Recurso nº 494/2016 C. Valenciana 108/2016 Resolución nº 593

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 494/2016 C. Valenciana 108/2016
Resolución nº 593/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 22 de julio de 2016
VISTO el recurso interpuesto por D. M. A. C. O., en nombre y representación de KONICA
MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS SPAIN S.A. contra las Resoluciones del Conseller de
Hacienda y Modelo Económico de la Generalitat Valenciana de 17 de mayo de 2016, por la que
se adjudican los Lotes 2 y 3 del expediente 3/14CC, “Acuerdo Marco para el arrendamiento de
dispositivos de impresión, copia y escaneo así como su gestión para la Administración de la
Generalitat, sus Entidades Autónomas y Entes del Sector Público Empresarial y Fundacional de
la Generalitat y sus Entidades adheridas” el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado
la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. En fechas 25 de julio, 23 de agosto y 31 de julio de 2014, se publica en el DOUE, en el
BOE y en Boletín Oficial de la Comunidad Valenciana respectivamente, el anuncio de la licitación
del Acuerdo Marco para el arrendamiento de dispositivos de impresión, copia y escaneo para la
Administración de la Generalitat, sus Entidades Autónomas y Entes del Sector Público
Empresarial y Fundacional de la Generalitat y sus Entidades adheridas.
Segundo. A la licitación, concurren entre otras empresas, la aquí recurrente, que en varias
ocasiones denuncia la existencia de pactos colusorios entre dos empresas que concurren a la
licitación.
Tercero. Con fecha 7 de abril de 2015, la mesa de contratación, tras la apertura de las ofertas
de las empresas admitidas a la licitación, propone la adjudicación del contrato a RICOH
ESPAÑA S.L.U.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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Cuarto. Con fecha 22 de abril de 2015, la ahora recurrente comparece ante la Consellería de
Hacienda y Administraciones Públicas denunciando que RICOH ESPAÑA S.L.U. ha participado
en la elaboración de los Pliegos, por lo que no puede resultar adjudicataria, presentándose
denuncia ante el presidente de la mesa por esta circunstancia en fecha 7 de mayo de 2015,
reiterándose asimismo las posibles prácticas colusorias entre RICOH y SEIDER.
Quinto. Paralelamente, y como consecuencia de la comparecencia de la recurrente, con fecha
23 de abril de 2015 se acuerda por la Subsecretaría de la Consellería de Hacienda y
Administraciones Públicas la incoación de una información reservada sobre los hechos
denunciados, emitiéndose informe por parte del Instructor del expediente de información
reservada el día 15 de mayo de 2015, en el que se concluye que no hay indicios racionales que
aconsejen la incoación ni de un procedimiento disciplinario ni de un procedimiento en materia de
contratación, ni en concreto de la concurrencia de la colaboración de RICOH en la elaboración
de los Pliegos, archivándose a consecuencia del citado informe el expediente de información
reservada con fecha 23 de junio de 2015.
Sexto. Con fecha 21 de julio de 2015, la recurrente reitera la denuncia presentada ante el
Conseller de Transparencia, Responsabilidad Social, Participación y Cooperación. En la
tramitación de este nuevo expediente, se plantean, además de las cuestiones previamente
planteadas por la recurrente, la posible falta de confidencialidad de una de las ofertas. Con fecha
26 de febrero de 2016, se procede al archivo del mismo, por entenderse que las cuestiones
planteadas corresponden al ámbito privado de las empresas interesadas.
Séptimo. A la vista de todas las actuaciones practicadas, con fecha 29 de febrero de 2016, se
acuerda el desistimiento del procedimiento de adjudicación con respecto a los Lotes 2 y 3,
amparándose para ello en los artículos 26.2 de la Ley 2/2015 de 2 de abril de la Generalitat de
Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana y 155 del Real Decreto Legislativo
3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (en adelante TRLCSP).
Octavo. En fecha 21 de marzo de 2016, tanto por RICOH como por la recurrente se presenta
recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de desistimiento.
Noveno. En sesión de 29 de abril de 2016, por este Tribunal se dictan las resoluciones 323/2016
y 324/2016; la primera estima el recurso interpuesto por RICOH anulando el desistimiento y
ordenando que se prosiga con el procedimiento de adjudicación. La segunda, estima
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parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente, anulando igualmente el acuerdo de
desistimiento y ordenando la continuación del procedimiento de adjudicación, si bien no estima la
pretensión relativa a la exclusión de RICOH del procedimiento de licitación.
Décimo. Con fecha 17 de mayo de 2016, por el Conseller de Hacienda y Modelo Económico de
la Generalitat Valenciana de 17 de mayo de 2016, se dictan sendas resoluciones por la que se
adjudican los Lotes 2 y 3 del expediente 3/14CC, “Acuerdo Marco para el arrendamiento de
dispositivos de impresión, copia y escaneo así como su gestión para la Administración de la
Generalitat, sus Entidades Autónomas y Entes del Sector Público Empresarial y Fundacional de
la Generalitat y sus Entidades adheridas”.
Decimoprimero. En fecha 8 de junio de 2016, por la recurrente se presenta recurso especial en
materia de contratación frente a los acuerdos de adjudicación mencionados.
Decimosegundo. Con fecha 16 de junio de 2016 el órgano de contratación remitió el expediente
acompañado del correspondiente informe.
Decimotercero. La Secretaría del Tribunal, con fecha 20 de junio de 2016, dio traslado del
recurso a los restantes interesados en el procedimiento para que alegaran lo que a su derecho
conviniera. Constan en el expediente de este Tribunal las alegaciones al recurso presentadas
por RICOH al recurso y el informe del órgano de contratación.
En la misma fecha la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la
suspensión del expediente de contratación en lo relativo a los lotes afectados, producida de
forma automática a consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, hasta la
resolución del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de
conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.3 del TRLCSP y en el marco del Convenio de
colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad
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Valenciana atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 de marzo de
2013 y publicado en el BOE en fecha 17 de abril de 2013.
Segundo. La recurrente es licitadora en el procedimiento de contratación en el que se ha dictado
el acto recurrido. En consecuencia, de conformidad con el artículo 42 del TRLCSP está
legitimada para interponer el recurso.
Tercero. El contrato al que se refiere la impugnación es un contrato sujeto a regulación
armonizada, por lo que es susceptible de recurso especial, de conformidad con lo establecido en
el artículo 40.1.b) del TRLCSP. La adjudicación objeto de recurso es susceptible de
impugnación, conforme al artículo 40.2 c) del TRLCSP.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo de 15 días establecido en el artículo 44.2
del TRLCSP.
Quinto. Antes de entrar en el fondo de la cuestión objeto de este recurso, procede resolver
sobre la causa de inadmisibilidad planteada tanto por el órgano de contratación como por
RICOH. Consideran, en síntesis, que la cuestión que ahora se suscita fue ya resuelta en las
resoluciones 323/2016 y 324/2016, por lo que, con independencia de que anteriormente la
solicitud de la parte actora, en lo que aquí nos interesa, fuese la exclusión de RICOH, al basarse
en la misma causa que la ya analizada en las resoluciones mencionadas, debe apreciarse la
existencia de cosa administrada.
Como ya señaló este Tribunal en las resolución 348/2016 de 6 de mayo, citada por el órgano de
contratación en su informe “Con carácter previo es necesario delimitar el ámbito del presente
recurso. Como se ha señalado en el apartado tercero de los antecedentes de hecho, frente a la
resolución de adjudicación de 28 de septiembre de 2015 se interpusieron recursos especiales en
materia de contratación números 1072, 1073, 1075, 1077 y 1111/2015, que fueron acumulados y
resueltos mediante la Resolución 1132/2015, de 11 de diciembre. Consecuencia de ello será que
las cuestiones que hubieran podido ser objeto de debate en aquel momento no podrán serlo
ahora, bien porque se trata de cuestiones consentidas (en el caso de que no hubieran sido
impugnadas), bien por estar resueltas en aquella Resolución, con lo que no podría este Tribunal
volver sobre lo ya resuelto.
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De acuerdo con lo anterior, el objeto de recurso queda limitado a aquellas cuestiones que no
hubieran podido ser impugnadas en su momento por los interesados como consecuencia de la
defectuosa notificación que se practicó.”
En análogo sentido nos pronunciamos en la resolución 338/2016 de 29 de abril, citada por la
adjudicataria, en la que señalamos que “En tanto dicha resolución no fue recurrida y devino firme
y en tanto era, en dicho extremo, concordante con lo interesado por la reclamante (que no
cuestionó en dicha ocasión la idoneidad de los locales ofertados por los restantes licitadores), no
es dable a la actora pretender en este momento revisar tal pronunciamiento y cuestionar la
propia procedencia de tomar como base operativa de la adjudicataria el referido local sito en la
C/Juniper Serra 59 ni, para los restantes licitadores, los respectivos locales por ellos ofrecidos.
Este punto debe, en efecto, considerarse resuelto con carácter definitivo en la resolución
44/2016 y no puede ser objeto de nueva discusión en el presente recurso, por vedarlo, en primer
lugar, el principio denominado, con cierta impropiedad, “cosa juzgada administrativa”, que, en
último término, constituye, como señaló este Tribunal en la resolución 58/2016, aplicación de la
doctrina de los actos firmes y consentidos (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 12
de junio de 1997 y 5 de abril de 1965 ; Dictámenes del Consejo de Estado de 27 de junio de
2002–expediente 1656/2002-, 18 de julio de 2002 –expediente 1877/2002-, 5 de diciembre de
2002 –expediente 3307/2002- y 3 de marzo de 2005 –expediente 93/2005-) y que veda
reproducir ante este Tribunal cuestiones que ya fueron resueltas por decisión de éste contra la
que no se dedujo recurso contencioso-administrativo (cfr.: Resoluciones 110/2012 195/2012,
413/2013, 216/2014, 535/2014 y 24/2015, entre otras). Entender otra cosa y admitir, en efecto,
que pudieran plantearse con ocasión de una segunda reclamación interpuesta contra el acto que
da ejecución a una previa resolución de este Tribunal cuestiones que, pudiendo haber sido
suscitadas en aquélla ocasión, no lo hubieran sido, podría dar lugar, como se señaló en la
resolución 1056/2015, “a un continuo bucle de recursos, que entorpecería de forma exponencial
la debida tramitación de los procedimientos de licitación, con el consiguiente perjuicio para los
intereses públicos, cuya salvaguarda también constituye uno de los principios fundamentales de
la contratación pública.” En segundo lugar, también obstaría a ello el conocido principio de actos
propios, cuya aplicación en la esfera del Derecho administrativo ha sido reiteradamente admitida
por la doctrina jurisprudencial, tanto con relación a la Administración como al administrado
(SSTS de 1-6-1999, 28-9-2004, 14-7-2005, 15-11-2005 y 6-2-2007).Y es que, como declara la
STS de 28 marzo 2006, con cita de las precedentes de 25 de septiembre de 1986, 24 de enero y
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13 de junio de 1989 y 22 de septiembre de 2003, es un principio general de Derecho el de que
nadie puede ir contra sus propios actos, lo que implica “la exigencia de un deber de
comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los
actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de
los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes
"venire contra 'factum' proprium".”
En idéntico sentido nos pronunciamos en las resoluciones 260/2016 de 15 de abril, 58/2016 de
28 de enero o 995/2015 de 29 de octubre entre otras muchas.
Como se desprende del recurso presentado, la parte recurrente solicita la anulación de la
adjudicación exactamente por el mismo motivo que ya fue analizado en la resolución 324/2016,
esto es, la existencia de prácticas colusorias por parte del adjudicatario, si bien ahonda en los
motivos que considera que apoyan su pretensión. Por tanto, no cabe, conforme a la doctrina
anteriormente expuesta, plantear un nuevo recurso sobre la base del citado motivo de
impugnación, tal y como señalan tanto RICOH como como el órgano de contratación, y ello con
independencia de que los actos recurridos sean distintos; lo cierto es que ya hubo un
pronunciamiento previo de este Tribunal sobre la cuestión objeto de análisis en el presente
recurso, por lo que no cabe una nueva revisión de la misma, máxime si además tenemos en
cuenta que a la vista del Suplico del recurso lo que pretende la recurrente, en definitiva, es que
se acuerde la exclusión de la actual adjudicataria, pretensión que coincide plenamente con la
ejercitada y desestimada en la resolución 324/2016.
Sexto. Como pretensión subsidiaria pretende la parte recurrente que se anule la adjudicación y
se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la misma, suspendiéndose el
procedimiento de licitación hasta tanto haya pronunciamiento por parte de la Autoridad de
Competencia sobre la denuncia presentada. El órgano de contratación señala a este respecto
que, existiendo pronunciamiento anterior de este Tribunal sobre la cuestión aquí enjuiciada, no
corresponde a este Tribunal, sino en su caso, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la
decisión sobre esa suspensión.
Conforme al artículo 47.4 del TRLCSP “La resolución deberá acordar, también, el levantamiento
de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido,
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así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las
garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera.”
De acuerdo con el precepto transcrito y con el fundamento de Derecho anterior a esta
resolución, no cabe acceder a la pretensión subsidiaria expuesta. Debe tenerse en cuenta que la
resolución de adjudicación se considera ajustada a Derecho, por lo que no caber su anulación y
retroacción del procedimiento en la forma pretendida, al no haber causa de nulidad o
anulabilidad que vicie la misma; asimismo, debe indicarse que, a la vista de esta pretensión, lo
que la parte recurrente pretende es contrario al citado artículo 47.4, toda vez que el mismo es
taxativo a la hora de ordenar levantar cualquier medida cautelar que se haya acordado en el
seno del recurso especial, incluida la suspensión del procedimiento. De acuerdo con lo expuesto,
este motivo del recurso debe ser también desestimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. M. A. C. O.. en nombre y representación de
KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS SPAIN S.A. contra las Resoluciones del Conseller
de Hacienda y Modelo Económico de la Generalitat Valenciana de 17 de mayo de 2016, por la
que se adjudican los Lotes 2 y 3 del expediente 3/14CC, “Acuerdo Marco para el arrendamiento
de dispositivos de impresión, copia y escaneo así como su gestión para la Administración de la
Generalitat, sus Entidades Autónomas y Entes del Sector Público Empresarial y Fundacional de
la Generalitat y sus Entidades adheridas”.
Segundo. Levantar la suspensión automática del acuerdo de adjudicación producida como
consecuencia de la interposición del recurso.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del
TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
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de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a
la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.