ROBO CALIFICADO. CALIFICACION LEGAL. PRINCIPIO DE

ROBO
CALIFICADO.
CALIFICACION
LEGAL.
PRINCIPIO
DE
BUENA FE PROCESAL. APLICACIÓN MÍNIMO DE LA PENA
Nº 238
T°
24.-
En
la
ciudad
de
Venado Tuerto, a los 21 días del mes de diciembre de
dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los Señores
Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de
esta
ciudad,
los
Dres.
Fernando
Vidal
y
Tomás
Gabriel Orso y el Dr. Héctor Matías López, por la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y
Laboral
de
esta
ciudad,
con
el
fin
de
dictar
sentencia definitiva en el proceso seguido a A. R.
H.,
argentino,
(estudios
sin
primarios
apodos,
desocupado,
completos),
nacido
instruido
el
17
de
Junio de 1992 en María Teresa, provincia de Santa
Fe, hijo de R.R. y M.C., domiciliado en Villa Cañás,
provincia
de
Santa
Fe,
como
presunto
coautor
responsable de los delitos de ROBO CALIFICADO, tres
hechos en Concurso Real entre sí -arts. 45, 55, 167
inc. 4° en relación al 163 inc. 4° del C. P.-, en
Causa Nº 165/2012 de esta Cámara.
Estudiados
los
autos,
se
resolvió
plantear las siguientes cuestiones:
1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2)
QUE
PRONUNCIAMIENTO
CORRESPONDE
DICTAR EN DEFINITIVA?
Practicado
el
sorteo
de
ley,
resultó
que la votación debía efectuarse en el siguiente
orden: Dres Fernando Vidal, Tomás Gabriel Orso y
Héctor Matías López.
A la primera cuestión planteada, el Dr.
Fernando Vidal manifestó:
1
I.- Contra la Sentencia N° 198 del 31
de Agosto de 2012, dictada por el Dr. Daniel Curik,
Juez de Sentencia de Melincué y por la que falló: I)
CONDENANDO
a
A.R.H.,
con
más
datos
de
identidad
personales obrantes en autos por considerarlo en las
presentes
causas
N°
114/2011
y
su
acumulada
N°
115/2011, coautor penalmente responsable del delito
de ROBO CALIFICADO POR ESCALAMIENTO (arts. 45 y 167
inc. 4° en relación al art. 163 inc. 4° del Código
Penal)
y
en
secundario
Penal)
su
acumulada
penalmente
del
N°
116/2011
responsable
delito
de
ROBO
(art.
partícipe
46
Código
CALIFICADO
POR
ESCALAMIENTO (arts. 45 y 167 inc. 4° en relación al
art. 163 inc. 4° del Código Penal) a la pena de TRES
AÑOS
Y
SEIS
(6)
MESES
DE
PRISIÓN
DE
EJECUCIÓN
EFECTIVA, más accesorias legales y las costas del
proceso (arts. 5, 12 y 29 inc. 3° del Código Penal);
II) DISPONIENDO que por Secretaría se proceda, una
vez firme la presente y determinado el tiempo que el
condenado
cumplió
de
encierro
preventivo
en
esta
causa, al cómputo de la fecha de vencimiento de la
condena
aquí
impuesta;
el
imputado,
por
derecho
propio, interpuso recurso de apelación, el que fuera
concedido -en modo libre y con efecto suspensivopor decreto del 6/9/2012.
1.- El Dr. Daniel Papalardo, Defensor
General Subrogante Distrito Judicial N° 8 Melincué,
por
la
defensa
de
A.R.H.,
al
expresar
agravios
solicitó que se haga lugar a la pretensión recursiva
y
que
se
deje
sin
efecto
lo
dispuesto
por
el
Sentenciante.
A criterio de la Defensa, en autos se
2
eludió considerar todos y cada uno de los extremos
afirmados
por
su
y
los
indagatoria
pupilo
en
la
señalamientos
declaración
efectuados
en
carácter de defensa técnica y conclusiones.
El
Dr.
Papalardo
entiende que el A quo
de
errores
se
agravia
porque
llegó a su decisión a través
lógicos
en
la
formulación
de
sus
conclusiones, por deficiente valoración del material
probatorio y ausencia de toda explicación razonada
del criterio seguido para desechar los argumentos
defensivos volcados en la causa.
Sobre
consideró
que
el
contenido
traduce
una
de
la
errónea
sentencia,
aplicación
del
derecho penal sustantivo, al enmarcar los hechos en
la
figura
del
Robo
Calificado
por
Escalamiento,
cuando éstos comportamientos deben quedar perfilados
dentro del tipo penal definitivo en el art. 164 para
la figura delictiva de Robo.
Explicó
elementos
en
los
que
que
la
ley
pueda
no
proporciona
apoyarse
que
el
escalamiento abarca a los obstáculos externos de la
propiedad.
Por
ello,
entiende
que
el
decisorio
impugnado se contrapone a la doctrina mayoritaria
que
no
aplica,
comportamientos
en
que
supuestos
nos
semejantes
convocan,
la
a
los
calificante
prevista por el art. 167 inc. 4 en función del art.
163 inc. 4° del Código Penal y no tiene presente que
resulta probado que su asistido penetró al recinto
donde se encontraba la cosa, empleando fuerza sobre
los elementos predispuestos para su contención, sin
que el escalamiento de dispositivos discontinuos y
perimetrales
3
al
lugar
fuesen
determinantes
e
ineludiblemente necesarios para tal objetivo.
Resume
diciendo
que
la
sentencia
impugnada traduce un error en la aplicación de la
ley sustantiva, señalando como común denominador un
agravante
a
los
hechos
que,
por
las
propias
características, se encuentra exento de la misma,
toda vez que la calificación sólo se da cuando el
autor supera un vallado para integrar al lugar de la
sustracción, lo que no opera en estos supuestos.
Explica que esta agravante tiene como
base la defensa predispuesta. Sostiene que no es el
simple
elemento
demarcatorio
o
señalizador
de
un
límite, como el que describe la inspección ocular,
el
que
implica
la
agravante,
sino
aquel
que
realmente protege la cosa. Cita jurisprudencia.
Con relación a la causa N° 114/2011,
indica que H. aceptó haber transpuesto el tapial
medianero entre su vivienda y el inmueble desocupado
que
linda
con
el
mismo,
para
luego
ingresar
al
interior de la vivienda allí construida, abriendo en
primer término una ventana y una vez adentro romper
el vidrio de la puerta de la cocina.
De lo expuesto -dice- se puede inferir
que
para
la
patrimonialmente
producción
lesivo,
sólo
del
fue
resultado
necesario
el
despliegue de fuerza sobre uno de los vidrios que
franqueó y luego el acceso a la cocina. Agrega que
el
escalamiento
producción
de
resulta
ese
intrascendente
resultado,
pues
en
la
existía
la
posibilidad de acceder al lugar por otra vía -desde
el frente- como lo ejemplifica la inspección ocular
glosada a fs. 6.
4
Por
ello,
el
Dr.
Papalardo
considera
que las apreciaciones del Juez Sentenciante devienen
carentes de sustento, en tanto se advierte que el
señalamiento
de
conjeturar
otra
escalamiento,
frentes
de
la
la
inspección
ocular
alternativa
que
significa
vivienda,
distinta
el
que
permite
no
al
ingreso
por
los
exhiben
defensas
predispuestas, que implican el ingreso al lugar sin
escalamiento.
Referido a la causa N°115/01 transcribe
la versión de su pupilo.
Agrega que si se lee con atención el
acta de inspección ocular se observa que existe un
portón de madera que puede ser fácilmente salvado
sin
que
esa
operación
pueda
ser
considerada
escalamiento. También del acta surge que presenta
una señal de forcejeo en su parte superior en donde
se ve uno de los cristales rajado a la mitad.
El
A
quo
-dice
la
Defensa-
no
tuvo
presente que el sitio en cuestión estaba deshabitado
desde hacía un tiempo prolongado y que la inspección
ocular no arroja con certeza un resultado que pueda
dirimir la entidad de la presunta acción sobre el
objeto.
Explica
que
-a
su
criterio-
de
modo
arbitario, el decisorio de Baja Instancia desdobla y
convierte en divisible una presunta confesión que en
cuanto tal no admite división alguna, pues si bien
le
otorga
entidad
probatoria
a
los
dichos
de
su
asistido, omite tener presente que el Sr. Hernández
destacó que sólo corrieron una ventana para entrar y
la
5
inspección
ocular
no
arrojó
resultado
certero
sobre
la
entidad
de
la
presunta
acción
física
desplegada sobre la ventana.
En relación a la causa 116/11 expresa
que
del
acta
policías
cuando
inspección
decidieron
este
mismos.
de
optó
Sobre
la
por
ello
ocular
detención
evadir
sostiene
la
surge
de
su
que
defendido
presencia
que
el
los
A
de
Quo
no
los
da
respuesta alguna a todos y cada uno de los planteos
efectuados por la Defensa por lo que corresponde
concluir su arbitrariedad y solicitar en el presente
que se tengan por reproducidos todos los fundamentos
expuestos en baja instancia en ocasiones de producir
la
Defensa
y
las
conclusiones.
Cita
doctrina
al
respecto.
Reitera
que
nada
persuade
de
que
la
autoridad policial haya obrado sobre la base del
conocimiento
de
circunstancias
que
hiciesen
razonable conducir a H. a la delegación policial, en
esas
condiciones
de
detención
se
contrarían
arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional y
los
por
afirma que lo expresado amerita reclamar la nulidad
procedimiento.
El Dr. Papalardo argumenta que no se
acreditó en autos que su pupilo haya penetrado al
recinto donde se operó el apoderamiento ilegítimo de
cosa ajena y sí se acreditó que a la posición en
donde finalmente se ubicó, llegó previo sortear un
muro
absolutamente
tienen
lugar
los
relevantes,
que
distinto
su
a
discontinuo
al
acontecimientos
-dice-
asistido.
lugar
donde
específicamente
protagonizó
Agrega
en
que
otro
se
sujeto
está
en
presencia de un error en la aplicación de la ley
6
sustantiva, aplicando un agravante a un hecho que
por las propias características se encuentra exento
de tal agravante.
También se agravia por la calificación
legal de esta causa
Reiterando lo manifestado en las causas anteriores.
Por lo argumentado, la Defensa solicita
que se haga lugar al recurso de apelación y que se
aplique a A.R.H. el mínimo de la pena prevista para
el
tipo
penal
concurrencia
como
la
escogido,
de
teniendo
circunstancias
situación
de
presente
atenuantes,
necesidad
en
la
la
tales
que
objetivamente se encontraba su pupilo al tiempo de
sus
comportamientos
y
su
relevancia
como
determinante de su proceder, su colaboración en la
resolución del caso, todo en el marco de las pautas
definidas por el art. 41 del CP.
2.- El Dr. Fernando Palmolelli, Fiscal
de Cámaras, al contestar traslado sostiene que del
análisis de los elementos colectados en la causa, se
desprende
que
el
A
quo
realizó
una
adecuada
ponderación de las circunstancias de los hechos, se
ajustó a las reglas de la sana crítica y efectuó una
razonada
aplicación
del
derecho
en
la
sentencia
apelada.
En cuanto a la calificación legal, el
Dr. Palmolelli sostiene que pese a la pretensión de
la defensa de encasillar los hechos juzgados como
robo simple, la dinámica de los sucesos sindican
otra
cosa
y
cobra
razón
la
calificación
escogida por el A quo al momento de sentenciar.
7
legal
Agrega
demostrar
que
que
el
el
descargo
accionar
del
que
apunta
encartado,
al
a
ser
discontinuo el recinto en donde ingresó, no permite
calificar el accionar dentro del agravante, no puede
ser
de
ninguna
manera
receptado,
dado
que
la
jurisprudencia estableció que por mínimo que sea el
cerco o perímetro invadido, lo que la ley castiga es
el mayor esfuerzo -aunque fuera mínimo no deja de
serlo- para vencer la resistencia opuesta por el
dueño del fundo. Cita jurisprudencia.
Sobre el procedimiento, el Sr. Fiscal
de Cámaras considera que fue correcto y la facultad
de proceder de la manera en la que se llevó a cabo
es sistemáticamente corroborada por los tribunales
del país. Cita jurisprudencia.
Por
solicita
que
lo
se
expuesto,
rechacen
el
los
Dr.
Palmolelli
argumentos
de
la
Defensa y que se confirme íntegramente el decisorio
devenido en Alzada.
II)
En
las
presentes
actuaciones,
el
Sr. Defensor General, Dr. Daniel Papalardo, presentó
agravios contra el fallo Nº 198 del 31 de Agosto de
2012,
dictado
Sentencia
de
por
el
Dr.
Melincué
y
Daniel
por
Curik,
la
que
Juez
de
falló:
I)
Condenando a A.R.H., DNI. N° 36.895.010, Prontuario
N°
141.352
IG.,
con
más
datos
de
identidad
personales obrantes en autos por considerarlo en las
presentes
causas
N°
114/2011
y
su
acumulada
N°
115/2011, coautor penalmente responsable del delito
de Robo Calificado por Escalamiento (arts. 45 y 167
inc. 4° en relación al art. 163 inc. 4° del Código
Penal)
8
y
en
su
acumulada
N°
116/2011
partícipe
secundario penalmente responsable del delito de Robo
Calificado por Escalamiento (arts. 46 y 167 inc. 4°
en relación al art. 163 inc. 4° del Código Penal) a
la pena de Tres Años y Seis Meses de Prisión de
Ejecución
Efectiva,
más
accesorias
legales
y
las
costas del proceso (arts. 5, 12 y 29 inc. 3° del
Código Penal); II) DISPONIENDO que por Secretaría
que
se
proceda,
una
vez
firme
la
presente
y
determinado el tiempo que el condenado cumplió de
encierro preventivo en esta causa, al cómputo de la
fecha de vencimiento de la condena aquí impuesta;
tendiente a lograr su revocación.
Para un mejor análisis de las causas se
examinarán los agravios en el orden en que fueron
presentados
por
el
apelante.
Previo
a
ello
corresponde hacerle saber a las partes que en el
recurso
de
apelación
no
es
correcto
remitirse
a
otras piezas jurídicas. Los agravios deben ser la
crítica clara y precisa del fallo en la parte en la
que no están de acuerdo con el mismo. Ejemplo de
ello la Defensa sostiene que el Magistrado, bajo
cierta
apariencia
de
fundamentación
se
basó
exclusivamente en su subjetividad y que no se tuvo
en cuenta
lo afirmado en la indagatoria y en los
señalamiento de la Defensa, pero no dice qué es lo
que
no
se
tuvo
en
cuenta
y
cuáles
fueron
los
señalamientos.
Igualmente la Defensa sostiene que el
Juez llegó a su decisión en base a errores lógicos,
deficiente
ausencia
menciona
9
valoración
de
toda
cuáles
del
material
explicación
fueron
esos
probatorio
razonada,
errores,
y
pero
no
a
qué
valoración califica de deficiente y cuáles fueron
los
argumentos
explicación
sentencia
defensivos
razonada
se
pues
advierte
sobre
de
los
una
que
que
no
lectura
existen
hubo
de
la
fundamentos
realizados por el Juez de Primera Instancia.
Por
lo
antedicho,
los
dos
primeros
agravios deben ser rechazados.
También la Defensa se agravia respecto
a la calificación legal –primero en general y luego
se
refiere
a
cada
causa
en
particular-,
pues
considera que no debió elegirse la figura de Robo
Calificado
por
Escalamiento
y
si
la
de
Robo
–
artículo 164 del Código Penal-. Sostiene que la ley
no proporciona elementos en los que pueda apoyarse
que el escalamiento abarca obstáculos externos de la
propiedad. Que al ser discontinuo el recinto, no
califica
su
accionar
para
el
desapoderamiento.
Agrega que la calificante sólo se da cuando el autor
supera
un
vallado
para
ingresar
al
lugar
de
la
sustracción, lo que no opera en estos supuestos. Que
la agravante tiene como base la Defensa predispuesta
de manera que no es el simple elemento demarcatorio
o
señalizador
de
un
límite
como
lo
describe
la
inspección ocular sino aquel que realmente protege
la cosa.
Respecto al planteo mencionado en el
párrafo
que
precede
corresponde
aclarar
que
la
doctrina mencionada en primer término por la Defensa
al citar a Fontán Balestra y Ledesma es al menos
incompleta pues no menciona editorial y año y los
autores pueden cambiar de opinión, dejar de tratar
determinados
1
temas
o
introducir
otros.
En
la
undécima edición de Abeledo Perrot del año 1987,
páginas 439/441, los citados autores no tratan el
tema
de
la
“discontinuidad”,
por
lo
menos
de
la
manera que lo dice el Defensor. Por el contrario
pareciera que tienen la posición opuesta a la que
menciona y que la Defensa cortó y agregó frases y
palabras
que
le
cambian
el
sentido.
Los
autores
mencionados sostuvieron –como lo dice la Defensa“que la ley no define el escalamiento”, pero agregan
que “los autores del proyecto de 1891 señalaron que
debe entenderse que lo hay cuando se penetra por vía
que
no
está
destinada
a
servir
de
entrada
(exposición de motivos)”, a ello y de acuerdo con
otros autores como
agregan
“(…)
se
Moreno, Ramos, Soler y Núñez le
requiere,
además
,
que
el
autor
cumpla con cierto esfuerzo o actividad para vencer
sin
violencia
las
defensas
puestas
a
las
cosas”
(textual). De todo ello surge, y lo comparto, que la
vía no debe ser la destinada a la entrada –defensa
predispuestaactividad
y
para
que
debe
vencer
haber
el
algún
escollo.
esfuerzo
Cuando
o
dicen
“vencer sin violencia las defensas puestas a las
cosas” se refieren a que ello se reemplaza con la
actividad física, es decir saltan el tapial en lugar
de efectuar la rotura del mismo, pero no se refiere
a que no hay escalamiento si se transpuso un tapial
o ventana y luego se rompió una cerradura, pues en
este caso además de escalamiento hubo fuerza sobre
las cosas, por lo que en lugar de hurto calificado
nos
encontramos con la figura de Robo Calificado.
De
algunos
1
fallos
la
doctrina
sólo
que
consideran
cita
la
necesario
defensa,
que
se
supere
un
límite
externo,
siendo
indiferente
que
sean muros o cercos de poca altura, mientras que
otros le agregan que debe haber un esfuerzo para
superar las defensas. Comparto esta última posición
como anteriormente lo mencioné.
La defensa señala que los Dres. Fontán
Balestra y Ledesma sostuvieron que el escalamiento
ha de efectuarse para entrar al lugar donde se halla
la
cosa
objeto
del
apoderamiento,
pero
que
no
comprenden la noción aquellas situaciones en las que
las cosas se encontraban protegidas por ventanas,
puertas y cerraduras propias de la vivienda, con sus
separaciones
interiores,
como
ocurre
en
nuestro
caso. Al respecto entiendo –también respecto a estoque el Dr. Papalardo citó parcialmente la versión de
los doctrinarios cambiándoles el sentido en el que
se habían expresado. Textualmente sostuvieron: “El
escalamiento ha de efectuarse para entrar al lugar
donde se halla la cosa objeto de apoderamiento. Por
tanto, el hurto no se agrava porque ese modo sea
empleado para salir del lugar. Esa opinión no es,
sin embargo, pacífica. Una parte de la doctrina y la
jurisprudencia
obstáculos
limitan
externos
de
el
la
escalamiento
propiedad
a
los
(Molinario,
C.C.C, Fallos, T. 5, p. 190). La ley no proporciona
elementos en los que pueda apoyarse ese criterio, lo
mismo que cuando se trata de uso de ganzúa o llave
falsa, la protección de la cosa se hace a través de
las separaciones interiores. Es indiferente que se
trate de recinto habitado o desabitado.” Es decir
efectúan una comparación respecto a la calificación
del delito por escalamiento con los cometidos con
1
ganzúa
o
llave
falsa
y
en
los
que
corresponde
aplicar la figura agravada tanto por los obstáculos
externos como los internos, no que ello excluye el
escalamiento.
Por
Defensor
ha
lo
antedicho
faltado
al
considero
principio
de
que
el
buena
fe
procesal y por lo tanto debe advertírsele que de
persistir en ello podrá ser sancionado.
En
relación
a
la
doctrina
citada
respecto a que al ser discontinuo el recinto con el
sitio escalado no corresponde la agravación de la
figura penal, entiendo que ello es para los casos
donde el escalamiento previo no se produjo en la
vivienda donde se cometió el hecho, pero no para
cuando se supera un tapial o cerco dentro de un
mismo
inmueble
escalamiento
y
casos
por
en
lo
los
tanto
que
se
si
agrava
implica
la
figura
cuando se efectuó una actividad física para ello. Al
respecto
la
Jurisprudencia
ha
sostenido
“Es
constitutivo del delito de hurto agravado por su
comisión con escalamiento –artículo 163 inciso 4º,
Código Penal- la acción desplegada por el imputado
al haber vulnerado la defensa predispuesta por el
damnificado para resguardar sus bienes con el objeto
de apoderarse de cosas ajenas; debiendo para ello
saltar
el
tapial
que
divide
su
casa
con
la
del
vecino.” (CNCCorr., sala VI, 9-10-97, “R., C. H.” JS
2000-I,
síntesis
(
Informática
Jurídica
Documento
Nº1.40694) – Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, El
Código
Penal
jurisprudencia,
y
Tomo
su
interpretación
III,
Página
76,
en
la
edición
Rubinzal Culzoni, edición del año 2004). Al respecto
1
la
doctrina
externo.
ha
dicho
“Escalamiento
interno
y
No hay duda de que nuestra ley califica el
hurto tanto en caso de escalamiento externo, como de
escalamiento interno. Tanto da que el agente haya
superado
el
tapial
que
rodea
la
casa,
como
que,
habiendo penetrado en ella por la puerta, accede a
la
pieza
donde
se
encuentra
la
cosa
escalando
a
través de una claraboya. Tal extremo no se discute
mayormente en doctrina” (Carlos Creus, Jorge Eduardo
Buompadre, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1,
7ma.
Edición
actualizada
y
ampliada,
página
446,
editorial Astrea, año 2007).
Por todo lo antedicho el agravio debe
ser rechazado.
Luego de explicar mi posición paso a
examinar cada causa en particular conforme a los
agravios de la Defensa.
En
la
causa
Nº
114/2011
la
Defensa
sostiene que de acuerdo a la versión de su pupilo
este aceptó haber transpuesto el tapial medianero
entre su vivienda y el inmueble desocupado que linda
con el mismo, abriendo en primer término la ventana
y una vez adentro romper un vidrio de la puerta de
la cocina. Agrega el Defensor que sólo fue necesario
el despliegue de la fuerza para romper el vidrio.
Luego
dice
que
de
acuerdo
al
acta
de
inspección
ocular, en el frente existe un tapial de un metro de
altura.
También
sostiene
que
el
tapial
fue
construido al sólo efecto demarcatorio y no es una
“Defensa Predispuesta”.
Por
menciona
1
que
la
su
parte
ley
la
reprime
Fiscalía
el
mayor
de
Cámaras
esfuerzo,
aunque sea mínimo, para vencer la resistencia.
Si
bien
considero
que
el
cerco
a
transponer debe tener una altura que de acuerdo a
las
condiciones
físicas
del
victimario
le
exija
algún esfuerzo extra y, por lo tanto, un tapial de
un metro no lo sería, en este caso tengo presente
que el imputado reconoció que “saltamos el tapial de
mi casa y nos metimos por una ventana a la casa del
vecino” (textual fs. 5) “saltando el tapial que lo
separa con mi vecino, el mismo tiene un poco más de
un metro y medio de altura” (textual fs.64 vta.) De
esa versión surge que el acusado no saltó el tapial
de
un
metro,
sino
uno
de
un
metro
ochenta
centímetros que es el que delimita su casa con la
del
vecino
por
lo
que
sí
entiendo
que
existe
escalamiento.
La
vivienda
posee
inspección
ocular-
un
tapial
frente
uno
un
metro
y
de
–según
de
un
ochenta
el
acta
metro
en
de
el
centímetros
limitando con la casa de H. y por ello entiendo que
este último constituye una defensa predispuesta por
ser más alto, ello se debe a que el tapial del
frente es más difícil que sea transpuesto en virtud
a que quien lo hiciera posiblemente sería observado
desde la calle y precisamente por eso es que los
tapiales
laterales
se
hicieron
más
altos.
H.
utilizó el tapial que linda con su domicilio para no
ser visto y no correr riesgo de ser descubierto.
Conforme a lo antedicho coincido con el
Juez de Primera Instancia y por lo tanto entiendo
que se deben rechazar los agravios y confirmarse el
fallo recurrido.
1
Respecto
Defensa,
luego
de
a
la
causa
transcribir
lo
Nº
115/2012,
que
la
sostuvo
el
Magistrado al dictar el fallo, dice que del acta de
inspección ocular se advierte que existe un pequeño
portón de madera que puede ser fácilmente salvado
sin que ello importe técnicamente un escalamiento.
Sostiene que el muro existente en la vivienda es
para
demarcación
de
la
misma
y
no
una
defensa
predispuesta. Agrega que si bien del acta mencionada
surge que la ventana presenta una señal de forcejeo
en su parte superior, la vivienda estaba deshabitada
desde un tiempo prolongado y no se puede delimitar
la entidad de la presunta acción sobre la ventana.
La
causa
en
estudio
brinda
similitud
con la anterior. En relación al escalamiento tengo
presente que el propio imputado sostuvo que saltaron
por
el
tapial
de
atrás
de
vivienda
en
la
que
cometieron el hecho y que mide aproximadamente un
metro y medio de altura. Evidentemente el acusado no
habla de haber saltado un portón ni un alambrado,
sino que se refiere a un tapial de mampostería y el
único existente en la vivienda es de una altura de
un metro ochenta centímetros, altura suficiente como
para que se considere que hubo una actividad física
de importancia y que permite agravar la figura de
robo. La altura mencionada en el acta se corrobora
con
la versión de la víctima quien sostiene que era
un metro ochenta centímetros.
Al
igual
que
en
la
causa
anterior
entiendo que la altura del tapial hace que no sólo
cumpla
con
la
función
de
fijar
los
límites
del
inmueble sino también la de defensa predispuesta y
1
el tapial forma parte del predio donde se cometió el
hecho
por
lo
que
no
debe
considerarse
que
hubo
discontinuidad.
También
tengo
en
cuenta,
de
la
observación del croquis demostrativo del lugar del
hecho, que los autores prefirieron saltar el tapial
de
mampostería,
que
era
más
alto
que
el
tejido,
porque el primero no estaba a la vista desde la
calle.
Conforme a todo lo mencionado en los
párrafos
que
anteceden
coincido
con
el
Juez
de
Primera Instancia en que hubo escalamiento.
Referido
al
la
violencia
sobre
las
cosas también coincido con el Magistrado en virtud a
que el imputado reconoció que ingresaron por una
ventana que debieron correr, sin embargo la misma
fue encontrada rajada –según el acta de inspección
ocular y los dichos de la víctima- lo que demuestra
que fue forzada.
Si bien es cierto que los titulares no
la estaban habitando en ese momento por estar de
vacaciones,
tengo
en
cuenta
que
la
casa
había
quedado a cargo de M.C.A., suegra del propietario,
quien iba todos los días a la vivienda y advirtió la
rotura en la primera visita después del hecho, por
lo que efectivamente al cometer el delito forzaron
la ventana.
demostrado
Por
todo
lo
antedicho,
que
hubo
fuerza
sobre
al
las
haberse
cosas,
considero que se cometió el delito de Robo agravado
por escalamiento.
1
De
acuerdo
a
lo
manifestado
en
los
párrafos anteriores coincido con el Juez de Primera
Instancia
y
por
rechazar
los
lo
tanto
agravios
entiendo
y
que
confirmarse
se
deben
el
fallo
recurrido.
Respecto
a
la
causa
Nº
116/2012
la
Defensa menciona que la policía no tenía razón para
considerar
que
sospechosa.
H.
Que
se
no
encontraba
existe
situación
haya
ocurrido
empleados
policiales.
Que
en
certeza
una
actitud
de
que
la
como
lo
sostienen
los
no
había
motivos
para
privar de libertad y requisar a su pupilo. Además
reitera
los
planteos
efectuados
en
las
causas
anteriores respecto al escalamiento.
En
relación
al
procedimiento
de
detención del imputado H. coincido con la posición
del Juez en lo Penal de Sentencia y con la Fiscalía
de Cámaras y con la jurisprudencia que mencionan en
cuanto a que si bien la policía no tenía orden de
detención sobre el acusado actuó por sospecha al
intentar este evadir que lo entrevistaran.
En
situación
de
este
caso
cuasi
nos
encontramos
flagrancia.
Nuestro
en
una
Código
Procesal Penal admite las detenciones sin órdenes en
el
artículo
303
y
siguientes
y
conforme
al
acta
policial de fs. 8 surge que al intentar detener y
entrevistar la policía a A.R.H. este intentó escapar
corriendo. Las actas policiales, como instrumentos
públicos que son, tienen importante valor probatorio
hasta que se demuestre lo contrario o por lo menos
se logre poner una duda coherente sobre ella. En
este caso no existe ningún elemento probatorio que
1
la desvirtúe, ni siquiera el propio encausado, en
alguna
de
sus
declaraciones,
sostuvo
que
fue
detenido de alguna manera distinta a la que en ella
figura. Al contrario, en sede prevencional reconoció
que cuando vio a la policía salió corriendo, lo que
corrobora
el
ratificó
su
modificó
su
acta.
Si
bien
declaración
versión
al
de
al
ser
sede
decir
indagado
policial,
que
no
no
sólo
ingresó
al
kiosco sino que se quedó en el patio y que el que
entró fue Olmos, pero reconoció su intervención en
el hecho y se manifestó arrepentido. Por lo que al
habérsele intimado correctamente el hecho por el que
se
lo
acusaba,
leído
el
acta
de
procedimiento
y
otras constancias de autos y preguntado si tenía
algo
más
que
aceptando
el
decir,
resto
contestando
de
las
que
no,
actuaciones
que
está
se
le
leyeron.
Conforme a lo antedicho considero, al
igual que el Magistrado y el Sr. Fiscal de Cámaras,
que el acta de procedimiento es válida y que la
policía actuó en las facultades que le otorga el
artículo
304
pues
llevaba
objetos
que
hacían
presumir que provenían de un delito, además de que
cuando se lo intentó detener salió corriendo. Por
todo
ello
entiendo
que
el
causa
la
agravio
debe
ser
rechazado.
En
agravió
debido
esta
considerando
a
discontinuo
que
el
al
acontecimientos
que
muro
lugar
que
existió
su
también
se
escalamiento
pupilo
saltó
es
donde
ocurrieron
los
específicamente
relevantes
que
protagonizó otra persona.
1
no
Defensa
El planteo, más allá de que su pupilo
no fue autor sino partícipe secundario, es similar
al de las causas anteriores, por lo que adelanto la
opinión en el sentido de que resolveré de la misma
manera.
El Magistrado consideró que el accionar
de H. se limitó a tareas de vigilancia (“campana”),
pero
para
esta
actividad,
tanto
como
para
la
desarrollada por el autor material del hecho, ambos
saltaron un tapial de un metro noventa centímetros –
ello surge del acta de inspección ocular y de los
dichos de los dichos de D. y M. C. y del propio
acusado
y
de
la
fotografía
de
fs.
15
parte
superior-.
Además,
en
el
hecho
no
existe
discontinuidad entre el tapial saltado y el sitio
donde se perpetró el robo pues se encuentran en el
mismo predio.
Por último y respecto al agravio por el
cual el recurrente solicita la morigeración de la
pena impuesta considero que corresponde hacer lugar
a dicha petición.
En
tal
sentido
considero
que
existen
varias circunstancias atenuantes que influyen en la
dosificación punitiva, tales como la corta edad del
imputado
-18
carencia
años
de
al
momento
antecedentes
de
los
hechos-,
condenatorios,
la
la
colaboración prestada con las autoridades policiales
y
judiciales
hechos
que
al
se
reconocer
le
lisa
atribuían
y
y
llanamente
que
permitió
los
la
recuperación de casi todos los objetos sustraídos y
la
2
situación
de
vulnerabilidad
que
presenta
el
sometido a proceso, tratándose de un joven de escasa
instrucción y sin trabajo -al menos eso surge del
acta de conocimiento personal glosada a fs. 147-; en
virtud de lo cual considero adecuado rebajar en tres
meses la pena impuesta, estableciendo la misma en
tres
años
efectiva,
y
tres
meses
accesorias
de
prisión
legales
y
de
las
ejecución
costas
del
proceso (Arts. 5, 12 y 29, inc. 3ro., todos del
Código Penal).
Conforme a todos lo antedicho considero
que se deben rechazar los agravios y confirmarse el
fallo apelado en su totalidad.
A
la
misma
cuestión
el
Dr.
Tomás
Gabriel Orso dijo:
Adhiero
a
las
expresiones
formuladas
por el Dr. Vidal y voto en el mismo sentido.
A
la
misma
cuestión
el
Dr.
Héctor
Matías López dijo:
Habiendo
dos
votos
concordantes,
me
abstengo de votar (Art. 26, L.O.P.J.).A la segunda cuestión planteada, el Dr.
Fernando Vidal sostuvo:
Conforme el resultado arribado al votar
la primera cuestión, propongo al Acuerdo se rechacen
los planteos de nulidad incoados por el apelante y
confirmar
Primera
parcialmente
Instancia,
en
la
sentencia
cuanto
condena
dictada
a
A.R.
en
H.,
demás datos de identidad en autos señalados, como
autor penalmente responsable de los delitos de Robo
Calificado por escalamiento (dos hechos) y partícipe
secundario del mismo delito -Causas nro. 114, 115 y
116 del año 2011-, disminuyendo la pena impuesta, la
2
que se fija en Tres Años y Tres Meses de Prisión de
Ejecución Efectiva, Accesorias Legales y las Costas
del Proceso (Arts. 5, 12 y 29 inc. 3°, 45, 46, 55,
167, inc. 4°, en relación al 163, inc. 4°, todos del
Código Penal).
A
la
misma
cuestión
el
Dr.
Tomás
Gabriel Orso dijo:
Comparto totalmente las conclusiones a
que arribó el Vocal preopinante, votando en el mismo
sentido.
A
la
misma
cuestión
el
Dr.
Héctor
Matías López dijo:
Habiendo
dos
votos
concordantes,
me
abstengo de votar (Art. 26, L.O.P.J.).En
definitiva,
oídas
las
partes,
la
Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto;
RESUELVE:
1)
Rechazar
los
planteos
de
nulidad
incoados por el apelante. II) Confirmar parcialmente
la sentencia dictada en Primera Instancia y Condenar
a
A.R.H.,
demás
datos
de
identidad
en
autos
señalados, como autor penalmente responsable de los
delitos
de
Robo
hechos)
y
-Causas
nro.
Calificado
partícipe
114,
por
secundario
115
y
escalamiento
del
116
del
(dos
mismo
delito
año
2011-,
disminuyendo la pena impuesta, la que se fija en
Tres
Años
Efectiva,
y
Tres
Meses
Accesorias
de
Legales
Prisión
y
las
de
Ejecución
Costas
del
Proceso (Arts. 5, 12 y 29 inc. 3°, 45, 46, 55, 167,
inc. 4°, en relación al 163, inc. 4°, todos del
Código Penal).
Insértese, hágase saber y bajen.
2
FDO. DRES. FERNANDO VIDAL – TOMÁS GABRIEL ORSO –
HÉCTOR LÓPEZ (ART. 26 LOPJ)
2