El régimen de subrogación en los Estados miembros de la UE

DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES
DEPARTAMENTO TEMÁTICO C: DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Y ASUNTOS CONSTITUCIONALES
ASUNTOS JURÍDICOS
El régimen de subrogación en los Estados
miembros de la UE
RESUMEN
Resumen
Este estudio ofrece una visión preliminar de la amplia gama de cuestiones
políticas relativas a la subrogación como una práctica a nivel nacional,
europeo y mundial. Analiza detenidamente los enfoques jurídicos nacionales
relacionados con la subrogación. También analiza el Derecho de la Unión
Europea existente y la legislación de la Convención Europea de Derechos
Humanos para determinar cuáles son las obligaciones y posibilidades que
rodean a la subrogación nacional y transnacional. El estudio concluye que es
imposible indicar una tendencia legal en particular a través de la UE, aunque
todos los Estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad del
menor de disponer de unos padres legales y un estatus civil claramente
definidos.
PE 474.403
ES
Este documento fue solicitado por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo.
AUTORES
Laurence BRUNET (Lead); Janeen CARRUTHERS; Konstantina DAVAKI; Derek KIN; Claire MARZO;
Julie MCCANDLESS
ADMINISTRADOR RESPONSABLE
Vesna NAGLIČ
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
Parlamento Europeo
B-1047 Bruselas
Dirección de correo electrónico: [email protected]
ASISTENCIA EDITORIAL
Marcia MAGUIRE
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
VERSIONES LINGÜÍSTICAS
Original: EN
Traducción: DE/ES/FR/IT
ACERCA DEL EDITOR
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Parlamento Europeo, mayo de 2012.
© Unión Europea, 2012
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El régimen de subrogación en los Estados miembros de la UE
____________________________________________________________________________________ RESUMEN
Contexto
Aunque la maternidad subrogada no es una práctica reproductiva nueva, es un hecho
generalmente aceptado que se trata de un fenómeno cada vez más frecuente. Los
informes recientes han documentado un aumento en la práctica de la maternidad
subrogada, que incluyen acuerdos que cruzan las fronteras nacionales.1 Sin
embargo, resulta difícil estimar estadísticas precisas sobre la subrogación. Esto se
debe a una serie de razones fundamentales. En primer lugar, la subrogación
tradicional2 no requiere necesariamente intervención médica y, por lo tanto, se puede
organizar de manera informal entre las partes interesadas. En segundo lugar, a pesar
de que la subrogación gestacional requiere intervención médica, las estadísticas
comunicadas oficialmente no registran necesariamente el acuerdo de subrogación,
sino solo el procedimiento de FIV.3 En tercer lugar, en muchos países simplemente no
existe ninguna disposición legal, reglamentaria ni régimen de licencias para los
tratamientos de fertilidad y/o subrogación, incluida la subrogación comercial en los
países donde no esté legalmente prohibida. Esto significa que no existen mecanismos
formales de información, lo que puede conducir a una recopilación ad hoc de las
estadísticas de las organizaciones individuales, si están disponibles. Por último, en
los países en que la maternidad subrogada esté legalmente prohibida, los que
participan en ella podrían enfrentarse a acciones penales, lo que agrava las
dificultades a la hora de recopilar datos pertinentes y exactos.
A pesar de estos problemas, se pueden apuntar una serie de factores que indican
que se ha producido un aumento en la práctica de la subrogación. En primer lugar,
una simple búsqueda en Internet desvela una plétora de agencias y clínicas que
pretenden facilitar de forma explícita los acuerdos de maternidad subrogada. A
veces, se trata de organizaciones voluntarias, que buscan poner en contacto a las
madres de alquiler voluntarias con padres esperanzados sobre una base no
comercial;4 mientras que otros operan sobre una base comercial, ya sea como parte
de una clínica de fertilidad o en colaboración con las clínicas de fertilidad.5
En segundo lugar, también hay casos cada vez más frecuentes en los medios de
comunicación sobre los acuerdos de subrogación, ya sean positivos o negativos, con
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Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012): «A Preliminary Report on the
Issues Arising from International Surrogacy Arrangements», pp. 6-8.
Véase la Tabla 1 a continuación en la que se incluye un resumen de las definiciones utilizadas en el
presente informe.
Por ejemplo, «Human Fertilisation and Embryology Authority (2012) Fertility Treatment in 2011:
Trends and Figures». Disponible en: http://www.hfea.gov.uk/104.html.
Por ejemplo, la organización británica Childlessness Overcome Through Surrogacy (COTS):
http://www.surrogacy.org.uk/.
Por ejemplo, Surrogacy Cyprus: http://www.cyprus-surrogacy.com/index.html.
3
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
____________________________________________________________________________________ o sin éxito, así como referencias a la subrogación en los ámbitos de la cultura
popular, tales como los programas de televisión.6
Por último, recientemente se ha producido un aumento en la jurisprudencia relativa a
la subrogación en un amplio número de jurisdicciones. Curiosamente, mientras que
algunos casos dentro de esta jurisprudencia sí implican controversias privadas entre
las partes del acuerdo,7 la tendencia temática principal se refiere a las dificultades
para el reconocimiento formal por parte del Estado de la voluntad de las partes del
acuerdo con respecto a la condición jurídica y la paternidad legal de los menores
involucrados. Esta categoría de jurisprudencia puede surgir de dos maneras
principales.
El primer escenario es un país en el que se prohíbe la subrogación o donde no
existen previsiones expresas para ello. Cuando un menor nace tras un acuerdo de
subrogación, se aplican las reglas generales de atribución de la paternidad legal y,
con frecuencia, el menor termina siendo cuidado por alguien con el que no tienen
ningún vínculo jurídico.8 Esto puede dar lugar a una serie de dificultades, sobre todo
en relación con la adquisición y el ejercicio de la responsabilidad parental, la
manutención y la ley de sucesiones. Debe tener lugar una adopción formal, si lo
permiten las circunstancias, o los tribunales deben confiar, en caso de existir, en
otras medidas de Derecho de familia menos permanentes a fin de garantizar cierta
seguridad jurídica para el menor y el/los padre(s)9 . Mientras los tribunales de
algunos Estados miembros se han mostrado dispuestos a hacer referencia a la
adopción u otras medidas del Derecho de familia tras a un acuerdo de subrogación10,
otros se han negado a hacerlo, basándose en las políticas públicas.11
El segundo escenario, y posiblemente el más complicado, implica el reconocimiento
formal tras una subrogación transfronteriza. Aquí, el (los) padre previsto(s) viaja/n a
otro país donde los acuerdos de subrogación se producen más fácilmente y/o están
disponibles a menor costo, ya sea porque el tratamiento de fertilidad (es decir, una
FIV para subrogación gestacional) es más barato o porque la cuota pagada a la
6 Por ejemplo, véanse las historias de la reciente comedia de EE. UU., «The New Normal»:
http://www.nbc.com/the-new-normal/; y la popular telenovela británica, «Coronation Street»:
http://www.itv.com/coronationstreet/news/tinassurrogacy/ h.
7 Por ejemplo, véase en el Reino Unido: Matter of TT (A Minor) [Asunto TT (Un menor)] [2011] EWHC 33
(Fam) y Matter of N (a child) [Asunto N (un niño)][2007] EWCA Civ. 1053.
8 Jackson, E (2006): «What is a Parent?», en Diduck A y K O’Donovan (eds) Feminist Perspectives on
Family Law (Abingdon: Routledge-Cavendish) pp. 59-74 y S. Dermout, H. van de Wiel, P. Heintz, K.
Jansen y W. Ankum: «Non-commercial surrogacy: an account of patient management in the first Dutch
Centre for IVF Surrogacy from 1997 to 2004» (Subrogación no comercial: un informe de la gestión de
los pacientes en el primer centro holandés para la subrogación con FIV 1997-2004), Human
Reproduction, 2010, vol. 25, n° 2, p. 448.
9 Por ejemplo, los tribunales británicos podrán conceder una «orden de residencia» no parental en virtud
de la Children Act 1989, si se cumplen ciertos requisitos. Una orden de residencia otorgará
automáticamente la responsabilidad parental, pero no la paternidad legal. En una serie de casos
recientes en Australia, se han concedido «órdenes de responsabilidad parental» a los padres futuros
para otorgarles la capacidad de tomar las decisiones del día a día sobre el niño. Sin embargo, la
paternidad legal no se ha conferido en estos casos: Dudley y Chedi [2011] FamCA 502; Hubert y
Juntasa [2011] FamCA 504; Findlay y Punyawong [2011] FamCA 503; y Johnson y Anor & Chompunut
[2011] FamCA 505. Véase Millbank J (2011): «The New surrogacy Parentage Laws in Australia:
Cautious Regulation or ’25 brick walls’?», 35 (2) Melbourne University Law Review pp. 1-44.
10 Por ejemplo Austria, Bélgica, Dinamarca, Italia, Irlanda, los Países Bajos, Suecia y Reino Unido.
11 Por ejemplo, Francia. 4
El régimen de subrogación en los Estados miembros de la UE
____________________________________________________________________________________ madre de alquiler es inferior. Aunque hay dificultades similares en relación con la
paternidad legal, la situación puede agravarse aún más cuando las normas sobre la
paternidad legal en los dos países no coinciden. Por ejemplo, de conformidad con la
legislación ucraniana,12 rusa13 y californiana14, la madre futura puede considerarse
automáticamente la madre legal, mientras que para la mayoría de los Estados
miembros la maternidad jurídica se atribuye sobre la base del parto,
independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento.15 Pueden surgir
dificultades similares en relación con la paternidad legal, así como con el
reconocimiento de dos padres del mismo sexo. Potencialmente, esto puede dejar a
un menor no sólo sin padres desde el punto de vista jurídico, sino también sin Estado
y sin ciudadanía ya que su documentación de registro de nacimiento no se reconoce
fuera del país de nacimiento. Esta situación resulta especialmente problemática
cuando el niño no solo necesita documentación de estado civil para viajar (por
ejemplo, un pasaporte), sino también un visado para poder entrar en el país de
origen del/de los padre(s) futuro(s). Mientras que algunos Estados miembros han
trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones, ya sea a
través de deliberaciones judiciales y/o mediante la publicación de consejos
gubernamentales preventivos,16 otros se han negado a hacerlo, una vez más sobre la
base de las políticas públicas.17
Aunque la subrogación ha supuesto una preocupación legal durante más de tres
décadas,18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el
ámbito del Derecho internacional privado sobre las dificultades jurídicas específicas
asociadas a los acuerdos de subrogación transfronterizos.19 Este trabajo ha ofrecido
conocimientos sobre las prácticas de maternidad subrogada emergentes a nivel
global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y
catalogando los diversos regímenes jurídicos nacionales.20 Parte de este trabajo
también ha sugerido soluciones relativas a la posible armonización de los principios
de Derecho internacional privado y/o la facilitación de la cooperación transfronteriza
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Código de Familia de Ucrania, artículo 123 (2). Código de Familia de Rusia, artículos 51 -52.
Matter of Baby M (Asunto de bebé M) (1988) 537 A. 2d 1227; reforzado por Johnson/Calvert [1993] 5 Cal 4th 84 y Buzzanca v. Buzzanca [1998] 72 Cal. Rptr.2º 280.
Ejemplo tomado de la Ley de Fertilización Humana y Embriología del Reino Unido, s 33 (3).
Por ejemplo, Bélgica, Irlanda y el Reino Unido.
Por ejemplo, Francia. Sin embargo, como indica este informe, el Poder Ejecutivo del Gobierno francés
se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin
de «suavizar» algunas de estas dificultades y la situación precaria de los niños nacidos tras acuerdos
de subrogación transfronterizos. Véase el apartado 2 de la Parte B a continuación.
Por ejemplo, los primeros casos contenciosos de subrogación en el Reino Unido y EE. UU., donde a
principios de 1980: Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal: subrogación) [1985] FLR 846 y
Matter of Baby M (Asunto del Bebé M) (1988) 537 A.2d 1227.
Por ejemplo, Trimmings, K y P Beaumont (2011) «International Surrogacy Arrangements: An Urgent
Need for Legal regulation at the International Level», 7 Journal of Private International Law 627-647;
Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011): «Private International Law Issues
Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising from International Surrogacy
Agreements» (Doc. Prel n° 10 de marzo de 2012.); Conferencia de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado (2012): «A Preliminary Report on the Issues Arising from International
Surrogacy Arrangements» (Prel. Doc. n° 11 de marzo de 2011).
La próxima publicación de un libro proporcionará informes nacionales en un número importante de
países de todo el mundo: Trimmings, K y P Beaumont (eds) (publicación 2013): International
surrogacy Arrangements: Legal Regulation at the International Level (Oxford, Hart Publishing).
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____________________________________________________________________________________ entre los países, con especial referencia a temas como la situación de los padres y la
determinación de la nacionalidad y la ciudadanía del niño.21
Este trabajo resulta, sin lugar a dudas, de gran importancia para este estudio y se
utilizará a lo largo del mismo. Sin embargo, el hecho de centrarse en el Derecho
internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solución de las
controversias jurídicas transfronterizas y una concentración en la gestión de las
consecuencias jurídicas de los acuerdos de subrogación transfronterizos y no en la
gestión jurídica, y política, de la práctica de la maternidad subrogada per se. Esto no
significa que los modelos propuestos de regulación legal de la maternidad subrogada
en el ámbito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables
para la subrogación, sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no
proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones políticas
importantes que la regulación jurídica de la subrogación debe tener en cuenta en
última instancia.22 A pesar de que la preocupación por el bienestar del niño es
claramente evidente en este trabajo, otros problemas políticos cruciales son menos
visibles; por ejemplo, las cuestiones de igualdad de género, la libertad reproductiva,
la explotación, la globalización, la política sanitaria y la regulación. Aunque una
función importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que
han sucedido y gestionar los conflictos, también resulta claro que el papel del
Derecho en la sociedad es mucho más amplio. Puede utilizarse como una
herramienta preventiva, normativa o reguladora. Cuando el Derecho aborda
cuestiones controvertidas como la subrogación, es fundamental reflexionar sobre el
fin último de cualquier enfoque legal y las consecuencias más amplias que puedan
derivarse del mismo. A pesar de que las recomendaciones políticas concretas
sobrepasan los objetivos de este estudio, en el apartado 1 se describen las
cuestiones políticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendría que
considerar antes de llevarse adelante.
Hasta la fecha, ninguna investigación ha examinado específicamente la posibilidad de
una respuesta a nivel de la Unión Europea sobre las dificultades jurídicas planteadas
por la subrogación. Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de
considerar la competencia potencial de la Unión Europea (UE) en este ámbito (véase
más adelante). En los últimos años, se han iniciado diversas directivas de la UE
relativas a la prestación de asistencia sanitaria reproductiva y la gestión de material
biomédico.23 Sin embargo, cuando se trata de la regulación de los asuntos relativos a
las relaciones familiares, el papel de la UE es mucho menos visible. Esto, en parte,
21 Véase, Trimmings, K y P Beaumont (2011) «International Surrogacy Arrangements: An Urgent Need
for Legal regulation at the International Level», 7 Journal of Private International Law 627-647 y
Trimmings, K y P Beaumont (eds) (próxima publicación en 2013): International surrogacy
Arrangements: Legal Regulation at the International Level (Oxford, Hart Publishing), Parte 3.
22 Hay que tener en cuenta, sin embargo, el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas
con la subrogación en: Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011): «Private
International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising from
International Surrogacy Agreements» (Doc. Prel n° 10 de marzo de 2012.),pp. 1-2, 26-27; La
Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en
relación con los instrumentos internacionales relativos a la subrogación. Sin embargo, la Oficina
Permanente está realizando investigaciones en esta área en la actualidad y, en última instancia, podría
constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relación con las
diversas vulnerabilidades que presenta la subrogación.
23 Por ejemplo, Directiva sobre tejidos y células 2004/23/CE.
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____________________________________________________________________________________ 3. Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones
expresas para la subrogación (por ejemplo, directrices de organizaciones
profesionales), incluida la forma en que los jueces han interpretado estas
disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales. El enfoque
analítico tendrá carácter comparativo y evaluará tanto los beneficios como
las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas
legales posteriores. Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen
de una legislación explícita para la subrogación, se examinarán también los
regímenes jurídicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas
fuera de la UE, con el fin de arrojar más luz sobre el formato que la
legislación podría tener en relación con este tema y las dificultades que
pueden derivarse de ello.
4. Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolución de los
conflictos y las cuestiones jurídicas problemáticas que surgen cuando existe
un vacío legal en relación con la subrogación, o cuando toda forma de
maternidad subrogada está legalmente prohibida. El enfoque analítico
consistirá en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia
que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no prevén
expresamente la subrogación, o en los que la subrogación está legalmente
prohibida en todas sus formas, y evaluar los conceptos y técnicas legales
que han sido utilizados por el sistema judicial; desde por ejemplo, el
«interés superior del niño» a referencias a las disposiciones constitucionales
y e derechos humanos, o los principios emergentes del Derecho
internacional privado.
5. Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que
surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y
proporcionar una evaluación sobre la forma que debería adoptar la
regulación legal en esta área.
6. Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de
subrogación y proporcionar una evaluación sobre si la UE debería y/o podría
adoptar normas uniformes en esta materia.
7. Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigación significativo
a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigación en el área
de maternidad subrogada.
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