Recepción, conformidad y constancia de cumplimiento de la

Área
VII
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
VII
Recepción, conformidad y constancia de
cumplimiento de la prestación
Ficha Técnica
Autor : Carlos Acosta Olivo*
Título:Recepción, conformidad y constancia de
cumplimiento de la prestación
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 86 - Diciembre 2015
Sumario
1. Introducción
2. Recepción y conformidad
3. Pasos a seguir para la recepción y conformidad
4. Constancia de prestación
1. Introducción
Una vez concluidas las fases de actos
preparatorios y el proceso de selección,
se lleva a cabo la ejecución propia de
las prestaciones a cargo del contratista,
es decir, la fase de ejecución contractual.
Luego de ejecutada la prestación, a la
entidad le corresponderá realizar la recepción del respectivo bien, servicio u obra, a
efectos de determinar si estas prestaciones
han sido cabalmente cumplidas por dicho
contratista, y de ser así expresar la conformidad de la misma.
2. Recepción y conformidad
El artículo 145 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225 señala lo siguiente:
“La recepción y conformidad es responsabilidad
del área usuaria. En el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y
la conformidad es responsabilidad de quien se
indique en los documentos del procedimiento
de selección (…)”.
* Maestrista en mención de Derecho de la Empresa de la Unidad
de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Facultad de
Derecho de la misma Casa de Estudios. Asistente legal del Área
de Derecho de Seguros y Derecho Marítimo del Estudio Torres,
Carpio, Portocarrero & Richter. Miembro del Círculo Financiero
Corporativo.
Cabe señalar que el artículo 8 de la Ley
N.° 30225 establece que el área usuaria
es el nombre genérico bajo el cual se designa “a la dependencia cuyas necesidades
pretenden ser atendidas con determinada
contratación o, que dada su especialidad
y funciones, canaliza los requerimientos
formulados por otras dependencias, que
colabora y participa en la planificación de
las contrataciones y realiza la verificación
técnica de las contrataciones efectuadas
a su requerimiento, previas a su conformidad”. En ese sentido, si la entidad
recibe un determinado bien, este deberá
ser entregado y recepcionado por el área
de almacén respectiva, sin embargo el
encargado de dar la conformidad luego
de la verificación técnica del bien, será
el área usuaria encargada de canalizar o
efectuar el requerimiento.
Asimismo, el segundo párrafo del mismo
articulado establece que:
“La conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien
debe verificar, dependiendo de la naturaleza de
la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo
realizar las pruebas que fueran necesarias.
Tratándose de órdenes de compra o de servicio,
la conformidad puede consignarse en dicho
documento. La conformidad se emite en un
plazo máximo de diez (10) días de producida
la recepción (…)”.
Al respecto, el artículo 176 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1017
estipula que:
“La conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien
deberá verificar, dependiendo de la naturaleza
de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias”.
Por tanto, el área usuaria deberá verificar
la información correspondiente a la calidad, cantidad, condiciones entre otros
requisitos de la prestación.
Actualidad Gubernamental
Volviendo al artículo 145 de la Ley N.°
30225, este nos señala en su tercer párrafo que:
“De existir observaciones, la Entidad debe comunicarlas al contratista, indicando claramente
el sentido de estas, otorgándole un plazo para
subsanar no menor de dos (2) ni mayor de
diez (10) días, dependiendo de la complejidad.
Si pese al plazo otorgado, el contratista no
cumpliese a cabalidad con la subsanación, la
Entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio
de aplicar las penalidades que correspondan,
desde el vencimiento del plazo para subsanar”.
Plazo que es necesario señalar, resulta
idéntico al establecido en el artículo 176
del Reglamento del Decreto Legislativo
N.° 1017. Adicionalmente, el artículo
181 del mismo reglamento señala que
“el responsable de dar la conformidad de
recepción de bienes o servicios, deberá
hacerlo en un plazo que no excederá de
los diez (10) días calendario de ser éstos
recibidos”.
De este modo, se advierte que la normativa sobre contratación pública ha dispuesto
que el plazo máximo que tiene la entidad
para emitir la conformidad en la recepción
de los bienes y servicios sea de diez (10)
días calendario, luego de ser recibidos1.
Plazo que también concuerda con aquel
establecido en la parte final del segundo
párrafo del artículo 145 del Proyecto de
Reglamento de la Ley N.° 30225.
Tanto el reglamento como el proyecto
de reglamento establecen que el procedimiento de subsanación no resulta
aplicable cuando los bienes y/o servicios
manifiestamente no cumplan con las
características y condiciones ofrecidas, en
cuyo caso la entidad no efectúa la recepción o no otorga la conformidad, según
corresponda, debiendo considerarse como
no ejecutada la prestación, aplicándose las
penalidades respectivas.
1 Opinión N.° 049-2011/DTN
N° 86 - Diciembre 2015
VII 1
Informes Especiales
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Informes Especiales
Por último un punto de ruptura entre el
reglamento y el proyecto de reglamento
de la nueva ley, radica en las discrepancias
en relación a la recepción y conformidad,
para ambos apartados normativos estas
pueden ser sometidas a conciliación y/o
arbitraje, sin embargo, el plazo varía
entre quince (15) días hábiles conforme
al Reglamento del Decreto Legislativo
N.° 1017 y dentro del plazo de treinta
(30) días hábiles conforme al Proyecto
de Reglamento de la Ley N.° 30225,
de ocurrida la recepción, la negativa de
esta o de vencido el plazo para otorgar la
conformidad, según corresponda.
3. Pasos a seguir para la recepción y conformidad
Dado que se trata de la culminación
misma de la ejecución de prestaciones así
como del propio contrato, la entidad debe
cumplir con los siguientes pasos:
Paso 1. La responsabilidad por la recepción y conformidad
La emisión de la conformidad de la
prestación es responsabilidad del área
usuaria. En el caso de bienes, la recepción
es responsabilidad del área de almacén
y la conformidad es responsabilidad de
quien se indique en los documentos del
procedimiento de selección.
Además, la conformidad requiere del
informe del funcionario responsable
del área usuaria, quien deberá verificar,
dependiendo de la naturaleza de la
prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales,
debiendo realizar las pruebas que fueran
necesarias.
De lo que se desprende que no necesariamente, el personal que se encargue de
efectuar la comprobación técnica y verificación de lo contratado en la práctica,
sea el que otorgue la conformidad final
a la prestación, si bien por un criterio de
unidad y continuación sería lo ideal, pero
la normativa deja abierta la posibilidad,
que si bien el área usuaria respectiva es
la encargada de realizar la verificación de
campo, el otorgamiento de la conformidad lo puede dar una persona distinta.
Paso 2. Informe del funcionario responsable del área usuaria
Ni bien se realiza la recepción, el funcionario del área usuaria correspondiente
deberá verificar, dependiendo de la
naturaleza de la prestación, la calidad,
cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las
pruebas que fueran necesarias.
Para ello se hará uso del acta de recepción,
documento en el que se deben consignar
“las referencias necesarias, incluyendo el
número de contrato u orden de compra
o servicio, fecha y lugar de entrega y
comprobante de pago valido”.
VII 2
Ahora bien, la conformidad deberá contar
con las condiciones de verificación y de
cumplimiento. Para ello, deberá acreditarse las condiciones y/o pruebas que las
bases generales, la propuesta y el contrato
han determinado como obligatorias. Si
no se realizan dichas pruebas, no podrá
emitirse dicha conformidad; puesto que,
si se emite, se configuraría una posible
irregularidad en su emisión.
conformidad, según corresponda de conformidad con el Reglamento del Decreto
Legislativo N.° 1017 y de treinta (30) días
hábiles cuando entre en vigencia la nueva
Ley de Contrataciones y su reglamento.
Paso 3. Observaciones
De existir observaciones a la prestación,
estas se consignarán en el acta respectiva,
indicándose claramente el sentido de
estas, dándose al contratista un plazo
prudencial a efectos de que subsane dicha
falta o deficiencia. Este plazo, no podrá
ser menor de dos (02) ni mayor de diez
(10) días calendario, plazo el cuál, será
determinado por la propia entidad y/o el
funcionario; pues dependerá de la complejidad de la prestación.
3.1. Descripción de las pruebas realizadas
A efectos de lograr una mayor seguridad en la recepción del bien o servicio
contratado, es recomendable considerar
en el propio documento la certificación
y consistencia del cumplimiento de las
obligaciones adquiridas; pues ello tendrá
repercusión no solamente en el cumplimiento sino en el efecto de garantía.
Dicho plazo se calculará de acuerdo a la
aplicación supletoria del Código Civil,
el cual en el numeral 4 del artículo 183
establece que “el plazo excluye el día
inicial e incluye el día del vencimiento”.
De esta manera el plazo para subsanar las
observaciones formuladas por la entidad
tendría que computarse desde el día siguiente que fue comunicado al contratista
en adelante, entendiéndose que no podría
ser computado en forma retroactiva.
Asimismo, si pese al plazo otorgado, el
contratista no cumpliese a cabalidad con
la subsanación, la entidad podrá resolver
el contrato, sin perjuicio de aplicar las
penalidades que correspondan.
Por otro lado, este procedimiento no será
aplicable cuando los bienes y/o servicios
manifiestamente no cumplan con las
características y condiciones ofrecidas,
en cuyo caso la entidad no efectuará la
recepción, debiendo considerarse como
no ejecutada la prestación, aplicándose
las penalidades que correspondan.
Para ello, debe tenerse presente que la
norma no le está dando al contratista la
posibilidad de resarcir su defecto o deficiencia. Por el contrario, si la entidad y/o
el funcionario o servidor público no aplica
dicha penalidad, lejos de la responsabilidad administrativa generada, devendrá
lógicamente en una responsabilidad económica por el pago indebido efectuado,
motivado por una deficiente conformidad
vinculada al plazo de cumplimiento.
Paso 4. Solución de controversias
Las discrepancias en relación a la recepción y/o conformidad, así como la negativa de la Entidad de efectuarlas podrán
ser sometidas a conciliación y/o arbitraje
dentro del plazo de quince (15) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa
o de vencido el plazo para otorgar la
Actualidad Gubernamental
N° 86 - Diciembre 2015
Sin dejar de tener en cuenta que la recepción conforme de la entidad no enerva su
derecho a reclamar posteriormente por
defectos o vicios ocultos.
Algunas entidades adjuntan al documento
denominado conformidad de prestación, al informe en el que indican que
la entidad efectuó la verificación de las
condiciones de probanza o utilidad del
bien, o en su defecto, se realiza expresa
mención de ello.
Al respecto, se debe tener en cuenta que
debe determinarse previamente qué tipo
de pruebas se realizarán sobre el bien o
servicio adquirido, así como el responsable a cargo de estas. No es prudente
efectuar pruebas que no son parte de las
condiciones expuestas en las especificaciones técnicas o términos de referencia.
De allí que resulta importante considerar
en el expediente de contratación todos
aquellos mecanismos, incluyendo el
término de garantía, que permitan una
compra o adquisición eficiente que perdure en el tiempo requerido.
Sobre el particular, podemos graficar
este punto citando lo desarrollado por el
Pronunciamiento N.° 221-2012/DSU de
la siguiente manera:
“Sobre el particular, el artículo 13 de la
Ley, concordado con el artículo 11 del
Reglamento, establece que la definición
de los requerimientos técnicos mínimos
es de responsabilidad de la Entidad, sin
mayor restricción que la de permitir la
mayor concurrencia de proveedores en el
mercado, debiéndose considerar criterios
de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Al respecto, de la revisión del
informe técnico, remitido con ocasión de
la solicitud de elevación, el Comité Especial señaló que “para la evaluación de las
muestras es necesario la apertura de las
mismas, a fin de confirmar el cumplimiento
de las especificaciones técnicas solicitadas en
las Bases”.
Asimismo se aprecia que las pruebas
a las que serán sometidas las muestras
consisten en la verificación de medidas
(diámetro, longitud, etc.), flexibilidad,
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
resistencia a la sutura, propiedades físicas,
entre otras; y no se basará necesariamente
en procedimientos científicos. Adicionalmente, de la revisión de las Bases se
advierte que, además de las muestras, en
la propuesta técnica se está requiriendo
una serie de documentos a través del cual
se acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, tales como
folletería, Declaración Jurada que acredite
el cumplimiento de los Requerimientos
Técnicos Mínimos y la Declaración JuradaFicha Técnica del producto.
Así, la solicitud de la serie de documentos
antes detallados tienen el mismo fin que
las pruebas a realizar a las muestras: la
acreditación del cumplimiento de los
requerimientos técnicos mínimos; siendo
que las muestras, tal como se ha manifestado, constituirían una exigencia costosa
en las ofertas de los postores, en la medida
que algunos de los productos que serán
materia de evaluación, se volverían inutilizables al perder su calidad de productos
estériles. A ello se le suma el hecho de que
para el caso de postores que no se harán
acreedores a la obtención de la buena
pro de alguno de los ítems, dicho costo
significará una pérdida económica imposible de ser revertida con la ganancia que
represente ganar la buena pro del ítem
al que postuló. Al respecto, cabe señalar
que el Principio de Economía2 busca que
en toda contratación se apliquen criterios
de simplicidad, austeridad, concentración
y ahorro en el uso de los recursos, en las
etapas de los procesos de selección y
en los acuerdos y resoluciones recaídos
sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y
formalidades costosas e innecesarias en las
Bases y en los contratos.
Sumado a lo anterior, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento3,
la Entidad tiene la potestad de realizar las
pruebas que estime necesarias a fin de verificar el cumplimiento de las condiciones
contractuales, en las que se encuentran el
cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos. Así, tendrá la posibilidad
de verificar, antes del internamiento de
los productos, que éstos cumplen con las
2 Literal i del artículo 4 de la Ley.
3 Artículo 176.- Recepción y conformidad
(…) La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo
de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y
cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo
realizar las pruebas que fueran necesarias.
(…) De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva,
indicándose claramente el sentido de estas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la
complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor
de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendarios. Si pese al
plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la
subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio
de aplicar las penalidades que correspondan.
Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o
servicios manifiestamente no cumplan con las características
y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará
la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada la
prestación, aplicándose las penalidades que correspondan.
La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho
a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos.
características del producto ofrecido en
la propuesta presentada y que, además,
cumple con los requerimientos técnicos
mínimos. De verificarse el incumplimiento, la Entidad tiene la facultad de rechazar
el internamiento de los productos”.
3.2.Formalidades en la recepción y
conformidad
Debe dejarse constancia de los hechos
de forma escrita, pues todos los actos
administrativos derivados de un proceso
de selección son generadores de derechos
y de deberes para las partes.
Por tanto, no será prudente presumir la
conformidad de la prestación. Se requiere
que se evidencie la formalidad del procedimiento. Para ello, debe tenerse en
cuenta adicionalmente que, siendo todos
los actos procedimentales sustentables,
estos deben acreditar en su contenido el
cumplimiento de la finalidad del documento generado.
3.3.¿Qué sucede cuando la entidad
no da la conformidad de la prestación de los bienes y servicios
dentro del plazo establecido?4
El plazo máximo para emitir la conformidad de la prestación de los bienes y/o
servicios es de diez (10) días calendario, a
partir de que estos son recibidos.
Asimismo, el artículo 42 del Decreto
Legislativo N.° 1017 precisa que los contratos de bienes y servicios culminan con
la conformidad de recepción de la última
prestación pactada y el pago correspondiente. En el caso de ejecución o consultoría de obras, el mismo artículo precisa que
el contrato culmina con la liquidación y
pago correspondiente, la misma que debe
ser elaborada y presentada a la entidad
por el contratista, debiendo la entidad
pronunciarse dentro del plazo máximo
establecido, bajo responsabilidad del funcionario correspondiente; caso contrario,
la liquidación presentada se tendrá por
aprobada para todos los efectos legales.
De esta manera, en los contratos de
bienes y servicios, a diferencia de las
contrataciones de ejecución o consultoría
de obras, la normativa de contrataciones
del Estado, no ha previsto una aprobación
automática, en caso la entidad no cumpla
con pronunciarse dentro del plazo previsto
para ello.
En dicho sentido, la conformidad de los
bienes o servicios no puede entenderse
aprobada por defecto, debiendo existir un
pronunciamiento por parte de la entidad,
el mismo que de conformidad al artículo
181 del Reglamento, debe cumplir con
efectuarse dentro del plazo de diez (10)
días calendario, a partir de la recepción
de estos.
4 Opinión N.° 090-2014/DTN.
Actualidad Gubernamental
VII
Por su parte, debe agregarse, que si el
órgano de administración o aquel establecido en las bases no otorgara la conformidad de la prestación al contratista o lo
hiciera fuera del plazo máximo previsto,
la consecuencia sería el incumplimiento
de la normativa de contrataciones del
Estado, correspondiendo al titular de
la Entidad ordenar la determinación de
responsabilidades, de conformidad con
el primer párrafo del artículo 46 de la ley.
Adicionalmente, el primer párrafo del
artículo 177 del Reglamento establece
que “Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al
pago del contratista. (…)”. (El resaltado es
agregado).
De la disposición citada, se desprende que
el pago solo resulta procedente después
de otorgada la conformidad de la prestación al contratista; es decir, el pago está
sujeto a que la entidad otorgue la referida
conformidad.
En esa medida, no otorgar la conformidad
de la prestación al contratista o hacerlo
fuera del plazo máximo previsto en el
artículo 176 del Reglamento, además de
generar consecuencias legales, también
podría generar retrasos en el pago al
contratista, y, en consecuencia, controversias sobre la procedencia de reconocer
intereses legales5.
4. Constancia de prestación
El artículo 147 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225 establece lo
siguiente: “otorgada la conformidad de la
prestación, el órgano de administración o
el funcionario designado expresamente
por la Entidad es el único autorizado para
otorgar al contratista, de oficio o a pedido
de parte, una constancia que debe precisar, como mínimo, la identificación del
contrato, objeto del contrato, el monto
del contrato vigente, el plazo contractual
y las penalidades en que hubiera incurrido el contratista. Solo se puede diferir la
entrega de la constancia en los casos en
que hubiera penalidades, hasta que estas
sean canceladas”.
Cabe precisar que por “certificados o
constancias” el artículo citado se refiere
a la constancia de prestación; esto es,
cualquier documento en el cual, independientemente de su denominación, se
consigne cuando menos la siguiente información: (i) la identificación del contrato
u orden de servicio, así como su objeto,
precisando la prestación o prestaciones
principales asumidas por el contratista;
(ii) el monto correspondiente; esto es, el
importe total al que asciende el contrato,
5 El primer párrafo del artículo 48 de la Ley establece que “en caso
de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba
a caso fortuito o fuerza mayor, esta reconocerá al contratista los
intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a
la Entidad en caso sea la acreedora”.
N° 86 - Diciembre 2015
VII 3
VII
Informes Especiales
comprendiendo las variaciones por adicionales, reducciones, reajustes, etc., que
se hubieran aplicado durante la ejecución
contractual; y (iii) las penalidades en que
hubiera incurrido el contratista durante la
ejecución de dicho contrato; tal como se
ha precisado en la Opinión N.° 028-2012/
DTN y en el Informe N.° 073-2012/DTN.
4.1. Constancia de la prestación en los
contratos de ejecución periódica6
Como hemos señalado, el artículo 178 del
Reglamento establece lo siguiente: “Otorgada la conformidad de la prestación, el
órgano de administración o el funcionario
designado expresamente por la Entidad
es el único autorizado para otorgar al
contratista, de oficio o a pedido de parte,
una constancia que deberá precisar, como
mínimo, la identificación del objeto del
contrato, el monto correspondiente y las
penalidades en que hubiera incurrido el
contratista”.
Como se aprecia, una vez otorgada la conformidad de la prestación al contratista, la
entidad contratante debe emitir la respectiva constancia de prestación. De ello se
desprende que la obligación de entregar
la constancia de prestación al contratista
surge una vez que este ha culminado la
ejecución de su prestación o prestaciones
a favor de la entidad, y esta le ha otorgado
la conformidad de la prestación.
Es importante precisar que la finalidad
de la emisión de la constancia de prestación es registrar el comportamiento del
contratista durante la ejecución de un
contrato, específicamente, si ejecutó el
contrato debidamente, o si se le tuvo que
aplicar penalidades, ya sea por mora u
otras penalidades previstas en el contrato
conforme al artículo 166 del Reglamento;
con mayor razón, si la aplicación de estas
penalidades no determina la imposición
de una sanción al contratista, ni mucho
menos que sea incluido en el Registro de
Inhabilitados para Contratar con el Estado
—a menos que la aplicación de penalidades haya alcanzado el porcentaje máximo
permitido, 10% del monto del contrato
original, determinando la resolución del
contrato—, por lo que, salvo por la constancia de prestación, no existiría ningún
otro mecanismo que brinde tal nivel de
certeza sobre la aplicación de penalidades
a un contratista.
En este punto, debe precisarse que los
contratos celebrados bajo el ámbito de
la normativa de contrataciones del Estado
pueden ser de “ejecución única” o “de
duración”7, y estos segundos, a la vez,
6 Opinión N.° 070-2011/DTN
7 Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en
tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye
en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.
Messineo excluye de los contratos de “duración” a aquellos
contratos que tengan por objeto la prestación de un resultado
futuro, pues aun cuando en estos casos es necesario que la
VII 4
pueden ser de “ejecución continuada” o
de “ejecución periódica”8.
En los contratos de “ejecución periódica”,
las prestaciones son ejecutadas en diversas
fechas futuras, con intervalos regulares
entre dichas prestaciones. Así, De la
Puente y Lavalle9 indica que en este tipo
de contratos el contratista deberá efectuar
las mismas prestaciones repetidamente
en el tiempo, mientras la obligación se
encuentre vigente, precisando que las
diversas prestaciones que los contratistas
deberán realizar durante el trámite de
la ejecución del contrato de ejecución
periódica se denominan “prestaciones
parciales”.
Dicho lo anterior, debe indicarse que las
prestaciones parciales ya ejecutadas de
un contrato de servicios de ejecución
periódica que se encuentre en ejecución
pueden ser presentadas para acreditar la
experiencia del postor en los procesos de
selección que las entidades convoquen
para contratar servicios10, siempre que al
contrato se adjunte los comprobantes de
pago cancelados que acrediten fehacientemente las prestaciones ya ejecutadas.
Asimismo, cuando el factor “cumplimiento del servicio” ha sido previsto en las
bases, los documentos que los postores
deben presentar para acreditar este factor
son las constancias de prestación correspondientes a los contratos presentados
para acreditar la experiencia del postor.
Ahora bien, dado que los contratos de
servicios de ejecución periódica comprenden varias prestaciones parciales que se
ejecutan a lo largo del plazo de ejecución
contractual, y que aun cuando alguno de
estos contratos se encuentre en ejecución
actividad del contratista se dilate en el tiempo para producir el
resultado querido, la ejecución seguirá siendo instantánea: “En
relación a la función recién delimitada, de la duración se debe
excluir del número de los contratos de ejecución continuada o
periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de
un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de
distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido,
en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia
energía de trabajo independientemente del producto de esta
energía); casos: contrato de obra de por empresa, transporte,
fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo
concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario
que la actividad del deudor se dilate durante cierto periodo de
tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la
duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo
(piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que
el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute,
(...)”. (El resaltado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1952, pp. 429-430.
8 Messineo señala que un contrato es de “ejecución continuada”
cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también
de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares), y es de
“ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas
de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en
uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo),
o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo,
cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro
de abono)”. Ibídem, p. 431.
9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general,
tomo I, Lima: Palestra Editores, 2.a ed., 2003, p. 184.
10Solo en los servicios de actividad, pues en los servicios de
resultado la experiencia no se entiende adquirida hasta que el
contratista entregue el resultado pactado a la Entidad contratante.
Actualidad Gubernamental
N° 86 - Diciembre 2015
un proveedor puede presentar las prestaciones parciales ya ejecutadas para acreditar su experiencia en un proceso de selección en el cual se encuentre participando,
resulta posible que para que efectos de
acreditar el factor “cumplimiento del servicio” un proveedor solicite una constancia
de prestación por las prestaciones parciales
ya ejecutadas; en este supuesto, la entidad
tendría que emitir dicha constancia dada
la razonabilidad de la solicitud y los principios de libre competencia y concurrencia
y trato justo e igualitario11 que inspiran la
contratación estatal.
Es importante señalar que la constancia
de prestación para prestaciones parciales
ya ejecutadas tendrá carácter provisional
y solo podrá ser utilizada por el proveedor que la solicitó para acreditar el factor
“cumplimiento del servicio”, en tanto la
ejecución del contrato al cual corresponden tales prestaciones no haya culminado.
Por último, debe precisarse que la emisión
de la constancia de prestación provisional
para las prestaciones parciales ya ejecutadas no afecta la obligación de la Entidad
de emitir la constancia de prestación por
la totalidad del contrato, una vez concluido el plazo de ejecución contractual
y otorgada la respectiva conformidad al
contratista, momento a partir del cual la
constancia provisional emitida carecerá
de valor y no podrá ser utilizada por el
proveedor para acreditar el factor “Cumplimiento del servicio” en los procesos de
selección en los que participe.
En tal orden de ideas, debe indicarse que,
en los contratos de ejecución periódica de
servicios que se encuentren en ejecución,
resulta posible que el contratista solicite la
emisión de una constancia de prestación
por las prestaciones parciales ya ejecutadas, siendo obligación de la Entidad
emitir dicha constancia, la cual tendrá
carácter provisional y solo podrá ser utilizada por el proveedor para acreditar el
factor “Cumplimiento del servicio” en los
procesos de selección en los que participe
en tanto la ejecución del contrato al cual
corresponden tales prestaciones parciales
no haya culminado, pues a partir de su
culminación la única constancia de prestación válida será la constancia de prestación
por la totalidad del contrato, la Entidad
luego de otorgar la conformidad.
11 “Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su
Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de
la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los
procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o
tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.
(…)
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes,
servicios o de obras debe tener participación y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes,
estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.”