Tipo penal y mandato de determinación La crisis de la legislación

Diario Penal Nro 123 – 23.09.2016
Tipo penal y mandato de determinación
La crisis de la legislación contemporánea1
Por Cecilia Salom2
I.- Planteo
El signo más acabado del derecho penal de la modernidad se encuentra en el conocido principio de legalidad (nullum crimen, nullapoena, sine
praevialegepoenali, stricta e scripta). Dicho principio surge de la mano del movimiento iluminista, garantizando la libertad individual y
poniendo un límite al poder punitivo.
Este incólume principio que se creía pétreo, hoy en día se ve permanentemente cuestionado, reflejando la consecuente inestabilidad; situación
que puede atribuirse a la decodificación y a la superinflación legislativa (en materia penal, denominado panpenalismo), a lo que debe sumarse
el dictado de estas normas en situaciones de emergencia. Como consecuencia, florece el dictado de figuras delictivas mal diseñadas o con una
empobrecida calidad técnica, generando ambigüedad e incertezas que traicionan al mandato de determinación (mandato que se deduce del
principio de estricta legalidad).
El neopunitivismo imperante se funda en el valor simbólico del derecho penal; una errónea convicción que -sin rigor ni sustento- le atribuye la
capacidad de resolución de conflictos humanos, máxime cuando son objeto de clamor popular o preocupación mediática. Digo errónea, porque
el derecho penal nunca resuelve conflictos, ya que carece de vocación reparatoria y, menos aún, resarcitoria; el único aporte del derecho penal
es la sanción a una situación ya fenecida. Estas constataciones impactan de lleno en la estructura del Estado constitucional de Derecho,
cimentado sobre el principio de legalidad y, entonces, el de taxatividad.
Por otro lado, las leyes penales especiales o, según FRANCESCO CARRARA, las leyes de ocasión, implican una destrucción del Código
implicando una aprobación anárquica de las normas, que lesionan la regla de la legalidad.
En este orden de ideas, puede verse que una recodificación, se plantea hoy como una exigencia imperiosa, apareciendo como buen remedio a
esta situación la conjugación del principio de reserva de ley con el principio de reserva de código sugerida por FERRAJOLI. Dicha
herramienta limita el arbitrio del legislador. De tal forma, el proyecto de reforma del Código Penal uruguayo tendrá que ocuparse de
sistematizar la legislación existente.
II.- Principio de legalidad
1.- Algunos conceptos esenciales
El principio de legalidad ha sido concebido como el primer principio limitador del iuspuniendi, tanto al momento de producción de normas
como al de su aplicación y ejecución. Vale decir, proporciona seguridad jurídica (significado sustancial) y opera como garantía de la libertad
de la persona al acotar el elenco de delitos y penas a la previa existencia de la ley (significado político).
De este conjunto de significados del principio de legalidad, se derivan distintas prohibiciones, como por ejemplo: la retroactividad de la ley
más gravosa, la aplicación analógica in malampartem, las normas penales en blanco, etc.
2. El fundamento garantista de la legalidad
Como lo resume con acierto DE VICENTE MARTÍNEZ, hoy en día el principio de legalidad posee un triple fundamento:
Un sustento político, que deriva del modelo constitucional del Estado de Derecho: la exigencia del dictado de una ley formal. Tarea que es
privativa del Poder Legislativo y es por esta competencia indelegable la impertinencia de la remisión a normas de inferior jerarquía. En
consecuencia, son violatorias del principio de legalidad tanto las normas penales emanadas del Poder Ejecutivo como las consecuencias
penales de modo abierto, discrecional o indeterminado, dejando la determinación en manos del juez.
En segundo lugar, tiene un fundamento político criminal en cuanto al mensaje que intenta transmitirse (el sentido material de la norma y su
función motivadora). Se consagra así la irretroactividad de la ley penal más gravosa para el reo y la exigencia de la mayor precisión posible,
vale decir, la importancia de la previsibilidad (con la consecuente vinculación al principio de culpabilidad).
En último lugar, el principio de legalidad posee un fundamento tutelar del individuo frente al Estado, fundamento consagrado en el artículo 10
de la Constitución Nacional uruguaya "ningún habitante de la República estará obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe".
De estos tres pilares, se desprenden distintas garantías. La máxima nullum crimen sine lege importa el rechazo de la idea del delito natural y la
creación de comportamientos delictivos por vía judicial o administrativa, implicando: la imposibilidad de la extensión analógica in
malampartem, la taxatividad y la prohibición de la retroactividad de la ley penal más gravosa.
El principio nullapoena sine legepretende cercenar el avance de las penas arbitrarias o indeterminadas, como pueden ser las medidas de
seguridad curativas sin límite máximo. Aquí es oportuno mencionar la garantía jurisdiccional (nemodemneturnisi per legaleiudicium), según la
cual la imposición de la pena o la medida es tarea privativa del Poder Judicial.
Por último, la garantía de la ejecución importa que las leyes de ejecución recojan de modo íntegro los principios, garantías, derechos y
libertades consagrados en la ley.
3.- Legalidad y tipicidad
Más allá de los debates existentes según se enfatice en los aspectos formales o sustanciales del principio de legalidad, dicho principio se
plasma en ciertas exigencias de carácter mínimo. Una de ellas es la reserva de ley estricta, concepto acuñado por OTTO MAYER, que hace
énfasis en el proceso de formación. Asimismo, una incipiente postura española excluye la aplicación de la sanción penal y administrativa ante
un mismo hecho, en salvaguarda del principio ne bis in idem.
Puede inferirse que la legalidad y la taxatividad son el fundamento político del concepto dogmático del tipo penal y, por tal razón, es frecuente
que la doctrina hable directamente del tipo garantía.
III.- El mandato de determinación y la taxatividad de la ley penal
1.- Tipo y regla de taxatividad.
La taxatividad de la ley penal, también conocida como principio de taxatividad, principio de tipicidad o mandato de determinación, protege
ante la incertidumbre (genera certeza jurídica) garantizando la claridad y precisión, habilitando el despliegue de la libertad individual dentro de
1
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El presente artículo es un resumen del original, publicado en la República Oriental del Uruguay.
Profesora adjunta de Derecho Penal, Universidad de la República Oriental del Uruguay.
límites seguros, aun cuando no asegure la reducción de ese ejercicio del poder punitivo. Este mandato está dirigido directamente al legislador;
por el contrario, al juez se dirigen los principios de interpretación razonada, razonable y estricta, precaviendo su arbitrariedad (al igual que el
principio de ley lo hace con el Poder Ejecutivo).
Naturalmente, no puede obviarse el hecho de que la ley está dotada de una vocación de generalidad, que le ha de permitir comprender no sólo
el caso específico, sino también las situaciones futuras. Sin embargo, esta vocación no puede impedir el requisito de su estrictez. Sumado a
esto, el legislador debe evitar la legislación impulsada por el impacto de la alarma pública, porque el mismo importa una expansión irrestricta
del derecho penal con más una defectuosa técnica legislativa que lesiona el mandato de taxatividad.
No obstante lo dicho, la realidad muestra que el neopunitivismo imperante nos enfrenta a una legislación penal expansiva, inarmónica
desperdigada por doquier y encima ante tipos penales caracterizados por la polisemia o ambigüedad descriptiva, lesionando el mandato de la
lexstricta et certa y obviamente cobra relieve la posibilidad del error de prohibición (categoría que se incorpora dentro del Proyecto de reforma
del Código Penal uruguayo).
2.- Las disfunciones.
Entre muchas disfunciones del principio de taxatividad se encuentran las remisiones legales a los elementos normativos del tipo; éstos son los
que aluden a una circunstancia determinada por una norma jurídica o social que requieren que su significado se realice mediante un juicio
complementario de valor (por ejemplo, el concepto de cosa ajena). Esta elasticidad del tipo podría zanjar sus objeciones cuando el
complemento requerido se ubique en una norma de idéntico rango legal. Similar situación ocurre con las cláusulas generales, como suele
suceder en el derecho penal económico donde, por la especialidad de la materia regulada, los tipos penales se remiten a normas y usos del
derecho comercial y económico.
Otra disfunción la plantean los tipos penales abiertos (los tipos necesitados de complementación, donde la ley sólo describe una parte del
injusto y lo restante queda al arbitrio judicial) que implican una conferencia al juez de un poder propio e inherente al legislador.
Pero el principal problema se plantea en la comisión por omisión y en los delitos imprudentes. En Uruguay, la omisión impropia sólo depende
de la escueta fórmula del artículo 3 del Código Penal (situación que es mucho mejor que otros países, donde la omisión impropia responde a
una creación doctrinaria y jurisprudencial).
En cuanto a los delitos imprudentes, el juez debe fijar, en cada caso, el ámbito y extensión del cuidado objetivamente debido y si éste fue o no
infringido en la situación puntual examinada. Los delitos culposos son tipos abiertos, porque el deber de cuidado no se configura en la norma
jurídica, sino que es el juez el que debe valorar en cada caso si hubo o no una infracción a ese deber; debe aclararse que el juez no crea la
norma de cuidado, sino que sólo la explicita.
Las remisiones normativas constituyen otro supuesto de disfunción. Se dan cuando el legislador deja de referirse en forma expresa a ciertos
aspectos de un supuesto de hecho pues éstos se encuentran previstos en otra norma, a la que reenvía. De esas remisiones, la más conocida es la
de las leyes penales en blanco, que se justifican tratando de evitar una petrificación del derecho penal, pero producen serios problemas de
certeza y seguridad jurídica, en cuanto permitirían ampliar o restringir el espectro de la conducta punible por mera vía administrativa,
contradiciendo de manera directa el principio de legalidad penal y el de división de poderes.
En los casos presentados puede observarse la indeterminación de la conducta prohibida y la elusión de la reserva de ley.
3.- Las medidas de seguridad curativas
Un ejemplo paradigmático de violación de los principios de legalidad y taxatividad lo proporcionan las medidas de seguridad curativas.
Son medidas indeterminadas donde existe una flagrante vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción y, también, del principio
de culpabilidad, ya que se instituyen con independencia de la conducta cumplida, constituyendo un derecho penal de autor y no de acto.
Lesionan la dignidad humana en dos aspectos: la autodeterminación y la no instrumentabilidad de la persona para fines que la trasciendan. Son
medidas que exceden el reproche, no tienen tope y no ofrecen ningún mecanismo para atemperar su imposición, tal como funcionan las salidas
transitorias o la excarcelación.
IV.- Conclusiones.
Aun cuando toda norma es pasible de interpretación, los tipos penales deben poseer un contenido mínimo y un contenido máximo, que
restringe la labor de interpretación situándola como garantía individual y de contención del poder punitivo. Aquí cumplen un rol importante la
ciencia penal y la dogmática.
Si bien el Código Penal es un instrumento de racionalidad legislativa, la superinflación legislativa y la decodificación cotidiana ejemplifican
con contundencia el desorden, la ineficacia y la manipulación de la nueva legislación penal bajo el signo de la emergencia.
Siguiendo a MARAT, la protección de bienes jurídicos jamás puede justificar el sacrificio de la libertad individual, que el bien primario a
contemplarse por el derecho. En este sentido, la defensa irreductible del mandato de determinación no sólo es una obligación originariamente
impuesta al legislador al momento de la creación de la norma, sino que sirve para guiar la tarea interpretativa, delimitando el alcance del
contenido material de la prohibición.
De desatenderse ello, la tipicidad penal podría convertirse en un requisito puramente formal.