Sujetos del Derecho Constitucional de Huelga Silvio Marcial Amarilla Abstract En el presente trabajo pretendemos presentar las distintas posiciones doctrinarias, que dentro del derecho del trabajo han intentado dar respuesta a la pregunta de quién es el sujeto titular del derecho constitucional de huelga y por lo tanto pueden ejercer válidamente como mecanismo de autotutela colectiva. Las distintas posiciones formuladas al respecto, son muestras elocuentes de las discrepancias existentes en la doctrina y la jurisprudencia sobre el instituto y que traducen de manera inequívoca las ideas de quienes pretenden ampliar sus límites y de quienes pretenden reducirlo, de singular importancia a la hora de establecer la legitimidad del movimiento huelguístico y los efectos que ello apareja en el plano colectivo como en el individual de las relaciones laborales. Luego del debate de casi sesenta años en los ámbitos académicos, comienza a visualizarse un apaciguamiento, a partir del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del presente año en los autos “Orellano”, en la cual dilucida los alcances de la expresión utilizada en el art. 14 bis de la C.N., de que se garantiza a los gremios el derecho huelga, inclinándose por mantener el ejercicio de este derecho en el ámbito de las organizaciones sindicales, ya no de manera privilegiada y exclusiva a las entidades más representativas, sino también, de manera compartida con aquellas que hubiesen obtenido la inscripción en el registro especial, llevado por la autoridad administrativa del trabajo. Presentamos cada una de las posiciones con sus respectivos fundamentos, haciendo un breve comentario al respecto, relacionando con el fallo del “Alto Tribunal”, lo que seguramente pondrá un quietus en el debate y generará nuevas interpretaciones dentro de la dinámica social, en la que se inserta el ejercicio del derecho constitucional de huelga, con sus consabidas implicaciones que se proyectan más allá de sus protagonistas, alcanzado incluso a terceros ajenos al conflicto laboral. 1 I.1. Tesis de la titularidad sindical: Esta postura sostiene que el sujeto habilitado para declarar y llevar adelante una huelga es la asociación sindical de trabajadores con personería gremial, es decir, los sindicatos organizados legalmente y reconocidos como tales y que monopolizan el ejercicio de los derechos colectivos, por lo tanto, las medidas de acción directa dispuestas por otras entidades o asociaciones sindicales, que carecen de dicha caracterización serán consideradas ilícitas y producirán efectos desfavorables para sus participantes, desprovisto en este caso de la protección legal. Esta postura se funda en el art. 5º, inc. d), de la ley de asociaciones sindicales 23.551, la que entre los derechos reconocidos a dichas entidades incluye “el de ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga, y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical”, mientras que el art. 16, inc. i), de la misma ley establece que los estatutos de la asociación sindical debe contener el “procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical”. Se sostiene además que la legitimidad de la medida en cuanto a su adopción, queda condicionada a que sea decretada por un sindicato con personería gremial, porque, aunque la ley no lo diga expresamente, son éstos los únicos sujetos que asumen la representación de los intereses colectivos de la categoría; los que, por otra parte, se encuentran habilitados legalmente para celebrar convenios colectivos de trabajo que normalmente ponen fin a determinados tipos de conflictos. De la lectura y análisis de la ley 23.551 y su decreto reglamentario Nº 467/88, dichas normas no reservan en forma exclusiva el derecho de huelga para las Asociaciones Sindicales con personería gremial (art. 31 de la norma citada)1, 1 .Art.31ley23.551reza:“Sonderechosexclusivosdelaasociaciónsindicalconpersoneríagremial:a)Defenderyrepresentaranteel Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores; b) Participar en instituciones de planificación y control de conformidades con lo que dispongan las normas respectivas; c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimientodelanormativalaboralydeseguridadsocial;d)ColaborarconelEstadoenelestudioysolucióndelosproblemasdelos trabajadores; e) Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades; f) Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivasdetrabajo. 2 sino que su enumeración sin ningún aditamento, propugna un ejercicio amplio de esta libertad por todo tipo de asociaciones, sin distinciones de ninguna especie. Entre otras argumentaciones a favor de la titularidad del sindicato con personería gremial, el profesor Ramírez Bosco ha sintetizado las razones que la sustentan de la siguiente manera: “..b) La ley 14.786 sobre Conciliación Obligatoria hace al sindicato con personería gremial parte del proceso conciliatorio; sin haberse agotado el mismo no hay en principio huelga legítima (Vázquez Vialard). c) Conceptualmente la huelga va unida a las negociaciones colectivas, de modo que tanto es que se trata de un mecanismo para presionar sobre el resultado de esas negociaciones, como que al final de un conflicto, en general, se establece una convención que según la ley 14.250 (corr. art. 31, inc c, ley 23.551), sólo podría firmar el sindicato con personería gremial…d) La responsabilidad patrimonial por ejercicio ilegal de la huelga sólo puede realmente hacerse efectiva contra un sindicato establecido y las leyes prevén para éstos casos sanciones sólo contra las asociaciones (suspensión o la pérdida de la personería gremial, art. 56, inciso 13º de la ley 23.551…”.2 Para refutar estas argumentaciones puntualizamos, que si bien es parte necesaria de las negociaciones colectivas una entidad sindical con personería gremial (art. 1 ley 14.250, reformada por el art. 8 de la ley 25.877), la ley 23.551 no determina en forma expresa y excluyente la misma deba actuar declarando y conduciendo la huelga, lo que viene a sustentar la debilidad de esta postura que pretende asignar el ejercicio de los derechos colectivos únicamente a un tipo específico de entidad profesional de trabajadores, monopolizando el ejercicio de los mismos; empero, guarda un llamativo silencio respecto al derecho en análisis, lo que entrañaría una visión amplia que permite su ejercicio por otros actores sociales. No obstante en este punto, conviene destacar las entidades con personería gremial son las que se encuentran facultadas para celebrar convenciones colectivas de trabajo, las que establecen condiciones de trabajo y especialmente discuten y acuerdan salarios, lo que se encuentran previsto expresamente por la 2 .RAMIREZBOSCO,Luis.DerechodeHuelga.Hammurabi,Bs.AS.1991,p.44. 3 ley 14.2503, atribución esta que puede ser criticable pero ha recibido apoyo de la Comisión de Expertos, reconocida incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el recordado caso “ATE c Ministerio de trabajo”. Se presupone que todo conflicto colectivo culmina con la celebración de una convención, ahora esto si bien es parcialmente cierto, tenemos casos en que los trabajadores en huelga participan de una medida en solidaridad con otros trabajadores, por lo tanto, no son ellos en forma directa quienes puedan arribar a tal acuerdo colectivo, dado que simplemente apoyan o colaboran con otros trabajadores, quienes son en definitiva los directamente involucrados y en otros supuestos los trabajadores finalizan el conflicto sin arribar a acuerdo alguno, siendo este otro argumento que pone de relieve la endeblez de esta postura doctrinaria. Respecto al argumento de la responsabilidad patrimonial de la entidad sindical, entendemos no es suficiente para afirmar sólidamente la titularidad del derecho de huelga en cabeza de la entidad gremial que goza de personería gremial, en razón de que los trabajadores que han participado en el movimiento de fuerza, son responsables individualmente, tan es así, que si la medida de acción directa es ilícita o es ejercida en abuso del derecho, los trabajadores pueden ser objeto del ejercicio de las facultades disciplinarias por parte del empleador, lo que pone de manifiesto que puede efectivizarse la responsabilidad personal de cada uno de los huelguistas (art. 87 de la LCT) y de la entidad gremial de la que se trate en forma separada o incluso en conjunta. En la doctrina nacional, sostienen entre otros la titularidad sindical, autores como Antonio Vázquez Vialard, Mario Deveali, Raúl Altamira Gigena, Julio A. Grisolía4. 3 . Art. 1 de la ley 14.250: “Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación sindical profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial, se rigenporladisposicionesdelapresenteley…” Art.14delaley14.250“Estascomisionesestaránfacultadas:…b)Intervenirenlascontroversiasoconflictosdecarácterindividual oplurindividual,porlaaplicacióndelasnormasconvencionalescuandolaspartesdelconveniocolectivodetrabajoloacuerden.c) Interveniralsuscitarseunconflictocolectivodeinteresescuandoambaspartesdelconveniocolectivodetrabajoloacuerden…” 4 .VAZQUEZVIALARD,Antonio.DerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.t.II,10ºEd.,Astrea,Bs.As.2008,p.116.“Deacuerdo conesadisposición,haquedadoclaroquenosetratadeunderechodeltrabajador(individual),sinodelgrupo.Sinembargo,hayuna ciertacontradicciónentrelanormaconstitucionalylareglamentacióncitadoderecho.Mientrasaquéllaserefierealgremio,ésta,de ordinario,hacenmenciónalsindicatoconpersoneríagremial…”. 4 La dinámica de los conflictos colectivos, en muchos casos supera la regulación legal, sumado a la evolución de la jurisprudencia de nuestros tribunales y la práctica de las autoridades administrativas, se puede advertir el reconocimiento en el ejercicio de este derecho a otros entidades gremiales, ampliando el horizonte respecto a los sujetos legitimados, máxime teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Federal en los casos “Ate I” y “Ate II”, pudiéndose extraerse como lógica interpretación, fuera de los derechos exclusivos o preeminentes reconocidos a los sindicatos más representativos: negociación colectiva, consulta con los gobiernos y nombramiento de representantes ante los organismos internacionales; en todo los demás derechos, las restantes entidades profesionales se encuentran en un pie de igualdad, sin ningún tipo de distingo, entre los cuales, se encuentra la huelga, ello emerge con claridad del último de los pronunciamiento del “Alto Tribunal”5, tesis apoyada por cierto sector de la doctrina. El reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Orellano” ha ratificado dichas entidades con personería gremial con las habilitadas para declarar la huelga, pero no ya de manera exclusiva y excluyente, sino a la par de estas entidades ha reconocido el derecho a otros sujetos colectivos, como los son las asociaciones de trabajadores simplemente inscriptas, luego de efectuar una interpretación con sentido de unidad de los párrafos primero y segundo del art. 14 bis de la CN y esto es la novedad introducida por el Cimero Tribunal, intérprete último de la constitución y de las leyes. I.2. Tesis de la titularidad de los trabajadores El Comité de Libertad Sindical de la OIT (160° informe, caso 851, párrs. 199 y 200) ha establecido que no es incompatible con el Convenio87elhechodereservarexclusivamentealasorganizacionessindicaleselderechodedeclararlahuelga. GRISOLIA,JulioA.,DerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.T.III14ª.Ed.AbeledoPerrot,Bs.As.,p.1460. 5 .CS,2013/06/18AsociacióndeTrabajadoresdelEstados/accióndeinconstitucional”RevistadeDerechodelTrabajo.LL,AñoLXXIII, N°8,agosto2013,p.1829.”Estoesasí,puestoqueeseórganointernacionaltienedicho,yrepetido,quenosecompadececonel ConvenioN°87lanormadelart.31.adelaley23.551,queprivilegia“alasasociacionessindicalesconpersoneríagremialfrentea lasdemásasociaciones,enmateriaderepresentacióndeinteresescolectivosdiferentesalanegociacióncolectiva…”. .RODRIGUEZMANCINI,Jorge.ATEII.ibídem.“Soloatítulodeejemploseñalaréeltemadelalegitimaciónparaelejerciciodel derecho de huelga, cuestión que viene preocupando a los tribunales para resolver conflictos individuales originados en participaciónenmedidasdefuerza. 5 Esta posición considera como titular del derecho a cada uno de los trabajadores que participan en la huelga, los autores tienen coincidencia, que se trata de un derecho individual de ejercicio colectivo, es la posición que impera en Europa6. La entidad sindical podrá deliberar y adoptar la decisión de recurrir a la huelga, ahora sin la participación activa de los trabajadores en la suspensión, aminoración o aumento en la prestación laboral, alterando significativamente las tareas a su cargo, según las circunstancias de tiempo, lugar, cantidad y calidad de las tareas comprometidas contractualmente, la decisión de la asociación sindical, carecerá de toda trascendencia jurídica, dado que no podrá materializar en la realidad el contenido del derecho que se pretende poner en acto, quedando en una mera impotencia. La Constitución Argentina, se ocupa del derecho de huelga, como un derecho colectivo y no como una facultad individual de cada trabajador, en su art. 14 bis, dado que garantiza a los gremios, habiéndose suscitado una ardua discusión doctrinaria entorno al significado de dicha expresión. Cierta doctrina entiende que la cláusula constitucional debe interpretarse a favor del derecho de cada persona a hacer la huelga (aunque previamente declarada por una colectividad o, al menos, junto con otras personas)7. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en el caso “Orellano Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ sumarísmo” ha puesto de manifiesto que la huelga es un acto jurídico complejo, integrado por dos facetas o etapas bien delimitadas, por un lado el acto colectivo de declarar o por poner fin a la huelga la que constituye un acto de naturaleza 6 LaConstitucióndelReinodeEspañaenelart.28.2consagraelderechodehuelga“alostrabajadores” 7 .RAMIREZBOSCO,L.Ob.cit.,p.53. CORTE,Néstor.RegulacióndelaHuelgaenlosServiciosEsenciales.Rubinzal-Culzoni.SantaFe,1991,p.38“…Enoposiciónala anterior,estáteoríadelatitularidadindividualconsideraqueelderechodehuelgaesunderechosubjetivoatribuidoutisingulia cada trabajador en concreto, formando parte de su patrimonio jurídico personal y exclusivo; si bien, dada su naturaleza y características esenciales, que requieren una decisión o acción concertada, el ejercicio de este derecho es por definición de carácter colectivo, en tanto que no constituye huelga la cesación unilateral de la prestación de trabajo debida, cuando ella es resueltayejecutadaporunsolotrabajadoraislado” ACKERMAN,MarioE.Elderechodehuelgaylosderechosdetodos.DT,2005-B-1677, “Tal inclusión en los textos constitucionalespermiteconsideraralahuelgacomounaexpresióndelibertadsindicalyésta,asuvez,underechofundamental delostrabajadores”. 6 colectivo y por tanto incumbe a la organización sindical el ejercicio de dicha facultad y, la otra, representada por la voluntad individual de cada trabajador de adherir o no al movimiento huelguístico, lo que constituye un acto personal de cada dependiente. Desde la óptica de la interpretación constitucional efectuada por el “Alto Tribunal” no es posible que cada trabajador en forma individual o plurindividual pueda declarar la huelga (faz colectiva), solamente podrá en su caso adherir o no a ella; pero para que la huelga sea considera válida exige se exteriorice previamente en su faz colectiva, esto es, que la misma sea previamente dispuesta por una entidad sindical con personería gremial o una asociación simplemente inscripta, por cuanto, la llevada adelante por un trabajador o un grupo de trabajadores inorgánicos o agrupados en asambleas sin la cobertura de la entidad correspondiente, quedan fuera del amparo de las previsiones del art. 14 bis CN, ello emerge claramente del considerando octavo, del caso “Orellano” cuando afirma en forma categórica: “…La formulación constitucional no permite conferir al término “gremio”, utilizado por el precepto, un alcance mayor al indicado. La alocución no resulta comprensiva de cualquier grupo informal de trabajadores…”8 Los derechos consagrados constitucionalmente no son absolutos (art. 14 de la CN) y, la exégesis del “Alto Tribunal” ha sido la de otorgar los alcances del precepto del art. 14 bis de la CN, delimitando los sujetos habilitados para el ejercicio de este derecho, pero al mismo tiempo, ha puesto límites en cuanto lo ha dicho con toda claridad y sin eufemismos, quienes no se encuentran legitimados para ejercer esta libertad, lo que es saludable para las instituciones republicanas y para la convivencia social de los ciudadanos, ya que el derecho de abstenerse a la prestación del servicio debido, necesariamente debe armonizarse con los demás derechos (tarea por demás dificultosa), de igual rango y jerarquía que la huelga y que entran en conflicto al suscitarse el diferendo entre los trabajadores y los empleadores, como lo son los derechos de los consumidores, usuarios, de ejercicio del comercio, industria lícita, entre otros, los que son dignos de atención 8 .www.csjn.gov.ar,inre93/2013(49-0)RecursodeHecho(07/06/2016)Orellano,FranciscoDanielc/CorreoOficialdelaRepública ArgentinaS.A.s/juiciossumarísimo” 7 y que la propia Corte se encarga de ponerlos en relieve en el considerando séptimo. La línea demarcatoria puesta, en cuanto a los sujetos habilitados para holgar es relevante a la hora de decir sus efectos jurídicos, en una sociedad en la que resulta difícil coordinar los derechos en tensión y que el ordenamiento jurídico debe encauzarlos de manera pacífica y justa, para que todos, podamos convivir en el espacio común que es la sociedad donde nacemos, vivimos y en la que todos reclamados una mejora constante en nuestra calidad de vida. I.3. Tesis de la doble titularidad Se ha expuesto como una posición intermedia, con la pretensión de no desvincular o separar a la entidad sindical del ejercicio del derecho de huelga, aun manteniendo como derecho singular de los trabajadores. Esta es la posición de la Declaración Socio-Laboral del Mercosur, la que en su art. 11 consagra como un derecho de los trabajadores y de las organizaciones sindicales, conforme a las normas nacionales de cada país. También dicho precepto establece que los mecanismos de prevención o de solución de los conflictos no podrán impedir su ejercicio ni alterar su finalidad. Se sostiene que la huelga es un negocio jurídico complejo, de carácter colectivo, compuesta por la exteriorización de una voluntad, esto es la declaración o proclamación de la huelga efectuada por la entidad sindical respectiva y, una suspensión o cesación de los servicios por parte de los trabajadores, que se abstienen de ejecutar su débito laboral9, ya que ni la entidad sindical por si sola ni los trabajadores individualmente pueden holgar; dado que a cada uno de los protagonistas, les incumbe la realización de los actos y hechos a en sus respectivos ámbitos de incumbencia10. El avance de las normas y las características de este derecho evidencian, la mutua interrelación entre los trabajadores y las entidades profesionales, ya que 9 . OIT.CLS. Recopilación 1996, párrafo 473; 336º, entre otros, citado en el informe OIT 2006, p. 114, párr.. 520., “El Comité ha estimado siempre que el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y sus organizaciones únicamenteenlamedidaenqueconstituyaunmediodedefensadesusintereseseconómicos”. 10 . Art. 3 de la ley 23.551: “Entiéndase por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo.Laacciónsindicalcontribuiráaremoverlosobstáculosquedificultenlarealizaciónplenadeltrabajador”. 8 dichas organizaciones tienen como propósitos velar por los intereses de los trabajadores, por lo que generalmente se colocan a la cabeza de los reclamos, organizando y conduciendo las medidas de acción directa, buscando lograr un resultado lo más eficazmente posible, siendo sus dirigentes quienes entablarán el diálogo con la patronal o la asociación que los representa, negociando las condiciones de trabajo, en su progreso o avance en su reconocimiento, para lo cual es imprescindible contar con información actualizada y veraz, siendo propio cuente con tales datos, la entidad sindical; como puede observarse existe una simbiosis entre los trabajadores y sus organizaciones, en una recíproca vinculación. La Corte Suprema en el caso “Orellano” ha puesto de manifestó la doble dimensión de la huelga, en cuanto a su declaración por el sindicato (acto colectivo) y su ejercicio por los trabajadores, como fuera puesta de manifiesto, de modo, media una correspondencia entre las facultades de una con relación a la otra, aspectos o fases que se complementan y se exigen mutuamente para legitimarla y obtener un resulta útil11. I.4. Tesis de la titularidad gremial Esta posición plantea que el derecho de huelga, es de titularidad de un grupo, cuyo interés colectivo se protege mediante la medida de fuerza, interés que es superior a los trabajadores individuales que lo integran. La reforma constitucional de 1957 introdujo en la carta magna el derecho de huelga, como una facultad de los gremios. Autorizada doctrina refiere que el Constituyente quiso conferir el derecho de huelga a una “pluralidad de trabajadores”, unidos por el hecho de pertenecer al mismo “gremio”, sin tener en cuenta su afiliación a un sindicato, e inclusive a “los integrantes de un solo establecimiento o sección de establecimiento”.12 11 CSJN93/2013(49-0)RecursodehechoOrellano,FranciscoDanielc/CorreoOficialdelaRepúblicaArgentinaS.As/sumarísimo” hadicho:“…Porotraparte,tambiénesconvenienteaclararquelahuelgadebeconsiderarseunactocolectivoenladeliberación que lleva una agrupación de trabajadores a declararla para tutelar sus intereses. Celebrado el acuerdo sobre la huelga, corresponde a cada trabajador un derecho subjetivo de realizarla, de modo que la proclamación de la huelga es una condición previaparaquesurjaelderechodelparticularaabstenersedeltrabajooretacearlo(cfr.SantoroPassarelli,Francesco,Nociones deDerechodelTrabajo,EstudiosdeTrabajoyPrevisión,InstitutodeEstudiosPolíticos,Madrid,19632,págs..49/50). 12 .KROTOSCHIN,Ernesto.TratadodeDerechodelTrabajo.2ºEd.,2ªReimpresión,t.II,Depalma,Bs.As.1965,p.825. 9 En el seno de la Convención, los constituyentes, expusieron posiciones disimiles, así se afirmó que dicho derecho es una facultad que pertenece al gremio y no a los trabajadores individualmente considerados (Convencional Jaureguiberry); en cambio el convencional Bravo sostuvo sobre el tema: a) por su naturaleza, el de la huelga pertenece a los derechos colectivos; b) en cuanto al sujeto puede ser ejercicio por los trabajadores del gremio, estén o no afiliados a los sindicatos; basta que lo resuelva una pluralidad de trabajadores, decidiéndolo libremente, aunque sean solamente los integrantes de un solo establecimiento o sección del establecimiento. No es un derecho del sindicato ni de la asociación profesional, no teniendo necesidad siquiera de ser homologado por los representantes del sindicato…”13 Los convencionales del 57 solamente concordaron que la huelga es un derecho colectivo que pertenece a los gremios14, pero no arribaron a un acuerdo sobre que debe entenderse por tal, dado que las posturas expuestas por los convencionales han sido divergentes sobre el punto; luego el apaciguamiento del debate sobre su significado, lo termina por desentrañar la Corte Suprema en el pronunciamiento: “Orellano Francisco Daniel c Correo Oficial de la República Argentina SA”, al que aludiremos infra. I.5 Fuentes del Derecho de Huelga. Es interesante en este punto referirnos a las fuentes normativas de rango constitucional y supra legal del derecho de huelga, en que apoya el “Alto Tribunal” sus argumentaciones para arribar a su conclusión, la que seguramente, la 13 .ConvenciónNacionalConstituyente,1957,DiariodeSesiones,t.II,p.1228,1229,citadoporETALA,C.DerechoColectivo,de Trabajo.Astrea,Bs.As.2001,p.347. ETALA, C., ob. cit. p. 367 ha dicho: “En suma, queda en claro de las exposiciones vertidas en el seno de la Convención Constituyentequeellegisladorconstitucionaltuvolaclaravoluntaddereconocercomosujetotitulardelderechodehuelgaauna pluralidaddetrabajadoresdelamismaactividad,profesión,oficioocategoríayaunquenoestuvieranorganizadossindicalmente, puestoquelahuelgapuedeserejercidaportrabajadoresquenopertenezcanaunsindicatonilamedidatieneatodalaactividad dequesetratesinoquepuedelimitarseaunaempresa,aunestablecimientodentrodeunaempresaoaunsectordentrodel establecimiento,sinqueportalcircunstanciapuedacalificarselamedidacomoilegítima”. 14 . S.C.B.A, 6/07/1984, DT 1984-B-1436, in re “Leiva, Horacio y otros c/ Swift Armour S.A.” ha dicho: “De los Debates den la ConvenciónConstituyenteydeloexpuestoporelmiembroinformantedelacomisiónpertinentesurgequeelderechodehuelga puedeserejercidoporunapluralidaddetrabajadoresunidosporelhechodeperteneceralmismogremio,sinquesutitularidad correspondasóloalsindicatooasociaciónprofesional”. 10 doctrina mayoritaria habrá de compartir, aunque es demasiado prematuro para dicha afirmación. La Declaración Universal de Derechos Humanos, al referirse a los derechos sociales de titularidad de toda persona, enumera en su artículo 23 apartado 4) la de fundar sindicatos y sindicarse para la defensa de sus intereses, aunque no se refiere expresamente a la huelga, se los puede considerar implícito entre los derechos emergentes de la sindicación. El Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 16 consagra la libertad de asociación de toda persona con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales y de toda índole, pero sin referirse puntualmente a la huelga. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, carece de referencia expresa en su texto respecto al derecho de huelga, sin perjuicio de reconocer el derecho de asociación con fines sindicales (artículo 22). El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador” de 1988, consagra específicamente el derecho de huelga como un derecho sindical, en el artículo 8 numeral 1) inc. b), Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 8 apartado 1), garantiza explícitamente a la huelga como un derecho, sin adjudicar en forma exclusiva a los sindicatos ni a los trabajadores, ejercido de conformidad a las normas de cada país, no obstante, se encuentra previstos, dentro de una enumeración de otros derechos sindicales, por lo que se infiere que reviste tal carácter. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no consagra el derecho de huelga de manera concreta, pero puede extraerse implícito de la referencia que efectúa del convenio 87 de la OIT, en su artículo 22 inc. 3), norma esta que pretende garantizar la libertad sindical y el derecho de sindicación. El derecho en análisis tampoco se encuentra mencionado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ni en los convenios o recomendaciones de dicho organismo, con la sola excepción del convenio 105 y de la recomendación 92, que no lo hacen de manera directa, así el convenio Nº 105, referido a la abolición del trabajo forzoso, establece en el art. 11 1, apartado d) la prohibición de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio como castigo por haber participado en huelga. Mientras que la recomendación Nº 92, referido a la conciliación y el arbitraje voluntario, de 1951, expresa que si un conflicto ha sido sometido a un procedimiento voluntario de conciliación o arbitraje debe estimularse a las partes para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lock outs mientras dure el procedimiento de arbitraje y para que acepten el laudo arbitral (párrafos 4, 6 y 7). No obstante lo expuesto, los organismo especializados de la Organización Internacional del Trabajo, como el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, han interpretado que el derecho de huelga se encuentra reconocido tácitamente en el convenio 87 sobre libertad sindical y el derecho a la sindicación15, puntualmente con sustento en el art. 3.1., al reconocer a las organizaciones de trabajadores la facultad de organizar sus actividades y formular su programa de acción; va de suyo, que la defensa de los intereses de los trabajadores, puede conllevar el ejercicio de medidas de acción directa, entre las cuales, se encuentra la posibilidad de abstenerse en el cumplimiento del débito laboral y que la Corte Federal reconoce en el caso “Orellano” como propio de las organizaciones profesionales. La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, reunida en Bogotá en el año 1948 y receptada por nuestro país, reconoce a favor de los trabajadores el derecho de huelga en su art. 27, difiriendo a la ley regulatoria las condiciones de su ejercicio. Como puede apreciarse, no son numerosas las normas internacionales que consagran explícitamente el derecho de huelga, lo que tiene directa vinculación con la lenta evolución del instituto, el que desde sus inicios estuvo prohibido, calificada incluso como delito, pasando luego, por una etapa de tolerancia y, un 15 .www.csjn.gov.ar CSJN93/2013(49-0)RecursodehechoOrellano,FranciscoDanielc/CorreoOficialdelaRepúblicaArgentinaS.A s/sumarísimo”hadichoenelconsiderando11):QuelanormativaprovenientedelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT)que semencionaenelfalloapeladotampocopermitesustentarlaconclusiónalaquearribólacámaraacercadelatitularidaddelderecho adeclararunamedidadefuerza.Alrespecto,cabeseñalarqueelConvenio87–sobrelalibertadsindicalylaproteccióndelderechode sindicación-,aunquenomencionaexpresamenteelderechodehuelga,síconsagraelderechodelas"organizacionesdetrabajadores" ydeempleadores"deorganizarsuadministraciónysusactividadesyeldeformularsuprogramadeacción"(art.3)yestablececomo objetodedichasorganizaciones"fomentarydefenderlosinteresesdelostrabajadoresodelosempleadores"(art.10).Conapoyoen estasdisposiciones,dosórganosinstituidosparaelcontroldelaaplicacióndelasnormasdela01T,elComitédeLibertadSindicalyla Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones han dado un amplio reconocimiento a este derecho considerándolo como un corolario indisociable de la libertad de sindicación (cfr.Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido, PrincipiosdelaOITsobreelderechodehuelga,OficinaInternacionaldelTrabajo,Ginebra,Edición2000,pág.8). 12 ulterior reconocimiento como un derecho con rango constitucional, con la irrupción del constitucionalismo social. 1.6. Los alcances del art. 14 bis en la interpretación de la Corte Suprema Dentro de este marco expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar en el caso “Orellano” considera dichas normas complementarias de lo dispuesto por el art. 14 bis de la CN y en dicha inteligencia interpreta que el derecho de huelga es un derecho colectivo que pertenece su ejercicio a las asociaciones sindicales, como expresión de la libertad sindical, expandiendo los alcances respecto de los sujetos colectivos, cuya titularidad adjudica a las asociaciones con personería gremial y las simplemente inscriptas; sin perjuicio de advertir, dicha libertad se compone de dos fases o etapas bien diferenciadas: la declaración de ir a la huelga, constituye una facultad propia del gremio y la de suspender la prestación del débito laboral, pertenece en forma exclusiva a cada trabajador de adherirse o no al movimiento huelguístico. Comporta el pronunciamiento el establecimiento de límites o fronteras al despliegue de esta libertad; las que no podrán ser concertadas por los dependientes per se y motu propio, sino necesitan el previo aval de la organización sindical reconocida mediante la respectiva inscripción en el registro especial, que delibere y declare la huelga. Luego, la huelga de los trabajadores informales, u otros movimientos obreros inorgánicos, como ser la dispuesta por los delegados de los establecimiento o lo acordados por las asambleas de los trabajadores, quedan fuera de la protección constitucional y ello traerá consecuencias desde el punto de vista disciplinario, pudiéndose incluso disponerse el despido con causa de quienes actúan sin la cobertura de la entidad gremial con las características expuestas, previa intimación fehaciente y por un plazo razonable a que se reintegren a sus labores y para el supuesto de persistir su conducta abstencionista y de inexistir incumplimiento contractual o legal de parte de la patronal16. 16 PIROLO,MiguelÁngel.SuspensióndelCumplimiento.EnlaobracolectivadirigidaporelDr.RODRIGUEZMANCINIJorge,Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho del Trabajo. LL, 2015, p. 592 ha dicho: “Las actuales disposiciones normativas contemplan situaciones largamente analizadas por la doctrina y la jurisprudencia nacional con relación al contrato de trabajo; m{asprecisamente,conlaposibilidadqueeltrabajador“retenga”o“suspenda”laprestaciónlaboralasucargoantelafaltade 13 Esto es lo relevante desde el punto de vista de los efectos jurídicos de la huelga en el plano individual respecto de cada uno de los trabajadores, lo que deben ser ponderados y analizados por quienes ejecutan el ejercicio de esta libertad, por cuanto, la proclamación de la misma es un acto de naturaleza colectiva y sin la cual, los trabajadores individualmente no pueden embarcarse por sí solos17, dado que las consecuencias, no es otra, que la ausencia de protección constitucional y legal, exponiéndose al ejercicio del poder disciplinarias por parte del principal, de las cuales, la extinción del vínculo es la más grave, por cuanto, importa el desplazamiento del primer plano del principio de conservación del empleo (art. 10 LCT), segregando al trabajador de la empresa, convirtiéndolo en un desempleado, con las consecuencias nefastas implicadas para él y su familia y la sociedad toda, por cuanto el trabajo es fundamental para la dignificación de la persona humana. Conclusión La huelga, en cuanto a su ejercicio, más que ningún otro derecho genera antipatías, molestias, demoras, cambios de estados anímicos, más aun si va acompañada de medidas adicionales (cortes de vías de comunicación: rutas, calles, puentes etc). aclaro, esto último no constituye ejercicio regular del derecho garantizado por el art. 14 bis de la CN-) y donde muchas veces los usuarios y terceros se ven interferidos en el uso de su libertad constitucionalmente protegida, estos derechos en tensión o dicho de otra manera: huelga versus libertad de locomoción, deben encontrar un cauce material o un punto intermedio de equilibrio, para que ambas convivan y se respeten recíprocamente; justamente la cumplimientodeobligacionesesencialesacargodelempleador;sobretodocuandosetratadelosdeberesrelacionadosconla prevención, higiene y seguridad en el trabajo pues, más allá de las sanciones administrativas que pudieran corresponder, el trabajadorquedaríaexpuestoasufrirdañosensuintegridadpsicofísica…” 17 .www.csjn.gov.ar, in re “CSJN 93/2013 (49-0) Recurso de hecho Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República ArgentinaS.As/sumarísimo”hadicho:“Quedetodoloexpuestosesiguequelanormativafederalexaminadasolamenteconfiereel derechodedeclararunahuelgaalasasociacionesprofesionales.Porlotanto,dadoque–comohasidoexpresadoenelconsiderando 8ºdelapresente-elúnicorequisitoalqueelarto14bisdelaConstituciónNacionalsupeditaelejerciciodelosderechossindicalespor parte de las organizaciones de trabajadores es el de su simple inscripción en un registro especial, cabe concluir que el legítimo ejerciciodelderechodehuelgaestásubordinadoaqueelsujetoqueladisponehayacumplidocontalrecaudodeinscripción”. 14 evolución de la humanidad, ha demostrado paulatinamente la superación de los conflictos sociales o la búsqueda de catalizadores que hagan de puentes o de espacios en lo cual convivan no solamente los iguales, sino por sobre todo lo diferente o heterogéneo. Y en todo caso, las diferencias habrán de ser vistas no como puntos de separación, sino como posibilidades de nuevos desafíos o nuevas oportunidades, para aportar soluciones innovadoras en el ámbito de la empresa, la producción de bienes y servicios, en aras de la concreción del bien común, de lo cual no deben ser excluidos ni marginados los trabajadores, quienes aportan con su trabajo a la obtención de la riqueza nacional. Los derechos humanos (la huelga, lo es) son espacios de conflictos, pero también de concertación y, en su abordaje, el Estado, los empresarios, los sindicatos y los trabajadores pueden construir propuestas para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y de vida de quienes prestan un servicio personal en relación de dependencia, siendo ello, un imperativo moral y jurídico impuesto por el sistema democrático en la que vivimos y aspiramos a perfeccionarlo día a día, para lo cual, habrán de realizarse aportes generosos, en el marco de un diálogo social auténtico, de una real responsabilidad social empresaria, de una recíproca colaboración y solidaridad, plasmándose en acuerdos robustos, sustentables en el tiempo, incluso en una reglamentación del derecho en análisis, en el que todos sean tenidos en cuenta, como personas valiosas y necesarias que somos, sin exclusiones, ni mezquindades. Los argentinos nos debemos este diálogo franco y constructivo, luego de doscientos años de vida independiente; y donde el trabajo humano decente sea el vehículo que nos conduzca a la dignificación y el bienestar de los trabajadores y sus familias y de todos los que habitamos este gran país. Silvio Marcial Amarilla, Profesor en Ciencias Jurídicas, Abogado (UCSF) y Magister en Magistratura Judicial (UBA), Diplomado en la “Diplomatura en Instituciones Profundizadas del Derecho Individual del Trabajo” (UNTreF), Secretario del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral N° 4, de la ciudad de Posadas-Misiones, Docente de la cátedra de Derecho Laboral y de la Seguridad Social del Instituto Universitario Gastón Dachary, sede Posadas. 15