Tema 8. Análisis económico del Derecho de patentes

El análisis económico del derecho de las patentes
biotecnológicas e informáticas
La Directiva europea sobre patentes
biotecnológicas
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En 1998, tras un duro y largo debate político y técnico,
la
UE
adoptó
la
Directiva
sobre
patentes
biotecnológicas
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El objetivo de la Directiva consiste en establecer un
marco común para el tratamiento de las invenciones
biotecnológicas, a la vista de las discrepancias entre la
actitud positiva de la Oficina Europea de Patentes
(OEP) y algunos Estados miembros, y la hostilidad de
otros
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Reglas básicas de la Directiva
i.
Las invenciones biotecnológicas están sujetas a
los mismos requisitos de patentabilidad que otras
áreas de la tecnología
ii.
Las invenciones biotecnológicas patentables
incluyen material biológico con información
genética
iii. Las invenciones biotecnológicas patentables
incluyen los procesos que sirven o resultan en
material biológico
iii. Las invenciones biotecnológicas patentables
incluyen material que se encuentra en la
naturaleza, pero que ha sido aislado o producido
a través de medios técnicos
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Exclusiones de patentabilidad
i.
Variedades de plantas y animales
ii.
Procedimientos
esencialmente
biológicos
(=reproducción) de obtención de plantas y
animales. No afecta a la patentabilidad de
invenciones cuyo objeto sea un procedimiento
microbiológico o cualquier otro procedimiento
técnico o un producto obtenido a través de
dichos procedimientos
iii. El cuerpo humano y sus elementos, incluidos
los genes→ pero puede patentarse un elemento
aislado del cuerpo humano u obtenido de otro
mediante un procedimiento técnico, incluidas las
secuencias
de
genes,
incluso
si
son
genéticamente idénticos a los naturales
iv. Procesos para la clonación humana
v.
Procesos
humano
para
la
modificación
del
genoma
vi. Utilización de embriones humanos con fines
industriales o comerciales
vii. Alteraciones genéticas crueles en los animales
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Alcance de la protección
i.
La protección de la patente relativa a una
materia biológica se extiende a cualquier
materia biológica obtenida a partir de dicha
materia biológica mediante la reproducción o
multiplicación (excepto cuando sea el
resultado necesario de la utilización para
la que haya sido puesta en el mercado)
ii.
La protección de la patente relativa a un
proceso para producir material biológico
con algunas características, se extiende al
material con las mismas características
creadas por reproducción o multiplicación
(excepto cuando sea el resultado necesario
de la utilización para la que haya sido
puesta en el mercado)
iii. La protección conferida por una patente a
un producto que contiene información
genética o que consista en información
genética se extenderá a toda materia a la que
se incorpore en producto, y en la que se
contenga
y
ejerza
su
función
la
información genética
iv. Excepción a favor de los agricultores: uso
para reproducción o multiplicación en su
granja
v.
Obligatoriedad
de
licencia
para
la
explotación no exclusiva de invenciones
protegidas por una patente si es necesaria
para la explotación de la variedad vegetal
que deba protegerse
La Directiva europea sobre la patentabilidad de las
invenciones implementadas en ordenador
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En el 2002 la Comisión Europea presentó una
propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de
las invenciones implementadas en ordenador, que
fue inicialmente adoptada el Consejo en 2004,
aprobada finalmente por el Consejo en el 2005, para
ser definitivamente rechazada por el Parlamento
Europeo pocos meses después
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La Directiva intentaba extender obligatoriamente a
toda la UE los recientes precedentes de la OEP en la
materia, dada la incertidumbre presente o anticipada
en las oficinas nacionales de patentes y en los
tribunales de los Estados Miembros. Su propósito
declarado era no ir más allá de los precedentes de la
OEP
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La Directiva intentaba combinar:
i.
La preservación de la exclusión de los
programas de ordenador como del ámbito
de protección de las patentes
ii.
La existencia de un nivel de protección de
los derechos de autor para la expresión del
software que muestra creatividad
iii.
La protección mediante patentes para las
invenciones (cubriendo todo tipo de código o
lenguaje informático) implementadas a
través de un programa de ordenador, en el
que
se
encuentra
implicada
una
contribución técnica (en el ámbito de la
ciencia informática o de otra técnica)
Reglas básicas de la propuesta de Directiva
i.
Las invenciones implementadas en ordenador
son aquéllas que implican el uso de un
ordenador y que presenten características
nuevas prima facie que se realizan, total o
parcialmente, mediante un programa de
ordenador
ii.
Las invenciones implementadas en ordenador
pertenecen al campo de la tecnología
iii.
Las invenciones implementadas en ordenador
debieran ser patentables si satisfacen los
requisitos generales de patentabilidad
iv.
Las invenciones, para implicar una
actividad inventiva, deben aportar una
contribución técnica→ una contribución al
estado de la técnica en un estado tecnológico
que no sea evidente para un experto en la
materia. Si la única contribución no evidente
no es técnica (puramente mental, o
relacionada con los negocios o el
marketing)→ el test no se cumple y no
debería ser patentada
v.
El test de la contribución técnica debiera
ser llevado a cabo considerando el ámbito
de la reivindicación de la patente
considerada en su conjunto, que puede
incluir tanto elementos técnicos como no
técnicos (dudosa coherencia con el principio
previo)
vi.
Las invenciones implementadas en ordenador
pueden ser reivindicadas como patentes de
producto (ordenador programado o red
informática) o procedimiento realizado por
un ordenado (software)
vii. Los actos permitidos por la normativa
sobre protección jurídica de programas de
ordenador, mediante derechos de autor,
no quedan afectados
Análisis de los efectos de las Directivas
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Las Directivas plantean algunos problemas que tienen
relevancia para el análisis económico
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Razones alegadas en defensa de ambas iniciativas:
i.
Aclaración
de
la
situación
de
incertidumbre legal sobre patentabilidad en
dos importantes sectores tecnológicos. De
esta manera, el resultado de la inversión en
I+D en estos ámbitos se hace más predecible
ii.
Necesidad de más incentivos a la
innovación, dados los elevados costes fijos
en I+D en estos ámbitos: verdad sólo parcial
para la biotecnología –y fuerte base pública
en este sector-, menos todavía para las
patentes de software
iii.
Estas invenciones no recibirían protección
jurídica (debilitando los incentives a la
inversión) en ausencia de la protección de
patentes. Verdad para la biotecnología.
Falso para el software:
1. La existencia de protección mediante
derechos de autor no se ha demostrado
como insuficiente
2. Medios alternativos para incrementar los
ingresos destinados a cubrir los costes
fijos del desarrollo de programas de
software:
a. Plazo de vigencia efectiva para
productos de vida corta
b. Vinculación con bienes privados
(actualización, servicio)
c. Convertirse en el estándar
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En los ámbitos de la tecnología dinámicos y de rápido
crecimiento, el riesgo potencial de reducir el ritmo de
innovación que se construye con el conocimiento
existente es alto:
i.
ii.
iii.
iv.
v.
El stock de conocimiento existente en el
dominio público es aún muy limitado
Escaso conocimiento de ambos sectores
por las oficinas de patentes
La probabilidad de patentes de bloqueo,
debido a la inexperiencia relativa en oficinas
de patentes es elevado
La evaluación de la rentabilidad de las
invenciones para calcular las licencias
obligatorias es todavía relativamente incierta
Carácter fragmentado de las empresas en
estos sectores, o al menos en algunos
subsectores de las mismas (probablemente
los más necesitados de la protección
adicional) → problema de anti-commons
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Software y otras invenciones relacionadas son
particularmente
problemáticas
para
el
funcionamiento del Derecho de patentes
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Parece que hay claros indicios de que en otros países
con más experiencia en este terreno, las patentes
informáticas
dan
lugar
a
un
número
desproporcionadamente alto de litigios por acciones
de infracción, y también a dar lugar a mayores niveles
de discrepancia entre las Oficinas de Patentes y los
tribunales que juzgan la procedencia de su concesión:
i.
La tecnología informática es más abstracta
en su naturaleza –por sus técnicas y sus
resultados- que otros sectores tecnológicos
ii.
La informática tiene un campo de
aplicaciones
más
amplio
que
otras
tecnologías, y muchas de tales aplicaciones
se refieren a modos de hacer negocio o al
marketing. Muchas de tales aplicaciones son
desconocidas al tiempo de la innovación
inicial
iii.
Incertidumbre más elevada acerca de los
límites y fronteras de una invención en este
sector en comparación con otros
iv.
Hay una cierta propensión –confirmada por la
experiencia norteamericana- a pretensiones
exageradas y no fundadas en la verdadera
novedad de la invención
v.
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Las funciones de señalización pública y
delimitación
de
derechos
existentes
parecen no funcionar correctamente en
relación con las patentes de software
Muchas patentes de software hacen referencia en la
actualidad a elementos de negocio o de marketing,
los cuales darían lugar a una forma muy perjudicial de
derecho exclusivo, distorsionando la competencia
entre empresas que ya son competitivas
i.
Patente de Amazon one-click-sale
ii.
Enciclopedia Británica patenta un CD-ROM
multimedia
iii.
Un sistema informático para gestionar fondos
mutuos, cuyos activos se reúnen en una
cartera de inversión en forma de sociedad de
responsabilidad limitada
iv.
Un algoritmo para calcular los precios de los
billetes de avión basándose en la demanda
anterior en los mismos periodos
v.
Almacenamiento de música en un servidor
con copia de seguridad, que permite a los
usuarios escuchar música clicando sobre
una lista de canciones