El análisis de la polémica entre Kelsen y Schmitt, en el marco del PI

Resumen: S-005
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006
El análisis de la polémica entre Kelsen y Schmitt, en el marco del PI 027, como
contribución a términos necesarios para la comprensión política y jurídica.
Machuca, Ramón Alfredo
P.I 027 “La evolución contemporánea del Orden político. Del Estado al gran espacio regional”
Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Políticas .U.N.N.E. Salta 459-3400-Corrientes
TEL/Fax: + 54 (03783)423506
I – Introducción.
La presente comunicación tiene por objeto informar en el marco del P.I. 027, el análisis de una polémica
contemporánea que se da entre Carl Smith y Hans Kelsen, autores que van a influir notablemente en el marco político
y jurídico de nuestro tiempo.
II -- Metodología.
Se emplea fundamentalmente el análisis conceptual a través de técnicas vinculadas con la sociología de los conceptos y
el análisis del discurso, orientado a la reconstrucción de los campos semánticos de empleo de los términos teóricos y las
secuencias narrativas que los incluyen. A su vez; para el análisis de los campos políticos –culturales históricos,
contemporáneo. La técnica específica a emplear es el análisis textual, a través del relevamiento teórico del material
bibliográfico.
III – Antecedentes.
Señala Julio Pintos, que Carl Scmitt publica la Verfassungslehre, publicada en Alemania en 1928, es traducida en Italia
como doctrina de la constitución y en España se la conoce como teoría de la Constitución.
La obra señalada, es un rico aporte al debate teórico, donde Schmitt presenta sus argumentos de manera provocativa e
innovadora, e impugna al positivismo kelseniano, sostiene que una Constitución no se origina en la normatividad legal,
sino en la existencia histórica de un pueblo. En está afirmación del autor, se trasunta la influencia en Schmitt del
pensamiento Martín Heidegger, en cuanto a una fuerte identificación con la filosofía existencialista, en esta oportunidad
el debate se va a centrar entre los constitucionalistas. Desde el comienzo de su Teoría de la Constitución, Schmitt
argumenta que interpreta a la Constitución de Weimar desde una perspectiva sistémica, ajena a los cánones positivistas
vigentes. La percibe como la consecuencia de una interacción entre legislación y un proceso histórico, no sólo como el
resultado abstracto de la ciencia jurídica sostiene por esa razón que una adecuada comprensión de la misma exige:
“…demostrar que muy diversas fórmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores”.
Este razonamiento lleva a Schmitt a criticar nuevamente al que considera un positivismo jurídico ahistórico: “La teoría
del Estado de H. Kelsen…presenta también al Estado como un sistema y una unidad de normas jurídicas, naturalmente
sin el menor intento de esclarecer el principio objetivo de esta unidad” y este “sistema”, y sin explicar cómo ocurre y
porque necesidad sucede que las modernas prescripciones legales positivas de un Estado y las distintas normas legal
constitucional forman un tal “sistema” o una “unidad”. El ser o devenir político de la unidad y ordenación estatal se
cambia en funcionamiento…Pero la teoría se hace inteligible si se la contempla como última derivación de la antes
citada auténtica teoría del Estado burgués de derecho, que trata de hacer del Estado una ordenación jurídica, viendo en
eso la esencia del Estado de Derecho.
Schmitt –afirma Pintos- refuta antológicamente ese normativismo ahistórico; para él la constitución se origina en la
existencia política del pueblo alemán: “no hay ningún sistema constitucional cerrado de naturaleza puramente
normativa…La unidad del Reich alemán…descansa….en la existencia política del pueblo alemán. La voluntad del
pueblo alemán –por tanto, una cosa existencia- funda una unidad política y jurídica, más allá de las contradicciones
sistemáticas, incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La constitución de Weimar vale
porque el pueblo alemán <se la ha dado> …La unidad y ordenación reside en la existencia política del Estado y no en
leyes, reglas ni ninguna otra clase de normatividades”.
Es entonces la voluntad política del Pueblo, la que define cuál será el tipo de constitución que debe gobernarlo. Su
autoridad es la que da origen al ordenamiento jurídico que debe regirlo:
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“En el fondo de toda formación reside una decisión política del titular del poder constituyente es decir del Pueblo en
la Democracia, del Monarca en una monarquía auténtica”
Kelsen en cambio, desarrolla bajo el título de Dinámica Jurídica, en su Teoría Pura del Derecho, la pregunta en cuanto a
el fundamento de validez de un orden normativo, y comienza planteándonos una serie de interrogantes tales como:
¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden
determinado? ¿Por qué vale una norma? o ¿cuál es su fundamento de validez?
Y seguidamente afirma que una norma valga significa que obliga, lo que significa que el hombre debe comportarse de
acuerdo con la norma.
Y responde la pregunta por el fundamento de validez de una norma del siguiente modo “El fundamento de validez de
una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de
otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior”.
Y en otro párrafo afirma “Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma
fundante básica (Grundnorm)”.
Y seguidamente expresa “Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y la misma norma fundante básica,
constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.
Así lo afirma Kelsen al sostener “El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene
otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo
que significa lo mismo contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales e individuales del
orden sustentado en esa norma fundante básica”.
Y más claramente aún en lo que sigue “El sistema normativo que aparece como un orden jurídico, tiene esencialmente
un carácter dinámico. Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su
contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino de
haber sido producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada
por una norma fundante básica presupuesta”.
Luego Kelsen realiza una afirmación que ha sido combatida por tendencias contrarias al positivismo y precisamente
dicha afirmación es punto de achaque a la doctrina kelseniana, veamos pues que afirma el jurista vienés “De ahí que
cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como
contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica”.
Y en relación con la norma fundante básica afirma lo que sigue “En este sentido, la norma fundante básica es la
instauración del hecho fundante de la producción de derecho, y puede ser designada, en este sentido, como constitución
en sentido lógico-jurídico. Es el punto de partida de un proceso: el proceso de la producción del derecho positivo”.
Luego kelsen expone “Como se trata de la norma fundante básica de un orden jurídico, esto es, de un orden que estatuye
actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado básico del orden jurídico estatal en cuestión, reza:
los actos coactivos deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera constitución histórica
del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella...no configuran un conjunto de normas válidas situadas una
al lado de otra, sino una construcción escalonada de normas supra y subordinada.”.
En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se va a esmerar en los argumentos, referidos a la justificación de la Grundnorm,
ellos los desarrolla bajo el título: la norma fundante básica como presupuesto lógico trascendental, así expresa:
“...inmediatamente a una determinada constitución, efectivamente impuesta, producida por la costumbre o promulgada
expresamente, eficaz en términos generales y mediatamente al orden coactivo producido conforme a esa constitución,
también eficaz en términos generales, en tanto da fundamento a la validez de esa constitución y al orden coactivo
producido de conformidad con ella”.
Y luego “Sólo cuando se presupone una norma fundante básica referida a una constitución bien determinada, es decir,
sólo cuando se presupone que uno debe comportarse conforme con esa constitución bien determinada, puede
interpretarse el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y los actos realizados conforme a la constitución, como su
sentido objetivo, es decir, como normas jurídicas válidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante esas
normas, como relaciones jurídicas”.
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Y más adelante “...y si cabe recurrir per analogiam a un concepto de la teoría kantiana del conocimiento, como la
condición lógico-trascendental de esa interpretación”.
La respuesta kelseniana que según él cierra la posibilidad de un fundamento metafísico, lo da del siguiente modo “La
respuesta gnoseológica de la teoría pura del derecho es: bajo condición de que se presuponga la norma fundante básica
“uno debe comportarse como la constitución lo prescribe”, es decir, como corresponde al sentido subjetivo de los actos
de voluntad que establecieron la constitución, conforme a las prescripciones del constituyente”. En definitiva la
descripción kelseniana, como él mismo lo indica, en el prólogo a la primera edición de la Teoría Pura, “…de la relación
de la ciencia jurídica con la política, de la neta separación entre ambas; de la renuncia a la arraigada costumbre de
defender exigencias políticas en nombre de la ciencia del derecho”. Es así que se establece una fundamentación formal
y ahistórica del surgimiento de un Estado. O en términos kelsenianos de un Estado de Derecho.
IV – Análisis y evaluación de resultados.
La polémica tuvo influencia en nuestro país, tal como lo demuestra el artículo de Julio Cueto Rúa dedica en 1949, la
tesis del Convencional Díaz de Vivar, a la Convención Constituyente en particular, y al constitucionalismo schmittiano
en general.
Destaca Dotti, la importancia del autor, al que define como un kelseniano liberal, que se refiere a Schmitt, con gran
respeto, calificándolo en varias oportunidades como “maestro”, y desde el comienzo del artículo, se define la
importancia que Cueto Rúa, le atribuye al pensador alemán “Carl Schmitt no puede ser ignorado por quien desee tener
una visión aguda del Estado moderno, sus principios informativos, la técnica del equilibrio de poderes y la significación
política de la Nación”.
En la primer parte del trabajo, el autor, se propone criticar la tesis del convencional Joaquín Diaz de Vivar, según el
cuál la legitimidad de la Asamblea Constituyente reside no en la ley de convocatoria de la misma, sino
fundamentalmente en el acto “decisorio del pueblo argentino, manifestado en la elección (de convencionales) del 5 de
Diciembre de 1948”.
En realidad el elemento central de la diferencia, con el convencional Díaz de Vivar se centra en la interpretación del
artículo 30 del texto constitucional, ya que el convencional, en el debate rechaza la objeción de que su análisis de la
cuestión, vuelve el art. 30 como superfluo y prescindible.
Referido a la intervención del convencional Díaz de Vivar expresa “trajo a colación los conceptos del maestro alemán
sobre reforma de la ley constitucional…para rematar esa exposición previa de presupuestos doctrinarios con la
definición schmittiana del poder constituyente”. Observa Dotti que Cueto Rúa no transcribe con exactitud el texto que
analiza, pues esté, hace alusión expresa a las posibilidades de realizar la reforma de manera constitucional o
inconstitucional, esta categoría da sentido a la idea de la violación de una norma constitucional no afecta la validez y
vigencia de la constitución, en la medida que tal reforma inconstitucional responda a una expresión indubitable de
respaldo por parte del titular originario del poder constituyente y mantenga incólumes los principios básicos de la carta
rectora.
En cuanto al artículo de Dotti, Carlos Cossio: logros y tribulaciones del ecologista, donde se señala que en la Edición de
1964, de la Egología, Cossio se preocupa por insistir sobre el impacto que habría tenido en Kelsen el conocimiento de la
Egología, primero, y luego las objeciones que Cossio mismo y algunos juristas de su grupo le hicieran personalmente al
“maestro” durante la visita que esté hiciera a Buenos Aires. Como testimonio del primer aspecto, esto es, del eventual
influjo que su teoría puede haber tenido sobre ciertas ideas kelsenianas, Cossio reproduce una carta muy elogiosa de
Kelsen, motivada por un artículo del jurista argentino, en ocasión del sexagésimo aniversario del famoso jurista, o sea:
en 194. en función del tema que nos atañe –sostiene Dotti- se reproduce los puntos más importantes de la carta, y luego
del agradecimiento, Kelsen expresa “Me siento orgulloso que Ud., uno de los más eminentes representantes de la
cultura latino-americana, estime de tan alta manera mi modesta contribución a la teoría del derecho…” y luego “es
excelente su interpretación de la teoría Pura del Derecho es correcta en todo sentido”. El paso siguiente es
particularmente interesante. Kelsen se refiere a la necesidad de combatir a Schmitt y a Heller; e insta a Cossio para que
lo haga: “Mi concordancia es completa con su opinión sobre la equivocada interpretación de doctrina científica
efectuada por Carl Schmitt y Herman Heller. Ambos no son nada más que ideólogos…Ninguno está habilitado para
comprender una teoría pura que trata de liberarse de toda influencia política. Sin embargo ellos le imputan tendencias
políticas a la teoría pura del Derecho, a la cuál la interpretan como una ideología de liberalismo y pacifismo. Nada más
incorrecto que esto, nada más necesario, como Ud. acertadamente lo dice, que protestar contra está errónea
interpretación. Le voy a quedar muy agradecido si Ud. toma esta tarea”.
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Luego Dotti, lamenta no haber leído la carta de Kelsen para el jurista argentino, ya que conjetura, que la publicación de
los Escritos Políticos schmittianos, en 1941, puede haber motivado algún comentario de Cossio, lo que explicaría la
observación de Kelsen sobre la interpretación schmittiana de la teoría pura como una distorsión ideologizante.
V – Conclusiones.
La presente comunicación refleja uno de los debates contemporáneos con mayor influencia en el campo de las
disciplinas jurídica como política, que se da en entre el normativismo formalista kelseniano y la doctrina constitucional
schmittiana, donde el concepto decisionista es la clave para interpretar una voluntad política que se expresa como un
poder constituyente. Y ello torna legítimo toda reforma constitucional, en el sentido, de que la reforma puede ser
inconstitucional, si representa la voluntad o decisión del pueblo.
VI – Bibliografía.
Dotti Jorge Eugenio
Pinto Julio
Kelsen Hans
2000 Carl Schmitt en la Argentina.
Argentina, Rosario Editorial Homosapiens
2003 Carl Schmitt y la reivindicación de la Política
Argentina, Buenos Aires Proyecto Editorial.
1960 Teoría Pura del Derecho
España Fundación de Cultura Universitaria.