión que parece difícilmente defendible a la luz de la jurisprudencia comunitaria analizada, puesto que en el tan citado
asunto Temco, el TJCE admite que la asunción de personal por el empresario entrante
no sea ni voluntaria ni pacífica sino que pueda venir impuesta por el convenio colectivo
que le resulte aplicable, siendo entonces
obligatoria para el nuevo empresario, sin
perjuicio de que los trabajadores afectados
puedan negarse a la cesión de sus contratos
de trabajo con las consecuencias previstas
en la legislación nacional que resulte aplicable.
Sea como fuere, habrá que esperar a que el
TJCE vuelva a pronunciarse sobre un
supuesto idéntico al que nos ocupa, a fin de
determinar el nivel de consolidación de esa
nueva línea interpretativa.
3. EFECTOS JURÍDICO-LABORALES
DE LA TRANSMISIÓN
3.1. La subrogación empresarial:
significación y alcance
La subrogación del nuevo empresario en
todos los derechos y obligaciones laborales y
de Seguridad Social del anterior opera ex lege
cuando se verifica la concurrencia de una
transmisión de empresa, de centro de trabajo
o de unidad productiva autónoma. Ello significa que se mantienen los derechos y obligaciones ya generados y que continúan las relaciones de trabajo existentes al tiempo de la
transmisión.
Ahora bien, a falta de mayor precisión normativa, surge la duda de si el nuevo empresario adquiere las deudas contraídas por el
anterior empresario o solamente las que se
generen a partir de la fecha de la transmisión. En cualquier caso, la cuestión planteada
pierde importancia desde el momento en que
el propio precepto legal contempla la responsabilidad solidaria de ambos empresarios
durante tres años de las obligaciones labora-
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ESTUDIOS
les nacidas con anterioridad a la transmisión
y que no hubieran sido satisfechas22.
En suma, de lo que se trata es de determinar si la titularidad de la obligación pasa o no
del cedente al cesionario, y, por tanto, si se
trata o no únicamente de un supuesto de
extensión de responsabilidades sociales, permaneciendo la deuda en la persona del anterior empresario, de suerte que, en su caso, el
empresario cesionario podría reclamar al
empresario cedente el importe de las deudas
ajenas.
Sobre esta cuestión, y tras la nueva redacción del art.44 TRLET derivada de la Ley
12/2001, ha tenido ocasión de pronunciarse la
Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo23. Así, partiendo de considerar que «el
indicado precepto en su conjunto puede ser
interpretado de dos maneras, pues admite
pensar que contiene en exclusiva una garantía
de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto de los trabajadores cedidos, pero
también permite sostener que contiene dos
garantías, a saber, la de la estabilidad antes
indicada, pero también la garantía añadida
de una responsabilidad solidaria de los dos
empresarios respecto de todas las deudas
laborales del empresario cedente con respecto
a sus trabajadores, tanto los cedidos como los
no cedidos», el Alto Tribunal sostiene que «la
reforma introducida por la Ley 12/2001, 9
junio, lo que ha hecho es extraer el principio
de responsabilidad solidaria del apartado 1
del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho precepto, y ha
sacado igualmente de dicho apartado el deber
de comunicación a los representantes de los
trabajadores para situarlo en los apartados 6
y siguientes del mismo, tratando por primera
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión de
empresa» en VV.AA.: Estatuto de los Trabajadores.
Comentado y con jurisprudencia (Dir. Salvador del Rey
Guanter), La Ley, Madrid, 2005, pág. 770.
23
SSTS 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003, RJ
6108).
22
238
vez con total independencia el principio de
subrogación –apartado 1–, la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado, con lo cual ha ayudado a despejar las
dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir a favor de la segunda de las tesis
antes indicadas».
Y es que «desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía
de la subrogación, sino también la garantía
de la responsabilidad solidaria de ambos
empresarios sobre deudas laborales del
cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el
lugar del otro, tanto en la titularidad de los
derechos que éste tuviera como en relación con
sus obligaciones». Por tanto, se concluye que
«el legislador español, yendo más allá del
comunitario, ha establecido que, en caso de
sucesión empresarial no sólo se produce la
subrogación de la nueva en los derechos y
obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la
responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la
empresa cedente tuviera pendientes de abonar».
Con todo, el Alto Tribunal matiza que «la
responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder
por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas
del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores
frente a posibles transmisiones fraudulentas
llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones
sin su consentimiento como a favor de los
empresarios responsables si se tiene en cuenta
que esta responsabilidad además de solidaria
no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se
mantiene viva durante tres años a contar de
la transmisión».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
A la vista de todo ello, el Tribunal va a concluir que el art.44 TRLET impone la responsabilidad solidaria de ambas empresas con
respecto a las deudas laborales preexistentes
a la transmisión respecto de un trabajador no
cedido.
Aunque la respuesta no resulta todo lo clara que cabía esperar, parece que el Alto Tribunal sitúa la diferencia entre ambas garantías –la garantía de la subrogación y la garantía de la responsabilidad solidaria– en el
hecho de que, en tanto la subrogación supone
la mera continuidad en los derechos y obligaciones del empresario anterior respecto del
personal transmitido, produciéndose una
sustitución en la titularidad de esos derechos
y obligaciones pero con efectos ad futurum
–esto es, a partir de la transmisión–, la responsabilidad solidaria alcanza a todas las
deudas del cedente nacidas con anterioridad
a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas –, tanto respecto de los contratos de
trabajo vigentes al tiempo de la transmisión
como de los no vigentes, con la diferencia de
que el nuevo empresario no asume la titularidad de esas deudas anteriores, pudiendo
reclamarlas, por tanto, al empresario cedente.
En todo caso, no parece existir obstáculo
para que cedente y cesionario pacten la titularidad final sobre las obligaciones transmitidas, habida cuenta que ambos empresarios
son responsables solidarios por aquéllas sin
que por ello pueda entenderse tal pacto como
fraudulento o en perjuicio de terceros24.
3.1.1. Los derechos y obligaciones
a garantizar en caso de sucesión:
alcance de la subrogación
Entre las novedades más destacadas introducidas en este ámbito por la Ley 12/2001, se
24
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión de
empresa», ob.cit., pág. 770.
sitúa la relativa a las obligaciones en materia
de Seguridad Social, puesto que se incluyen
de forma expresa dentro del efecto subrogatorio los compromisos de pensiones y cuantas
obligaciones en materia de protección social
complementaria hubiere adquirido el cedente.
Hasta ese momento, y en la medida en que
la Directiva no establecía en este aspecto una
obligatoriedad de continuación, al menos en
su conjunto, las decisiones judiciales habían
resultado poco claras y, en ocasiones, contradictorias.
Ahora, el nuevo art.44 TRLET no deja
lugar a dudas y opta por una alternativa
notablemente más amplia que la propia normativa comunitaria, en tanto que no sólo se
limita a otorgar continuidad respecto a lo que
genéricamente denomina «compromisos por
pensiones» –cuyo epicentro viene dado, sin
duda, por lo contemplado en la normativa
sobre Planes y Fondos de Pensiones–, sino
que, además, teniendo en cuenta el sentido
más limitado que esta expresión tiene respecto a la de «Seguridad Social (o protección
social) complementaria» acoge a esta última
en su sentido más amplio, al incluir todo tipo
de «mejoras voluntarias».
Dejando a un lado las mejoras voluntarias
de la Seguridad Social más «coyunturales»,
como puedan ser las relacionadas con la incapacidad temporal, lo cierto es que la subrogación en materia de prestaciones de más largo
plazo, como puedan ser las pensiones, plantean un nivel de complejidad mucho más acentuado.
En efecto, teniendo en cuenta que en el
precepto no se distingue según la fuente origen de tales obligaciones en materia de protección social complementaria, el mantenimiento de los derechos relacionados con este
ámbito de pensiones ha de armonizarse con
dos datos: el que la fuente de regulación originaria es, en principio y por regla general, un
instrumento tan susceptible de variación
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239
ESTUDIOS
como es el convenio colectivo y el que, además, tales convenios colectivos cuentan ahora con una declaración expresa en el propio
art.44 TRLET respecto de una vigencia limitada para los trabajadores afectados por la
cesión –apartado 4–.
Aunque, a juicio del TJCE, las prestaciones de jubilación anticipada reguladas por
convenio colectivo no constituyen una prestación de jubilación en el sentido del art.3,
apartado 3 de la Directiva, es lo cierto que la
doctrina vertida en la Sentencia 6 noviembre
2003 (asunto Martín) puede resultar de aplicación al supuesto que nos ocupa, en la medida en que pone de manifiesto la relevancia
del tipo de fuente reguladora de la prestación
complementaria de que se trata a efectos de
su intangibilidad posterior por el nuevo
empresario. Así, se indica que la Directiva
«se opone a que el cesionario ofrezca a los trabajadores de una entidad transmitida condiciones menos favorables en materia de jubilación anticipada que las que les aplicaba el
cedente y a que dichos trabajadores acepten
tales condiciones cuando éstas simplemente
se equiparan a las condiciones aplicables a
los demás empleados del cesionario en el
momento de la transmisión, excepto si las
condiciones más favorables aplicadas anteriormente por el cedente procedían de un convenio colectivo que ya no es jurídicamente
aplicable a los trabajadores de la entidad
transmitida».
En todo caso, si la protección social complementaria se ha articulado mediante un
plan de pensiones, habrá que tener en cuenta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 5.4 f)
del Texto Refundido de la Ley 8/1987, de 8 de
junio, de Regulación de los Planes y Fondos
de Pensiones25, por cuanto que señala que,
salvo acuerdo en contrario, no será causa de
terminación del plan de pensiones la cesión
Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley 8/1987.
25
240
global del patrimonio, subrogándose la entidad resultante o cesionaria en la condición de
promotor del plan de pensiones. Además, conviene precisar que, si a consecuencia de la
transmisión de empresa –fusión–, una misma entidad resulta promotora de varios planes de pensiones del sistema de empleo, será
preciso integrar en un único plan de pensiones a todos los partícipes y sus derechos consolidados, y en su caso a los beneficiarios, en
el plazo de doce meses desde la fecha de efecto de la transmisión.
3.1.2. La continuidad de las relaciones
de trabajo
La subrogación del nuevo empresario
supone el mantenimiento de las relaciones de
trabajo existentes en el momento de la transmisión. Se trata de una excepción a la regla
civilista en cuya virtud el cambio de deudor
requiere el consentimiento de la contraparte
de la relación obligatoria, y encuentra justificación en el principio de estabilidad en el
empleo (artículo 35.1CE), pues si la empresa
o parte de actividad continúa explotándose
pese al cambio de empresario, se mantienen
las mismas posibilidades de empleo para los
trabajadores adscritos a aquélla. Así pues,
las relaciones laborales que existen con el
cedente en la fecha de la transmisión se traspasan de pleno derecho al cesionario, aún a
pesar de la oposición del cedente o del cesionario.
En este sentido, el TJCE ha sostenido reiteradamente que «las normas de la Directiva,
y en particular las relativas a la protección de
los trabajadores en contra del despido por
causa de transmisión, deben ser consideradas
imperativas en el sentido de que no pueden
establecerse excepciones en perjuicio de los
trabajadores. De ello se deduce que, en caso de
transmisión de empresa, el contrato de trabajo o la relación laboral que vincula al personal de la empresa transmitida deja de vincular al cedente y continúa de pleno derecho con
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58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
el cesionario...debido al carácter imperativo
de la protección organizada por la Directiva y
so pena de privar realmente a los trabajadores de dicha protección, la transferencia de los
contratos de trabajo no puede quedar supeditada a la voluntad del cedente o del cesionario
y que, en particular, el cesionario no puede
oponerse a la Directiva negándose a cumplir
sus obligaciones»26.
Además, interesa destacar que, de acuerdo
con la jurisprudencia comunitaria, la transferencia de los contratos de trabajo y de las
relaciones laborales tiene lugar necesariamente en la fecha de la transmisión de la
empresa y no puede ser fijada en una fecha
distinta a elección del cedente o del cesionario.
Ahora bien, importa precisar que la Directiva no impide que un trabajador empleado
por el cedente en la fecha de la transmisión de
la empresa se oponga a la cesión de su contrato o de su relación laboral al cesionario.
Con todo, la Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de establecer que,
en el supuesto de que el trabajador decida
libremente poner fin al contrato de trabajo o a
la relación laboral con el adquirente, el contrato de trabajo o la relación laboral se mantenga con el transmitente, ni tampoco se opone a ello. En tal supuesto, corresponde a los
Estados miembros determinar el destino
reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral con el transmitente27.
La cuestión es que, a falta de expresa previsión en nuestro Derecho interno, la negativa del trabajador a la subrogación muy probablemente se considerará como una ruptura
del contrato de trabajo imputable al trabajador –baja voluntaria–, o bien como un incumplimiento de una orden empresarial legítima
26
Véanse, entre otras, SSTJCE 14 noviembre 1996,
Rotsart de Hertaing y 25 julio 1991, d’Urso y otros.
27
SSTJCE 16 diciembre 1992, Katsikas y 24 enero
2002, Temco.
susceptible de ser sancionado disciplinariamente, a menos que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan
una modificación sustancial, en cuyo caso la
ruptura de la relación laboral será imputable
al empresario cesionario28.
Téngase en cuenta, no obstante, que el
personal de alta dirección «podrá extinguir el
contrato especial de trabajo con derecho a las
indemnizaciones pactadas, y en su defecto
fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en la sucesión de empresa o cambio
importante en la titularidad de la misma,
que tenga por efecto una renovación de sus
órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre
que la extinción se produzca dentro de los tres
meses siguientes a la producción de tales
cambios» (artículo 10.3 d) Real Decreto
1382/1985, 1 agosto, por el que se regula la
relación laboral especial del personal de alta
dirección).
Por su parte, en los supuestos de empleados de hogar, «la subrogación contractual por
cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose éste cuando el empleado siga prestando servicios al menos durante siete días en
el mismo domicilio, pese a haber variado la
titularidad de éste o la del hogar familiar»
(artículo 8.1 del Real Decreto 1424/1985, 1
agosto, por el que se regula la relación laboral
de carácter especial del servicio del hogar
familiar).
En otro orden de cosas, y habida cuenta
que la subrogación empresarial constituye un
efecto necesario de la transmisión de empresa, cabe considerar que los trabajadores
empleados en la empresa, cuyo contrato de
trabajo o relación laboral haya sido extinguido por el mero hecho de la transmisión con
28
En este sentido, véase el art.4.2 de la Directiva y la
STJCE 12 noviembre 1998, Sanders.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
241
ESTUDIOS
efectos a una fecha anterior a la de la transmisión continúan siendo empleados de la
empresa en la fecha de la transmisión, de
suerte que las obligaciones en tanto que
empresario respecto de ellos se transfieren de
pleno derecho del cedente al cesionario.
Así pues, los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la
transmisión de empresa y de los que no se
haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido29.
Es de interés destacar a este respecto la
STJCE 15 junio 1988 (asunto Bork International), en la que se sostiene que «Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo
por el hecho de la transmisión, en contra del
apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, conviene tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, y
especialmente, en un caso como el presente, el
hecho de que éste ha tenido efecto en una fecha
próxima a la de la transmisión, así como que
los trabajadores de que se trata fueron empleados por el nuevo concesionario».
Ahora bien, es preciso subrayar que la
Directiva garantiza la protección de los derechos de los trabajadores contra el despido
motivado únicamente por la transmisión de
empresa, de modo que tanto el cedente como
el cesionario tienen la facultad de despedir
por razones económicas, técnicas o de organización30.
Del mismo modo, el Tribunal Supremo precisa que el mecanismo de garantía previsto en
el artículo 44 TRLET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido
una válida extinción del contrato de trabajo
en base a una causa prevista en la ley31.
STJCE 12 marzo 1998, Dethier.
Artículo 4.1 de la Directiva. En este sentido también la STJCE 12 marzo 1998, Dethier.
31
STS 17 julio 1998 (RJ 6527).
Finalmente, importa destacar que, en la
medida en que el nuevo titular viene obligado
a situarse en la posición jurídica del anterior,
aquél debe asumir los contratos de trabajo
concertados por éste en su verdadero alcance
y naturaleza, con independencia de la denominación que le hubieran dado las partes
contratantes. Siendo así, como indica nuestro
Alto Tribunal, «la falta de un requisito esencial o causal en la contratación temporal del
primitivo empresario, determinante de la
indefinidad de la relación laboral, apreciada
con motivo del control judicial del acto de cese
realizado por el cesionario, no debe constituir
obstáculo a la subrogación, y, ello independientemente y sin perjuicio de las acciones que
pueda ejercitar la empresa sucesora frente a
la causante...sin que, lógicamente, pueda
ampararse el nuevo titular empresarial en la
existencia del fraude en la contratación laboral cometida por el anterior empleador para
no cumplir la obligación de subrogación»32.
3.2. Mantenimiento provisional
de las condiciones de trabajo
3.2.1. Modificaciones sustanciales operadas
por el empresario cedente o cesionario
La aplicación del mecanismo subrogatorio
en los supuestos de transmisión de empresa
exige que el cesionario no opere, con ocasión
de la transmisión, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio
de los trabajadores adscritos a la empresa o
centro de actividad. El mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo de que
venían disfrutando tales trabajadores constituye una garantía reconocida por los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva, en cuya virtud
«los derechos y obligaciones que resulten para
el cedente de un contrato de trabajo o de una
relación laboral existente en la fecha de traspaso, serán transferidos al cesionario como
29
30
242
32
(SSTS 30 septiembre 1997 (RJ 7185) y 15 diciembre 1997 (RJ 9179).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
consecuencia de tal traspaso», de modo que «si
el contrato de trabajo o la relación laboral se
rescinde como consecuencia de que el traspaso
ocasiona una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de
la relación laboral se considerará imputable
al empresario»33.
pia transmisión, sino las circunstancias económicas, técnicas, productivas u organizativas que eventualmente se deriven de la misma.
En definitiva, la Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los
trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiendo que queden al servicio del
nuevo empresario en condiciones idénticas a
las convenidas con el cedente.
Consiguientemente, al subrogarse el cesionario en la situación del cedente, las relaciones de trabajo pueden modificarse en relación
con el cesionario dentro de los límites que
cabría aplicar si se tratase del cedente35 .
Posibilidad que se deriva, asimismo, de la
obligación de consulta con los representantes
de los trabajadores regulada en la Directiva y
en el art.44.9 TRLET, en la medida en que la
misma nace cuando el cedente o el cesionario
prevean la adopción de medias en relación
con sus trabajadores respectivos. En estos
casos, la causa de la modificación no es la pro-
El apartado 4 del art. 44 aborda otra de las
cuestiones que carecían de previsión expresa
en la regulación original como es la determinación del convenio colectivo aplicable en los
casos de sucesión. La ausencia de previsión
expresa en la primera redacción del art. 44
TRLET, suscitó distintas opiniones acerca
del criterio más adecuado. Sin embargo, en
los últimos tiempos, y avanzando hacia la
necesaria armonización de nuestra norma
con el derecho comunitario, la jurisprudencia
concluyó que cabía la aplicación transitoria
del convenio colectivo que venía rigiendo en
la empresa o unidad transmitida36. Así, señaló reiteradamente el Tribunal Supremo, que
la norma estatutaria no obligaba al nuevo
empresario al mantenimiento indefinido de
las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente
aplicaba, sino sólo a respetar las existentes
en el momento de la transferencia37. Así pues,
el mandato de la garantía sucesoria en los
términos en los que originariamente se recogía en el art. 44 TRLET no impedía, en absoluto, que los convenios colectivos aplicables a
la empresa sucesora concertados después de
haber tenido lugar el cambio de titularidad
correspondiente se aplicasen en su conjunto a
los trabajadores afectados por tal cambio de
titularidad38. De este modo, mediante el con-
33
En este sentido también la STJCE 12 noviembre
1998, Sanders.
34
Entre otras, SSTJCE 10 febrero 1988, Asunto Tellerup; 10 febrero 1988, Asunto Daddy’s Dance Hall; 12
noviembre 1992, Asunto Watson Rask; y 14 septiembre
2000 (asunto Collino/Chiappero.
35
STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino y
Chiappero.
36
Véase una descripción de los distintos criterios
sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia en MELLA MÉNDEZ, L.: Sucesión de empresa y
convenio colectivo aplicable, Comares, Granada, pp. 73
y ss.
37
Vid., entre otras muchas, 15 abril 1999 (RJ 4408),
26 abril 1999 (RJ 4537), 1 junio 1999 (RJ 5060).
38
Vid., por todas, STS 8 junio 2000 (RJ 5108).
Ahora bien, la Directiva no se opone a que
el cesionario modifique las condiciones de la
relación laboral en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera
del supuesto de la transmisión de empresa,
pues lo que la norma comunitaria pretende
excluir únicamente es que la transmisión de
empresa pueda constituir por sí misma el
motivo de dicha modificación34.
3.2.2. Mantenimiento del convenio colectivo
en vigor
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
243
ESTUDIOS
venio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa podía procederse a la regulación homogénea de condiciones de trabajo,
mediante, en su caso, las compensaciones
oportunas de las condiciones más beneficiosas precedentes de carácter colectivo, no
adquiridas a título exclusivamente personal39.
la negociación colectiva de las que pueda predicarse eficacia normativa40.
La nueva normativa estatutaria reproduce de forma literal la contenida en la Directiva comunitaria, estableciendo un periodo
transitorio en el que se mantendrá la aplicación del convenio colectivo de origen, en consonancia con la garantía subrogatoria general prevista para los supuestos de sucesión
empresarial. Es evidente que, a la vista de la
nueva disciplina sobre transmisión de
empresas, queda definitivamente zanjada la
discusión acerca de la continuidad de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio
colectivo aplicable en la empresa transmitida: es claro que se impone la aplicación. Sin
embargo la desdichada redacción del nuevo
artículo 44 genera no pocos problemas interpretativos.
Mayor complejidad presenta la determinación de los términos en los que debe aplicarse
la garantía de las condiciones contenidas en
instrumentos negociales de carácter normativo. En primer lugar, es claro que el instrumento normativo que acompañará a los trabajadores transferidos es aquel que fuere de
aplicación a los trabajadores en el momento
de perfeccionarse el negocio sucesorio, fuere
cual fuere el ámbito geográfico de aplicación
del convenio colectivo.
Ya de entrada el art. 44.4 plantea un problema que es común a otros preceptos del propio Estatuto de los Trabajadores: el significado que deba darse a la expresión «convenios
colectivos» que serán de aplicación tras consumarse la transmisión de empresa, siendo
claro que la referida expresión debe incluir
los convenios y acuerdos contenidos en el
Título III del TRLET. Desde la lógica del artículo 44.4, esto es la continuidad temporal de
las expresiones colectivas dotadas de eficacia,
deberá realizarse una interpretación extensiva de la expresión empleada por el legislador,
de manera que, la continuidad transitoria
que se predica de los «convenios colectivos»
incluirá también a los acuerdos de empresa
contemplados en el Título I (arts. 40, 41 y 51
TRLET), así como otras manifestaciones de
39
244
Vid., por todas, STS 11 octubre 2002 (RJ 10682).
a) Término temporal de la garantía
del mantenimiento provisional
de las condiciones colectivas y sucesión
de convenio colectivo
No tan sencillas son las reglas temporales
que delimitan la transitoriedad del régimen.
Según el artículo 44.4 TRLET, salvo pacto en
contrario, el mantenimiento de las condiciones contenidas en el convenio colectivo se
extenderá bien «hasta la fecha de expiración»
del convenio de origen, bien «hasta la entrada
en vigor de otro convenio colectivo» que resulte aplicable a la empresa, centro o unidad
transmitida.
Empezando por el primero de los hechos
descritos, «la fecha de expiración», la desafortunada redacción dada, trasunto de la empleada en la Directiva 2001/23/CE, dificulta la
especificación del momento en que debe
entenderse que procede la sucesión convencional. Como es sabido la normativa estatutaria contempla mecanismos jurídicos que permiten tanto extender la vigencia más allá de
la fecha inicialmente pactada (la prórroga por
40
En este sentido, la STSJ Canarias/Las Palmas 30
julio 2004 (AS 2456), indica que deberá continuar aplicándose a la unidad transmitida el acuerdo que puso fin
a la huelga y que contenía condiciones de trabajo que
resultaban de aplicación general e inmediata por gozar
de la misma eficacia que el convenio coletivo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
falta de denuncia) como ampliar la eficacia
temporal del convenio colectivo una vez ha
llegado el término previsto (la ultractividad).
En cuanto a la determinación del momento de «expiración» del convenio deberá estarse a las reglas estatutarias relativas a la
vigencia de los convenios colectivos. Así, en
primer lugar, parecería lógico considerar que
la fecha de expiración del convenio no es la de
la pérdida de eficacia del convenio colectivo,
sino la finalización de su plena vigencia. La
expiración de la vigencia temporal del convenio colectivo debe identificarse con su plena
vigencia y no con la eficacia de las cláusulas
normativas en el período de ultraactividad.
La ultraactividad es una situación excepcional y transitoria destinada a evitar los vacíos
normativos en tanto no entra en vigor un
nuevo convenio colectivo; situación que en
ningún caso puede identificarse con la situación de transitoriedad prevista en el art. 44.4
TRLET. Por otra parte, de entenderse que la
fecha de expiración del convenio coincide con
la terminación de su eficacia, convertiría la
regla alternativa contemplada en el precepto
estatutario en una sola: la entrada en vigor
de un nuevo convenio colectivo contrariando
la regla alternativa legalmente prevista41.
No parece entenderlo así el Tribunal
Supremo cuando, a propósito de la pervivencia de las condiciones de trabajo contenidas
en el convenio colectivo en situación de
ultraactividad en el momento de transmitirse
la empresa, afirma que mientras se mantiene
la vigencia de las cláusulas normativas de un
convenio colectivo, éste estará, en todo caso,
en trance de desaparición paulatina, pero no
podrá decirse de él que haya cesado en todos
sus efectos o que haya acabado su vida. En
opinión del Tribunal, la entrada del convenio
de origen en situación de prórroga provisional, una vez vencido y denunciado, no puede
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la
transmisión de empresa», Relaciones Laborales, 2002, nº
11-12, pp. 204 y ss.
41
decirse que haya expirado, de modo que no
será hasta que, después de producida la
subrogación, se alcance un pacto al respecto o
entre en vigor otro convenio que sea aplicable
a dicha empresa que terminará la vigencia
del convenio colectivo42.
Si bien los conflictos que dan pie a dicha
jurisprudencia se suscitan en supuestos en
los que el convenio colectivo se encuentra en
régimen de ultraactividad en el momento de
culminarse el negocio sucesorio, el Tribunal
Supremo realiza una interpretación gramatical del término «expiración» que terminará
por aplicarse en cualquier supuesto de transmisión empresarial con independencia de que
el convenio colectivo aplicable se encuentre
en régimen de ultraactividad43.
Cuestión distinta es el mantenimiento del
convenio colectivo que se encuentra en régimen de ultraactividad en el momento de producirse la sucesión empresarial, supuesto en
el que puede considerarse razonable el mantenimiento del convenio colectivo en situación de ultraactividad en tanto no entre en
vigor con posterioridad a la transmisión un
nuevo convenio colectivo y afecte a los trabajadores de la unidad de producción transmitida. En este caso, si la finalidad es la de actuar
de «colchón amortiguador» de las posibles
consecuencias laborales que el cambio empresarial pudiese conllevar para los trabajadores, cabría considerar no sólo lógico, sino también necesario a la vista de la Directiva
2001/237CE, que se mantuviera la aplicación
del convenio en situación de ultraactividad
hasta su sustitución por uno nuevo. En este
sentido, es oportuno recordar que la Directiva
fija en un año el período mínimo de duración
de la garantía de las condiciones del convenio
SSTS 22 marzo 2002 (RJ 5994), 11 octubre 2002
(RJ 7450) y 30 septiembre 2003 (RJ 7450).
43
Vid. la crítica a esta jurisprudencia en MOLERO
MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa, convenio colectivo y condiciones de trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo, 2003, nº119, pp. 743 y ss.
42
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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245
ESTUDIOS
colectivo aplicable en la unidad transmitida,
de manera que la inaplicación del convenio
colectivo en régimen de ultraactividad supondría omitir dicha garantía transitoria44. Ciertamente, la continuidad transitoria del convenio colectivo no es una garantía absoluta,
puesto que la propia Ley prevé su inaplicación mediante pacto entre representantes de
los trabajadores y empresa. Ahora bien, es
evidente que no puede asimilarse la inaplicación del convenio colectivo alcanzada mediante acuerdo colectivo con la inaplicación que,
implícita o explícitamente, pudiera alcanzarse desde la aplicación de la Ley. Mientras que
el primero de los supuestos encuentra acomodo en el texto de la Directiva, la segunda de
las soluciones sería contraria a la letra y finalidad de la norma comunitaria45.
En el sentido ahora indicado, no puede
desconocerse que la regla del art. 44.4
TRLET establece una extensión ope legis de
la eficacia del convenio colectivo más allá de
lo que sus ámbitos funcional y personal permitirían. Se trata, por tanto, de un régimen
que bien podría calificarse de ultraactividad,
aunque distinto del art. 86 TRLET, en el que
el ámbito expandido no es el temporal, sino el
personal y funcional con la finalidad excepcional de garantizar un tránsito gradual en
las condiciones de trabajo que derivan de la
transmisión empresarial. Así pues, a pesar
de que en los supuestos en los que el convenio
aplicable a los trabajadores se halla en régi-
44
En este sentido, recuérdese que el art. 3.3 de la
Directiva señala expresamente que «Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las
condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a
un año». Consiguientemente, no cabe duda que sea
cual sea la fórmula elegida debe garantizarse un período
de transitoriedad en el proceso de sucesión convencional derivada de la transmisión de empresa.
45
En contra, PRADAS MONTILLA, R.: «Convenio colectivo aplicable en el caso de sucesión de empresa el nuevo art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores», Documentación Laboral, nº65, 2001, p. 13, para quine no cabe
acuerdo alguno que neutralice la garantía de la continuidad transitoria del convenio colectivo.
246
men de ultraactividad no existe vacío normativo que justifique la aplicación excepcional
del convenio colectivo vencido y denunciado,
su aplicación excepcional en estos casos da
cumplimiento a la efectiva transición gradual
a las nuevas normas colectivas que impone la
Directiva 2001/23/CE.
Por otra parte, en tales supuestos, en la
medida en que ya ha expirado la vigencia inicialmente pactada por las partes, podrá
excepcionalmente aplicarse mientras no se
alcance un nuevo convenio colectivo o entre
en vigor un convenio colectivo que sea de aplicación a los trabajadores de la empresa transmitida.
A diferencia de la ultraactividad, el artículo 86.3 TRLET, que establece la prórroga
automática del convenio colectivo vencido y
no denunciado, supone el mandato de la continuación del convenio en su totalidad; de
manera que no puede considerarse expirada
la vigencia del convenio colectivo en tales
supuestos. Consiguientemente, debe entenderse que el convenio colectivo legalmente
prorrogado anterior o posteriormente a la
sucesión resultará de aplicación bien hasta
que se denuncie de conformidad con lo previsto en el propio convenio, bien hasta que sea de
aplicación la regla alternativa relativa a la
entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo aplicable a la empresa, centro o unidad
transmitida.
Respecto de la denuncia del convenio colectivo vigente una vez consumada la transmisión, hay que indicar que, inicialmente, parece que deberá estarse a las reglas generales,
de modo que pueden denunciarlo quienes
ostenten la legitimación plena para acordar
convenios46. Ello afectará normalmente al
STS 21 mayo 1997 (RJ 4275). Más flexible se ha
mostrado recientemente la Audiencia Nacional (Sentencia 28 junio 2004 (AS 3137) en la aplicación de dicho
criterio, al entender que basta con la «legitimación
estricta o de mayoría para poder negociar un nuevo convenio».
46
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
empresario, que no habiendo participado en
la negociación del convenio colectivo aplicado
en la empresa transmitida podrá denunciarlo. Téngase en cuenta que a los efectos de la
expiración, tanto el término de la extensión
como el de la adhesión deben equipararse a
los efectos del art. 44.4 TRLET al término de
la vigencia plena del convenio colectivo47.
Por el contrario, para los supuestos en los
que el convenio colectivo hubiere sido aprobado con anterioridad a la transmisión pero
cuya publicación, y en consecuencia su entrada en vigor, fuere posterior a dicha sucesión,
se estará a los términos que se hubieren pactado en el propio convenio. Así pues, deberá
aplicarse retroactivamente si así lo acordaron las partes, siendo éste el régimen convencional con el que se regirán hasta la expiración de la vigencia plena o su sustitución por
otro convenio colectivo.
Junto con las reglas anteriores, deberemos
considerar otros supuestos específicos de
expiración total o parcial del convenio colectivo como puede ser la declaración judicial de
nulidad total o parcial del convenio colectivo
de la empresa cedente. Parece lógico considerar que, tanto en uno como en otro supuesto,
será de aplicación el convenio colectivo que
rige para la empresa cesionaria, puesto que
en este caso no existe vacío normativo que
justifique la aplicación de las normas colectivas precedentes. Por otra parte, es claro que
la declaración de nulidad representa la expiración del convenio colectivo de la empresa
cedente y, por consiguiente, la sucesión convencional prevista en el art. 44.4 TRLET48.
El segundo hecho que puede ocasionar la
terminación de la aplicación del convenio
En relación con la extensión, recuérdese que la
prórroga del convenio colectivo extendido no produce
efectos más allá de su ámbito personal y funcional, de
manera que no afectará al acto de extensión. Vid., entre
las más recientes, STSJ Castilla-La Mancha 22 enero
2003 (AS 1936).
48
Vid. STSJ Andalucía/Málaga 9 septiembre 2004
(AS 1699).
colectivo de la empresa cedente es que con
anterioridad a la finalización de la vigencia
plena, se produzca «la entrada en vigor de otro
convenio colectivo nuevo que resulte aplicable
a la entidad económica transmitida». Tal y
como se desprende de la dicción literal del precepto estatutario, debe tratarse de un nuevo
convenio colectivo negociado y pactado tras
las sucesión. En este sentido, no puede asimilarse la prórroga del convenio colectivo con la
entrada en vigor de otro convenio nuevo,
puesto que aquélla no significa aplicar un
nuevo convenio colectivo, sino que representa
la ampliación tácita de la vigencia inicialmente pactada. Por otra parte, la negociación del
nuevo convenio colectivo será participada por
los representantes de los trabajadores afectados por el traspaso empresarial, de manera
que será la eficacia del nuevo convenio colectivo la que obligará a someterse a sus condiciones49. Así, lo ha entendido la jurisprudencia
cuando señala que, no se refiere al que ya
estaba vigente «ex ante» la subrogación, sino
al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la
nueva unidad productiva, integrada por los
trabajadores de la cedida y la cesionaria50.
Por otra parte, se trata de una situación en
la que no se produce una concurrencia de convenios colectivos, de forma que el nuevo convenio colectivo comprenderá no sólo los de
nivel empresarial, o inferior, sino también el
supraempresarial. De igual manera, el convenio colectivo de la empresa cedente a sustituir puede ser tanto empresarial, o inferior,
como supraempresarial. Por el mismo motivo, la inexistencia de concurrencia de convenios, tampoco estamos ante una situación de
conflicto que requiera de la aplicación de la
norma más favorable según dispone el art.
3.3 TRLET51.
47
49
MARÍN CORREA, «La sucesión de empresas. Reflexión
a la luz de la Directiva 2001/23/CE», Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, nº48, 2002, p. 95.
50
STS 30 septiembre 2003 (RJ 7450).
51
En este sentido, la STSJ Madrid 21 octubre 2002
(JUR 2003/23742) indica que la empresa cesionaria
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
247
ESTUDIOS
En este sentido, cuando la sucesión convencional se produce por causa de la entrada
en vigor de un nuevo convenio colectivo, éste
se convierte, a efectos legales, en el convenio
sucesor, por lo que a las relaciones entre
ambos convenios, el que regía para los trabajadores en el momento del traspaso y el
nuevo, les serán de aplicación, con todas sus
consecuencias, las reglas establecidas en los
arts. 82.4 y 86.4 TRLET. Podrá, por consiguiente, el nuevo convenio disponer de las
condiciones de trabajo contempladas en el
convenio aplicable en la empresa cedente52.
Debe recordarse que el convenio colectivo no
crea condiciones más beneficiosas; ahora
bien, aquellas condiciones que efectivamente a título individual o colectivo pudieren
gozar los trabajadores de la empresa cedente no podrán dejarse sin efecto ni por la
voluntad unilateral del empresario ni a través del nuevo convenio colectivo aplicable a
la cesionaria. No obstante, en tal caso las
condiciones más beneficiosas que pudieran
tener los trabajadores de la empresa cedente
se verán afectadas por las vicisitudes derivadas de las cláusulas de absorción o compensación que se prevean en los convenios
colectivos.
En la hipótesis en que la regla de sucesión
provenga de la expiración de la vigencia del
convenio colectivo de la empresa cedente o
negociado un nuevo convenio colectivo, sus
condiciones de trabajo dejan de ser de aplicación a los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, para pasar a ser de aplicación a los mismos las condiciones de trabajo
previstas en el nuevo convenio colectivo de
aplicación.
«no está obligada a cambiar las condiciones de trabajo
de los trabajadores absorbidos mientras esté en vigor el
convenio colectivo porque al negociar uno nuevo no
podrá excluir de su ámbito de aplicación, la empresa,
a un grupo de trabajadores que pertenecen a la misma».
52
Por todas, STS 20 enero 1997 (RJ 618).
248
b) La extensión objetiva del convenio
colectivo que regía las condiciones
de trabajo en el momento
de la transmisión: las condiciones
de trabajo que son reconocidas
El texto estatutario no deja lugar a dudas
acerca del contenido de la garantía: «las relaciones laborales seguirán rigiéndose por el
convenio colectivo» que resultaba de aplicación en el momento de la transmisión. No
cabe duda que deberá continuar aplicándose
en su totalidad el convenio colectivo de la
empresa cedente, puesto que, como ha quedado dicho, su finalidad es la de asegurar temporalmente el tránsito a las condiciones laborables que son de aplicación en la empresa o
sector de la cesionaria.
Sin embargo, la jurisprudencia ha matizado la continuidad automática e in integrum
del convenio colectivo de la empresa cedente,
introduciendo un criterio de excepción: la
inaplicación de las condiciones específicas del
convenio colectivo de la empresa cedente y
que deriven de la relación particular o especial de ésta con sus trabajadores53. Jurídicamente el argumento se traslada al terreno de
las expectativas de derecho o derechos consolidados: en la medida en que obedecen a
situaciones específicas de la empresa cedente, no puede afirmarse según la jurisprudencia que constituyan derechos consolidados
53
STS 11 julio 2002 (RJ 9221), referida a la aplicación de las condiciones relativas a 1) que en la nómina
se especificase el salario base con claves separadas para
cada concepto; 2) el derecho a percibir una cantidad
mensual por el concepto «temas pendientes y 3) el derecho por el plan de objetivos de puntualidad pactadas en
el Convenio Colectivo de Iberia a la empresa de contratada para la realización del servicio de handling. Señala
el Tribunal Supremo en relación con dichas condiciones
que se pactaron «atendiendo a situaciones específicas
derivadas de la especial relación de la empresa con sus
trabajadores; y que, por lo tanto, no se puede afirmar
que constituyan derechos consolidados por éstos por
estar condicionados a un determinado régimen laboral
con la empresa Iberia, en situaciones específicas que en
la nueva empresa no se dan».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
«por estar condicionados a un determinado
régimen laboral con la empresa, en situaciones específicas que en la nueva empresa no se
dan»54.
Tal y como ha señalado la doctrina, el
hecho de que concurran o no ciertas condiciones no significa que las condiciones de trabajo no sean derechos reconocidos por convenio
colectivo55, por lo que, únicamente, y de forma excepcional, la aplicación de la cláusula
rebus sic stantibus justificaría que no se produjese el mantenimiento de las condiciones
de trabajo del convenio de origen56. Pero más
La doctrina jurisprudencial ha venido aplicando
dicha jurisprudencia a las más distintas condiciones de
trabajo que se consideran reguladas en función de la
especificidad concreta de la empresa y que no pueden
imponerse al empresario cesionario a través del art.
44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11
marzo 2003 (AS 2143) ha considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son
susceptibles de subrogación en el marco de la empresa
cesionaria, el crédito horario que responde a situaciones específicas de la empresa o Ente en que se aplica y
no puede ser extrapolable a los miembros del Comité
de Empresa de la Empresa cesionaria, y por tanto, no se
puede afirmar que constituyan derechos consolidados
por éstos.
55
MOLERO MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa,
convenio colectivo…», cit., p. 760.
56
A propósito de la aplicación de la referida cláusula en el marco de la transmisión de empresa, indica las
STSSJ Baleares 12 diciembre 2003 (AS 191/2004) y 11
octubre 2004 (AS 2986) que «la entrada en juego de la
cláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tiene por finalidad remediar las consecuencias injustas que
puede originar el mantenimiento a ultranza de la fuerza
de obligar de las estipulaciones contractuales en las relaciones de larga duración, descansa de modo ineludible
en la aparición de hechos o acontecimientos imprevisibles para las partes y efectivamente imprevistos en el
momento de celebrar el contrato y de tal enjundia o
entidad que lleguen a provocar el desequilibrio de las
prestaciones básicas del mismo según lo convenido.
Nada de imprevisible hay, sin embargo, en la obligación
que pesa sobre Ineuropa Handling UTE de facilitar billetes de avión a los trabajadores procedentes de la compañía Iberia. Cuando voluntariamente decidió concurrir
a la adjudicación de la segunda concesión del servicio
de handling sabía que tendría que asumir un número
determinado de trabajadores del primer concesionario
54
allá del argumento lógico, la referida interpretación jurisprudencial significa una fuente inagotable de dificultades exegéticas,
puesto que resulta altamente difícil establecer con una mínima certidumbre la diferencia
entre las condiciones de trabajo que son específicas de la empresa cedente y las que deben
considerarse «universales» para cedente y
cesionaria57. Como es de suponer ello será
particularmente problemático en los supuestos de transmisión derivados de la sucesión
de contratas o de la privatización de la gestión de servicios públicos, en los que las condiciones de trabajo que se transmiten fueron
pensadas para las condiciones en las que se
venía ejecutando la contrata o en el carácter
público de la gestión del servicio. En definitiva, no parece que dicha interpretación sea
respetuosa con el principio de subrogación en
las condiciones de trabajo y de mantenimiento de las condiciones colectivas que inspiran
la regulación laboral de la transmisión de
empresa.
c) Ámbito subjetivo de la garantía
del mantenimiento temporal del convenio
colectivo
Por último, respecto del ámbito subjetivo
de la garantía, debe tenerse en cuenta que,
según indica el art. 44.4 TRLET, aquélla solamente incluye a «los trabajadores afectados
por la sucesión», esto es, a los que sean trabajadores de la empresa cedente en el momento
de la transmisión y cuyos contratos sean
subrogados al nuevo empresario. Así pues,
respetando la integridad de los derechos que por efecto
de la relación laboral a cada uno correspondía; y puesto
que el derecho de constante referencia se hallaba establecido en el Convenio Colectivo de Iberia con carácter
general para el personal de dicha empresa, claro es que
la adjudicataria del concurso pudo conocer con suma
facilidad la existencia de ese derecho y, por ende, calibrar por anticipado el coste económico y las dificultades
materiales que entrañaría para ella procurar su efectividad».
57
Vid. MOLERO MANGLANO, C.: Ob. loc. ult. cit..
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
249
ESTUDIOS
los trabajadores que se incorporen a la
empresa cedida con posterioridad a su traspaso se regirán por el convenio colectivo que
sea de aplicación en dicho ámbito, que puede
coincidir o no con la fuente reguladora de las
condiciones de los trabajadores que resultaron afectados por la transmisión. Así sucederá, por ejemplo, en los supuestos de fusión o
absorción en los que la unidad transmitida
mantenga una cierta autonomía (el centro de
trabajo o unidad productiva autónoma cedidos que tras la fusión o absorción se mantienen) y en los de sucesión de contratas, en los
que los trabajadores que se incorporen con
posterioridad a la sucesión no se regirán por
el convenio colectivo aplicable en ella, sino
por el convenio colectivo de aplicación a la
empresa cesionaria58.
Por otra parte, los trabajadores, ya sean de
la empresa cedente, ya sean de la empresa
cesionaria, cuyos contratos no experimente
subrogación alguna, no se verán afectados
por la garantía del art. 44. 4 TRLET. En este
sentido, a pesar de la ambigüedad de la
redacción normativa cuando alude a «los trabajadores afectados por la sucesión», deberá
entenderse que los convenios colectivos de los
trabajadores cuyos contratos no han experimentado subrogación alguna no se verán
alterados de por sí por el dato sucesorio en lo
referente a su vigencia.
d) El acuerdo de empresa que sustituye
la regla general relativa al convenio
colectivo aplicable en la transmisión
de empresa
Las reglas hasta aquí expuestas rigen
«salvo pacto en contrario, establecido una vez
consumada la sucesión mediante acuerdo de
empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores». Es claro que la conti-
58
STS 3 junio 2002 (RJ 7572), SSTSJ Andalucía/
Málaga 26 febrero 2003 (AS 1378), Andalucía/Málaga
19 marzo 2003 (AS 1527).
250
nuidad transitoria del convenio de la empresa cedente respecto de los trabajadores afectados puede no darse. Por el contrario, debe
dejarse claro ya de entrada que debe reputarse nulo cualquier pacto individual que sustituya el convenio colectivo de aplicación59.
Se trata de un acuerdo entre la empresa
cesionaria y los representantes de los trabajadores de carácter normativo, puesto que
afectará a todos los trabajadores de la empresa cedente, y cuya virtualidad consiste en
anticipar la expiración del término legalmente previsto para la aplicación del convenio
colectivo que regía en el momento de la sucesión. Nos interesa destacar que es el ahora
indicado el rasgo definitorio de los acuerdos
de empresa del art. 44.4 TRLET: a diferencia
de lo que sucedía con los acuerdos de homologación de condiciones trabajo (o pactos de
fusión) jurisprudencialmente admitidos, no
afectan a la eficacia normativa del convenio
colectivo de la empresa cedente, sino a la particular ultraactividad de que se beneficia el
referido convenio. Dicho de otro modo, la
ultraactividad funcional y personal del convenio colectivo prevista en el art. 44.4
TRLET, y que impone la continuidad de la
aplicación de las fuentes reguladoras de las
relaciones de trabajo en la transmisión, es
una regla supletoria y disponible mediante
acuerdo de las partes afectadas por la transmisión60. Como se verá más adelante, es precisamente esta función reservada por la Ley
59
Vid. STSJ Andalucía 29 noviembre 2002 (AS
3819), La Rioja 11 diciembre 2003 (JUR 89720/2002).
60
En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER
UGUINA, J.R.: «La transmisión de empresa en la Ley
12/2001, de 9 de julio. Una primera aproximación al
nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», en
AA.VV. (coord.. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.): «La reforma
laboral de 2001 y el acuerdo de negociación colectiva
para el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002, Lex Nova,
Valladolid, 2002.». Consideran los autores que el art.
44.4 TRET es una excepción a la regla del art. 41.2 TRET,
de modo que el acuerdo de empresa podrá efectuar una
alteración integral del contenido de los convenios, más
allá de lo que permite el art. 41 TRET.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
al acuerdo de empresa la que determinará su
alcance material. En definitiva, como se ha
indicado certeramente por la doctrina, la
principal finalidad del acuerdo es facilitar a
los sujetos implicados en la transmisión que
permitan resolver la existencia de una dualidad de regímenes jurídicos en los supuestos
de segmentación y/o integración de la empresa cedente, al margen de la solución general
prevista en la Directiva sobre transmisión de
empresa61.
Al igual que el conjunto de acuerdos de
empresa regulados en el Título I del TRLET,
el ahora estudiado adolece de regulación precisa acerca de su tramitación, validez y publicación. En este caso, no existen otras reglas
que las referidas a los sujetos que intervendrán en el acuerdo y el momento en que podrá
concertarse el acuerdo que permita avanzar
la sucesión convencional. Así pues, tomando
en consideración que se trata de un acuerdo
más próximo a los del Título I que a los convenios colectivos, entendemos que para este
acuerdo, y con carácter general, serán supletorias las reglas relativas a los acuerdos de
empresa.
En primer lugar, empezando por los sujetos legitimados, lo serán los representantes
de los trabajadores de la empresa cedente, en
tanto que dicho acuerdo únicamente puede
celebrarse «una vez consumada la sucesión
empresarial», con lo cual es evidente que sólo
tendrá sentido un acuerdo de acomodación o
unificación con los representantes de los trabajadores de la unidad negocial de destino de
los trabajadores transmitidos. Negociarán,
por tanto, los representantes de los trabajadores de la empresa cedente que han acompañado a la unidad transmitida. No obstante, es
61
MELLA MÉNDEZ, L.: «El nuevo artículo 44, número
4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo
aplicable en caso de sucesión de empresa», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 111, 2002, p. 369;
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable», Relaciones Laborales, nº13,
2003, p. 29.
evidente que, a partir de las reglas legales
relativas al mantenimiento del mandato
representativo en la sucesión de empresa,
aquellos pueden desaparecer cuando la unidad transmitida no conserve su autonomía.
Ello, como se habrá advertido, puede dar pie
a una cierta crisis de representatividad en la
adopción del acuerdo que procede a limitar la
aplicación del convenio de la empresa cedente.
En este punto, ha señalado la doctrina la
clara insuficiencia de la previsión estatutaria
en relación con el mandato derivado del art.
6.1.5º de la Directiva 2001/23/CE, puesto que,
mientras del art. 44.5 TRLET se desprende
que el mandato representativo se extingue
cuando la unidad transmitida no conserve su
autonomía, la norma comunitaria exige de los
Estados que adopten las medidas necesarias
para garantizar que los trabajadores se
hallen debidamente representados durante
el período necesario para la constitución de
una nueva formación o designación de la
representación de los trabajadores. Ciertamente, dicha falta de adecuación a la Directiva solamente resultará relevante en los
supuestos en los que la empresa cesionaria en
la que se integran carezca de representación
unitaria, puesto que, en el caso de que ésta
exista, los trabajadores de la empresa cedente pasarán automáticamente a ser representados por los órganos unitarios de la cesionaria. Evidentemente, en tal caso, cabrá la posibilidad de realizar los ajustes necesarios en la
representación del personal a través de la
promoción parcial de elecciones.
Así pues, inicialmente podría concluirse
que, desaparecida la representación de la
empresa cedente, serán los representantes en
la empresa cesionaria, que han pasado a
ostentar la representación del conjunto de
trabajadores, los legitimados para negociar el
acuerdo del art. 44.4 TRLET62. No obstante,
Vid. GARCÍA ROMERO, B.: «Consideraciones críticas
sobre el acuerdo de empresa tipificado por el art. 44.4
ET», Aranzadi Social, nº 17, 2002.
62
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
251
ESTUDIOS
no creemos que en tal caso la negociación de
los representantes de la empresa cesionaria
sea la solución más adecuada. La Ley pretende asegurar la presencia efectiva del interés
de los representados para que decidan acerca
del proceso de sucesión convencional que
acompañará la transmisión, de suerte que lo
lógico es que se articulen mecanismos adecuados a dicha finalidad. En este sentido,
seguramente resultará más adecuado aplicar
los mecanismos legalmente previstos para el
supuesto específico del convenio colectivo de
franja: los representantes sindicales designados en asamblea por los trabajadores de la
empresa cedente63.
Para los supuestos en los que no exista
representación unitaria en la empresa cedente, la necesaria interpretación del derecho
interno conforme a la normativa comunitaria
obliga a matizar la regla relativa a la extinción del mandato representativo. En este sentido, entendemos que resulta más adecuado
considerar que el mandato representativo
debe mantenerse hasta que, una vez promovidas las correspondientes elecciones, se
haya constituido un nuevo órgano de representación unitaria64. Así, los representantes
cuyo mandato representativo transitoriamente no ha expirado podrán celebrar los
acuerdos del art. 44.4 TRLET.
En lo que atañe a las reglas de legitimación, en aplicación supletoria de las reglas
previstas para los acuerdos de empresa del
Título I, es lógico pensar que podrán negociar
tanto los representantes unitarios como sindicales.
mos considerar que, al igual que sucede en
relación con los acuerdos de empresa, existe
la obligación de negociar en buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, lo que sin
duda implica otorgar un cierto plazo para
posibilitar la negociación y el acuerdo. Finalmente, el carácter normativo de estos acuerdos aconseja que éstos tengan suficiente
publicidad empleando los medios que resulten más efectivos: tablón de anuncios, correo
electrónico, etc.
Con todo, el aspecto más complejo de los
acuerdos del art. 44.4 TRLET es el referido a
su contenido. Tal y como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el eventual contenido de
dichos acuerdos puede consistir bien en la
decisión de avanzar el término legalmente
previsto para la sucesión convencional, y, por
tanto, inaplicar el convenio colectivo que regía
para la empresa cedente a favor del de la
cesionaria, bien en la regulación de condiciones de trabajo que se aplicarán a los trabajadores de la empresa cedida65. En nuestra opinión, la que se ajusta más a la lógica del acuerdo es la primera de las posibilidades indicadas. Efectivamente, el acuerdo de empresa es
el instrumento legalmente previsto para disponer de la regla referida a la ultraactividad
funcional y personal de convenio de la empresa cedente y éste y no otro debe ser su objeto66.
Por otra parte, como ha señalado certeramente la doctrina, permitir que dichos acuerdos
regulasen las condiciones de trabajo de los
transferidos supondría usurpar el papel que
corresponde al convenio colectivo67.
Por el contrario, creemos que nada se opone a que la sucesión convencional se difiera
Respecto de la tramitación del acuerdo,
nada se prevé en la Ley, de manera que debe-
63
Sostienen esta posición, MELLA MÉNDEZ, L.: «El
nuevo artículo 44, número 4…», cit. p. 373; G ORELLI
HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa…», cit., p. 30.
64
SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión
de empresa sobre la representación unitaria y sindical,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003,
p. 146.
252
65
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa…, cit., p. 33.
66
En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER
UGUINA, J. R.: «La transmisión de empresa en la Ley
12/2001…» consideran que mediante el acuerdo de
empresa del artículo 44.4 podrá procederse a una alteración integral del contenido del convenio colectivo que
regía en la transmisión.
67
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Ob. loc. ult. cit..
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
en el tiempo para algunas materias, siempre,
claro está, que no exceda el término legalmente previsto para la aplicación del convenio de la empresa cedente. En tal caso, la
vigencia del acuerdo terminará en el momento en que quede sin efecto alguno la garantía
del art. 44.4 TRLET.
No obstante lo anterior, téngase en cuenta
que la disponibilidad de la regla relativa a la
continuidad en la aplicación de las fuentes
normativas tras la sucesión empresarial queda sujeta a que efectivamente quede asegurada la finalidad que se pretende con dicha norma. Quiere decirse con ello que esta sucesión
convencional ante tempus solamente procederá si el convenio colectivo de la empresa cesionaria que pretenda aplicarse es, en su conjunto, más favorable que el convenio colectivo
de la empresa cedente. No es posible pensar,
por consiguiente, en un acuerdo que avance
la aplicación de la fuente de regulación de
condiciones inferiores a las que se disfrutan
de conformidad con el convenio que regía en
el momento de la transmisión. Así se desprende además del art. 8 de la Directiva
cuando señala que no se opone al contenido
de la Directiva 2001/23/CE «promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o
acuerdos celebrados entre interlocutores
sociales más favorables para los trabajadores». A dicha conclusión no se opone que el
empresario cesionario tenga reservado el
derecho de acudir al expediente de modificación de las condiciones de trabajo, puesto que
tal facultad no puede ejercerse cuando trae
como causa única el negocio sucesorio.
3.3. Mantenimiento
de la representación colectiva
de los trabajadores
El art. 44.5 TRLET establece un principio
de mantenimiento de los representantes de los
trabajadores afectados por la transmisión.
Respecto de los trabajadores no implicados en
la sucesión de empresa, la normativa electoral
(art. 67.1.5 TRLET y art. 13 RD 1844/1994)
ya prevé las eventuales consecuencias de las
disminuciones de plantilla sufridas en la unidad electoral68.
Téngase en cuenta que, si bien la empresa
o centro de trabajo son unidades electorales,
no sucede lo mismo con la unidad productiva
autónoma a la que se refiere expresamente la
regla del art. 44.5 TRLET. Así pues, de la lectura del precepto parece desprenderse que en
los supuestos en los que se produzca la escisión de la unidad electoral y de órganos de
representación de los trabajadores por la
segregación y transmisión de una unidad productiva que anteriormente se integraba en
una empresa o centro de trabajo, no podrá
impedirse que los representantes afectados
por la transmisión continúen con su mandato
si aquella conserva su autonomía. No obstante, a pesar de la literalidad del precepto, no
puede esconderse la dificultad de conjugar
dicha previsión con la integración de la unidad productiva en una unidad electoral de la
empresa cesionaria que cuenta con representación unitaria. Más si tenemos en cuenta
que según jurisprudencia reiterada, y legalizada a través del art. 44.5 TRLET, no cabe la
imposición a la empresa cesionaria de la
subrogación del mandato representativo de
los trabajadores de la empresa cedente si a
resultas de aquella no se conserva la unidad
electoral de origen69.
Por otra parte, el mantenimiento del mandato del representante o representantes que
presten servicios en la unidad productiva
transmitida resulta ajeno a la lógica que justifica el mantenimiento del mandato repre-
68
Sobre la articulación de tales previsiones en los
supuestos de transmisión, vid. extensamente S OLÀ
MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión…, cit. pp.
61 y ss.
69
STS de 28 de junio de 1990 (RJ 5531). Entre la
doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, SSTSJ
Navarra de 30 de julio de 2004 (AS 2722), Cataluña de
23 de noviembre de 2003 (JUR 2004/36729), País Vasco 3 de junio de 2003 (AS 2825).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
253
ESTUDIOS
sentativo, puesto que, en los supuestos de
escisión de la unidad electoral, la subrogación
de los representantes solamente dependerá
de que alguno de los trabajadores de la unidad productiva sea miembro de la representación unitaria.
En todo caso, según el legislador, es condición necesaria para se produzca la continuidad del mandato representativo en la sucesión que la empresa, centro de trabajo o unidad productiva conserven su autonomía70.
Como quedó dicho más arriba, a sensu contrario, se desprendería que en caso de que la unidad, centro o empresa no conserve la autonomía que gozaba de origen, debería declararse
extinguido el mandato representativo 71. Así,
a partir de dicho momento los trabajadores
que provienen de la empresa cedente serán
representados por los órganos de representación de la empresa unitaria. Es claro que ello
no impedirá que se proceda a la adecuación
de los órganos de representación a través del
proceso electoral. No obstante, tal y como se
señaló anteriormente, en los supuestos en los
que no existan órganos de representación en
la unidad en la que se integran los trabajadores de la empresa cedente o en los que se cree
ex novo un centro de trabajo a partir de la
fusión de los de la cedente y la cesionaria, el
principio de extinción del mandato representativo no se adecua a las prescripciones de la
Directiva sobre transmisión que exige que se
asegure la efectiva representación de los tra-
70
Entre otras, STSJ Madrid 9 enero 2003 (JUR
2003/111215).
71
No obstante, puede suceder que la transmisión se
acompañe de la desaparición del centro o de la unidad
productiva autónoma de origen aunque conserve autonomía de destino. Piénsese, por ejemplo, la escisión del
centro del trabajo en dos centros con autonomía propia.
En este caso, desparecida la unidad electoral, parece
lógico atribuirle el mismo tratamiento que se da a los
supuestos de escisión de una parte de la unidad electoral, de manera que los representantes de acompañen a
cada uno de los centros de trabajo de nueva creación
mantendrán su mandato representativo. Vid. STSJ Galicia de 23 de noviembre de 2002 (AS 940/2003).
254
bajadores de la empresa cedente durante el
proceso sucesorio. Para tales casos, como
decíamos más arriba, y sin perjuicio de que se
desencadene un nuevo proceso electoral para
adecuar la representación de la nueva unidad
resultante de la sucesión, lo más adecuado es
considerar que transitoriamente se mantiene
el mandato representativo de los representantes de la empresa cedente72.
Dada la relación entre los órganos de
representación en el centro de trabajo y los
comités intercentros puede deducirse fácilmente que los fenómenos sucesorios podrán
tener incidencia en este órgano representativo. Para el comité intercentros de la empresa
cesionaria la transmisión implicará su continuidad, introduciéndose las medidas de ajuste necesarias para adecuarlo a la nueva
estructura de la empresa. Más compleja es la
situación para el comité intercentros existente en la empresa cedente. En caso de transmisión parcial de la empresa, probablemente
cabría defender la continuidad del comité
intercentros con ausencia de los representantes del centro de trabajo transmitido, siempre
que, claro está, continúe teniendo sentido la
existencia de dicho órgano, esto es, que la
empresa cedente conserve más de un centro
72
En este sentido, SSTSJ Galicia 23 noviembre 2002
( A S 9 4 0 / 2 0 0 3 ) , Pa í s Va s c o 3 a b r i l 2 0 0 3 ( J U R
2003/150155), Comunidad Valenciana 5 julio 2003 (AS
1905). En contra, vid. STSJ Extremadura 25 mayo 2004
(AS 1658) para el supuesto de los representantes sindicales. El caso que originó la controversia fue la reconfiguración del centro de trabajo que constituía la unidad
electoral en los servicios sanitarios mediante pacto
alcanzado entre el Servicio Extremeño de Salud y las
centrales sindicales más representativas, de manera que
la unidad electoral que servía de base a la representatividad sindical pasó de organizarse en dos áreas diferenciadas, atención primaria y atención especializada, a
una de sola, el Área de Salud. De este modo, el ámbito
de representación se organizaba a partir de cada una de
las ocho Áreas de Salud administrativamente diseñadas
más otra correspondiente a los Servicios centrales. El tribunal estima que desaparecida la organización tomada
como unidad electoral se extingue el mandato automáticamente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
de trabajo. Por el contrario en la transmisión
del conjunto de la empresa, la pervivencia del
comité intercentros estará vinculada a la continuidad de los órganos de representación de
la empresa cedente73.
Respecto de la representación sindical
existente en la empresa cedente o cesionaria,
será de aplicación la previsión legal contenida en el art. 44.5 TRLET, puesto que «los
representantes legales» a que se refiere dicho
precepto incluye tanto a los órganos de representación unitaria como a los representantes
sindicales. Así pues, es lógico pensar que el
mantenimiento de la autonomía de la empresa o centro sobre el que se constituyó la sección sindical implicará su continuidad. Del
mismo modo, cuando la entidad transmitida
pierda su autonomía y se confunda en la
empresa del cesionario, las secciones sindicales allí constituidas se disolverán74.
Por el contrario, la regla del mantenimiento de la representación legal tendrá un efecto
muy limitado respecto de los delegados sindicales del art. 10.1 LOLS, si atendemos a la
interpretación legal de los requisitos legales
contenidos en dicho precepto. Tal y como ha
señalado el Tribunal Supremo, la regla sobre
el cómputo de la dimensión mínima de la
empresa o centro de trabajo exigida para disponer de delegado sindical no queda al arbitrio de la sección, sino que está en función de
los órganos de representación de los trabajadores. En consecuencia, de tal interpretación
se desprende que si los trabajadores están
representados mediante comités de empresa
en centro de trabajo, el cómputo de 250 trabajadores deberá darse respecto de cada centro75. Asimismo, entiende el Alto Tribunal,
que la referida condición mínima debe man-
tenerse de manera indefinida, de modo que
si, en circunstancias normales de la marcha
de la empresa, la plantilla se ve reducida por
debajo de los límites del apartado 1 del art. 10
de la LOLS, los delegados sindicales desaparecerán por carecer de apoyo fáctico76. Como
se advierte fácilmente, la continuidad de los
delegados sindicales será ciertamente excepcional en los supuestos de transmisión que
implican segregación y/o integración de la
empresa cedente en la del cesionario, dado
que desaparecerá el órgano de representación en el que debe estar presente la sección
sindical.
Por último, es claro que las garantías reconocidas a los representantes legales en el convenio colectivo que regía en el momento de la
transmisión deberán respetarse en virtud de
la continuidad de las fuentes de regulación
que impone el art. 44.4 TRLET77. Ahora bien,
una vez producida la sucesión convencional,
se estará a lo que disponga el nuevo convenio
colectivo sobre dicha materia.
3.4. La responsabilidad solidaria del
empresario cedente y cesionario
por las obligaciones laborales
nacidas con anterioridad
a la transmisión
En este ámbito, la novedad más destacable
se sitúa en materia de responsabilidad
empresarial en el cumplimiento de la obligación de cotizar y en el pago de prestaciones de
Seguridad Social, pues si bien la Ley 52/2003,
de 10 de diciembre, de Disposiciones Específi-
STS 20 abril 2001 (RJ 7190).
STSJ Cataluña 28 mayo 2004 (JUR 2004/213743).
En contra, STSJ Andalucía/Granada de 11 marzo 2003
(AS 2143) ha considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son susceptibles de
subrogación en el marco de la empresa cesionaria, el
crédito horario que responde a situaciones especificas
de la empresa o ente en que se aplica y no puede ser
extrapolable a los miembros del Comité de Empresa de
la empresa cesionaria.
76
77
73
Vid. un estudio detallado de la cuestión en SOLÀ
MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión…, cit. pp.
81 y ss.
74
Vid. SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión…, cit. pp. 106 y ss.
75
SSTS 20 julio 2000 (RJ 7190) y 10 noviembre
1998 (RJ 9545).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
255
ESTUDIOS
cas en materia de Seguridad Social, no ha
alterado de forma directa el art.127 TRLGSS,
sí ha venido a incidir en el régimen jurídico
aplicable a estos supuestos.
La responsabilidad solidaria contemplada
en el artículo 44.3 TRLET encuentra acomodo en el artículo 3.1 in fine de la Directiva
2001/23/CE donde se establece que «los Estados miembros podrán establecer que, después
de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las
obligaciones que tuvieran su origen, antes de
la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la
fecha del traspaso», siendo oportuno señalar,
por otro lado, que se trata de una responsabilidad solidaria prevista para los supuestos de
transmisión por actos inter vivos, de suerte
que en los casos de transmisión mortis causa,
se excluye la citada responsabilidad, si bien
los trabajadores podrán exigir sus créditos
frente al nuevo empresario que, como se dijo,
asume las deudas laborales del anterior.
Como se avanzó, tras la nueva redacción
del art.44 TRLET derivada de la Ley 12/2001,
el Tribunal Supremo78 ha tenido ocasión de
precisar que el citado precepto legal establece
dos garantías: de un lado, la garantía de la
subrogación empresarial, y, de otro, la de la
responsabilidad solidaria. Siendo así, parece
lógico entender que el nuevo empresario no
adquiere las deudas contraídas por el anterior, sino solamente las que se generan a partir de la transmisión, si bien resulta responsable solidario respecto de todas las deudas
del cedente nacidas con anterioridad a la
transmisión y que no hubieran sido satisfechas, tanto respecto de los contratos de trabajo vigentes al tiempo de la transmisión como
de los no vigentes, con la diferencia de que el
nuevo empresario no asume la titularidad de
esas deudas anteriores, pudiendo reclamarlas, por tanto, al empresario cedente.
Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio
2003, RJ 6108).
78
256
En todo caso, como ya se indicó en el apartado relativo a la subrogación empresarial,
no parece existir obstáculo para que cedente
y cesionario pacten la titularidad final sobre
las obligaciones transmitidas, dado que
ambos empresarios son responsables solidarios por aquéllas.
3.4.1. Alcance subjetivo
A diferencia de la Directiva 2001/23/CE,
que en su artículo 3.1 in fine limita el alcance
de la responsabilidad solidaria a los derechos
y obligaciones que resulten para el cedente de
un contrato de trabajo existente en la fecha
de la transmisión, el artículo 44.3 TRLET
extiende la garantía de la responsabilidad
solidaria a los trabajadores que ya no permanecen en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma cedida en el
momento de la transmisión.
En este sentido, el Tribunal Supremo79 ha
precisado que el legislador español, yendo más
allá del comunitario, ha establecido que, en
caso de sucesión empresarial, no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones de la anterior respecto de
los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas
empresas respecto de las deudas laborales que
la empresa cedente tuviera pendientes de abonar, y, por tanto, la responsabilidad solidaria
alcanza a todas las deudas del cedente nacidas
con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas, tanto respecto de
los contratos de trabajo vigentes al tiempo de
la transmisión como de los no vigentes.
Ahora bien, conviene matizar que, lógicamente, en los supuestos de transmisión parcial de la empresa, la responsabilidad solidaria no alcanza a los trabajadores ajenos a la
unidad productiva transmitida80.
79
Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio
2003 (RJ 6108).
80
Así, la STS 17 julio 1998 (RJ 6527).
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58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
3.4.2. Alcance objetivo de la responsabilidad
solidaria
La responsabilidad solidaria abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la transmisión, es
decir, lo que en ese momento el interesado
hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que
dicha subrogación alcance a las meras expectativas legales o futuras. En este sentido se
pronuncia la jurisprudencia ordinaria81.
Además, en esa responsabilidad solidaria
se comprenden todas las deudas de carácter
laboral, incluidas, por tanto, las deudas de
seguridad social, esto es, las cotizaciones y las
prestaciones que el empresario cedente
hubiera de abonar, si bien debe tenerse en
cuenta que en materia de Seguridad Social se
aplicarán las reglas especiales previstas
sobre el particular.
Así, por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable en materia de responsabilidad en
orden al pago de prestaciones económicas de
la Seguridad Social en el marco de una transmisión de empresa, cabe empezar indicando
que la doctrina judicial mayoritaria aplica la
regulación dispuesta en el art.127.2 TRLGSS
y art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema, con preferencia sobre la prevista en el art.44 TRLET,
en base al carácter de «ley especial» de aquélla.
A diferencia de lo que sucede en el art.44
TRLET, en el art.127.2 TRLGSS se indica
claramente que la titularidad de la obligación
no pasa del cedente al cesionario, sino que se
trata únicamente de un supuesto de extensión de responsabilidades sociales, permaneciendo la deuda en la persona del anterior
empresario, de suerte que, en su caso, el
81
618).
(SSTS 19 abril 1999 (RJ 4433) y 20 enero 1997 (RJ
empresario cesionario podrá reclamar al
empresario cedente el importe de las deudas
ajenas.
Respecto al alcance de la responsabilidad
prevista en el art.127.2 LGSS, importa
subrayar que es sensiblemente más amplio
que el de la contemplada en el art.44.3
TRLET, por cuanto que aquélla no tiene límite temporal –a diferencia del plazo de 3 años
que prevé el art.44.3 TRLET 82 –, si bien,
según precisa el Tribunal Supremo, no resulta ilimitada, alcanzando a cualquier prestación causada antes de la transmisión de
empresa, esto es, no sólo al pago de prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión sino también a las nacidas con anterioridad a la transmisión y exigibles con posterioridad a la misma, excluyéndose, sin embargo,
las nacidas con posterioridad incluso si se
82
El Tribunal Supremo ha precisado que tal plazo
temporal constituye un plazo especial de prescripción,
de modo que no cabrá aplicar la regla general de prescripción prevista en el artículo 59 TRLET. Así, frente a la
reclamación de una deuda salarial, el Alto Tribunal señala que: «el artículo 59 sólo es aplicable para aquellos
supuestos en que no se establezca un plazo especial
como prevé el propio apartado 1º del artículo invocado,
y así fijado en el artículo 44 aplicable un plazo propio de
3 años para la responsabilidad solidaria de cedente y
cesionario de la titularidad de la empresa en las obligaciones laborales a contar a partir de la cesión y pudiéndose reclamar de los responsables de modo sucesivo»
(STS 13 noviembre 1992 (RJ 1992/8802). Con todo, no
se trata de una cuestión pacífica a nivel de los Tribunales
inferiores, pues encontramos pronunciamientos judiciales más recientes en sentido contrario. Así, el TSJ de la
Comunidad Valenciana considera que: «el plazo que se
establece en el art. 44 ET no constituye una norma específica en virtud de la cual los derechos laborales nacidos
con anterioridad a la sucesión gozan de un plazo de prescripción superior al que con carácter general establece el
art.59 ET. Dicho plazo hay que entenderlo como referido
a que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por los derechos laborales no satisfechos y nacidos
con anterioridad a la sucesión, se mantiene en los 3 años
siguientes a la misma siempre que el derecho de que se
trate no haya prescrito por inacción a tenor del art. 59
ET» (STSJ de la Comunidad Valenciana, 9 septiembre
1999 (AS 2000/357).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
257
ESTUDIOS
basan en incumplimientos anteriores a la
transmisión. Es el caso de la STS (Sala de lo
Social), 28 enero 200483, dictada en unificación de doctrina, en la que se reclamó el pago
de un mayor porcentaje de una pensión de
jubilación, por no haberse cotizado antes de
la transmisión de un colegio, rechazándose
que la empresa cesionaria (Ayuntamiento)
deba responder del pago del mayor porcentaje de la referida pensión, por tener por causa
el incremento, la falta de cotización antes de
la transmisión del Colegio a dicho Ayuntamiento.
Ahora bien, el alcance de dicha doctrina se
va a ver necesariamente alterado tras la Ley
52/2003, puesto que, si bien el art.127
TRLGSS no ha sido objeto de modificación
alguna, su proyección práctica se ha visto
retocada de forma indirecta mediante la
reforma del art.104.1 TRLGSS, relativo a los
sujetos obligados a cumplir la obligación de
cotización. Dejando a un lado la deficiente
técnica legislativa empleada, ya que lo lógico
hubiera sido efectuar el retoque directamente
en el texto del citado art.127, conviene subrayar que el nuevo art.104.1 in fine TRLGSS
emplea una fórmula mucho más amplia que
la hasta entonces vigente al disponer que: «la
responsabilidad solidaria por sucesión en la
titularidad de la explotación, industria o
negocio que se establece en el citado artículo
127 se extiende a la totalidad de las deudas
generadas con anterioridad al hecho de la
sucesión».
Siendo así, la responsabilidad solidaria en
materia de Seguridad Social se extiende no
sólo al pago de prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión sino también a
las nacidas con anterioridad a la transmisión
y exigibles con posterioridad a la misma, e,
incluso, a las nacidas con posterioridad siempre que se basen en incumplimientos anteriores a la transmisión.
83
258
RJ 1835.
Según lo expuesto, la regulación dispuesta
en el art.127.2 TRLGSS tiene la finalidad de
garantizar y facilitar el cobro tanto por parte
de la Tesorería General de la Seguridad
Social (TGSS) como del propio trabajador
afectado, de las prestaciones respecto de las
cuales se haya declarado responsable directo
al empresario.
Pese a todo, el art.127.2 LGSS prevé la
posible exoneración de responsabilidad por
parte del empresario cesionario en los casos
de que se trata señalando que «reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad
Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes». Aunque tal
precepto no se ha desarrollado todavía reglamentariamente, tal vacío se ha cubierto
mediante la Circular de la Tesorería General
de la Seguridad Social núm. 2002, de 18 de
enero de 1989, en cuya virtud la expedición
de dicho certificado se regula de forma analógica por lo dispuesto en el art.26 –actualizado– de la Orden de 28 de diciembre de 1966,
sobre normas de aplicación y desarrollo en
materia de campo de aplicación, afiliación,
cotización y recaudación en período voluntario en el Régimen General en materia de responsabilidad en orden al pago de cotizaciones.
De ello resulta que el empresario cesionario puede solicitar a la TGSS la expedición de
un certificado que acredite la situación de la
empresa en cuanto a sus obligaciones de cotización; expedición que deberá efectuarse en
el plazo de un mes. Sin entrar a analizar los
problemas aplicativos que se derivan de la
falta de determinación del preciso momento
en que ha de solicitarse tal certificado así
como de los efectos derivados de la falta de
expedición del certificado en el plazo de un
mes, interesa señalar que si el empresario
cesionario solicita tal certificado y no existen
descubiertos de cotizaciones, no asumirá responsabilidad alguna en cuanto al pago de
prestaciones. Además, si una vez expedido el
certificado se conociesen descubiertos por la
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58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
existencia de trabajadores no dados de alta,
el empresario cesionario no asumiría responsabilidad alguna respecto de tales descubiertos, a menos que se hubiese subrogado en la
posición de deudor del cedente por aplicación
del art.44 TRLET, al no existir un pacto
excluyente de la asunción de deudas por parte del cesionario84.
Si, por el contrario, el empresario cesionario no solicita tal certificado, no podrá eximirse de responsabilidad en orden al pago de
prestaciones por incumplimiento de la obligación de cotizar del cedente.
Aunque la doctrina mayoritaria ha negado
virtualidad jurídica al art.26 de la Orden 28
diciembre 1966, en la medida en que no constituye una norma reglamentaria, es lo cierto
que cabe aplicar el régimen jurídico que se
acaba de exponer en base al instituto de la
analogía, pues existe identidad de razón
entre la responsabilidad empresarial en
materia de cotización y la responsabilidad
empresarial en orden al pago de prestaciones
que, precisamente, tiene su origen en el
incumplimiento de la obligación de cotizar85.
Lo decisivo es resaltar que, como en los
supuestos de contrata y subcontrata de obras
y servicios, la finalidad última del régimen de
responsabilidad en materia de Seguridad
Social parece ser la de proteger los intereses
de la Seguridad Social frente a la falta de cotización por parte del empresario obligado,
pues si se hubiera pretendido proteger los
intereses de los concretos trabajadores afectados por la contrata o por la sucesión de
empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, no cabría la exoneración de responsabilidad del empresario principal o
cesionario con la mera expedición de certifi-
84
En este sentido, GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresarial por Incumplimiento de las Obligaciones
de Afiliación, Alta y/o Cotización a la Seguridad Social,
Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 512 y ss.
85
GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresarial..., cit., p.531.
cación negativa de descubiertos, ya que tal
certificación no refleja ni los supuestos de falta de alta de trabajadores de la plantilla ni los
de infracotización86.
Entrando ya en el comentario de las novedades introducidas por la Ley 52/2003 en
punto a la responsabilidad en el pago de prestaciones, cabe señalar que, junto con la relativa a la ampliación del alcance de la responsabilidad de que se trata, la principal novedad
operada en este ámbito consiste en la expresa
consideración de que existe sucesión de
empresa, aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o
negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del
empresario anterior.
El Proyecto de Ley de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, en la
versión aprobada por la Comisión de Política
Social y Empleo el día 10 de septiembre de
2003, modificaba el apartado 2º del art.127
TRLGSS en orden a precisar cuándo se consideraba existente una sucesión de empresa,
acudiendo a tales efectos a la definición contemplada en el art.44 TRLET. De esta forma,
se reforzaba la plena incorporación del concepto «laboral» de transmisión de empresa al
ámbito de la responsabilidad en el pago de
prestaciones en los casos de sucesión de
empresa, poniendo el acento, a su vez, en la
necesidad de acoger la noción «actualizada»
de transmisión de empresa resultante de la
reforma del art.44 TRLET por la Ley 12/2001,
9 julio. Como concreción de tal definición, se
entendía expresamente que existía transmisión de empresa en los casos de constitución
de una sociedad laboral por todos o parte de
86
Aunque en relación con los supuestos de contrata
y subcontrata de obras y servicios, véase la crítica a esta
forma de exoneración de responsabilidad en LUQUE
PARRA, M.: «La responsabilidad empresarial en materia
de seguridad social en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios», en VV.AA.: Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática
jurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp.290 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
259
ESTUDIOS
los trabajadores del empresario que continuasen en todo o en parte la actividad económica.
Con la nueva redacción resultante de la
Ley 52/2003, permanece incólume el art.127
TRLGSS, retocándose, no obstante, su alcance de forma indirecta mediante la modificación del art.104.1 TRLGSS, relativo a los
sujetos obligados a cumplir la obligación de
cotización, cuando lo lógico hubiera sido efectuar el retoque directamente en el texto del
citado art.127. Ciertamente, el nuevo
art.104.1 TRLGSS reza: «La responsabilidad
solidaria por sucesión en la titularidad de la
explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 127 se extiende a la
totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión».
Se entenderá que existe dicha sucesión
aun cuando sea una sociedad laboral la que
continúe la explotación, industria o negocio,
esté o no constituida por trabajadores que
prestaran servicios por cuenta del empresario anterior».
Ante ello, conviene acudir, en primer
lugar, a la jurisprudencia del TJCE, en la
medida en que el Tribunal ha precisado que
la Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12
marzo 2001, sobre transmisión de empresa,
no se aplica a una situación de sucesión de
contratistas si la operación no va acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el
nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de
competencias, de los trabajadores que su
antecesor destinaba al cumplimiento de su
contrata87.
Consiguientemente, de conformidad con
tal tesis, la mera circunstancia de que se prosiga idéntica o similar actividad no es suficiente para la aplicación de la Directiva, si
87
260
Entre otras, vid. STJCE 11 marzo 1997, Süzen.
bien debe atenderse al tipo de empresa o de
centro de actividad.
Así, en la medida en que sea posible que
una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos
del activo material o inmaterial, la existencia
o inexistencia de transmisión no puede
depender, por definición, de la cesión de tales
elementos. En tales casos, pues, como se viene insistiendo, entre otras circunstancias de
hecho, debe tomarse en consideración el
hecho de que el nuevo empresario se haga
cargo o no de la mayoría de los trabajadores
en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra,
ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común
puede constituir una entidad económica.
Por tanto, la corrección de la nueva previsión que se ha introducido en el art.104
TRLGSS, y que se pretendió incluir en el
art.127 TRLGSS por el Proyecto de Ley,
dependerá del tipo de actividad de que se trate, pues la mera continuación de la actividad
por todos o parte de los trabajadores del
empresario mediante una sociedad laboral
deberá considerarse o no transmisión de
empresa en función de tal parámetro. En
suma, dependerá de si se trata de un empresa de tipo industrial o de servicios, pues en el
primer caso será preciso que se transmitan
también los principales elementos estructurales de la empresa.
Ahora bien, repárese en que el Proyecto de
Ley entendía que existía transmisión de
empresa en los casos de constitución de una
sociedad laboral por todos o parte de los trabajadores del empresario que continuasen en
todo o en parte la actividad económica, en
tanto que la Ley 52/2003 considera existente
la transmisión de empresa aun cuando sea
una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios
por cuenta del empresario anterior. Ello significa que la nueva Ley amplía aún más el con-
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
cepto de transmisión a efectos de la responsabilidad en el cumplimiento de la obligación de
cotizar y del pago de prestaciones, pues incluso si la continuidad del negocio no es asumida
por los antiguos trabajadores del empresario
sino por trabajadores distintos constituidos
en sociedad laboral, se entenderá igualmente
existente la sucesión de empresa.
En nuestra opinión, ello sólo sería posible
si se transmitieran los principales elementos
organizativos de la anterior empresa, pues,
descartada la transmisión de parte del personal del anterior empresario en cuanto elemento organizativo básico, habría que estar a
otros elementos de tipo estructural tales
como maquinaria, instalaciones, cartera de
clientes, u otros. En suma, pues, la nueva Ley
se separa sustancialmente tanto de la noción
de transmisión del art.44 TRLET como de la
jurisprudencia comunitaria elaborada en
aplicación de la Directiva 77/187/CEE, ya
derogada por la Directiva 2001/23/CE del
Consejo, 12 marzo de 2001.
La nueva previsión legal debe ponerse en
relación con el hecho de que, a menudo, suele
suceder que la nueva empresa – SAL – nace
en el marco de un previo proceso de suspensión o de quiebra y liquidación de la anterior,
y, por tanto, una vez despedidos todos los trabajadores al servicio de ésta. La particular
situación en que se produce la constitución de
una SAL por todos o parte de los trabajadores
afectados por un ERE ante supuestos de
insolvencia o de cierre y liquidación de la
empresa ha determinado la aparición en los
últimos años de una línea jurisprudencial
tendente a fomentar la continuidad de la actividad empresarial, evitando la imposición a
la SAL de trabas excesivas que pudieran volverse contra la finalidad de la Directiva y del
propio art.44 TRLET, que es la de protección
de los trabajadores. Ciertamente, en palabras del Tribunal Supremo, «habida cuenta
que el instituto de la sucesión recogido en el
art. 44 ET tiene como finalidad primordial la
de mantener los puestos de trabajo que hubiera en la entidad trasmitida, aplicar a un
supuesto como el presente dicho precepto
supondría retorcer su interpretación para
conseguir lo contrario de lo que con él pretendió el legislador, puesto que la empresa quebrada prescindió de todos sus trabajadores y
serían éstos precisamente, constituidos en
Sociedad Anónima Laboral, los que, sufrirían
las consecuencias que pudieran derivarse de
la aceptación de la sucesión»88.
En esta línea, se señala también que «la
actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior
empresa, que han obtenido de forma indirecta
en el proceso de liquidación de ésta, tratan de
lograr un empleo mediante el lanzamiento de
un nuevo proyecto empresarial no es sólo una
acción lícita, sino que merece la protección del
ordenamiento laboral, y en estos casos –en los
que se trata más de una «reconstrucción» que
de una «transmisión» de la empresa– no se
está en el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que es una norma con
una finalidad de conservación del empleo y no
puede convertirse en una fórmula rígida que
impide la aplicación de soluciones para la
creación de nuevos empleos que sustituyan los
perdidos como consecuencia de la crisis de la
anterior empresa, como por lo demás permite
el artículo 4 bis de la Directiva CE 77/187, en
la redacción dada por la Directiva CE
98/50»89.
Junto al argumento de la función social de
la garantía subrogatoria, que encuentra
amparo en la propia jurisprudencia y Directiva comunitarias sobre transmisión de empresa en supuestos de insolvencia empresarial,
el Tribunal Supremo apoya su tesis en otro
elemento como es que el art. 44 TRLET exige
que se transmita como tal una empresa o una
88
STS 15 abril 1999 (RJ 4408). Más recientemente,
STS 25 febrero 2002 (RJ 6235).
89
STS 11 julio 2001 (RJ 9274), con cita de la STS 15
abril 1999 (RJ 4408).
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58
261
ESTUDIOS
unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización
empresarial que reúna esas condiciones y
cuando los contratos de trabajo se han extinguido90.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.51.11 TRLET, el Alto Tribunal se
ve en la necesidad de matizar esa línea argumental. Así, en su más reciente Sentencia de
25 de febrero de 200291, parte de considerar
que no es posible afirmar que a partir de la
quiebra de una empresa ya no sea posible
hablar de sucesión, pues el art. 51.11 TRLET
exige aceptar tal posibilidad.
Con todo, a pesar de aceptar tal planteamiento como punto de partida, es lo cierto que
el Tribunal Supremo va a alcanzar el mismo
resultado práctico alcanzado en sentencias
precedentes, esto es, la inaplicación del
art.44 TRLET, si bien haciendo recaer el peso
de su argumentación en el hecho de que la
entidad económica que se transmite debe
«conservar su identidad».
Así, se razona que la Directiva comunitaria limita la sucesión a la previa existencia de
la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, y esta exigencia de que la empresa permanezca en su
identidad ha sido considerada elemento decisivo y determinante de la existencia o no de
una sucesión empresarial. Consiguientemente, se indica que:
«constituyendo exigencia básica de la
normativa comunitaria esa permanencia
de la empresa en su identidad es difícil
mantener desde esa misma normativa
comunitaria que una empresa previamente
declarada en quiebra permanezca en su
identidad, y sobre esta circunstancia ha
90
SSTS 15 abril 1999 (RJ 4408); 11 abril 2001 (RJ
5113); 25 junio 2001, (RJ 6333); y 11 julio 2001 (RJ
9274).
91
RJ 6235.
262
advertido expresamente la Directiva
1998/50, reformadora de la anterior, no
sólo previendo la posibilidad de exceptuar
de la aplicación de la indicada Directiva a
los traspasos efectuados en el marco de procedimientos de liquidación, con el fin de
promover la supervivencia de empresas que
han sido declaradas en situación de crisis
económica, sino disponiendo en su art. 4
bis, apartado 1 que «salvo que los Estados
miembros dispongan otra cosa, los artículos 3 y 4 (los que disponen la sucesión) no
serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas o centros de actividad cuando el cedente
sea objeto de un procedimiento de quiebra o
de un procedimiento de insolvencia análogo...». Es cierto que tales preceptos no impiden pensar en la existencia de una sucesión
mediando una quiebra, pero no cabe duda
que los mismos constituyen una advertencia sobre la situación especial que la quiebra supone desde la perspectiva que aquí
nos ocupa, y sobre el carácter restrictivo de
la aplicación de tales normas a los supuestos de sucesión, lo que habrá que tomar en
consideración en cualquier caso, a la hora
de aplicar el derecho positivo de cada país».
En base a ello, el Alto Tribunal llega a la
conclusión de que no se ha producido una
transmisión de empresa, pues, «lo que los trabajadores integrantes de las empresas recurrentes hicieron fue crear dos nuevas empresas sobre las cenizas de una empresa anterior
quebrada. Y ello no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET que contemplamos porque, por encima de las palabras
utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se
trasluce de ellas es la exigencia de que se haya
producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que
permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir
hablar de la permanencia en su identidad».
En particular, el Alto Tribunal entendió
que no podía sostenerse que la nueva entidad
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
–SAL– sustituyera en su identidad a la
empresa anterior, «puesto que la empresa a la
que venía a sustituir se hallaba declarada en
quiebra, había cesado en su actividad productiva cuando las nuevas empresas hoy recurrentes nacieron, y los bienes que la nueva
entidad utilizó no constituyen elementos productivos que puedan considerarse suficientes
como para afirmar que aquella continuidad
se dio. Aquella empresa a la que vinieron a
sustituir había dejado de existir como tal
empresa cuando las nuevas comenzaron a
funcionar y, por lo tanto no permanecía como
tal entidad en el momento en que éstas iniciaron su actividad, sino como una «masa» integrada por un pasivo que superaba el activo
(eso es la quiebra) y, por lo tanto, sin capital
social ni organización que es lo que en términos mercantiles identifican a una empresa».
Argumentos que, en realidad, resultan
extensibles a buena parte de –si no a todos–
los supuestos de constitución de una SAL por
todos o parte de los trabajadores afectados
por la quiebra y cese de una empresa.
En cualquier caso, importa destacar que
esta línea jurisprudencial vino a poner de
relieve las dificultades de encaje de la regulación contemplada en el art.51 TRLET en los
supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales con la línea de tendencia
imperante en la jurisprudencia comunitaria e
incorporada desde 1998 al propio texto de la
Directiva sobre traspasos de empresas.
Esas dificultades de encaje parecen haber
quedado superadas con la nueva regulación
de los procesos concursales por la Ley
22/2003, 9 julio, Concursal, que entró en vigor
en septiembre de 2004, y que añade un nuevo
artículo a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art.57 bis), en cuya virtud «en caso de
concurso, a los supuestos de modificación,
suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se
aplicarán las especialidades previstas en la
Ley Concursal».
Así pues, la corrección del criterio incorporado en el nuevo art.104.1 TRLGSS por la
Ley 52/2003, dependerá de si la citada ley
–promulgada con posterioridad a la Ley Concursal, con independencia de que hubiera
entrado en vigor antes que ésta– ha tomado
en consideración la regulación que el legislador español ha establecido en punto a la continuidad de la empresa cuando ésta se ve
inmersa en un procedimiento concursal.
En la medida en que este aspecto será desarrollado en un apartado específico de este
trabajo, baste señalar ahora que lo decisivo es
que, como regla general, no se aplicará el
régimen jurídico del art.44 TRLET, al menos
en toda su extensión, cuando nos situemos
ante supuestos de insolvencia, entendida
ésta como el estado patrimonial del deudor
que no puede cumplir regularmente sus obligaciones.
Conviene insistir en el hecho de que, con
anterioridad a la Ley Concursal, la conclusión era justo la contraria: en los casos de
quiebra o insolvencia empresarial, si, tras la
aprobación del ERE, algunos o todos los trabajadores afectados por el mismo decidían
constituir una SAL y proseguir la totalidad o
parte de la actividad empresarial, de constatarse la transmisión de una entidad económica, la estricta aplicación de la regulación
vigente imponía aplicar sin matizaciones lo
dispuesto en el art.44 TRLET. Ante ello,
como se ha visto, el Tribunal Supremo reaccionó efectuando una interpretación finalista
de tal precepto legal cuando la aplicación del
mismo podía contradecir la propia finalidad
de la normativa sucesoria que es la de garantizar el empleo de los trabajadores afectados
por el cese de la empresa.
Resulta obvio, por tanto, que la modificación normativa de que se trata –art. 104.1
TRLGSS– responde a la voluntad del legislador de zanjar la línea jurisprudencial favorable a la inaplicabilidad o aplicabilidad excepcional del régimen del art.44 TRLET a los
supuestos de cambio de titularidad de una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
263
ESTUDIOS
entidad económica en el marco de un procedimiento concursal, en base a una interpretación finalista de la garantía prevista en tal
precepto legal. Al margen de que ello nos pueda parecer reprochable desde una perspectiva
social, no puede negarse que la ley tiene, en
principio, competencia para corregir tal criterio jurisprudencial. Sin embargo, más dudosa
resulta la posibilidad de que esa ley obvie la
nueva regulación que se deriva de otra ley –la
Ley Concursal–, que, en nuestra opinión,
resulta ser ley especial por lo que se refiere al
instituto de la transmisión de empresa en los
supuestos de insolvencia empresarial.
Y es que, constante doctrina de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo ha venido considerando que el concepto laboral de transmisión de empresa es el
que resulta aplicable al ámbito de la Seguridad Social92, sin que quepa manejar un concepto autónomo desligado del art.44 TRLET y
de la Directiva 2001/23/CE, y ahora también
de la Ley Concursal. Del mismo modo, el
art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema, confirma
la traslación del concepto «laboral» de transmisión de empresa al ámbito que nos ocupa93.
Consiguientemente, el TRLGSS no puede
considerar existente una sucesión de empresa, de forma automática y sin matizaciones,
en un supuesto en que «laboralmente» sería
dudosa su calificación como tal, no sólo por-
92
Por todas, STS 28 octubre 1997 (RJ 7085): «fijada dicha sucesión por la jurisdicción laboral, no puede
ser desconocida en este orden contencioso-administrativo, y una vez establecido, por tanto, el vínculo entre
ambas empresas, tal decisión fijada por el orden jurisdiccional laboral que le es propio, incide necesariamente en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo».
93
En efecto, el referido precepto reglamentario nos
indica que «tal responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos aislados de la explotación, industria
o negocio respectivo, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la
continuación de la explotación, industria o negocio».
264
que siempre será preciso acreditar que se ha
transmitido una «entidad económica», sino
también porque la aplicación del régimen
jurídico del art.44 TRLET dependerá en cada
caso de la tramitación concreta del procedimiento concursal.
Todo ello evidencia que, en definitiva, el
régimen especial de responsabilidad a efectos
de Seguridad Social previsto en los arts.104 y
127 TRLGSS no pretende tanto la protección
de los intereses de los trabajadores como la
protección del patrimonio de la Seguridad
Social. Finalidad que se ha llevado demasiado lejos por la Ley 52/2003 al no tomar en consideración la particular situación de las SAL
y la necesidad de no gravar en exceso las iniciativas tendentes al mantenimiento de la
empresa, máxime cuando son los propios trabajadores afectados por la crisis empresarial
los que apuestan por su continuidad.
En todo caso, la nueva regulación prevista
en el art.104.1 in fine TRLGSS podrá tener
virtualidad cuando sea una sociedad laboral
la que continúe la explotación, industria o
negocio al margen de los supuestos de insolvencia empresarial, como en el caso resuelto
por la Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, 1 junio 1999, cuya doctrina fue
refrendada por el Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra tal sentencia, indicando que no existía contradicción
entre la resolución judicial que se impugnaba
y la otra resolución judicial que se aportó por
la parte recurrente, basándose en la disparidad de circunstancias fácticas que envolvían
la creación de empresas continuadoras por
parte de los propios trabajadores afectados
por un ERE en uno y otro caso, y, en particular, apoyándose en el hecho de que, en la sentencia referencial, se había producido ya una
declaración de insolvencia empresarial, que
no existía en la recurrida94.
94
STS 16 mayo 2000 (RJ 4619).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
3.5. La participación
de los trabajadores
en la transmisión de empresa:
los derechos de información
y consulta
3.5.1. Los derechos de información
en la transmisión
a) Sujetos obligados al cumplimiento
y destinatarios de la información
El art. 44.6 TRLET acomete la cuestión
que probablemente representaba el vacío
esencial de nuestra normativa en relación a
la comunitaria, puesto que tal y como señaló
la doctrina, el art. 64.1.5) TRLET y el art. 238
LSA solamente cubrían de manera parcial la
obligación impuesta por la norma comunitaria95. El apartado 6 del art. 44 TRLET contempla dos obligaciones de información autónomas: una para el empresario cedente y otra
para el empresario cesionario. Se trata de
obligaciones jurídicas independientes en las
que cada uno de los sujetos empresariales
que participan en el negocio transmisivo aparecen como responsables únicos de su cumplimiento frente a los respectivos representantes legales de los trabajadores. Así, la inobservancia del titular de la obligación de información no puede ser sustituida por ningún
otro sujeto96. Así se desprende claramente
tanto de la interpretación literal del precepto
estatutario como de la lectura de la norma
comunitaria a la que ha pretendido ajustarse
el legislador.
No cabe duda que para el empresario
transmitente la obligación de información
Vid., el estudio de VALDÉS DAL-RÉ, F.: La transmisión de empresa y las relaciones laborales. Estudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, pp. 94 y
ss.
96
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la
transmisión de empresa», Relaciones Laborales, n.. 1112, 2002, p. 220.
95
procede en toda transmisión, sea cual fuere la
causa de la misma. Por el contrario, la delimitación de los supuestos en los que el empresario cesionario debe informar a los representantes de los trabajadores resulta algo confusa. Si bien el apartado 6 del art. 44 TRLET
prescribe la citada obligación tanto para el
cedente como para el cesionario, para éste
último el apartado 8 del citado precepto se
indica que estará obligado a informar con la
suficiente antelación «y en todo caso, antes de
que sus trabajadores se vean afectados en sus
condiciones de empleo y trabajo por la transmisión». Atendiendo a la interpretación sistemática de los citados apartados 6 y 8, un sector de la doctrina ha entendido que la obligación de información del empresario cesionario respecto de los representantes legales de
sus trabajadores solamente procederá cuando la transmisión de empresa se acompañe de
decisiones organizativas con efectos sobre
aquellos97. De no ser así, faltará el presupuesto de hecho de la obligación de informar
y del correlativo derecho a ser informado por
parte de los representantes de los trabajadores.
No obstante, en primer lugar, no debe
pasar desapercibido el hecho de que el contenido de la obligación de información se prevea
en idénticos términos tanto para el cedente
como para el cesionario. Asimismo, debe
tenerse en cuenta que el contenido de la información no se limita a las consecuencias y
medidas previstas para los trabajadores.
Parece lógico concluir que de la norma se desprende que los trabajadores afectados en una
transmisión empresarial no sólo son los de la
unidad transmitida, sino también los que ya
estuvieren prestando servicios por cuenta del
cesionario, así como los que permanecen en la
empresa cesionaria. En este sentido, puede
decirse que no existe una relación directa
entre la obligación de información y la afectación directa sobre el empleo o las condiciones
de trabajo de la plantilla de los empresarios
97
VALDÉS DAL- RÉ, F. : Ob. loc. ult. cit.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
265
ESTUDIOS
implicados en el negocio transmisivo. Una
interpretación en sentido distinto conduciría
a considerar el deber de información como un
deber meramente instrumental de la consulta-negociación prevista para las medidas
empresariales de reorganización adoptadas
con ocasión de la transmisión. Ciertamente,
la indicada obligación de consultas integra
una obligación de información, pero sin duda
se trata de una obligación de intensidad y
naturaleza diferenciada de la información
que debe proporcionarse con carácter general
antes de la transmisión de empresa.
Junto con ello, una interpretación restrictiva en el sentido de limitar la obligación de
información del cesionario en los supuestos
en los que la transmisión presente efectos
directos sobre las condiciones de empleo y
trabajo de sus trabajadores se sitúa fuera de
la literalidad del art. 7.1 de la Directiva
2001/23/CE, en la que la única diferencia
entre la obligación del cedente y cesionario
debe buscarse en la regla temporal de su
cumplimiento98. Efectivamente, en el párrafo
primero del citado precepto comunitario se
recoge la obligación de información, mientras
que en el párrafo segundo se recogen las condiciones temporales de su condición. La indicación temporal en la que debe cumplir el
cesionario es ciertamente confusa, pero, en
nuestra opinión, en ningún caso debe entenderse en el sentido que limite el ámbito objetivo de la obligación de información a los
supuestos de adopción de decisiones que afecten a los trabajadores. En relación con ello
debe tomarse en consideración la naturaleza
del derecho de información en el derecho
comunitario, que tiende a superar su consideración como un mero mecanismo de participación orientado al tratamiento a posteriori
de los procesos de cambio empresarial. Baste
recordar que la reciente Directiva 2002/14/
CE sobre información y consulta, tiende a
98
R ODRÍGUEZ-P IÑERO R OYO, M.: «Transmisión de
empresas y derecho europeo», en AA.VV. La transmisión
de empresas en Europa, Cacucci, Bari, 1999, p. 31.
266
superar la orientación tradicional en los procesos de transformación o crisis empresarial,
reforzando la información sobre la situación
de la empresa o centro de trabajo.
Finalmente, resulta contradictorio afirmar que no resulta exigible la obligación de
información del cesionario teniendo en cuenta que el párrafo segundo del apartado 8 establece claramente que en los supuestos de
fusión y escisión el deber de información debe
cumplirse, a más tardar, al tiempo de publicarse las convocatorias de juntas generales
de accionistas. El carácter imperativo de la
indicada obligación en los términos contemplados por la norma conduce a considerar que
nos hallamos ante una obligación unida a la
sucesión empresarial, con independencia de
que posteriormente se adopten medidas
empresariales que tengan efectos sobre la
plantilla de las empresas fusionadas o de la
futura empresa matriz. En este sentido, la
indicada precisión vendría a integrar una
regla que completaría los supuestos en los
que el cesionario debe proceder a informar a
sus representantes. Desde este punto de vista, no parece que existan suficientes razones
para justificar que el cesionario únicamente
deba cumplir con la obligación de información, con independencia del efecto sobre las
condiciones laborales de los trabajadores, en
los supuestos de escisión y fusión.
Ciertamente, la delimitación de las circunstancias temporales en las que se enmarca el cumplimiento de la obligación del cesionario adolece de falta de claridad. Sin entrar
en este momento en desentrañar la regla
temporal contemplada en el apartado 8, es
evidente que de la lectura conjunta se derivan conclusiones distintas para el cedente y
el cesionario. Mientras que para el cedente la
obligación se deberá cumplir en todo caso
antes de la transmisión, para el supuesto del
cesionario, de manera más críptica, se indica
que será con la suficiente antelación y, en
todo caso, «antes de que sus trabajadores se
vean afectados en sus condiciones de empleo y
trabajo por la transmisión». En una primera
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
aproximación podría pensarse que es posible
que se cumpla con el deber de información
con posterioridad a la transmisión, en tanto
que los trabajadores no se vean afectados en
sus condiciones de trabajo. Ello se reforzaría
en oposición con la regla destinada a disciplinar el cumplimiento de la obligación del
cedente. No parece que la ahora indicada sea
la interpretación más lógica, puesto que
resulta contradictorio con el propio hecho de
la transmisión a la que se alude con la referencia a la «suficiente antelación» en el mismo
apartado 6 del art. 44 TRLET. En este sentido, debe entenderse que la suficiente antelación de la información que constituye la regla
principal se refiere al hecho de que se produzca la sucesión.
mecanismo subrogatorio sobre las decisiones
preventivas en el marco de la sucesión. Con
carácter general, ya ha quedado dicho que no
cabe la adopción de tales medidas preventivas en relación con la plantilla que deba
transferirse que tengan su fundamento en las
exigencias impuestas por el cesionario. Ciertamente, las circunstancias derivadas de la
transmisión habilitarán al empresario cesionario a la adopción de dichas medidas, es por
ello que la lógica indica que lo más adecuado
es que sea en el ámbito de la organización en
la que se produce donde deba aportarse la
meritada justificación de la decisión. De lo
contrario, se debilitaría injustificadamente la
garantía del fenómeno sucesorio que tan celosamente aplica el TJCE.
La lectura armónica del citado precepto
lleva a considerar que el legislador ha pretendido establecer una regla particular para los
supuestos en los que la sucesión se acompañe
de medidas laborales en relación con los trabajadores que integran la plantilla del cesionario. Es posible que el cesionario proceda a
la adopción de decisiones organizativas derivadas de la transmisión en un momento anterior a que ésta se produzca. En tal caso, es
lógico pensar que la información no procederá
en cualquier momento anterior a la transmisión, sino, con la antelación suficiente a que
los trabajadores del cesionario se vean afectados en sus condiciones de trabajo. De ahí que
se prevea la obligación de informar con anterioridad a la ejecución de decisiones empresariales sobre las condiciones de trabajo de los
empleados pertenecientes a la plantilla del
cesionario adoptadas con ocasión de la futura
transmisión.
Por lo que respecta a la delimitación de la
parte laboral titular del derecho de información, ésta se realiza a través de la llamada
genérica a los «representantes de los trabajadores». Se trata de la misma fórmula empleada en otros pasajes legales (arts. 40, 41 y 51)
por el TRLET, de modo que resulta lógico
atribuirle idéntico contenido en todos ellos.
Por consiguiente, no cabe duda de que la indicada referencia comprende tanto a la representación unitaria como sindical.
Por contra, la indicada alternativa de cumplimiento de la obligación de información no
se contempla en relación con la plantilla del
cedente. En este caso, deben tomarse en consideración las especiales cautelas tanto de la
legislación, así como de los tribunales, acerca
de las decisiones organizativas que se enmarcan en el proceso de sucesión empresarial y
que priorizan la garantía de la aplicación del
En ausencia de representantes de los trabajadores, siguiendo los principios contemplados en la Directiva, el empleador deberá
facilitar la información directamente a los
trabajadores afectados por la transmisión. De
este modo, en términos similares a los previstos en otras normas comunitarias, se pretende asegurar que la ausencia de representantes de los trabajadores deje sin efecto una de
las garantías sobre las que se construye la
tutela de los trabajadores en la transmisión
de empresa.
Inicialmente, el art. 44.7 TRLET, recogiendo la prescripción presente en la norma
comunitaria, únicamente indica de manera
genérica que deberá informarse a los trabajadores que «pudieren resultar afectados por la
transmisión». Por consiguiente, el procedi-
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58
267
ESTUDIOS
miento de información es sustituido por una
obligación de informar a los trabajadores.
Obligación que deberá cumplirse respecto de
todos los trabajadores afectados, tanto de la
cedente como de la cesionaria; y cuyo cumplimiento corresponderá a ambos empresarios,
cada uno respecto de sus empleados. Debe
precisarse que la norma interna omite la
referencia a la ausencia de representantes
por la voluntad de los trabajadores, hecho
que pone de manifiesto una tutela más
amplia, ya que será suficiente con que no
existan representantes de los trabajadores,
aunque sea por falta de interés de los mismos
trabajadores99.
Como se habrá advertido, la norma española introduce un giro gramatical que pretende completar el alcance de los trabajadores
afectados por la transmisión, al indicar que
deberá informarse a los «que pudieren resultar afectados por la transmisión». A la vista
de la literalidad del precepto, parece lógico
considerar que la norma, a partir de la distinción entre los trabajadores afectados y los que
no lo son, da a entender que no siempre procede la información individual a todos los trabajadores de la plantilla del cedente y del
cesionario100. Por consiguiente, debería desecharse la interpretación según la cual los
trabajadores afectados por la transmisión lo
son todos los trabajadores de las plantillas de
las empresas implicadas. La anterior afirmación, no obstante, requiere de mayores precisiones.
99
MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de la
primera fase de la reforma del mercado de trabajo: puntos críticos de la Ley 12/2001, de 9 de julio», Revista de
Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2001, núm. 221-222, p.
153.
100
Por el contrario, VALDÉS DAL-RÉ («Las garantías
colectivas en la transmisión...», cit., p. 221) entiende
que en la empresa cedente debe entenderse que son
afectados todos los trabajadores, mientras que en la
empresa cesionaria solamente aquéllos que vean alteradas sus condiciones de trabajo a consecuencia de la
transmisión.
268
De entrada, cabe preguntarse si tal interpretación representa una limitación de los
sujetos destinatarios de la información en los
términos previstos por la norma comunitaria,
por cuanto que en ella únicamente se alude,
con carácter general, a los «afectados» por la
transmisión. Genéricamente afectados por la
transmisión pueden serlo todos: los trabajadores de la empresa cedente y cesionaria, con
independencia de que aquella operación incida en su relación laboral o condiciones de trabajo. Sin embargo, no creemos que sea tal la
interpretación que deba realizarse del art.
7.6. Directiva 2001/23/CE. La información
individual a los trabajadores en ausencia de
representantes legales constituye, en el espíritu de la norma comunitaria, el mecanismo
de garantía de la indemnidad de la posición
del trabajador ante la transmisión. En este
sentido, resulta lógico pensar en la aplicación
del régimen de información cuando resulte de
aplicación el mecanismo tutelar previsto para
la cesión de empresa. Así pues, de conformidad con la interpretación coherente con la filosofía de la norma comunitaria, cabe entender
que el apartado 7º del art. 44 TRLET se ajusta a las prescripciones impuestas por ésta.
Sentado lo anterior, se advierte fácilmente
que la cuestión fundamental no es otra que la
de especificar qué trabajadores deban ser
considerados como afectados por la transmisión y, por ende, informados con carácter previo a que ésta produzca sus efectos. Inicialmente cabría sostener que los trabajadores
afectados son aquellos que «directamente» se
ven afectados en su relación de trabajo por la
transmisión de empresa. Esto es, los trabajadores transferidos junto con la organización
empresarial. En este sentido, el objeto esencial de tutela de la Directiva sobre transmisión no es otro que asegurar la continuidad de
las relaciones de trabajo en sus dos vertientes
fundamentales: la continuidad de la relación
de trabajo, por una parte, y la conservación,
frente al cesionario, de las condiciones de trabajo derivadas de la relación laboral entablada con el cedente.
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
No obstante, debe advertirse que la transmisión puede tener efectos sobre las relaciones de trabajo distintos de la aplicación del
mecanismo subrogatorio. Efectivamente,
junto al efecto directo que en vía principal
supone la transmisión de empresa, no cabe
duda que la sucesión de la organización
empresarial puede afectar asimismo a los
trabajadores de la plantilla del cedente no
transferidos o a los de la plantilla de la cesionaria. Es claro que en tal caso se trata de trabajadores igualmente afectados por la transmisión, aunque lo sean solamente de manera
indirecta y derivada de la reorganización de
la empresa cesionaria o, en caso, de la cedente.
Dentro de las obligaciones de información
en la sucesión de empresa, se contempla una
garantía específica o adicional para los
supuestos en los que la transmisión de
empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma se produce en el marco de procesos ordenados desde instancias diferenciadas
del cedente y cesionario. En concreto, el apartado 10 del art. 44 excluye que pueda justificarse el incumplimiento de la obligación de
consulta por el hecho de que la decisión de la
transmisión provenga de una empresa que
ejerce el control sobre la transmitente o
transmitida, aún cuando aquélla no hubiere
facilitado la información necesaria al titular
de la obligación. En otras palabras, contempla el derecho a ser informados los representantes de los trabajadores por la empresa formalmente responsable, aunque materialmente la decisión haya sido tomada en otra
instancia, en otra empresa sobre la que se
ejerce el control101. Así, será de aplicación en
los supuestos como los ahora vistos: filialización, filialización dentro del grupo, transmisión de empresa entre filiales del grupo o, en
fin, la venta de una filial del grupo a otros.
Ciertamente, la previsión estatutaria presen-
101
MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: El
modelo de regulación jurídico-laboral de los grupos de
empresas, Editorial Comares, Granada, 2002., p. 102.
ta un radio de acción mucho más amplio que
los indicados procesos de filialización, aunque con probabilidad será en ellos donde despliegue toda su virtualidad102.
Repárese en que la imposibilidad de exoneración de responsabilidad se aplica, de conformidad con la literalidad del precepto, a las
«empresas que ejerzan el control» sobre cedente o cesionario. Parece evidente que con la
noción de «control» se alude a los denominados grupos de empresa por dominación en la
definición ya tradicional del derecho comunitario y que se ha trasladado, parcialmente, a
propósito de la adaptación del derecho interno a las exigencias de aquél. la responsabilidad de la empresa dominante, esto es, la que
ha tomado el control. Con todo, si bien la
noción de «control» aparece referida a la participación en el capital de la empresas implicadas en la cesión, entendemos que será también aplicable a los grupos de empresas generados sobre una base contractual o por yuxtaposición y en los que exista una empresa que,
en base a las relaciones contractuales, ejerza
el control sobre las decisiones de otras empresas integradas en el mismo grupo.
Según se desprende de una lectura inicial
del apartado 10 del art. 44 TRLET, la obligación de información recae siempre y en todo
caso sobre la empresa formalmente cedente o
cesionaria, de manera que el incumplimiento
por parte de las indicadas empresas no podrá
ser exigido a la instancia en la que se adoptó
la decisión sobre la transmisión. Se disocia,
por así decirlo, el sujeto obligado formalmente a informar a los representantes de los trabajadores de quién efectivamente adopta la
decisión empresarial y dirige la operación de
102
Tal y como ha indicado la doctrina (MONEREO
PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulación
jurídico laboral..., cit., p. 70), a pesar de la centralidad
de los procesos transmisión de unidades ecnonómicojurídico autónomas menores «dentro de un mismo grupo y pese a la reciente reforma legislativa experimentada por el art. 44 LET, el precepto no contiene más referencia que el apartado 10».
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269
ESTUDIOS
transmisión103. Desde este punto de vista, se
establece una tutela ciertamente limitada, en
la que se excluye la posibilidad de que cumpla
la obligación el sujeto que es el verdadero responsable104.
b) El contenido del derecho de información
y las circunstancias temporales
de cumplimiento de la obligación
de información
El apartado 6 del art. 44 TRLET especifica
el contenido de la información que debe trasladarse a los representantes de los trabajadores. La disposición reproduce literalmente la
previsión contenida en el derecho comunitario. La norma comunitaria revela el intento
del legislador de no predeterminar un elenco
imperativo de materias que pudieran eventualmente restringir el contenido de la información, recogiendo de este modo, indicaciones genéricas acerca del contenido mínimo de
la misma. De la lectura inicial de dicho apartado se advierte fácilmente que la información se presenta con dos aspectos diferenciados: uno relativo a la operación empresarial
de transmisión y otro a las consecuencias
laborales que se infieran de la misma.
En este sentido, es sabido que deberá
transmitirse la información relativa a los
motivos de la operación de transmisión, así
como la fecha prevista para su efectividad. De
entre las razones que conducen a la transmisión, parece que no bastará con la identificación de los motivos particulares que hubieren
conducido a la cesión de la empresa, sino que
debe referirse a las razones empresariales
que han empujado a cedente y cesionario a
realizar la operación transmisiva. En este
sentido, la información relativa a los motivos
de la transmisión deberá extenderse a las
103
p. 490.
BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo… cit,
104
MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de la
primera fase...», cit. p. 155.
270
valoraciones de orden económico-financieras
de la operación. Por consiguiente, deberán
ponerse en conocimiento de los representantes los aspectos económicos y organizativos
en los que se enmarca la cesión empresarial.
Asimismo, se establece la carga de informar
sobre los efectos que trae consigo la transmisión de empresa. De conformidad con la norma, la información trasladada a los representantes de los trabajadores deberá contener
las consecuencias jurídicas, económicas y
sociales para los trabajadores. De esta manera, entre las consecuencias jurídicas deberán
incluirse las que se infieran de la nueva realidad empresarial a tenor de lo dispuesto en el
mismo art. 44 TRLET.
Entre las medidas previstas sobre los trabajadores, no cabe duda que se refiere a aquellas medidas organizativas que afecten a la
plantilla. En este sentido, resultará imprescindible presentar el cuadro general de las
consecuencias sobre las condiciones de trabajo y nivel de empleo de la plantilla que pudieran inferirse de la transmisión. No puede desconocerse que la ley indica que deberá informarse de todas las medidas que afecten directamente a la plantilla; de manera que deberán incluirse todas aquellas medidas que, de
una u otra forma, incidan en el «mercado de
trabajo» interno de las plantillas del cedente
o del cesionario. Pero también cabrá obligar a
informar en relación con otros aspectos de la
relación de trabajo que puedan verse afectados por la transmisión: los efectos sobre la
clasificación profesional, desarrollo de la
carrera profesional, vacantes, etc., de los trabajadores transferidos y de los propios de la
plantilla del cesionario o de los que se mantienen en la plantilla del cedente.
Qué duda cabe que tan relevante es el objeto de la información como la identificación del
grado de cumplimiento que implica la carga
informativa en la transmisión de empresa.
Como no podía ser de otra manera, en la identificación del objeto de la información no aparecen, ni directa ni indirectamente, remisiones que permitan especificar su contenido
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
concreto que colma la obligación de información. Ni se alude a las fuentes documentales
que deban trasladarse para dar cumplimiento a la obligación de información, ni se remite
a otras fuentes normativas que permitan
identificar el mínimo cumplimiento de la obligación de información. Ciertamente, a pesar
de que el objeto de la información es, en esencia, determinable a través de su enunciación
legal, no puede decirse lo mismo sobre las
condiciones que permitan afirmar su cumplimiento. La norma no aporta criterios auxiliares que permitan identificar el grado de cumplimiento mínimo para entender satisfecha
la carga de información.
La indicada ausencia de criterios es, en
ciertos casos, fácilmente eludible a partir de
la interpretación sistemática del cuadro
general de los derechos de información de los
representantes de los trabajadores. Tal será
el caso, por ejemplo, de la información relativa a los motivos que dan lugar a la transmisión en las sociedades por acciones. Así, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 64.1.3
TRLET in fine, la pauta general puede ser la
de exigir que la información abarque, cuanto
menos, el nivel ofrecido a los accionistas105.
No obstante, con carácter general, es claro
que no puede acudirse a parámetros de referencia, directos o indirectos, que permitan
identificar el contenido mínimo del deber de
información.
A pesar de la ausencia de parámetros
específicos respecto del contenido de la información regulada en el art. 44.6 TRLET, es
factible la identificación de principios hermenéuticos suficientes que permitan especificar
las reglas generales sobre las exigencias que
derivan de su cumplimiento. En primer término, con carácter general, tal y como se ha
venido indicando, con la obligación de información se pretende institucionalizar la vía de
105
S EMPERE N AVARRO, A.V.: «Sobre los aspectos
colectivos en la transmisión de empresa», Aranzadi
Social, 2002, nº7.
diálogo sobre la cual abordar las consecuencias laborales de la sucesión empresarial. La
finalidad de la Directiva exige que las obligaciones que prevé se cumplan de modo tal que
permita a los trabajadores afectados o a sus
representantes acceder a la información
necesaria para poder apreciar las razones y
consecuencias para los trabajadores de la
operación transmisiva106. Es claro, por consiguiente, que la identificación del objeto de la
información se realiza a partir de la identificación funcional del derecho de información107.
En definitiva, cabe apreciar la inobservancia de la carga informativa contemplada en el
art. 44.6 TRLET en los supuestos de (1)
ausencia total de información sobre alguna
de las materias referidas en el art. 44.6
TRLET, y (2) la retención, ocultamiento o
expedición de informaciones inexactas siempre que su resultado sea limitar o impedir la
efectividad del derecho de información108. De
esta forma, la verificación del incumplimiento del contenido del deber de información exigirá un análisis caso por caso de sus consecuencias sobre la eficacia de la información.
En definitiva, parece que deberá ser conside-
106
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la
transmisión...», cit. 221.
107
En este sentido, la eficacia del deber de información se hace depender de que efectivamente se facilite
el conocimiento de la situación. En este sentido, será de
aplicación la doctrina del TJCE en la Sentencia 29 marzo
2001 (Asunto Bofrost), que a propósito de la información en el marco de la constitución del comité de
empresa europeo señaló, como ya quedó dicho, la obligación de facilitar la información necesaria para determinar si, eventualmente, existen las condiciones legalmente exigidas para iniciar el procedimiento negociador
en vistas a la consecución del comité de empresa europeo. En aplicación de meritada doctrina del Tribunal de
Justicia, puede concluirse que los representantes de los
trabajadores tendrán derecho a solicitar toda aquella
información que sea precisa para la consecución de la
finalidad de la información.
108
Así, por ejemplo, si los motivos aducidos por la
empresa son realmente justificativos de la transmisión o
si dichos motivos se presentan de manera parcial.
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58
271
ESTUDIOS
rado incumplimiento grave aquél que afecte a
la propia efectividad del derecho de información.
Por último, respecto del momento en que
procede la información para el cesionario, el
criterio legal adopta la forma de concepto
jurídico indeterminado: «con la suficiente
antelación». En nuestra opinión, la antelación suficiente vendrá determinada por la
posibilidad de examinar la materia objeto de
información, la que enmarcará la antelación
con la que deba servirse la información a los
representantes de los trabajadores. Junto con
la indicada precisión temporal, no puede
obviarse que el parámetro temporal debe
hallarse en consonancia con la finalidad del
indicado derecho de información: institucionalizar la vía de diálogo sobre la cual abordar
la sucesión empresarial o sus consecuencias
laborales. De conformidad con ello, el tiempo
necesario para el examen de la materia implica, asimismo, el tiempo preciso para la preparación de la acción colectiva en el marco del
asunto tratado; incluyéndose aquí las actuaciones necesarias para ello (convocatoria de
asambleas de trabajadores, etc.). En este sentido, la transmisión de información que impida a los representantes el ejercicio del derecho a la acción colectiva – la convocatoria de
una asamblea, por ejemplo – debe considerarse inadecuada en los términos legales ahora
vistos. Por su parte, para el parámetro que
enmarca la indicada antelación es, en el
supuesto del cesionario, la sucesión empresarial: «antes de la realización de la transmisión».
c) La articulación del derecho
de información del art. 44.6 TRLET
con otras obligaciones legales
de información en los supuestos de fusión
y absorción de empresas
El artículo 64.1.5º TRLET recoge el derecho de los representantes de los trabajadores
a emitir un informe cuando las operaciones
272
de fusión, absorción y modificación del estatus jurídico de la empresa «supongan cualquier incidencia que afecte al volumen de
empleo»109. El contenido de este precepto fue
objeto de serias críticas por parte de la doctrina, tanto por los supuestos en los que se
reserva la emisión del informe como, especialmente, por su inadecuación a la Directiva
comunitaria sobre transmisión de empresa110. No obstante, ya ha quedado dicho que la
consulta-información a la que se alude en el
art. 64 TRLET, se aleja claramente de la fórmula de consulta propuesta por el nuevo art.
44 TRLET.
La adaptación de la legislación española
sobre transmisión de empresa a las exigencias del derecho comunitario operada a través de la Ley 12/2001 producirá, indudablemente, efectos sobre la interpretación del
referido precepto. En primer lugar, es claro
que decaerán algunas de las interpretaciones
extensivas, más allá de la letra de Ley, que se
realizaron con la pretendida voluntad de solventar – al menos parcialmente – la inadecuación de la normativa española al régimen
jurídico comunitario sobre transmisión de
empresa. En este sentido, las interpretaciones fundamentadas en la inadecuación del
modelo español a la regulación de la originaria Directiva 77/188/CEE, deberán desecharse111. Asimismo, no creemos que una lectura
sistemática de los arts. 44 y 64.1.5 TRLET
permita defender la extensión del informe a
De conformidad con la doctrina (GONZÁLEZ BIEDE.:. Las relaciones laborales en la transmisión de la
empresa en el Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, p. 191), se trata de
la transformación de sociedades, incluyendo la conversión de la persona física en jurídica y viceversa. Vid.
sobre el particular, MONEREO PÉREZ, J. L.: Las relaciones
laborales en la transmisión de la empresa, Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 198,, pp. 405 y ss.
110
Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.: Las relaciones laborales
en la transmisión…, cit., p. 280; GONZÁLEZ BIEDMA, E.:
Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa.,
pp. 194-195.
111
Vid. GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Ob. loc. ult. cit..
109
MA,
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
cualquier supuesto de transmisión, por cuanto que el propio art. 44 TRLET establece ciertas diferencias para los supuestos de fusión y
absorción. De ello parece deducirse la voluntad del legislador de establecer ciertas diferencias entre el régimen jurídico de la cesión
por fusión y absorción respecto de otras formas de sucesión empresarial.
Así pues, resulta lógico considerar que el
trámite de información previa contemplado
en el art. 64.1.5 TRLET debe circunscribirse,
en los términos legalmente previstos, a las
operaciones de fusión y absorción o las que
alteren el estatus jurídico del empresario;
debiendo rechazarse una interpretación que
incluya tal deber en supuestos distintos de
los aludidos112. En el mismo sentido, resulta
difícil sostener, a la vista del renovado art. 44
TRLET, que la emisión del informe procederá
más allá de los casos en los que la operación
de transmisión incida sobre el volumen de
empleo. Una interpretación en sentido lato de
las medidas en las que se desprenderá la emisión del informe es difícilmente argumentable si tomamos en cuenta que el legislador no
ha considerado oportuna tal adaptación frente al carácter omnicomprensivo que presenta
la consulta-negociación en el art. 44 TRLET.
En segundo lugar, la nueva regulación
sobre la información y consulta en la transmisión de empresa delimita, indirectamente,
el marco en el que deberá darse cumplimiento al trámite de información por parte de la
representación unitaria ex art. 64.1.5
TRLET. Es sabido que el art. 64.2 TRLET
dispone que los informes que deba emitir la
representación de los trabajadores de conformidad con el primer apartado del art. 64
TRLET «deben elaborarse en el plazo de 15
días». Pasado el indicado período, procederá
112
Vid. ALBIOL MONTESINOS, I.: Aspectos laborales de
la transmisión de empresa, Ministerio de Trabajo y de
Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 127; GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión., cit., p.
193-194.
continuar con el proceso sin necesidad de
atender a la recepción del preceptivo informe
de los representantes de los trabajadores. A
diferencia de otros supuestos (por ejemplo los
distintos apartados del art. 64.1.4 TRLET),
nada se indica directamente sobre el momento en que deba solicitarse el informe. La doctrina coincidió en que debían emitirse previamente a la concreción de la operación que conllevare el cambio de titularidad113. De no ser
así se privaba de cualquier incidencia práctica que eventualmente pudiese tener sobre la
voluntad del empresario. En principio, debe
entenderse vigente dicha interpretación,
pues carece de cualquier sentido, a la vista
del art. 44 TRLET, que se traslade la emisión
del informe a un momento posterior a la efectiva transmisión de empresa. No obstante,
queda por determinar si el informe deberá
presentarse con anterioridad a la aprobación
de la operación proyectada o con anterioridad
a la fecha de efectividad de la misma. El régimen jurídico sobre la información en la transmisión de empresa arroja luz sobre dicha
cuestión, puesto que incide indirectamente
en la delimitación del momento en el que
deba proceder la emisión del informe.
En principio, parece que el parámetro temporal que determinará el dies a quo de la exigibilidad del informe quedará fijado indirectamente a través del momento en el que se
proporciona la información sobre las medidas
laborales que acompañarán el proyecto de
fusión o absorción, o la modificación del estatus jurídico de la empresa. Dicha información
deberá proporcionarse con anterioridad a la
celebración de la junta general de accionistas
que deba pronunciarse sobre la operación
empresarial de fusión y absorción. En tanto el
legislador indica que la cesión empresarial
debe anunciarse acompañada de las medidas
laborales relativas a la plantilla, cabe consi-
113
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en
la transmisión…., cit., p. 208; MONEREO PÉREZ, J.L.: Los
derechos de información de los representantes de los trabajadores, Civitas, Madrid, 1992, p. 443.
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273
ESTUDIOS
derar que es el dicho momento en el que se
conocen las consecuencias sobre el volumen
del empleo que deba procederse con el informe. Por otra parte, en dicho momento todavía
podrá reconsiderarse el alcance de la medida.
De lo contrario, el informe quedaría reducido
a un trámite sin sentido, meramente burocrático, unido a la consulta; privándosele de
cualquier incidencia práctica que pudiere
tener sobre la voluntad del empresario. En
definitiva, el momento preciso en el que sea
exigible el informe no dependerá del empresario. Ahora bien, la exigencia del informe no
suspenderá la adopción del acuerdo de fusión
o absorción. En el mismo sentido, la ausencia
del mismo tampoco paralizará el acuerdo
sobre la operación empresarial114.
Finalmente, en lo que se refiere al contenido del citado informe, la Ley guarda silencio.
Tal y como señaló la doctrina, la duda principal es discernir si el informe debe referirse a
la operación proyectada o, por el contrario,
circunscribirse a las consecuencias que desencadenan la exigibilidad de dicho informe:
la afectación sobre el volumen de la plantilla
de la empresa115. En principio, a la vista de la
obligación de información que precede temporal y lógicamente a la emisión del informe
debe reputarse más acertada la segunda de
las opciones, esto es, que el informe debe versar sobre las consecuencias laborales derivadas de la operación de fusión y absorción. Se
introduce la posibilidad de reconsiderar los
efectos proyectados sobre el nivel de empleo
en la empresa, sobre la conveniencia de las
extinciones planeadas a propósito de la transmisión; y no sobre la oportunidad o no de la
operación mercantil proyectada.
Tal y como se ha indicado, el incumplimiento de este trámite de información no
parece que impida la eficacia de la transmi-
114
MONEREO PÉREZ, J. L.: Los derechos de información…, cit.., p. 445.
115
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en
la transmisión…., cit., p. 210.
274
sión efectuada. Si bien no resulta fácil pronunciarse de modo contundente sobre los
efectos de la ausencia de informe en relación
al posterior procedimiento de consultas, cabe
afirmar que lo más lógico es pensar que dicha
ausencia no suspenda el inicio del subsiguiente periodo de consulta ni, asimismo,
perjudique los acuerdos alcanzados en dichos
periodos o las medidas adoptadas sin acuerdo
una vez concluido el indicado periodo de consulta. A salvo, claro está, de la responsabilidad administrativa que pudiere nacer de la
conducta empresarial a la luz del art. 7.7
LISOS.
Es evidente que la reconstrucción de los
distintos pasajes legales relativos a los derechos de información y consulta en las operaciones de transmisión dificulta la compresión
de cuál es el marco general que pretende
introducir el legislador. Como se habrá
advertido ya, la cuestión que planea en las
consideraciones vertidas hasta aquí no es
otra que la de establecer el lugar que deba
ocupar la emisión del informe en el marco de
los derechos de participación recogidos en el
art. 44 TRLET. En este sentido, dejando de
lado las consecuencias hermenéuticas que
indirectamente se infieran para la determinación de los supuestos, momento y contenido del informe de los representantes, queda
pendiente pronunciarse sobre las relaciones –
y, en particular, la comunicabilidad – que
deba existir entre las distintas formas de participación en los procesos de fusión y absorción.
Tras la reforma legal del art. 44 TRLET, la
emisión del informe se configura como un trámite adicional a la preceptiva consulta acerca
de ciertas medidas laborales adoptadas. La
utilidad de este trámite es dudosa, teniendo
en cuenta, por una parte, que se circunscribe
a las decisiones organizativas que afectan al
volumen del empleo, quedando fuera un elenco importante de materias sobre las que emitir el informe previo. Y, por otra, no puede
desconocerse que constituye una consulta
débil, por cuanto que se instituye como un
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58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
mero informe previo que no obliga al empresario. Ya no mediatiza la voluntad empresarial, sino que ni tan siquiera obliga ni a su
estudio conjunto ni a ofrecer una respuesta
sobre su contenido.
A la vista de las circunstancias expuestas,
en nuestra opinión, la única interpretación
lógica que cabe realizar del mantenimiento
de la obligación de emisión del informe no es
otra que entender que manifiesta la voluntad
del legislador de promocionar la participación de los trabajadores en los supuestos de
fusión y absorción a través de la negociación.
Conclusión que aparece reforzada si se toman
en consideración las particularidades del
régimen legal relativo a la información a los
representantes en los supuestos de fusión y
absorción con las consecuencias indicadas en
el epígrafe anterior.
No obstante, es claro que el mantenimiento en tales términos de un régimen jurídico
diferenciado para las operaciones de integración empresarial a través de la fusión y absorción es claramente insatisfactorio. Qué duda
cabe que hubiere sido deseable el establecimiento de un régimen jurídico particular fundamentado en la promoción de la negociación
de los efectos laborales del proyecto de fusión.
En descargo del legislador debe decirse que
dichas particularidades tampoco aparecen en
la Directiva sobre transmisión de empresa;
particularidades que únicamente se contemplan de manera genérica respecto de las
reglas de aplicación del convenio colectivo
aplicable en caso de cesión empresarial. En
todo caso, el excesivo apego a la literalidad de
la norma comunitaria en la actualización del
régimen jurídico de la transmisión no justifica que el legislador no haya reconsiderado el
lugar que deba ocupar el art. 64.1.5 TRLET
tras la reforma de los aspectos relativos a la
participación de los trabajadores en los fenómenos de cesión empresarial.
Seguramente en los complejos procesos de
integración empresarial a través de la fusión
y absorción resulta deseable la participación
de los trabajadores a través de la negociación
de sus consecuencias laborales en un momento anterior a la culminación de la operación.
En este sentido, cabría imaginar de lege
ferenda la posibilidad de instaurar una obligación de estudiar conjuntamente, en definitiva de consultar, las medidas laborales que
acompañen al proyecto de fusión o absorción
previamente a la culminación de los acuerdos
sobre dichas operaciones. Ello no perjudicaría la posterior obligación de negociar las
medidas que decidieren introducirse a propósito del negocio transmisivo. Sea como fuere,
resulta incuestionable que el mantenimiento
del art. 64.1.5 TRLET en sus términos originales únicamente contribuye a introducir
confusión acerca del régimen jurídico de los
derechos de información en la transmisión de
empresa. En definitiva, como se ha advertido,
asistimos a una regulación en aluvión que
produce serías dificultades interpretativas.
Expresión máxima de dichas dificultades es
la imposible relación entre los derechos de
participación del art. 44 TRLET y el derecho
de información activa del que son titulares
los representantes de los trabajadores en las
fusiones y absorciones ex art. 64.1. 5º TRLET.
3.5.2. El derecho de consulta-negociación
El derecho de información que acabamos
de analizar se establece en relación a cualquier tipo de transmisión, con independencia
de que ésta se acompañe de consecuencias
laborales, ya sea respecto de la empresa
cedente, ya sea respecto de la empresa cesionaria.
La aplicación del mecanismo subrogatorio
previsto en la Directiva sobre transmisión de
empresa exige que el empresario no acuerde,
con ocasión de la transmisión, modificaciones
en el estatuto jurídico de los trabajadores
adscritos a la unidad transmitida. Efectivamente, el mantenimiento de las condiciones
de trabajo constituye, de conformidad con el
art. 3.1 de la Directiva, una de las garantías
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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275
ESTUDIOS
de los trabajadores en el supuesto de sucesión
empresarial. Ahora bien, tal y como ha indicado en reiteradas ocasiones el TJCE, la
Directiva únicamente impide que la transmisión se constituya en título habilitante para
la modificación de las condiciones de trabajo,
pero no se opone a que las circunstancias que
se infieran de la operación transmisiva permitan alteraciones en las condiciones contractuales previas116. De este modo, al subrogarse el cesionario en la situación del cedente
por lo que respecta a los derechos y obligaciones de la relación de trabajo, «ésta puede
modificarse en relación con el cesionario dentro de los límites que cabría aplicar si se tratase del cedente, debiendo quedar claro que la
transmisión de empresa en ningún caso puede
constituir por sí misma el motivo de dicha
modificación»117. Consiguientemente, la obligación de consulta nace cuando el cedente o
cesionario prevean la adopción de medidas en
relación con sus trabajadores respectivos.
En este sentido, se ha visto más arriba,
hay que destacar la estrecha relación existente entre la obligación/derecho de información
y el trámite de consultas en la transmisión de
empresa. Puede decirse que, en sentido
amplio, a pesar de constituir obligaciones
jurídicas autónomas, en numerosas ocasiones integrarán dos momentos distintos de un
mismo proceso: la reestructuración derivada
de la transmisión empresarial118. Tanto es así
que, tal y como se indicó, la especificidad del
objeto de información debe buscarse en el
sucesivo diálogo entre empleador y representantes de los trabajadores. Ya se dijo que el
contenido de la información en la transmisión
de empresa no constituye un mero expedien-
116
SSTJCE 10 febrero 1988, Daddy’s Dance Hall;
12 noviembre 1992, Watson Rask y Kirsten Christensen;
14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.
117
STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino y
Chiappero.
118
MORENO GENÉ, J.: El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa, Tirant lo Blanch, 2003, p.
168.
276
te burocrático, de modo que la idoneidad de
dicho trámite se deberá enjuiciar a la luz de
la satisfacción del eventual derecho de consultas119. El derecho de información en la
transmisión exige presentar el cuadro general de las consecuencias sobre las condiciones
de trabajo y el nivel de empleo de la plantilla
que pudieran inferirse de la transmisión. Así
el derecho de información, enmarcará el ulterior proceso de consultas, en cuyo seno podrá
exigirse la información pertinente para la
justificación de dicho trámite120.
Evidentemente, los trabajadores afectados
serán, en primer lugar, los que acompañan a
la unidad transmitida. No obstante, también
resultará de aplicación el régimen previsto en
el artículo 44.9 TRLET en la adopción de
medidas organizativas que traigan causa en
la transmisión y afecten a los trabajadores no
transmitidos. En este sentido, el pasaje legal
alude, con carácter general, a las medidas
que en relación con sus trabajadores pudieren adoptar el cedente o el cesionario «con
ocasión de la transmisión». Asimismo, en
relación con la obligación de información que
recae sobre el cesionario respecto de sus trabajadores, la Ley indica que deberá cumplirse con antelación suficiente, «y en todo caso
antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo
por la transmisión».
Así pues, la causa no es la propia transmisión, sino las circunstancias económicas, técnicas, productivas u organizativas que even-
119
No es ocioso recordar que el art. 4.3 de la Directiva 2002/14/CE, por el que establece el marco general
relativo a la información y consulta, indica con carácter
general que «la información se facilitará en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, de
tal modo que permita a los representantes de los trabajadores proceder a un examen adecuado y preparar, en
su caso, la consulta».
120
En este sentido, indica VALDÉS DAL-RÉ (Las garantías colectivas en la transmisión...», cit. p. 221.) que el
derecho de información «abona y prepara el terreno a la
consulta/negociación».
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
tualmente derivaren de la misma. Ello ayudará a establecer el principio de causalidad y,
por consiguiente, la admisibilidad o no de
dichas decisiones.
a) Las medidas cuya adopción requiere
del período de consultas
Tal y como se ha venido señalando, las consultas se activan en los supuestos en los que
la operación de transmisión represente la
adopción de medidas con incidencia directa
sobre los trabajadores. No obstante, ni la
Directiva 2001/23 ni el art. 44 TRLET establecen qué medidas organizativas requieren
de la previa consulta con los representantes
de los trabajadores. Ante el silencio normativo, y dada la ordenación de la procedimentalización de los poderes empresariales operada por nuestra legislación laboral, la doctrina
científica ha mantenido posturas encontradas. La discrepancia, aun con ciertos matices,
se centra en la calificación de las medidas de
reorganización que exigen de la previa consulta. En este sentido se ha sostenido que
únicamente procede el periodo de consultas
cuando cedente o cesionario pretendan el
ejercicio de poderes empresariales distintos
del poder de especificación de la prestación.
De conformidad con ello, suelen incluirse en
el capítulo de decisiones que inevitablemente
deberán consultarse, las modificaciones sustanciales –incluyendo aquí las modificaciones funcionales sustanciales ex art. 39.5
TRLET–, los traslados, las suspensiones del
contrato de trabajo y, en fin, los despidos llamados «empresariales»121.
Con todo, desde una interpretación finalista del art. 44.9 TRLET, se ha matizado la
anterior posición, excluyendo aquellas medidas empresariales que, de uno u otro modo,
contemplan mecanismos de participación en
su procedimentalización. Tal sería el caso de
121
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER URGINA,
J.R.: «La transmisión de empresa...», cit., p. 255.
las modificaciones sustanciales de funciones
que, de conformidad con el art. 39.5 TRLET,
deben sujetarse a las reglas sobre modificaciones sustanciales o, en su defecto, a las previstas en convenio colectivo. En tal caso, las
previsiones legales colmarán las exigencias
del deber de consulta con vistas al acuerdo
exigidas para la sucesión empresarial. Junto
con ello, también se han considerado excluidos de la consulta previa los despidos «empresariales» denominados plurales o menores,
en virtud de la Directiva 98/59, que, se considera «lex speciali, a la luz de la cual ha de
interpretarse la legislación nacional»122. Así
las cosas, el art. 44.9 TRLET únicamente significará la extensión de la obligación de consultas a los supuestos de modificaciones sustanciales y traslados individuales o plurales
que no superan los umbrales numéricos contemplados en los arts. 40 y 41 TRLET123. En
el resto de decisiones empresariales la legislación prevé una adecuada participación
colectiva en la adopción de la decisión empresarial.
No obstante lo anterior, dado que el precepto no distingue, entendemos que deberá
incluirse cualquier medida laboral que pretenda aplicarse sobre los trabajadores con
independencia de la naturaleza de la medida.
En este sentido, el art. 44.9 TRLET constituye
una restricción de los poderes directivos
empresariales en los procesos de transmisión
empresarial a favor de la participación de los
trabajadores como clave del éxito de dicho
proceso. Así pues, es lógico pensar que también las decisiones susceptibles de adoptarse
con discrecionalidad en condiciones normales,
en los supuestos de transmisión de empresa,
han de sujetarse al trámite participativo.
Seguramente, la cuestión que entraña
mayor complejidad es la de determinar en
122
VALDÉS DAL-RÉ, F.: ««Las garantías colectivas en la
transmisión de empresa», Relaciones Laborales, núms.
11 y 12, 2002, p. 223.
123
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Ob. loc. ult. cit..
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58
277
ESTUDIOS
qué supuestos las medidas laborales se producen con ocasión de la transmisión y, por
tanto, sujetas al periodo de consulta-negociación. Tal y como ha señalado la doctrina,
deberá aplicarse un criterio de razonabilidad
basado en la proximidad temporal de la medida con el negocio sucesorio124. En este sentido, es preciso recordar que el TJCE ha declarado la nulidad de las decisiones que adopte
el empresario transmitente con la finalidad
de dejar sin efecto las garantías derivadas de
la aplicación del mecanismo subrogatorio, de
manera que los despidos producidos en la
empresa cedente fundamentados únicamente
en la sucesión deben reputarse ilegales125. En
concreto, indica que, en la difícil labor de
determinar si el despido únicamente se fundamenta en el hecho de la transmisión, deberá atenderse a las circunstancias objetivas en
las que se ha producido el despido: por ejemplo, que éste ha tenido efecto en una fecha
próxima a la transmisión, y que los trabajadores de que se trata sean empleados de nuevo por el cesionario. Si bien con ello no parece
que se excluya, con carácter general, la adopción de decisiones organizativas en relación
con los trabajadores del cesionario, puede
inferirse una especial intensidad en la obligación de justificación de la medida adoptada
por el cesionario dentro del proceso de cesión.
En cualquier caso, de constatarse la existencia de una causa legalmente prevista, con
carácter previo a la transmisión, nada impedirá que se adopte la decisión empresarial126.
S EMPERE N AVARRO, A.V.: «Sobre los aspectos
colectivos…,» cit.
125
Sentencia de 15 de junio de 1988, Bork international y otros. La circunstancia de que el personal del
cedente fuera despedido solamente unos días antes de
la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal,
lo que demuestra que el motivo del despido fue la transmisión de la actividad, no puede tener por efecto privar
a los trabajadores de su derecho a que su contrato de
trabajo continúe con el cesionario. En términos similares, la Sentencias de 12 de marzo de 1998 (Asunto Jules
Dethier Equipement).
126
STS 24 julio 1995 (RJ 1995/6331).
124
278
Otra cosa será que en las operaciones de
fusión y absorción de empresas pueda adelantarse la aplicación de la reorganización; y
singularmente la extinción de contratos por
la duplicidad de estructuras organizativas
derivadas de la transmisión. Según ha defendido la doctrina, solamente podrá entenderse
que concurre la causa en los supuestos en los
que exista un acuerdo firme entre cedente y
cesionario, a pesar de que en términos legales, no se haya perfeccionado aún el traspaso
acordado por no haberse llegado al término
fijado o producido la condición prevista127.
Ahora bien, en tal caso, parece lógico considerar que deberá igualmente adelantarse la
responsabilidad del empresario cedente al
indicado momento del acuerdo sobre el que se
justifica la cesión.
b) El régimen jurídico del período
de consultas
Pese a su denominación –período de consultas–, se trata de un auténtico proceso de
negociación, pues se impone a las partes la
obligación de negociar en buena fe con vistas
a la consecución de un acuerdo128. Tales consultas han de desarrollarse, de nuevo, «con la
suficiente antelación» y, en todo caso, «antes
127
ESTEVE SEGARRA, M.A.: Grupo de sociedades y
contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.
232.
128
En este sentido, el TJCE (STJCE, 8 junio 1994,
Comisión vs. Reino Unido) ha dejado bien a las claras
que la obligación de consultas previa a la adopción de
medidas laborales constituye un verdadero deber de
negociación con los representantes de los trabajadores.
De este modo, se ha considerado que procedimientos
de consultas débiles tales como la que contemplada en
la normativa del Reino Unido que imponía la obligación al empleador de tomar en consideración las observaciones que le formulen estos representantes, a responderlas y a indicar los motivos del rechazo, si éste se
produce, está transponiendo de forma defectuosa el
mandato de la directiva. Y ello porque no pueden equiparse tal procedimiento a las consultas con vistas a la
consecución del acuerdo que exige la normativa comunitaria.
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58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
de que las medidas se lleven a efecto». Sobre la
interpretación del momento en que debe procederse nos remitimos a las consideraciones
vertidas más arriba en relación con el cumplimiento de la obligación. En todo caso, téngase
en cuenta que dicha antelación suficiente va
a venir determinada además por el hecho de
que, como avanzábamos, más que de una consulta, estamos ante una negociación con vistas a la consecución de un acuerdo. Por consiguiente, en la medida en que existe la obligación de negociar bajo el principio de buena fe,
la finalidad de dicho período será posibilitar
la consecución del acuerdo, lo que sin duda
implica atribuir un determinado plazo mínimo que posibilite la negociación y el eventual
acuerdo.
representa la adopción de la decisión por parte de cualquiera de los empresarios implicados en la transmisión. Por lo que se refiere a
la modificación de la prestación, debe tenerse
en cuenta que en este caso nos hallamos ante
decisiones que son contrarias a la garantía de
mantenimiento de los derechos de los trabajadores. De ello se infiere que, en caso de
injustificación de la medida, no cabe el cumplimiento de otra forma que no sea la incorporación del trabajador en las condiciones
anteriores. Se considerará que la medida
adoptada con ocasión de la transmisión, lo ha
sido únicamente en razón de la transmisión.
De lo contrario, a través del expediente de
consultas, podría defraudarse la garantía
individual para el trabajador.
Ahora bien, como se ha visto, y a diferencia de los períodos de consulta-negociación
contemplados en el Título I, no se prevé concreción alguna acerca de su procedimentalización (legitimación, duración de las consultas, acuerdo…). En este sentido, se trata de
un procedimiento genérico aplicable a cualquier medida laboral, con independencia de
su accidentalidad o sustancialidad. No obstante, dicho procedimiento aparece configurado como supletorio a los que eventualmente pudieren ser de aplicación en función de la
medida modificativa, suspensiva o extintiva
y que están predeterminados en el Estatuto.
A ello se refiere, aunque de forma injustificadamente parcial, dado que no se mencionan
ni el art. 47 ni el art. 51 TRLET, el propio art.
44.9 TRLET indicando que cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo de carácter colectivo,
el período de consultas se regirá de conformidad con lo previsto en los arts. 40.2 y 41.14
respectivamente del TRLET. En cualquier
caso, de forma supletoria, resulta lógico acudir a los principios esenciales previstos para
los acuerdos de empresa regulados en el
Título I.
Cuando se adopten decisiones con carácter
previo a la cesión de la empresa sin justificación suficiente, el sujeto contra quien deben
dirigirse es, en principio, quien hubiere adoptado la decisión. No obstante, una vez hecha
efectiva la transmisión debemos preguntarnos contra quién procede la acción. Como es
evidente, ello resultará especialmente relevante en los supuestos en los que el cesionario
no continúe con la actividad de la empresa
transmitida, por cuanto que a priori, la desaparición del empresario, sin duda beneficiaría al cesionario.
Terminado el período de consulta, podemos preguntarnos acerca de los efectos que
En tales situaciones, en principio, parece
que deberá extenderse la solidaridad a la que
se refiere el art. 44.1 TRLET a los supuestos
de despidos o modificaciones de las condiciones de trabajo con carácter previo a la transmisión que no resulten justificadas por la
misma. Así se desprende de la jurisprudencia
del TJCE, que, como se avanzó, en diversas
ocasiones ha entendido que los trabajadores
cuyo contrato se hubiere extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, desconociendo la garantía subrogatoria,
son a todos los efectos empleados de la empresa en la fecha de la transmisión; de modo que
las obligaciones del empresario respecto de
dichos trabajadores se transfiere junto a la
unidad productiva al empresario cesiona-
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58
279
ESTUDIOS
rio129. De conformidad con la indicada doctrina, el TJCE en la Sentencia 12 marzo 1998 130
llega a la conclusión de que debe considerarse
que los trabajadores irregularmente despedidos por el cedente antes de la transmisión
pueden hacer valer la indicada irregularidad
frente al empresario cesionario en caso de
que el cedente no se haya hecho cargo de
ellos131.
Así pues, el trabajador de la empresa
cedente despedido sin causa suficiente con
carácter previo a la operación sucesoria podrá
reclamar al nuevo empleador la reintegración en la empresa, centro de trabajo o unidad
productiva cedida. El rechazo del empresario
cesionario podrá considerarse una extinción
contractual cuya razón se encuentra en la
transmisión de empresa, salvo que efectivamente pudiere alegarse alguna de las razones
que justifiquen la decisión extintiva.
4. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA
EN EL MARCO DE EMPRESAS
INCURSAS EN PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES
Vamos a centrarnos ahora en la regulación
que el legislador español ha establecido en
punto a la continuidad de la empresa cuando
ésta se ve inmersa en un procedimiento concursal.
129
Vid. STJCE de 15 de junio de 1988 Bork International y otros.
130
Asunto Dethier.
131
En este caso el trabajador empleado por una
sociedad que se declaró en procedimiento de liquidación, es despedido por el liquidador de la sociedad. Posteriormente, el liquidador de la sociedad cedió la
empresa a un tercero en virtud de un contrato ratificado
por el tribunal que conocía del proceso de liquidación
social. El trabajador despedido presentó demanda contra la empresa cedente y cesionaria en la que se solicitaba la condena de ambas empresas solidariamente al
pago de las cantidades que le adeudaba la empresa
cedente en concepto de indemnización compensatoria
por falta de preaviso, de vacaciones retribuidas y de primas de fin de año.
280
Interesa empezar señalando que la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, prevé una
fase común en el procedimiento concursal que
puede desembocar en otra de convenio o de
liquidación, que son las dos soluciones del
concurso. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones
o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que
se alcanza el más exacto conocimiento del
estado patrimonial del deudor a través de la
determinación de las masas activa y pasiva
del concurso.
El convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de
medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo
contenido en un negocio jurídico en el que la
autonomía de la voluntad de las partes goza
de una gran amplitud.
En esta fase, parece que la lógica es la de
continuidad de la empresa. Con todo, la Ley
concede al deudor la facultad de optar por
una solución liquidatoria del concurso, como
alternativa a la de convenio, de suerte que, en
la medida en que la norma facilita la liquidación directa, cabe dudar de la finalidad conservadora de la misma.
En todo caso, la Ley Concursal impone al
deudor el deber de solicitar la liquidación
cuando durante la vigencia de un convenio
conozca la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos y las obligaciones contraídas
con posterioridad a su aprobación. En los
casos de apertura de oficio o a solicitud de
acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se
alcanza o se frustra la de convenio.
A la vista de las consideraciones anteriores, resulta obligado acudir a lo dispuesto en
los arts.100 y 148 y 149 de la Ley Concursal,
en función de si la transmisión de una parte o
de la totalidad de la empresa se sitúa en la
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
fase de convenio o de liquidación, teniendo en
cuenta que durante la fase común del concurso se prima la continuidad de la empresa en
las manos del deudor y, por tanto, de los contratos de trabajo.
Así, en la fase de convenio, el art.100.2 de
la Ley indica que «también podrán incluirse
en la propuesta de convenio proposiciones de
enajenación, bien del conjunto de bienes y
derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una
persona natural o jurídica determinada. Las
proposiciones incluirán necesariamente la
asunción por el adquirente de la continuidad
de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que
afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser
oídos los representantes legales de los trabajadores».
En esta fase, la enajenación de determinadas unidades productivas se contempla como
una medida más sin otorgarle carácter prioritario, pues no puede perderse de vista que,
como se avanzó, en dicha fase, la lógica parece ser la de continuidad de la empresa en
manos del deudor. Siguiendo esta lógica,
tampoco se prioriza la transmisión total de la
empresa, pudiéndose acudir indistintamente
a una transmisión global o parcial de la misma. Ahora bien, de acordarse la enajenación
total o parcial de la empresa, la Ley impone
que las proposiciones de enajenación incluyan la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o de las
unidades productivas a las que afecte, de
modo que, en principio, el adquirente no puede «cerrar» la empresa a continuación de su
adquisición.
Con todo, la ley deja sin resolver diversos
aspectos que, a nuestros efectos, resultan
fundamentales. En efecto, no se impone la
continuidad de las relaciones de trabajo adscritas a la empresa o, en su caso, a la unidad
productiva transmitida, ni tampoco si, en su
caso, los trabajadores afectados van a mantener las mismas condiciones laborales de las
que disfrutaban, ni qué régimen jurídico
resultará de aplicación si se pretende modificar, suspender o extinguir esas relaciones
laborales en el marco de un proceso concursal
en el que se acuerda la transmisión parcial o
total de la empresa.
Ciertamente, la Ley impone la continuidad de la empresa pero no así de los puestos
de trabajo en la misma, aunque ello parece
deberse más a una defectuosa redacción que a
la voluntad real del legislador, por cuanto que
en la propia exposición de motivos de la Ley
se indica que «aunque el objeto del concurso
no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento
para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los
acreedores, sino del propio concursado, de los
trabajadores y de otros intereses». En todo
caso, no es ésta una cuestión clara por cuanto
que, a diferencia de otras normativas europeas sobre la materia, nuestra Ley Concursal
no establece expresamente como finalidad –
siquiera secundaria – la de la conservación de
la empresa.
Tampoco la Ley Concursal excluye la posibilidad de que, una vez presentada ante el
juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, previa a la enajenación o
con ocasión de la enajenación de la empresa,
se proceda a una modificación, suspensión o
despido colectivos siguiendo a tal efecto las
reglas previstas en el art.64 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud es el juez de lo mercantil el que, a falta de acuerdo entre la administración concursal y los representantes de
los trabajadores, podrá decidir discrecionalmente sobre la oportunidad de tales medidas.
En la fase de liquidación, en la que el concursado será suspendido en el ejercicio de las
facultades de administración y disposición
sobre su patrimonio, y en la que el procedimiento se dirige a la liquidación del patrimo-
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281
ESTUDIOS
nio del deudor y al pago de los acreedores, se
prevén, en cambio, dos regímenes jurídicos
diferenciados.
juez mercantil la última palabra en cuanto a
la decisión extintiva, suspensiva o modificativa.
Así, por una lado, el art.148.1 de la Ley
Concursal indica que «dentro de los quince
días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la
administración concursal, presentará ésta al
juez un plan para la realización de los bienes
y derechos integrados en la masa activa del
concurso que, siempre que sea factible, deberá
contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y
cualesquiera otras unidades productivas de
bienes y servicios del concursado o de algunos
de ellos» (...) «4. En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación
supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación de las condiciones de trabajo, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 64 de esta Ley».
Con todo, la Ley Concursal prevé un régimen supletorio – propuesta supletoria – para
los casos en que fracase la propuesta principal, esto es, no llegue a aprobarse un plan de
liquidación o, de aprobarse, para todo aquello
que no hubiere previsto el aprobado. Dichas
reglas supletorias, que regirán las operaciones de liquidación, se recogen en el art.149
Ley Concursal, debiendo destacarse, entre
otras, las siguientes:
En este caso, a diferencia de la fase de convenio, se alude a la enajenación unitaria o
parcial de la empresa en cuanto medida prioritaria a la hora de liquidar los bienes y derechos del concursado, si bien, al adquirente ya
no se le exige expresamente la continuidad de
la actividad empresarial ni se alude a la continuidad de los contratos de trabajo –como
tampoco se hacía en la fase de convenio–.
Así pues, la Ley no impone que se prioricen
las ofertas que pretendan dicha continuidad.
En todo caso, conviene subrayar que el plan
de liquidación puede contemplar medidas de
extinción, de suspensión y de modificación de
los contratos de trabajo en los supuestos en
que se acuerde la continuidad de la empresa y
de todas o parte de las relaciones de trabajo
adscritas a la misma. A diferencia del
supuesto anteriormente analizado –convenio–, y como se acaba de exponer, la Ley
expresa claramente que es posible la extinción, suspensión y modificación colectiva de
contratos siguiendo a tales efectos lo dispuesto en el art.64, que, como se avanzó, otorga al
282
«1ª El conjunto de los establecimientos,
explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un
todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más
conveniente para los intereses del concurso
su previa división o la realización aislada
de todos los elementos componentes o sólo
de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se
proceda a la enajenación directa.
2ª En el caso de que las operaciones de
liquidación supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación en las condiciones de trabajo, se
estará a lo dispuesto en el artículo 64 de
esta Ley.
3ª (...) En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un
plazo para la presentación de ofertas de
compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su
caso de las unidades productivas, y de los
puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En
todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
2. Cuando, como consecuencia de la
enajenación a que se refiere la regla 1ª del
apartado anterior, una entidad económica
mantenga su identidad, entendida como
un conjunto de medios organizados a fin de
llevar a cabo una actividad económica
esencial o accesoria, se considerará, a los
efectos laborales, que existe sucesión de
empresa. En tal caso, el juez podrá acordar
que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la
enajenación que sea asumida por el Fondo
de Garantía Salarial de conformidad con
el art.33 del Estatuto de los Trabajadores.
Igualmente, para asegurar la viabilidad
futura de la actividad y el mantenimiento
del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir
acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo».
Ahora bien, no se alcanza a comprender
por qué el legislador únicamente se refiere a
la posible existencia de una sucesión de
empresa ex art.44 TRLET en la fase de liquidación cuando no se haya llegado a aprobar
un plan de liquidación, y no así en el convenio
concursal o en el plan de liquidación que, en
su caso, se alcance. Y es que, en la medida en
que en el eventual convenio o, en su caso,
plan de liquidación que se apruebe podrá
acordarse la transmisión unitaria de la
empresa o de una unidad productiva autónoma, es lo cierto que también podrá verificarse
la existencia de una auténtica sucesión de
empresa al concurrir los elementos necesarios para que pueda entenderse que se ha
transmitido una entidad económica que conserva su identidad.
Del texto trascrito se deriva que, en cuanto derecho supletorio, se prioriza tanto la
transmisión total de la empresa como las
ofertas de compra que garanticen la continuidad de la empresa o de las unidades productivas autónomas, y de los puestos de trabajo,
así como la mejor satisfacción de los créditos
de los acreedores. En este caso, sí se alude
expresamente a que el compromiso de continuidad del adquirente alcanza al mantenimiento de los puestos de trabajo. Con todo,
aunque este tipo de ofertas tendrán carácter
preferente, no queda totalmente excluida la
posibilidad de aceptar ofertas de compra en
sentido contrario.
La previsión de que se trata pretende
modalizar el alcance del régimen jurídico previsto en el art.44 TRLET en los casos de
empresas incursas en procedimientos concursales y, desde esa perspectiva, no merece
reproche alguno, pues el legislador español no
hace más que acogerse a las excepciones previstas en el art.5 de la Directiva 2001/23/CE,
que permite inaplicar buena parte de las
garantías de mantenimiento de los derechos
de los trabajadores contempladas en la norma comunitaria. Ahora bien, en aras del principio de seguridad jurídica, el legislador concursal debería haber previsto tanto la posibilidad de que se llegue a producir una sucesión
de empresa como el régimen jurídico aplicable a la misma cuando ésta tenga lugar en
aplicación del convenio concursal o del plan
de liquidación que eventualmente se alcance.
Puede decirse, por tanto, que la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación
como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división
o la realización aislada de todos o alguno de
sus elementos componentes, con preferencia
a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.
Y es que la Directiva legitima al legislador
para modalizar el régimen jurídico aplicable
a una eventual sucesión de empresa en el
marco de un procedimiento concursal pero no
así para alterar la realidad de la existencia de
una sucesión de empresa, cuya concurrencia
se valorará en atención a los criterios manejados por la jurisprudencia comunitaria, y
recogidos en la Directiva y en nuestro derecho interno.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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283
ESTUDIOS
Ciertamente, una cosa es que, en función
de la solución del concurso (convenio o liquidación), se pueda excepcionar con mayor o
menor intensidad la aplicación del régimen
jurídico contemplado en el art.44 TRLET, en
línea con las previsiones de la Directiva, y
otra cosa distinta es que se pueda obviar la
posibilidad – real – de que el traspaso de una
entidad económica que conserva su identidad
tenga lugar en el marco del convenio o del
plan de liquidación que, eventualmente, se
apruebe.
Ciertamente, la Ley Concursal no excluye
la posible concurrencia de una sucesión de
empresa en el marco del convenio concursal o
del plan de liquidación, pero, al no contemplar expresamente tal posibilidad, siembra la
duda sobre su calificación y régimen jurídicos: ¿se aplica sin más la salvedad prevista en
el art.5.1 de la Directiva?
Como conclusión de cierre, y al tiempo
como crítica general, importa precisar que la
Ley Concursal no aborda con carácter unitario –al margen de la concreta solución del
concurso– ni global el fenómeno de la transmisión de empresa en el marco de un procedimiento concursal, evidenciándose, así, que el
legislador no apuesta por la sucesión de
empresa como una medida prioritaria no sólo
para la conservación de la empresa sino también para hacer frente al pago de las deudas
de los acreedores, sin llegar a gravar necesariamente la situación negativa de la empresa,
habida cuenta que, como se viene insistiendo,
la Directiva permite excepcionar buena parte
de las garantías de mantenimiento de los
derechos de los trabajadores en los casos de
empresas incursas en procedimientos concursales. En otras palabras, la Ley Concursal no
fomenta la sucesión empresarial como una
posible solución para hacer frente a la situación de insolvencia empresarial.
Sea como fuere, lo decisivo es que, como
regla general, no se aplica el régimen jurídico
del art.44 TRLET, al menos en toda su extensión, cuando nos situamos ante supuestos de
284
insolvencia, entendida ésta como el estado
patrimonial del deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones.
Pese a todo, hay que reconocer que, a efectos prácticos, la nueva regulación puede interpretarse en clave algo más conservadora de la
continuidad de la empresa que la hasta hace
poco vigente. Ciertamente, la regulación
«laboral» no priorizaba en ningún caso la continuidad de la actividad empresarial en los
casos de declaración de quiebra, de modo que
si los síndicos acordaban la no continuidad,
era posible acudir a un ERE, y, únicamente en
caso de venta judicial de una entidad económica, se aplicaba el régimen jurídico del art.44
TRLET con la salvedad de que el nuevo adquirente podía proceder a un ERE si decidía no
continuar o suspender la actividad del anterior. Cierto es que, de producirse la continuidad de la actividad empresarial, en principio,
no cabía excepcionar la aplicación de las
garantías recogidas en el art.44 TRLET, mas
no es menos cierto que tal régimen –más rígido– producía un contraefecto negativo como es
la penalización de la continuidad de la empresa. Tratándose de supuestos menos graves
–suspensión de pagos–, la anterior normativa
no contemplaba una regulación específica,
debiendo acudirse, en su caso, a lo dispuesto
con carácter general en el art.51 TRLET si es
que la solución a la situación empresarial
pasaba por la extinción de contratos.
Un ejemplo ya analizado en otro apartado
de este trabajo nos permitirá ilustrar nuestra
reflexión: si tras la aprobación del ERE y el
cese de la empresa, algunos o todos los trabajadores afectados por el mismo decidían constituir una Sociedad Anónima Laboral y proseguir la totalidad o parte de la actividad
empresarial, en principio, debía aplicarse sin
matizaciones lo dispuesto en el art.44 TRLET,
pues la ley no admitía en estos casos modulación alguna de su régimen jurídico. Ante ello,
como se ha visto, la jurisprudencia reaccionó
efectuando una interpretación finalista de tal
precepto legal a fin de no penalizar en exceso
la continuidad del empleo.
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
A la vista de lo expuesto, cabe concluir que
la nueva regulación concursal puede permitir
una mejor conciliación entre seguridad –o
continuidad del empleo– y flexibilidad, o, en
otras palabras, puede posibilitar alcanzar un
adecuado nivel de «flexiguridad», neologismo
aparecido en los años 1990 y retomado por la
OCDE en sus Perspectivas del empleo, de
julio de 2004, donde dedica un capítulo a la
protección del empleo. Con todo, a falta de
mayor precisión normativa, la consecución de
tal resultado dependerá de la interpretación
judicial y doctrinal que se vaya realizando del
contenido de la Ley.
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ESTUDIOS
RESUMEN
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No sólo el régimen jurídico de la transmisión de empresa sino también la propia identificación de los elementos definitorios claves de esta figura han sido objeto de cambios significativos en las dos últimas décadas. Cambios normativos, unas veces, y cambios jurisprudenciales, otras, que, en buena parte, se han derivado de la propia evolución del Derecho
comunitario, y que han tenido como telón de fondo una nueva concepción de la empresa en
un contexto económico y productivo caracterizado por un creciente protagonismo del sector
terciario y cuaternario.
Precisamente, el análisis de la sucesión de empresa nos va a permitir apreciar la tensión
existente entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdicción comunitaria en uno de los
aspectos más relevantes de la figura de que se trata como es la propia definición de «entidad económica» a los efectos de la transmisión, a propósito de la sucesión de contratistas en
el mismo servicio o actividad.
En este trabajo se aborda la institución de la transmisión de empresa desde la perspectiva
evolutiva antes apuntada, de suerte que se ha optado por centrar la atención en aquellos
aspectos que se han visto sometidos a modificación o revisión y que, con la perspectiva del
tiempo transcurrido, pueden darnos algunas pistas sobre la idoneidad del vigente régimen
jurídico-legal y de las líneas jurisprudenciales mayoritarias en interpretación del mismo.
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