Daños en la filiación: Supuestos particulares de daños causados a

Daños en la filiación: Supuestos particulares de daños causados a niñas, niños y
adolescentes
Carolina Videtta1
Si bien hace algunas décadas atrás eran impensadas acciones de daños entre los miembros
de una familia, en la actualidad podemos afirmar que el “derecho de daños” transita por una
etapa de reacomodamiento, de ensanchamiento.
En este contexto, una de las reparaciones civiles que se plantea con mayor frecuencia en el
campo de las relaciones de familia son los daños derivados por la falta de reconocimiento.
Corresponde recordar en primer término que el art. 570 del Código Civil y Comercial (en
adelante CCyC o Código) establece que el reconocimiento filial es un acto jurídico
voluntario, irrevocable para el reconociente, puro y simple; unilateral, individual y
declarativo del estado de familia2. Sin embargo, que sea voluntario no significa que sea
discrecional, es decir, la decisión de reconocer al hijo no puede quedar librada al exclusivo
arbitrio del progenitor.
Al respecto, se ha sostenido que “…la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial
genera el deber de indemnizar el daño causado, dado que existe un principio de derecho que
establece que no se debe dañar a otro (art. 19 CN), la ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para
reclamar la filiación extramatrimonial y de la existencia de una causal de indignidad para
suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario”3.
Cabe mencionar, que en el derecho de familia, igualmente la responsabilidad civil se nutre
de sus cuatro elementos básicos: 1) antijuricidad, 2) daño, 3) relación de causalidad y 4)
factor de atribución4. Presupuesto, que también deben estar presentes en el ámbito de esta
1
Abogada, con orientación en derecho privado (UBA). Especialista en Derecho de Familia, con trabajo final
en elaboración y maestranda en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia (UBA). Investigadora en
formación.
2
Para el caso de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), el CCyC, redefine el acto de
reconocimiento en este caso, por el “consentimiento previo, informado y libre al uso de técnicas de
reproducción humana asistida””, siendo la voluntad procreacional el elemento definitorio en esta tercera
fuente filial que incorpora el Código Unificado.
3
Martínez Alcorta, Julio, Una breve reflexión desde la perspectiva del daño moral sobre el deber paterno de
reconocer a la progenie matrimonial, LL del 7/5/2010, p.5
4
Para profundizar en esto, compulsar: Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo
extramatrimonial. Factores de atribución", en La responsabilidad (en homenaje al Profesor Doctor Isidoro
H. Goldenberg), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 549/563, punto III, "Responsabilidad por el no
rama del derecho5. Así, por ejemplo la falta de reconocimiento del hijo por parte de su
padre biológico constituye una conducta antijurídica, un hecho ilícito, que en caso de haber
causado daños al hijo no reconocido -sean esos daños de índole patrimonial o
extrapatrimonial-, los mismos deben ser resarcidos, siendo necesario que la consecuencia
dañosa del acto antijurídico se le pueda atribuir al progenitor a título de culpa o dolo, y que
exista una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño invocado.
La operatividad de la responsabilidad por falta de reconocimiento voluntario requiere del
factor subjetivo, es decir, aquel que es reprochado jurídicamente no haber cumplido con su
deber legal de reconocer a su hijo/a debe haber tenido la posibilidad – o al menos el
conocimiento- de efectuar dicho reconocimiento jurídico.
El Código, regula a partir del Título V del Libro Tercero –“Derechos Personales-, Capítulo
1, “Responsabilidad Civil”, las funciones preventivas y resarcitorias del daño. Sobre este
último aspecto, el art. 1716 dice: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”.
Desde esta perspectiva, el CCyC introdujo una norma expresa sobre la reparación del daño
derivado de la falta de reconocimiento filial. Así, el art. 587, dispone: “El daño causado al
hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el
Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código”. Siguiendo de esta manera la
solución de la doctrina y la jurisprudencia predominante6. De la misma manera que el
“Proyecto de Reformas de 1998” que contemplaba en el art. 551, “Los daños causados al
hijo por no haberlo reconocido son indemnizables…”.
reconocimiento del hijo extramatrimonial".
Sagarna, Fernando, Legitimación activa de la madre por daños derivados de la falta de reconcomiendo filial,
P. 3, AP/DOC/782/2014
6
A partir del leading case del año 1988, resuelto por el Juzgado Civil Nro. 9 del Departamento judicial de San
Isidro, confirmado luego por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en el que se hizo lugar a un
reclamo por daños y perjuicios por falta de reconocimiento voluntario por quien fue emplazado por sentencia
judicial como padre biológico, se abrió un campo de responsabilidad civil en el derecho de filiación.
Compulsar Herrera, Marisa y Famá, María Victoria, "Un leading case sobre responsabilidad civil en materia
de filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?", JA 2004-III-392.
5
En definitiva, podemos afirmar que existía y existe en el mundo jurídico un amplio
consenso en la reparación de los daños en la filiación. Al respecto, el Código adopta una
postura amplia y flexible ya que no determina en qué tipo de supuestos se podrá reclamar
una indemnización por daños en la filiación como tampoco establece qué tipo de daño se
podrá reclamar. Esto obedece a la mirada abierta y plural del Código Unificado, a fin de no
restringir derechos frente a la realidad que es cada vez más compleja, máxime en un
ámbito tan dinámico como es el filial. Si bien, con mayor frecuencia, nos encontramos con
precedentes jurisprudenciales que tienen que ver con el daño reclamado por la falta de
reconocimiento7, en menor medida, hay otros supuestos que tiene que ver por ejemplo, con
los daños por haberse creído padre durante mucho tiempo y enterarse que no lo era 8; o
daños por omitir la madre información identificatoria sobre el presunto padre, daños contra
la madre9 por la tardanza en reclamar la filiación o daños derivados por el llamado
“reconocimiento complaciente”10, entro otros.
Como mencionamos, esta misma postura adopta el Código citado frente al tipo de daño que
se puede reclamar, es decir, si sólo se trata de un daño no patrimonial o si también el
patrimonial como encontramos en algunas decisiones judiciales en las que se ha reconocido
el daño patrimonial por la pérdida de chance de haber tenido una vida mejor, sin tantas
restricciones económicas, con mayor calidad, de acuerdo a las posibilidades económicas del
no reconociente. Aquí debemos tener en cuenta que lo resarcible en la chance es la falta de
una posibilidad razonable11 de obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al
prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del
caso12.
7
Ver, entre otros: C. Nac. Civ., sala K, 14/6/2013, "O. E., M. y otro v. P., A. O. s/ daños y perjuicios.
Ordinario", LL Online AR/JUR/61522/2013; C. Nac. Civ., sala F, 8/5/2012, "F. R., M. A. y otro v. L., D.",
LL Online AR/JUR/25269/2012; C. Nac. Civ., sala D, 6/6/2011, "C. V. M. y. o. v. G. B. H. C.", LL Online
AR/JUR/85005/2011; C. Civ. y Com. Posadas, sala 1ª, 19/2/2009, "T., N. G. v. M., F. O. s/filiación", LL
Online AR/JUR/2186/2009.
8
CCivyComSanIsidro, SalaI, 20/02/2004, “S., J. L. c. R., B. y ot.”, AR/JUR/132/2004
9
Cámara 9a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 09/05/2014, “D., M. B. c. M. , A. M. s/
Ordinario - Otros - Recurso de Apelación”, AR/JUR/61884/2014.
10
C. Nac. Civ., Sala E, 25/9/1995, R 178.168, “M., N. A. y otro v. A., O. E. s/ filiación”.
11
Art. 1739 CCyC: “…La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.
12
Fernández, Silvia. Daños causados a niñas, niños y adolescentes en el ámbito familiar, en Fernández Silvia,
Tratado de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p.
Al respecto, cabe traer a colación un precedente de la Corte Suprema de Justicia de
Mendoza del 28/5/200413, en el que la Dra. Kemelmajer de Carlucci, estableció la
diferencia entre el reclamo de alimentos impagos y el daño material proveniente de la
pérdida de chance para el hijo no reconocido. Sostuvo que cuando las necesidades mínimas
fueron cubiertas por la madre, “el daño sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de
haber tenido una vida con menos restricciones económicas”. Es decir poder haber ido a una
escuela mejor, acceder a un mejor sistema de salud, no haber sufrido tantas privaciones ni
limitaciones.
Respecto al daño a las consecuencias no patrimoniales, según otra modificación sustancial
que introduce el CCyC en el campo de la responsabilidad civil, se amplía la legitimación
activa para su reclamo14, acogiendo la visión constitucional del acceso a la reparación y la
protección de la familia.
Asimismo, las “fronteras” del derecho de daños se corren hacia una responsabilidad ex
ante, hacia la “prevención”15. Así, en un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Gualeguaychú, Sala I16, en el que un niño había sido entregado por su
madre a quien lo reconoció como su padre biológico –sin serlo- y así lo inscribió en el
Registro Civil, se decidió, en virtud de una medida de protección de persona llevada a cabo
por la Defensora de Menores, el cese convivencial del niño con aquélla familia.
Atendiendo, justamente, al deber genérico de prevenir todo daño regulado en el art. 1710
del CCyC, “se dio intervención al órgano administrativo de protección de derechos para
que efectúe un análisis sistémico del caso e impulsar la definición y seguimiento de las
situaciones de todos los hijos menores de edad de la madre de aquél, pues aquélla medida
no puede ser vista como un fin en sí misma, sino como un medio para restituir y garantizar
derechos de uno de los niños involucrados restando verificar la efectiva protección integral
3264.
Sup. Corte Just. Mendoza, sala L, 28/5/2004, “F., A. v. C., S.”, JA 2004-IV-623
14
Art. 1738.- “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.
15
Sagarna, Fernando, op. cit., p. 1
16
CCivComGualeguaychú, SalaI, 30/12/2015, “P. J. s/ medida cautelar - protección de persona”,
AR/JUR/77808/2015
13
de todos ellos, y en especial el asegurarles que logren vivir y desarrollarse plenamente en
un entorno familiar seguro, que satisfaga sus necesidades afectivas y materiales”.
En consonancia con la tutela convencional y constitucional de la que goza el derecho a la
identidad con el CCyC surge en escena el derecho a reclamar la reparación del daño
causado por su violación, respondiendo al principio de raíz constitucional alterum non
laedere (art. 19 CN).