220-64518 Asunto: Contrato de Mutuo entre vinculadas Con toda

220-64518
Asunto: Contrato de Mutuo entre vinculadas
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número
459.994-0, relacionada con la posibilidad que tendrían las sociedades que pertenezcan a un mismo grupo
empresarial de celebrar contratos de mutuo entre vinculadas, pese a no estar esa actividad comprendida en su
objeto social principal, así como la de reformar los estatutos de una sociedad para incluir dentro de su objeto esa
actividad tratándose igualmente de vinculadas sin que por ello pueda considerarse que estas compañías actúan de
manera profesional como prestamistas.
En primer término conviene citar el Oficio 125-2831 de enero 22 de 1999, donde se expone el criterio de la entidad
respecto del alcance de la capacidad de las sociedades que integran un grupo empresarial.
"II. LA CAPACIDAD DE LOS INTEGRANTES DE UN GRUPO EMPRESARIAL SE DETERMINA
INDIVIDUALMENTE (...)
"El artículo 99 del Código de Comercio consagra la llamada "Doctrina de la Especialidad". (...)
Según la norma transcrita, las sociedades están facultadas legalmente para realizar tres clases de
actividades:
1º. Las previstas en su objeto o empresa social.
2º. Aquellas que tengan una relación de medio a fin con la empresa social, es decir, que aunque no estén
escritas, tengan una conexión directa con aquéllas.
3º. Las que tampoco estén escritas, ni tengan relación directa con su actividad social, pero que sean
necesarias para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones legales o convencionalmente derivados
de la existencia y actividad de la sociedad.
Por otra parte, la Ley 222 de 1995 consagra un nuevo régimen de matrices y subordinadas, dentro del
cual aparece el concepto de Grupo Empresarial (art.28), el cual se configura cuando además de la
subordinación existe entre los vinculados unidad de propósito y dirección.
De conformidad con los artículos 260 y 261 del Estatuto Mercantil, los sujetos vinculados en situación de
control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones
propias. Los supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varias personas
controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de
la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en
forma independiente.
El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, determina que "se entenderá que existe unidad de propósito y
dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo
determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio
del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas".
Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada una de las
sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la
ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante,
quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades
subordinadas. Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo en la medida de sus posibilidades, lo
que no desnaturaliza el régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la
conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada
empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo
se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen
determinando la capacidad de cada una de ellas.
De lo expresado por esta Superintendencia en la Circular 30 de 1997, tampoco puede interpretarse que las
normas sobre grupos empresariales modifiquen el régimen legal de la capacidad de las sociedades. La
expresión "...Se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de
la subordinación presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las
controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo, sin
perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen...", implica que las sociedades
subordinadas asumen las orientaciones de la matriz dentro de sus limitaciones propias. Por otra parte,
cuando en la citada circular se manifiesta que "...existe unidad de dirección cuando las empresas que
conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene
la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no sólo bajo la misma dirección, como
es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no...", la Superintendencia con claridad
se está refiriendo a que los parámetros comunicados por la matriz pueden ser o no explícitos, lo cual no
hace relación al objeto de las sociedades subordinadas, y mal podría hacerlo, puesto que el texto de la ley
no incluye ese alcance."
De lo transcrito, puede concluirse que las operaciones de mutuo aún entre vinculadas, también deben responder a
los criterios expresados como el teleológico, la conservación del patrimonio social y el privilegio en el cumplimiento
de las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto social principal.
En efecto, la relación de medio a fin (teleológica), es uno de los primeros presupuestos que una actividad no
prevista en el objeto principal debe reunir para aceptarse como propia de la actividad de la empresa. Principio que
sin embargo, no es el único sobre el cual debe fundamentarse el análisis sobre el respeto al principio de la
especialidad de las sociedades comerciales, pues es obligado verificar el mantenimiento del patrimonio y el
privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.
Y, es que no podría aceptarse como desarrollo del objeto secundario que el administrador tome parte del efectivo y
lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, so pretexto de la necesidad de una
sociedad perteneciente al grupo empresarial del que haga parte ya que la primera de sus obligaciones es que antes
de efectuar cualquiera operación evalúe en forma detenida el riesgo que recae sobre la operación con miras,
esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, individualmente considerada que en últimas es la prenda
general de los acreedores.
Así mismo, la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa no puede desplazar el cumplimiento de las
obligaciones ordinarias y exigibles de la empresa, pues privilegiar actividades meramente relacionadas con la
empresa, sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social iría en contravía de las
facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas a los actos y contratos
comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la
sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co).
Presupuestos a los que deben ajustarse las sociedades individualmente consideradas o en el marco de un grupo
empresarial, el cual, como se expresó en el oficio antes citado, no añade una actividad particular ni al objeto
principal ni al objeto secundario previsto en el contrato social y que se desarrolla con prescindencia de su situación
como vinculada.
Así que aún en el evento en que se consagre en forma expresa como desarrollo de la actividad secundaria del
objeto social, la posibilidad de celebrar contratos de mutuo entre sociedades vinculadas, también deberá responder
a los criterios expresados y principalmente a la relación de medio a fin con el objeto principal.
En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada, advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en
el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.