sentencia

ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Mujer embarazada/ Orden de
tratamiento integral no vulnera el derecho de defensa de la EPS-S
“Así, la Sala comparte la decisión de la Juez de instancia al tutelar los derechos
fundamentales de la señora MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO y ordenarle a la EPS-S
accionada que disponga lo necesario para corregir las inconsistencias que presenta la
afiliación de la tutelante, garantizando la continuidad en la prestación del servicio de salud.
En cuanto a la orden impartida a CAPRECOM EPS-S en el sentido de brindar un tratamiento
integral para llevar a buen término el estado de embarazo, se establece que tal orden en
materia de salud, no es una violación al derecho de defensa y lo que pretende es lograr el
restablecimiento de la salud del paciente, para lo que se requiere adoptar un conjunto de
medidas que no son indefinidas pues como en el caso en estudio, son todas aquellas que van
a propender a la atención del embarazo. Esta posición avalada por la jurisprudencia de la H.
Corte Constitucional, permite puntualizar que el Juzgado ha adoptado una decisión que se
ajusta a los conceptos de integralidad en la prestación del servicio de salud y por ello se
confirmará lo dispuesto en este aspecto”.
ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Recobro al FOSYGA sin restricciones/ El
ordenar el recobro ya no requiere pronunciamiento del juez constitucional.
“Antes de la derogatoria del Literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el Juez
Constitucional se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en cuantía del 50%
como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre otros
casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a suministrar
medicamentos o realizar algún tratamiento o procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir
un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el
recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS. Actualmente
conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación de un servicio de
salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma el Juez
Constitucional ya no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS`S son las que
deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el
caso”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO
Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
2011-00004-01
MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO
CAPRECOM E.P.S. - FOSYGA
TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA
Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
2011-00004-01
MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO
CAPRECOM E.P.S-S - FOSYGA
TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Director Territorial de
CAPRECOM – Regional Cauca en contra de la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011
proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO
DE POPAYÁN, por la que se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, la vida, la
integridad personal y física y la seguridad social de la señora MARLY VIVIANA QUITORA
TRUJILLO.
I. ANTECEDENTES
1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 1 a 12)
La señora MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO solicita que se le tutelen los derechos
fundamentales a la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad personal, el diagnóstico y
la seguridad social vulnerados por CAPRECOM EPS-S y el FONDO DE SOLIDARIDAD y
GARANTÍA EN SALUD (FOSYGA). En consecuencia pide que se realicen las actuaciones
necesarias que permitan ofrecer un tratamiento integral en salud que garantice la continuidad
en los servicios médicos que se requieran, así como la corrección de los datos personales
dentro de la base de datos del FOSYGA, en un término no menor de cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación del fallo.
Como fundamento de las pretensiones la actora expone en síntesis los siguientes hechos:
Manifiesta que fue censada en San José de Fragua - Departamento del Caquetá como
beneficiaria del régimen subsidiado en salud, no obstante por el desplazamiento forzado se
trasladó a la ciudad de Popayán.
Refiere que se encuentra en estado de embarazo, con fecha posible de parto para el día 24
de septiembre de 2011 según lo informado en los controles médicos.
Señala que estando en San José de Fragua – Caquetá, solicitó el carnet de salud ante
CAPRECOM EPS y dicha entidad le pidió información de los afiliados de la base de datos única
de afiliación al Sistema de Seguridad Social expedida por el FOSYGA, trámite que no pudo
adelantar ya que debió desplazarse inesperadamente.
Expresa que en la ciudad de Popayán acudió a las oficinas de CAPRECOM EPS, solicitando los
servicios de salud, donde nuevamente le requirieron la información de afiliados de la base de
datos expedida por el FOSYGA, para que se le pudiera hacer entrega del carnet de salud.
Una vez realizado el trámite de descarga del formulario desde la página de internet del
Ministerio de la Protección Social dice que ingresó los números de su cédula pero con ese
documento aparece el nombre y los datos del señor DAVID ESTEBAN PAZ HIDALGO.
Ante el hecho de que en el sistema aparece con su número de identificación otra persona,
aduce haber enviado un derecho de petición el día 31 de mayo de 2011 al FOSYGA con el fin
de que se corrigieran los datos y así poder acceder a los servicios de salud, sin embargo no
ha obtenido alguna respuesta.
De igual forma, manifiesta haber acudido ante el Personero Municipal de Popayán para que le
colabore en la prestación del servicio de salud y por ello se le expidió una constancia para
que fuera atendida como desplazada en el Hospital María de Occidente.
Asegura que en el referido Hospital le hicieron dos controles: el primero el 29 de junio de
2011 y otro el 29 de julio de 2011 y cuando se presentó el 29 de agosto de 2011 para un
tercer control ya no la quisieron atender.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
2011-00004-01
MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO
CAPRECOM E.P.S-S - FOSYGA
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2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS
2.1. DE CAPRECOM EPS-S - REGIONAL CAUCA (Fls. 25 a 26)
El Director Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca, en término oportuno presenta
escrito de contestación a la acción de tutela así:
Indica que según lo informado por la Oficina de Afiliaciones la usuaria aparece identificada
con el número de su tarjeta de identidad aunque ella es mayor de edad, en consecuencia se
requiere que actualice sus datos, debiendo anexar certificado de la Registraduría Nacional del
Estado Civil en el cual conste que el número de cédula que arroja el sistema corresponde a la
accionante, para posteriormente enviar dicha información a Bogotá y continuar con el
procedimiento establecido según las directrices impartidas desde el nivel central.
Señala el Director Regional de CAPRECOM EPS que no se ha vulnerado algún derecho
fundamental y en consecuencia solicita que sean denegadas las pretensiones.
2.2. DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
El Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de
Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social informa mediante oficio enviado vía
fax el día 12 de septiembre de 2011, que la solicitud de tutela le fue remitida sin anexos,
razón por la cual desconoce los hechos que suscitan la presente acción. (Fls. 32 a 34)
En la misma fecha el Juzgado remite lo pertinente (fl. 35), pero el MINISTERIO no se
pronuncia oportunamente y el memorial de contestación lo allega de manera extemporánea,
por lo que no se tiene en cuenta para decidir. (fls. 71 y 72)
2.3. DEL CONSORCIO FIDUFOSYGA (Fls. 37 a 40)
El Vicepresidente de Fiducia Pública de la Fiduciaria Bancolombia S.A. actuando como
representante del CONSORCIO FIDUFOSYGA, encontrándose en la oportunidad legal para
contestar la presente acción de tutela, solicita que sean negadas las pretensiones de la
accionante teniendo en cuenta los siguientes argumentos:
Precisa que el oficio No. 049 de fecha 6 de septiembre de 2011 fue radicado en el
CONSORCIO FIDUFOSYGA el día 12 de septiembre de 2011 y refiere que el Fondo de
Solidaridad y Garantía –FOSYGA- es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social,
administrada mediante encargo fiduciario, que a su vez se encuentra conformada por cuatro
subcuentas según lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993.
Conforme a lo anterior, afirma que aunque el CONSORCIO administre los recursos del
FOSYGA únicamente consolida la información que es reportada por las EPS y las EOC en la
Base de Datos Única de Afiliaciones – BDUA- al SGSSS y que como consecuencia del ejercicio
de dicha función no ha vulnerado algún derecho de la accionante.
En cumplimiento de la referida función dice que según lo definido en el artículo 4 de la
Resolución 2331 del 17 de junio de 2011 que deroga las Resoluciones 1982, 4140 y 4712 de
2010, el Ministerio de la Protección Social establece que el administrador fiduciario del
FOSYGA tiene la labor de consolidar y administrar la Base de Datos Única de Afiliaciones
(BDUA) al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y el sector salud,
incluyendo también los regímenes exceptuados, en consecuencia la afiliación, retiro y
corrección de los datos de los afiliados como es el número de identificación de los usuarios en
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
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la Base de Datos Única de Afiliaciones (BDUA), corresponde a las EPS y las EOC, con la
observancia de los trámites definidos en las normas que sobre el particular se han expedido.
Asegura que para realizar la corrección del número de identidad de la señora MARLY VIVIANA
QUITORA TRUJILLO, la NUEVA EPS debe remitir en el próximo proceso de cargue de usuarios
a la BDUA, la novedad “N01”, con la cual se actualiza el tipo y número de identificación de su
afiliado DAVID PAZ HIDALGO, de conformidad con la Resolución 2321 de 2011; advierte que
si dicho procedimiento no se lleva a cabo, continuarán presentándose inconvenientes en la
prestación del servicio de salud a la accionante.
Ahora, en materia del derecho de petición que la accionante señala haber enviado a la
entidad, asevera que una vez revisada la Base de Datos de Ingreso al Consorcio, no se
encontró registro de radicación de la referida petición.
Siendo así las cosas, el apoderado del Consorcio FIDUFOSYGA asegura que no se ha
vulnerado algún derecho de la accionante, toda vez que el Administrador Fiduciario dentro de
sus competencias no cuenta con la función de modificar la Base de Datos Única de Afiliados
(BDUA), ya que dicha labor se encuentra en cabeza de la EPS al remitir la novedad de
corrección en los términos establecidos en la normatividad correspondiente, en consecuencia
solicita que sean despachadas de manera desfavorable las peticiones de la accionante.
3. SENTENCIA IMPUGNADA (Fls. 47 a 61)
El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán en fallo de fecha
15 de septiembre de 2011 decide tutelar los derechos fundamentales a la salud, la vida, la
integridad personal y física y la seguridad social de la señora MARLY VIVIANA QUITORA
TRUJILLO y en consecuencia ordena que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes
a la notificación del fallo, se realice la corrección de los datos de afiliación de la accionante
con destino a la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Sistema General de Seguridad
Social en Salud-, así como prestar de inmediato la atención integral en los servicios de salud
tanto a la accionante como a su hijo que está por nacer; para tal efecto se ordena la
valoración por gineco-obstetricia para determinar la evolución y condiciones actuales del
embarazo y del estado del nasciturus. Igualmente ordena la realización de los
procedimientos, tratamientos, servicios y suministro de medicamentos que se requieran para
llevar a buen término el embarazo.
El Despacho sustenta su fallo, teniendo en cuenta las características propias del Régimen
Subsidiado en salud, el cual está dirigido a la población más pobre, sin capacidad de pago a
través de un subsidio que ofrece el Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo
213 de la Ley 100 de 1993 así como lo señalado en la sentencia T-961 de 2001.
De igual forma, destaca que el carnet de afiliación al SISBEN no otorga el derecho a la salud
como se considera en la sentencia T-270 de 2002, destacando que las etapas que
administrativamente se deben dar para carnetizar a los protegidos por el SISBEN constituye
un requisito que no implica que el aspecto mecánico de la carnetización sea el que otorga el
derecho.
En el mismo fallo se enfatiza que el hecho de no ser portador del carnet del SISBEN por no
tener actualizados los datos, no puede privar a los reales o potenciales beneficiarios de la
protección de los derechos a la vida o a la salud.
Ahora, frente a la actualización de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), el Despacho
aplica la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de la Protección
Social, la cual establece en su artículo 7 que las Entidades Territoriales y las EPS´S tienen la
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
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responsabilidad de gestionar la plena identificación de los afiliados de acuerdo con las normas
expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, para los ciudadanos colombianos y
por el DAS, para los extranjeros residentes en Colombia.
El Juzgado reitera que la mujer embarazada es sujeto de especial protección constitucional, al
reconocer que se encuentra en situación de extrema vulnerabilidad, en consecuencia tanto el
Estado como los particulares deben brindarle la protección y asistencia para el ejercicio pleno
de todos sus derechos, así mismo la obligación de prestar el servicio de salud de manera
continua, sin restricciones de orden administrativo, criterio que tiene como fundamento la
sentencia T-088 de 2008.
La señora Juez de instancia indica con base en los consideraciones expuestas que CAPRECOM
EPS-S Seccional Cauca se encuentra en la obligación de adelantar los correctivos relacionados
con la novedad de la señora MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO ante el FOSYGA, es decir,
realizar las correcciones referente a la información de su identificación, sin desatender la
prestación de los servicios médicos de conformidad con lo señalado en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, en consideración a que la tutelante es un sujeto de especial protección
constitucional por su estado de embarazo.
4. IMPUGNACIÓN (Fls. 74 a 77)
El Director de CAPRECOM EPS-S REGIONAL CAUCA oportunamente impugna la sentencia de
fecha 15 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Popayán.
Manifiesta que en la contestación de la tutela hizo referencia al trámite que debía adelantar la
usuaria para corregir el inconveniente con su número de cédula, en tanto que debía anexar
certificado de la Registraduría del Estado Civil, para precisar si el número de cédula que
arroja el sistema es realmente el número de identificación de la usuaria, así como copia del
carnet y de la cédula para enviarlos a Bogotá para realizar el correctivo, de conformidad con
las directrices impartidas desde el nivel central, así como requerir a la NUEVA EPS para lo de
su competencia, en tanto que uno de sus usuarios se encuentra identificado con el número
de cédula correspondiente al de la accionante afiliada a CAPRECOM EPS-S.
Expone su inconformidad con el literal B) del fallo impugnado, en el entendido de que la Juez
de instancia ordena a favor de la accionante, una ATENCIÓN INTEGRAL a futuro, sin
mencionar lo concerniente al reembolso del recobro por los eventos NO POSS en la
prestación de los servicios en salud ante el FOSYGA o ante la Secretaría de Salud del
Departamento del Cauca, argumentando que se tiene total incertidumbre frente a una
condena en abstracto, razón por la cual no hay argumentos que se puedan exponer en
defensa de la ARS CAPRECOM, ya que la entidad no puede asumir obligaciones que se
desconocen, tesis que sustenta con base en la sentencia T-645 de 1996.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que la patología de la accionante puede requerir los
servicios especializados, procedimientos y/o cirugías por fuera del POSS, solicita se autorice a
favor de CAPRECOM EPS-S el recobro del 100% por los servicios NO POSS ante el FOSYGA o
ante el ente territorial a través de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, de
conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011.
Solicita que se revoquen los literales A) y B) del numeral SEGUNDO de la providencia
impugnada y en consecuencia se modifique o aclare el reembolso ordenado a CAPRECOM
EPSS en un 100% ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA –FOSYGA o ante la
Secretaría de Salud del Departamento del Cauca.
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Expediente:
Demandante:
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II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LA COMPETENCIA
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA
INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No. 1382
de 2000.
2. PROTECCIÓN ESPECIAL A LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO
En el art. 43 de la Carta Política se consagra una protección especial y reforzada para la
mujer en estado de embarazo, mandato desarrollado por la H. Corte Constitucional, que ha
señalado lo siguiente:
“Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los
múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano al respecto, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de la mujer como
integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el
Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida
históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger
de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la
necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos. En suma, por
expreso mandato constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial
protección constitucional; debido a que tal condición implica el reconocimiento de una situación
de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que actúan en su nombre tienen la
obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos.”1
Por expresa disposición constitucional las mujeres embarazadas son sujetos de especial
protección constitucional y tal situación tiene sustento en el reconocimiento de la extrema
vulnerabilidad en la que se encuentran.
Existe la obligación por parte del Estado de garantizar la completa y efectiva protección de los
derechos de la mujer en estado de embarazo, comprendiendo el período de lactancia. Y se
entiende así porque en circunstancias especiales como la de una mujer en estado de
embarazo, es claro que no sólo la madre requiere atención, sino que dada la vulnerabilidad y
fragilidad del que está por nacer, se deben proteger igualmente las condiciones de vida de
éste. Así entonces, cuando de la actuación u omisión de una entidad pública o privada que
presta servicios de salud se colige que se están afectando los derechos de las mujeres
embarazadas y por ende del nasciturus, deberá el Juez de tutela proceder a realizar todas las
actuaciones tendientes a proteger de manera inmediata las condiciones de ambos.
3. TRATAMIENTO INTEGRAL EN MATERIA DE SALUD
El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 define el principio de integralidad como:
“La cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general
las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Así mismo el numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, dispone:
1
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-088 de 2008.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
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“El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población
en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo
previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
Por su parte la atención integral se ha definido en el artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938
de 1994 como:
“(…) el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la
enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el
nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las
condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de
salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y
cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo
financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”.
Con base en el anterior fundamento legal, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-170 de
2010, señala:
“De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación2 ha señalado que este principio implica que la
atención y el tratamiento a que tienen derecho las personas que se encuentran afiliadas al sistema
de seguridad social en salud, son integrales, lo que quiere decir que debe contener todo el cuidado,
suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y
todo lo que el médico considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus
dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignas.”
4. FACULTAD DE RECOBRO ANTE LA SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO
DEL CAUCA
En materia de los procedimientos que se encuentran por fuera del POSS y que son requeridos
por el afiliado, quien afirma no contar con los recursos económicos para sufragar los gastos
en la compra de los insumos se tiene, que aquellos deben ser cubiertos por la Red Pública de
Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud o por I.P.S., con las que el Estado contrate;
frente al particular se tiene:
“...La jurisprudencia constitucional habitualmente ha dado aplicación a esta reglamentación, mas
ha impuesto a las Administradoras del Régimen Subsidiado los deberes de orientar, apoyar y
acompañar al usuario que demanda una atención no incluida en los planes obligatorios, así como
la obligación de informar a los pacientes sobre la posibilidad de acudir a otras instituciones y sobre
cuales son las autoridades que tienen a su cargo la administración y asignación de los subsidios a
la oferta para que le informen específicamente qué instituciones públicas o privadas que hayan
suscrito contratos con el Estado se encuentran en capacidad de prestarle el servicio de salud que
requiere. “3
Ahora, en materia del Plan de Beneficios del régimen subsidiado este se encuentra regulado
por la ley 715 de 2001, denominado como “subsidio a la demanda” y comprende un conjunto
de prestaciones definidas a partir de actividades, procedimientos e intervenciones,
medicamentos y servicios hospitalarios con sus recursos necesarios, para atender
determinados casos o eventos, enfermedades, grupos poblacionales y tratamientos de
determinada complejidad.
2
Ver entre otras las sentencias T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008. Específicamente, la sentencia T-760 de 2008
señala los principios de la atención integral.
3
Sentencia T-250 de 2.006
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La citada Ley 715 de 2001 dispone:
“Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias
establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y
vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su
jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan
las siguientes funciones:
(…)
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.” (Se
destaca)
Por su parte, la H. Corte Constitucional en sentencia T-142 del 1 de marzo de 2007, al referirse de
manera concreta al tema en comento señaló:
“5. La responsabilidad de sufragar los tratamientos médicos que no estén incluidos en el POSS, está
a cargo del Estado a través de sus entes descentralizados.
El Acuerdo 72 de agosto 29 de 1997, “por medio del cual se define el plan de beneficios del
régimen subsidiado”, emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispuso:
“ART. 4º—La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a
la oferta: En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS
del régimen contributivo aquellos beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones
de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no
incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las
instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de
servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.
Así mismo, el Decreto 806 de abril 30 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de
seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público de seguridad social
en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, expedido por el
Presidente de la República, determinó:
“ART. 31.-Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al
régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga
capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están
facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”.
En interpretación de la anterior norma citada, la Corte expuso en Sentencia T-549 de junio 29 de
1999, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz:
“... principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en
situación de debilidad manifiesta (C.P., art. 13), imponen a la ARS el deber de informar, al
afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POSS del régimen subsidiado,
acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan
contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos. Adicionalmente, la Sala considera
que la entidad, además de la información antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a
las autoridades municipales o distritales de salud con el fin de que estas le informen qué
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Demandante:
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instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en
capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere”.
Se observa así que en aquellos casos donde el tratamiento, diagnóstico y servicio no estén
incluidos en el POSS, no recae en la ARS la responsabilidad de sufragarlos, manteniéndose a cargo
del Estado o de sus entes descentralizados, que además deben informar al subsidiado con qué
entidades públicas o privadas, que estén en capacidad de realizarlos, existe contrato.” (Se
destaca)
Por tanto los servicios excluidos del POS-S le corresponde asumirlos al nivel Departamental.
En lo que se refiere al porcentaje por el cual se puede efectuar el recobro ante el respectivo
ente Departamental, se tiene que el artículo 45 de la Ley 1438 de 2011, deroga el literal “j”
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos
171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c)
del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del
Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del
artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de
2006.” (Destaca la Sala)
En este sentido, cabe recordar lo que disponía el derogado Literal “j “del artículo 14 de la Ley
1122 de 2007, que establecía:
“j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis
(6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga
haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la
Comisión de Regulación en Salud;” (Se destaca)
Dicha norma fue objeto de control constitucional, siendo declarada exequible de manera
condicionada en Sentencia C-463 de mayo de 2008, providencia en la que se señaló:
“(…)
“En consecuencia, la Corte teniendo en cuenta el principio de “conservación del derecho”
condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del
2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo
de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados
por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes
legales de seguridad social en salud vigentes.
Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en
primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto,
contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela
que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier
otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que como
consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo
lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud,
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es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que
se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.
Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada
de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios
tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en
salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos,
intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente
los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de
servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción
que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta
disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de
tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de
conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.
8. CONCLUSIÓN
De conformidad con lo expuesto esta Corte declarará la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de
la ley 1122 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en
los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo,
las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los
costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de
tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos
por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud prescritos
por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes
legalmente vigentes.” (Destaca la Sala)
En este entendido, la restricción para que las EPS recobren únicamente el 50% de lo
invertido en los tratamientos, medicamentos y procedimientos excluidos del POS o POS-S
está derogada, en consecuencia es procedente efectuar el recobro por la totalidad del valor
invertido en la prestación de los servicios de salud cuando estén excluidos del POS o POS-S.
5
. CASO CONCRETO
La Sala se detendrá en los temas materia de la impugnación que son la orden del tratamiento
integral y la facultad de recobro de la EPS-S por la prestación de servicios de salud excluidos
del POS-S, no sin dejar de precisar que efectivamente en este caso hay una vulneración de
derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la tutelante es un sujeto de especial
protección constitucional –mujer en estado de embarazo- (Fl. 17) y aún así por problemas
administrativos relacionados con la información consignada en la Base de Datos Única de
Afiliados (BDUA), se le han dejado de brindar los tratamientos requeridos por parte de
CAPRECOM EPS-S. De la normatividad4 que regula lo referente al manejo de la información
en el régimen subsidiado por parte de la fiduciaria del FOSYGA - Fondo Nacional de
Solidaridad y Garantías-, le corresponde para el caso en concreto, únicamente el manejo de
la información que le sea enviada por parte de la EPS-S, por lo que no es de su competencia
realizar la activación en el denominado sistema. Por ende, la entidad que debe pronunciarse y
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Resolución No. 2321 expedida por el Ministerio de la Protección Social el 17 de junio de 2011.
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realizar las actuaciones correspondientes a la afiliación, activación y demás trámites
administrativos de la tutelante es la EPS-S CAPRECOM.
Así, la Sala comparte la decisión de la Juez de instancia al tutelar los derechos
fundamentales de la señora MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO y ordenarle a la EPS-S
accionada que disponga lo necesario para corregir las inconsistencias que presenta la
afiliación de la tutelante, garantizando la continuidad en la prestación del servicio de salud.
En cuanto a la orden impartida a CAPRECOM EPS-S en el sentido de brindar un tratamiento
integral para llevar a buen término el estado de embarazo, se establece que tal orden en
materia de salud, no es una violación al derecho de defensa y lo que pretende es lograr el
restablecimiento de la salud del paciente, para lo que se requiere adoptar un conjunto de
medidas que no son indefinidas pues como en el caso en estudio, son todas aquellas que van
a propender a la atención del embarazo.
Esta posición avalada por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, permite puntualizar
que el Juzgado ha adoptado una decisión que se ajusta a los conceptos de integralidad en la
prestación del servicio de salud y por ello se confirmará lo dispuesto en este aspecto.
En lo que respecta al recobro teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos expuestos en
este fallo, la Sala no desconoce que las EPS-S pueden recobrar ante la Secretaría de Salud
del Departamento del Cauca por los servicios y tratamientos integrales tales como
procedimientos, exámenes y demás servicios de salud no incluidos en el POSS en cuantía del
100%, no obstante, como el recobro tiene origen legal y reglamentario, la sentencia de tutela
no es la que faculta para realizarlo.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-048 del cuatro (4) de febrero de dos mil once
(2011), M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, destacó:
“(…) el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la jurisprudencia
constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal. No obstante, como forma de protección y
para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al Sistema de Seguridad
Social en Salud, el legislador introdujo en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 la regla de recobro
parcial, según la cual, el FOSYGA no puede pagar a una EPS que tramitó inadecuadamente la
solicitud de un usuario para acceder a un servicio de salud, más del 50% del monto a que la misma
tenga derecho a repetir por haber incurrido en costos que no le correspondía asumir. Así,
teniendo en cuenta la legislación vigente al momento en que ocurrieron los hechos materia de la
presente tutela, y con el objeto de alcanzar el fin originalmente propuesto por el legislador, la Sala
aplicará dicha regla al caso concreto.” (RESALTA LA SALA)
Antes de la derogatoria del Literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el Juez
Constitucional se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en cuantía del 50%
como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre otros
casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a suministrar
medicamentos o realizar algún tratamiento o procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir
un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el
recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS.
Actualmente conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación de un
servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma
el Juez Constitucional ya no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS`S son las
que deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según
sea el caso.
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MARLY VIVIANA QUITORA TRUJILLO
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TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA
Bajo este entendido, la Sala concluye que la Sentencia del 15 de septiembre de 2011 debe
ser confirmada.
III. DECISIÓN
Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando
Justicia en nombre de la República y por ministerio de la Ley,
F
A
L
L
A:
PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia del 15 de septiembre de 2011 proferida por el
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por las razones
expuestas.
SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier
medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión,
dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala
en sesión de la fecha según consta en el Acta.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
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