Informe Final: Regulación de Pautas de Comportamiento Ético y

INFORME FINAL
REGULACIÓN DE PAUTAS DE COMPORTAMIENTO ETICO Y
CONFLICTOS DE INTERESES EN LA ARGENTINA1
Marcelo Alegre
Este informe recoge las ideas principales expuestas en el Informe preparado
para la discusión en los talleres realizados los días 17 y 18 de diciembre de 2001, por
la Oficina Anticorrupción, junto a algunas de las propuestas, sugerencias y opiniones
surgidas en dichos talleres, en los que participaron, funcionarios estatales,
organizaciones no gubernamentales, abogados y empresarios.
Como era esperable, cada uno de estos sectores centró su atención en
diversos temas. Así, el sector de los funcionarios públicos prestó particular interés en la
necesidad de distinguir entre los funcionarios de planta y los políticos, los abogados
mostraron su preocupación por la libertad de trabajo, que una regulación
excesivamente celosa podría llegar a comprometer, y el sector empresario puso énfasis
en la necesidad de que cualquier esquema regulatorio sobre la ética pública no
comprometa la eficiencia en la gestión pública.
Mas allá de la diversidad de preocupaciones de los distintos sectores, es
conveniente recalcar algunas de las coincidencias más importantes: la necesidad de
una regulación unificada, la conveniencia de limitar la enunciación de principios
rectores, y la importancia de simplificar los mecanismos de control.
Muchas de las sugerencias surgidas en los talleres coinciden con las mejores
experiencias comparadas. De particular interés son las normas e informes de la OCDE.
El informe titulado: Construyendo confianza pública: Medidas éticas en países de la
OCDE,2 lista las medidas más eficaces para prevenir la corrupción. El informe cita los
valores más importantes a que hacen referencia las legislaciones de estos países,
resultando, en orden decreciente, los siguientes Imparcialidad, Legalidad, Integridad,
Transparencia, Eficiencia, Igualdad, Responsabilidad, Justicia. La OCDE propone,
1
Para la concreción de este Informe resultó de invalorable ayuda la contribución del personal de la
Oficina Anticorrupción, a través de la provisión de material y valiosas discusiones. En particular doy las
gracias a Nicolás Dassen.
1
entrenar a los servidores públicos, profundizar el diálogo con los superiores, hacer
participar a los funcionarios en la revisión de los valores en juego, (todas éstas,
sugerencias formuladas en los talleres) y usar las nuevas tecnologías. Entre las
medidas esenciales está la identificación de conflictos de interés y la información sobre
intereses privados (con mayor estrictez a medida que se asciende en la escala de
decisiones).
I. Principios para la regulación de las pautas de comportamiento ético de los
funcionarios públicos.
Ya hace varios años que la preocupación por la ética pública está en el centro
del debate político. La exigencia de mayor transparencia en el estado ha dado origen a
nuevas normas e instituciones públicas. Entre ellas se destacan la Constitución
reformada en 1994, en su Art. 43, la Ley 24.759, por medio de la cual se dio aprobación
a la Convención Interamericana contra la Corrupción,3 la Ley 25.188, la ley 25.164, y el
Decreto 41/99.
La experiencia ha mostrado la necesidad de revisar algunas pautas
contradictorias y de acudir a criterios adicionales para cubrir vacíos legales. Este es el
objeto de este informe, con un detenimiento particular en la regulación de los conflictos
de interés.
Las sugerencias que este informe contiene surgen de una interacción entre las
enseñanzas que pueden obtenerse de la experiencia vivida en los últimos años
(básicamente centrada en el análisis de las resoluciones más trascendentes adoptadas
por la Oficina Anticorrupción), por un lado, y ciertos principios de moralidad política,
por otro lado. En otras palabras, la aspiración de este trabajo es analizar un conjunto de
normas y prácticas a través del prisma de ciertos principios básicos propios de una
democracia constitucional.4
Estas son algunas de las consideraciones teóricas más relevantes para guiar la
regulación de las pautas de conducta ética y los conflictos de interés.
2
http://www.oecd.org/pdf/M00003000/M00003732.pdf
http://www.jus.gov.ar/minjus/oac/cicc/Conv.%20Inter.%20contra%20la%20Corrupción.doc
4
Esta influencia mutua entre consideraciones teóricas y experiencia está inspirada en la idea de
"equilibrio reflexivo" entre principios e intuiciones, expuesta por J. Rawls, en Una Teoría de la Justicia,
Harvard, 1971.
3
2
1) Superación de la Anomia.
Abundan las hipótesis explicativas acerca de las causas del estancamiento
argentino. Carlos Nino recurría a lo que llamaba la "anomia boba".5 Se refería con este
rótulo a una de las características predominantes de nuestras deficientes prácticas
sociales, desde el tránsito hasta el pago de impuestos: la resistencia a ajustar nuestras
conductas a las reglas, con el resultado de empeorar la situación de todos los
participantes. Las reglas a que se refiere el análisis de Nino son de diverso tipo. Algunas
son reglas de simple coordinación, otras, reglas morales, y otras, jurídicas.
La principal motivación para el desconocimiento de las normas es un
simple cálculo de auto interés. Pero no menos perniciosa es la influencia de una actitud
que este autor llama el "finalismo" respecto de las normas, es decir, la idea de que el
deber de ajustarnos a las reglas es un deber de tipo débil o derrotable, que debe ceder
ante cada instancia concreta en que apartarnos de la norma produzca un mejor balance
de costos y beneficios, medidos por alguna métrica tal como el progreso económico, el
ahorro de tiempo, el bien general, etc.
La anomia ha jugado un rol central en la explicación de la relación del
estado con la sociedad. La personalización del poder, la arbitrariedad, la arrogancia en
el ejercicio de la función pública, son todas instancias diferentes del mismo fenómeno:
la resistencia a ajustar nuestra vida a reglas conocidas y aceptadas por todos.
Por supuesto, la necesidad de superar la anomia implica fortalecer una
cultura de aceptación y obediencia de reglas, pero no nos ilumina, en absoluto, acerca
de la cuestión de qué reglas debemos diseñar. Sin embargo, nos previene acerca de una
tentación en particular, que amenaza la integridad de cualquier sistema de normas sobre
ética pública: la tentación de particularizar en exceso la administración de las reglas,
haciendo lugar a innumerables excepciones a las reglas cada vez que un caso específico
parezca exigir una respuesta diferente a la prevista en la norma.
Para que un sistema de reglas exista y subsista, es preciso que se deje de
lado la tentación de supeditar cada caso a lo que resulte mejor de acuerdo con algún
parámetro. La constatación de que la aplicación de una regla podría impedir una buena
operación para el estado, o dejar fuera de carrera a un inmejorable aspirante a un cargo,
no es suficiente para que se justifique dejar de lado una regla. Lo que debe juzgarse es
el efecto de la práctica desde una perspectiva de generalidad, no de cada instancia
5
En Un País al Margen de la Ley, Emecé, 1992. La alusión al finalismo se encuentra en las pp. 40-42.
3
particular de la práctica.6 La tendencia contraria es la que Nino llama "finalista" y
consiste en evaluar cada instancia de la práctica por separado a la luz de algún criterio,
como el de eficiencia. El finalismo tiene una consecuencia letal para el seguimiento de
normas, porque otorga una autorización en blanco para decidir, en cada caso concreto, si
vale la pena o no seguir una regla, con lo que la práctica del seguimiento de reglas se ve
pulverizada ya que, si en un caso particular el seguimiento de la regla no produce el
mejor resultado, se la deja de lado, y si en otro caso diferente la aplicación de una regla
sí produce el mejor resultado, entonces la regla también se vuelve irrelevante, ya que es
el juicio acerca del mejor resultado el que decide la cuestión, no el contenido de la regla.
En el caso argentino, pues, la regulación de las pautas de comportamiento
ético debe conectarse con la necesidad de superar la anomia, que es una característica
estructural de nuestro subdesarrollo. La anomia se explica, como actitud frente a las
normas, por el finalismo, descripto anteriormente, es decir la búsqueda del mejor
resultado con prescindencia de restricciones normativas ex ante. Por lo tanto, un buen
sistema de pautas éticas es aquel que no se propone como objetivo alcanzar los mejores
resultados en cada caso en particular, porque ello implicaría de antemano renunciar a un
sistema de reglas generales a favor de un casuismo intuitivo. Se sigue de lo anterior que
la demostración de que la aplicación de una pauta de comportamiento ético a un caso
concreto frustraría objetivos valiosos, no es una objeción determinante contra la
razonabilidad o plausibilidad de la regla. Lo que se debe demostrar, si se quiere objetar
el contenido de una regla, es el efecto que se seguiría de la observancia en general de
dicha regla.
Hay una segunda cara del fenómeno de la anomia, y es la hiperinflación
de reglas. En el terreno de la ética publica, la anomia no se refleja solamente en la
desobediencia a las reglas, sino en la proliferación de regulaciones que hacen
dificultoso incluso el seguimiento honesto de la ley. Por lo tanto, en primer lugar es
preciso acentuar la necesidad de obtener el mayor grado posible de simplicidad, y en
segundo lugar, es necesario actuar incrementalmente, corrigiendo las normas
defectuosas sin pretender fundar un nuevo régimen de ética publica cada dos o tres
años: uno de los signos de la debilidad de nuestras instituciones es la tentación
refundacionista que nos lleva a descalificar las reglas vigentes en lugar de encarar la
6
Rawls, Two Concepts of Rules, en Collected Papers, Harvard University Press, 1999, pp. 20-46.
4
tarea, más modesta pero al mismo tiempo más productiva, de la reforma gradual de
nuestras practicas jurídicas.
Se ha hecho uso y abuso de los criterios de eficiencia en relación con las
regulaciones éticas en la función pública. Naturalmente, hay una base cierta en muchas
de las preocupaciones conectadas con la idea de eficiencia en la gestión pública. Existe
una serie de consideraciones que deben tenerse en cuenta a la hora de escoger las pautas
de comportamiento ético en la función pública, y sobre todo, las reglas concretas a las
que debe ajustarse el ejercicio de la función pública. Si se restringe demasiado el acceso
a la función pública (con un sistema sobredimensionado de carencias ex ante y ex post,
por ejemplo) se corre el riesgo de no poder contar con ciudadanos experimentados en
ciertas áreas con escasez de personal capacitado, con lo que se perjudicaría el nivel de
los servidores públicos. También es necesario atender al riesgo de que los decisores
públicos se sientan "paralizados" ante un marco regulatorio demasiado engorroso, con
lo que se vería afectada la dinámica de la gestión pública. Estas preocupaciones son
genuinas, y cualquier sistema de reglas que aspire a una mínima racionalidad y eficacia
debe atenderlas, pero hay un riesgo que debe eludirse, y es el de aplicar un criterio
particularizado de eficiencia que implique supeditar cada caso en particular a lo que
resulte "la mejor decisión", con prescindencia de reglas generales. De este modo, los
criterios de eficiencia para evaluar las reglas de ética pública, son imprescindibles, pero
deben aplicarse para juzgar las reglas en sus efectos generales sobre la función pública.
Lo que debe evitarse es que pautas de eficiencia erosionen el sistema de reglas al
supeditar la aplicación de las reglas a cada caso particular a que produzca las
consecuencias más eficientes.
2) ¿Cuan virtuosos deben ser los funcionarios públicos?
Un problema fundamental en toda regulación de ética publica es el de
cuán exigente puede ser el estado respecto de la integridad ética de sus funcionarios
Existen dos respuestas que deben evitarse. Por un lado, debemos rechazar la respuesta
que expresa el riesgo del perfeccionismo. Un estado es perfeccionista cuando impone a
sus ciudadanos pautas morales yendo más allá de los límites dentro de los cuales el
ejercicio del poder es legítimo. El ideal constitucional se basa en la idea de un gobierno
limitado. La idea de gobierno limitado opera en más de un sentido. El que nos interesa
aquí es el límite vinculado con la conciencia individual: No es tarea de un gobierno
5
democrático el moldear conciencias moralmente puras de acuerdo a alguna teoría
ética preferida por quienes ejercen el poder.
Por el contrario, el estado debe abstenerse de plantearse como objetivo la
perfección moral de los individuos. La interferencia con la vida de los ciudadanos que
es propia del accionar del estado está orientada por fines de tipo intersubjetivo, como el
de hacer respetar los derechos humanos, o el de procesar y ejecutar las preferencias
colectivas expresadas en el juego democrático. Existe, entonces, un ámbito acotado en
el que la tarea de difusión de principios morales puede ser no solamente legítima sino
estar requerida. Es el caso de la propagación de ciertas pautas morales que repercuten de
manera especial por afuera del ámbito personal, e incluso más allá de los espacios que
cubre una ética intersubjetiva en sentido amplio. Es el ámbito limitado por las
necesidades de la vida en común en el ámbito de la vida pública ciudadana.
Un estado democrático debe evitar la imposición de pautas moral
personal (por ejemplo, pautas a favor o en contra de determinada conducta sexual entre
adultos), ni pautas de moral interpersonal en sentido amplio (por ejemplo, el deber de
ser sinceros en general), aunque sí puede difundir pautas éticas en el ámbito de la
conducta intersubjetiva en cuanto tiene lugar entre ciudadanos en el foro público.
De este modo, puede legítimamente esperarse que la conducta de un ciudadano se ajuste
a ciertas pautas éticas. Esta idea de moral ciudadana puede ser útil para evitar toda
referencia a una supuesta exigencia dirigida a los funcionarios para que exhiban una
superior calidad moral respecto del resto de la sociedad. No hay tal exigencia, puesto
que la idoneidad moral de un funcionario es la misma que se exige a cualquier
ciudadano puesto en el rol de la función pública. El último agregado es importante,
porque descarta que se exija un entrenamiento moral especial para aquel que aspire a la
función pública: los requerimientos de la función exigen la misma integridad moral que
el estado de derecho le exige a cualquier ciudadano.
Las exigencias derivadas de una moralidad ciudadana y no perfeccionista
emanan del reconocimiento de un fenómeno muy básico en las relaciones humanas.
Dentro de cada uno de nosotros conviven dos perspectivas. Por un lado, una perspectiva
personal, desde la cual nuestros proyectos, intereses, y deseos ocupan el centro de
nuestra atención. Esta perspectiva, por ejemplo, es la que nos vuelca a favorecer a
nuestros familiares y amigos frente a otras personas. Pero junto a esta perspectiva,
coexiste un punto de vista más impersonal, que es el que nos permite entender que no
existe ninguna razón válida para que nuestros proyectos e intereses sean considerados,
6
objetivamente, como más importantes que los de otros. Si desde la primera perspectiva
estamos justificados en privilegiar nuestros intereses y los de nuestros seres queridos, la
segunda perspectiva nos impulsa a reconocer, desde una perspectiva objetiva,
impersonal, que aun en casos de extrema necesidad, la salvación de nuestra vida o la de
nuestros familiares, no es más prioritaria que la salvación de la vida de otros.
Cualquier intento de sofocar una de estas perspectivas, (la "personal" o
"parcial", o la otra "impersonal" o "imparcial") que conviven con mayor o menor
dificultad en cada uno de nosotros, a la luz de lo que conocemos acerca de la psicología
humana, está destinado a fracasar.7 Sin embargo, razones de justicia y de corrección
moral nos obligan a reconocer algún peso a la perspectiva impersonal. Una moral
ciudadana es la que resulta de la adopción, en mayor o menor medida, de esta
perspectiva. Si la moral ciudadana exigiese que la perspectiva impersonal ocupara todo
el espacio de nuestro razonamiento práctico, entonces el resultado sería el de una
exigencia utópica e irrealista.
Si por el contrario, la ética ciudadana admitiera la
hegemonía de la perspectiva contraria, (la personal y parcial) entonces el peligro sería el
de legitimar una visión hobbesiana de la sociedad, donde no habría adhesión a las
normas, salvo la motivada por razones egoístas, lo que llevaría al colapso de cualquier
sistema de control social. Una moral ciudadana de tipo democrático requiere que los
ciudadanos actúen, en relación con los asuntos públicos, con una mínima imparcialidad
y ecuanimidad. El punto a tener en cuenta es que el nivel de exigencia es el mismo
para el ciudadano común que para el funcionario. Así como al ciudadano de a pie se
le exige que tome en cuenta las necesidades de los demás cuando actúa en el ámbito
público de las múltiples formas que lo hacen los ciudadanos, se le exige, si llega a
ocupar el rol de funcionario, que adopte una perspectiva imparcial para el caso que le
toque afectar de algún modo los intereses y las expectativas de otros. El primer deber (el
de todo ciudadano) opera en el plano deliberativo, y no se recurre a sanciones para
respaldar su cumplimiento. El segundo deber opera en el plano de la toma concreta de
decisiones y sí está respaldado por sanciones, por los mayores riesgos envueltos en el
ejercicio de la función pública.
De tal forma, la respuesta a la pregunta de cuán exigentes deben ser las
obligaciones morales de un funcionario es: Tan exigente como lo sería con cualquier
ciudadano. Esto implica que no hay una moral especial para la función pública,
7
Thomas Nagel, The View From Nowhere, Oxford University Press, 1986 (existe edición en castellano:
“La Visión desde Ningún Lugar”)
7
solamente circunstancias de hecho distintivas que requieren ciertas conductas
específicas. Cualquier ciudadano con un mínimo de integridad moral puede acceder a la
función pública.
3) Igualdad y Ética Pública.
El Art. 25 del Código de Ética establece lo siguiente: "IGUALDAD DE
TRATO. El funcionario público no debe realizar actos discriminatorios en su relación
con el público o con los demás agentes de la Administración. Debe otorgar a todas las
personas igualdad de trato en igualdad de situaciones. Se entiende que existe igualdad
de situaciones cuando no median diferencias que, de acuerdo con las normas vigentes,
deben considerarse para establecer una prelación. Este principio se aplica también a las
relaciones que el funcionario mantenga con sus subordinados."
Para algunos el principio igualitario es la “virtud soberana”8 de las
democracias constitucionales. ¿Cuál es su relación con la ética pública? Una visión muy
difundida (y al mismo tiempo abstracta) del ideal de la igualdad es la que sostiene que el
estado tiene la obligación de tratar con igual respeto y consideración a todos los
miembros de la sociedad. Esta es una visión muy abstracta en tanto es compatible con
diversas nociones de qué significa esa igualdad de respeto y consideración. Así, quienes
creen que la igualdad a la que todos tenemos derecho es algún tipo de igualdad de
recursos, o de capacidades básicas, o de bienestar, o de oportunidades, todos reconocen
que el estado no puede mostrar mayor preocupación o interés por el destino de algunos
de los ciudadanos que el que muestra por otros. Ahora bien, la función pública es uno de
los focos principales de desigualdad. Ello sucede cuando, por deficiencia en los
controles, se producen abusos o desvíos de poder, o de cualquier otra forma los
funcionarios obtienen indebidamente beneficios particulares.
Los funcionarios públicos están sujetos a un requerimiento muy firme de
actuar con igualdad. Deben tratar con igualdad a todos los intereses particulares
afectados actual o potencialmente por sus actos públicos, y esto incluye sus propios
intereses particulares. Aquí es donde surge la necesidad de controles y reglas objetivas,
dada la natural tendencia que todos tenemos a proteger prioritariamente nuestros
intereses. De esta manera, las pautas de comportamiento ético están destinadas a servir
un propósito fundamentalmente igualitario, ya que apuntan a controlar el peligro
8
Ronald Dworkin, Sovereign Virtue, Harvard University Press, 2000.
8
siempre latente de que el poder se ejerza en forma discriminatoria, y de que esa
discriminación favorezca a quienes lo ejercen.
4) La importancia de atender al costo de administración de un sistema
de ética publica.
Un aspecto importante de la regulación de los conflictos de intereses es
que todo sistema de reglas debe ser administrado. Ello implica que se debe prestar
atención al costo de los controles. Resulta crucial, con un estado en quiebra, diseñar
mecanismos eficaces y baratos de control. Lo ideal es que existan mecanismo autoaplicables. Por ejemplo, se acercaría a este ideal establecer que el pago de la primer
remuneración del funcionario se supedita a la presentación de su declaración jurada,
así como el pago de su última remuneración se hará una vez entregada la declaración
correspondiente al cese en la función. Inversamente, un ejemplo de un mecanismo caro
es el juicio de residencia, propuesto por un participante de los talleres. Además de sus
problemas constitucionales, resultaría, creo, en una explosión interminable de trámites
y burocracia. Este mecanismo fracasaría hoy de un modo aún más grotesco que la
experiencia original, en los tiempos del virreinato.
II El régimen las pautas de comportamiento ético en la Argentina.
Como ya se observara, los estándares éticos en la función pública están
regulados en diversos cuerpos normativos. Por un lado, debe acudirse a la Ley 25.164,
la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional que enumera, en su Artículo
23, diversos deberes:
Algunos de estos deberes son específicos y no expresan una pauta general de
comportamiento. Entre estos se destacan el inc. g) (cumplir con el régimen de
declaraciones juradas), el inc. j) (examen psicofísico), e inc. n) (sujetarse al régimen de
incompatibilidades y acumulación de cargos), el inc. i), (deber de colaborar como
eventual testigo).
Las pautas de comportamiento, a su vez, pueden distinguirse según sean pautas
que regulen la conducta del funcionario "erga omnes" o respecto de otros funcionarios o
empleados. Entre las primeras se cuentan los principios de eficiencia, eficacia y
rendimiento laboral (inc. a), los principios de legalidad, colaboración, respeto y
cortesía (inc. b), el deber de asumir responsabilidad por los subordinados del inc. c),
9
el deber de legalidad del inc. d), el deber de colaboración en la prevención e
investigación de actos dañosos para el Estado y (inc. h), el deber de imparcialidad del
inc. k), y el deber de custodia de bienes del Estado del inc. l),
Entre las pautas de comportamiento respecto de otros funcionarios o empleados,
las que podríamos nombrar como pautas jerárquicas, se cuentan el deber de obediencia
a los superiores (inc. e), los deberes de fidelidad, discreción, reserva del inc. f), respeto
de la vía jerárquica (inc. m)
Por otro lado, la Ley 25.188, Capítulo II, Artículos 2 y 3, también incluye pautas
éticas. El artículo 2, inc. a) expone el deber de respetar el orden jurídico y el sistema
democrático. El inc.b) enumera cinco principios que deben ser observados y respetados
en la función pública: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad
republicana. El inc. c) obliga a privilegiar el interés público sobre el particular, el inc.
d) proscribe recibir beneficios indebidos por el ejercicio de la función, el inc. e)
contiene los deberes de fundamentar los actos y de transparencia, el inc. f) se refiere al
deber de proteger y custodiar los bienes del estado, y de abstenerse de hacer uso
indebido de información, y el inc. g) al deber de abstenerse de usar instalaciones o
servicios del Estado para beneficio particular propio o ajeno, el inc. h) obliga, en las
contrataciones públicas, a respetar las pautas de publicidad, igualdad, concurrencia y
razonabilidad, y el inc. i) obliga a excusarse frente a algunos de los extremos previstos
en la ley procesal civil.
Además, el Código de Ética de la Función Pública (Decreto 41/99), también
contiene un largo listado de principios éticos. Ellos están divididos en principios
generales y particulares. Los principios generales son Probidad, (Art. 8), Prudencia
Art. 9), Justicia, (Art. 10), Templanza, (Art. 11),
Idoneidad, (Art. 12), y
Responsabilidad, (Art. 13). Los principios particulares son 23 y abarcan los Artículos
14 a 35: 14-Aptitud, 15-Capacitación, 16-Legalidad, 17-Evaluación, 18-Veracidad,
19-Discreción, 20-Transparencia, 21-Deber de presentar declaración jurada
patrimonial, 22-Obediencia, 23-Independencia de Criterio, 24-Equidad, 25-Igualdad
de Trato, 26-Ejercicio adecuado del cargo, 27-uso adecuado de los bienes de trabajo,
28-Uso adecuado del tiempo de trabajo, 29-Colaboración, 30-Uso de información, 31Obligación de denunciar, 32-Dignidad y decoro, 33-Honor, 34-Tolerancia, 35Equilibrio.
Frente a la forma en que estas normas regulan las pautas de comportamiento
ético, surgen varias cuestiones:
10
a) ¿Existe contradicción entre las leyes 25.164 y 25.188?
b) ¿Existen contradicciones, omisiones, defectos sustantivos o en el uso del
lenguaje en estas leyes o en el Código de Ética Pública?
He de responderlas en ese orden:
a) Antes que nada, cabe tener en mente que un adecuado criterio interpretativo
obliga, en el caso de contradicción o superposición entre ambas normas, a hacer primar
las soluciones de la Ley 25.188, tanto por aplicación del principio lex specialis, como
del principio lex posterioris. En lo que no se contradice con la ley 25.188, la ley 25.164
mantiene su vigencia. Por lo tanto, la técnica adecuada es partir de la ley que regula en
forma específica esta materia, para constatar que disposiciones ha derogado de la ley
anterior y general, y cuáles subsisten.
Las eventuales superposiciones o contradicciones referidas a conflictos de
intereses se tratan por separado, en la tercera parte de este trabajo.
i.
Es preciso tener en cuenta que el conjunto de los sujetos obligados por
la ley 25.164 es menor que el de los sujetos abarcados por la ley
25.188, ya que esta última se aplica respecto de todas las personas que
se desempeñan en la función pública, sin excepciones, y en los tres
poderes del estado. El ámbito de aplicación de la ley 25.164 es más
acotado, ya que cubre al Servicio Civil de la Nación, y excluye a los
funcionarios de más alto rango (a partir de subsecretarios) y al personal
contratado.
ii.
El deber de legalidad encuentra una expresión más completa en la ley
25.188, ya que incluye el respeto a la Constitución, y al sistema
republicano y democrático, referencias no contenidas en la ley 25.164,
la que menciona el deber de "hacer cumplir el orden jurídico vigente"
(Art. 23, inc. d), que resulta menos claro en comparación.
iii.
La Ley 25.188 enumera cinco principios generales: honestidad,
probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana, los que no están
incluidos en la Ley 25.164.
iv.
La ley 25.188, a diferencia de la ley 25.164, contiene (Art. 2, inc. c) una
mención explícita al deber de colocar los intereses del Estado,
11
orientados a la satisfacción del interés general, sobre los intereses
particulares.
v.
Ambas normas contemplan expresamente la prohibición de recibir
beneficios indebidos vinculados al ejercicio de la función (Ley 25.188,
art. 2, inc. d, Ley 25.164, Art. 24 , incisos c, d)
vi.
La ley 25.188 incluye los deberes de fundar los actos y mostrar
transparencia (Art. 2, inc. e), los que claramente evidencian una
filosofía opuesta a la ley 25.164 en su Art. 23, inc. f), la que se refiere a
un deber de fidelidad, "y de guardar discreción o reserva absoluta, de
todo asunto del servicio que así lo requiera, en función de su naturaleza
o instrucciones específicas, con independencia de lo que establezcan las
disposiciones vigentes en materia de secreto o reserva administrativa."
Esta disposición exuda una visión autoritaria de la función pública, y
debe entenderse derogada por el Art. 2, inc. e), más allá de las
salvedades que ésta última norma merece, y que se desarrollan en el
apartado c).
vii.
Respecto de los deberes hacia los bienes del Estado, la ley 25.188
expone un deber más amplio que la ley 25.164. La primera se refiere a
la protección, conservación y uso adecuado de ellos, (Art. 2, inc. f),
concepto, éste último que está ausente de la segunda, la que, sin
embargo, incluye los bienes de terceros bajo custodia del estado.
viii.
En cuanto al aprovechamiento de información adquirida en la función
pública, la ley 25.188 lo prohíbe en su Art. 2, inc. f , junto con su uso
en beneficio de intereses privados.
ix.
La prohibición del art. 2 inc. g) de la Ley 25.188 (uso indebido de
instalaciones y servicios del Estado) ya estaba contenida en forma más
sintética en el Art. 24, inc. i) de la ley 25.164.
x.
La ley 25.164 incorpora entre las prohibiciones la de incurrir en
cualquier acción u omisión discriminatoria, prohibición no contenida en
forma específica en la Ley 25.188 (aunque cubierta en forma general
por la obligación de respetar y hacer cumplir la Constitución y las
leyes, Art. 2, inc. 2).
12
b) La dispersión normativa es terreno fértil para que surjan contradicciones y
otras fuentes de problemas interpretativos. Con miras a una eventual unificación
de las normas referidas a pautas de comportamiento ético, habré de enfocarme
en los que creo son los defectos más notorios en la regulación legislativa y
administrativa actual.
i. La publicidad de los actos de gobierno, un foco de tensiones.
La ley 25.188 contiene una disposición al menos problemática. Es la del Art. 2,
inc. e), que reza:
"e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones
adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público
claramente lo exijan;"
La referencia al "interés público" es problemática, en razón de que implica
incorporar como límite al deber de transparencia un concepto especialmente vago.
Puede enfrentarse el peligro de verse transformado en una especie de "agujero negro"
que termine absorbiendo todas las excusas que suelen habitualmente darse desde una
visión autoritaria del poder para restringir el derecho a la información sobre los actos de
gobierno. Por supuesto, adoptar un deber más amplio de transparencia implica riesgos,
pero estos riesgos son menores que los que surgen de una interpretación abusiva de la
norma. Sería conveniente eliminar la referencia al interés público y solo admitir como
causal de restricción en la información la existencia de una norma.
De cualquier manera, esta norma es superior, en estilo y sustancia, a la norma
del Art. 23, inc. f) de la ley 25.164, la que establece como regla el silencio y el retaceo
de información. Incluso establece este deber con independencia de las normas en
materia de secreto o reserva administrativa. La referencia a la "naturaleza" de los actos
contiene todas las dificultades e imprecisiones que acarrea la idea de las esencias de las
instituciones jurídicas.9
Estos problemas estaban ya, y en forma agravada, en el Código de Ética. Los
artículos 18 y 20 establecen el deber de veracidad con los particulares, a contribuir al
esclarecimiento de la verdad, y a ajustar su conducta al derecho de la sociedad a estar
9
cfr. "La naturaleza jurídica de la letra de cambio", E. Buligyn.
13
informada sobre la actividad de la Administración. Pero el artículo 19, establece un
peculiar deber de “discreción”, que obliga a “guardar reserva respecto de hechos o
informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de
sus funciones”, deber que es “sin perjuicio de los deberes y responsabilidades que le
correspondan en virtud de las normas que regulan el secreto o la reserva
administrativa”. Este deber de discreción va más allá de lo que el Art. 2, inc. e) de la
Ley 25.188 establece. Si el deber de reserva es independiente de las normas que regulan
el secreto o la reserva, entonces se convierte en un permiso en blanco en contra del
deber republicano de transparencia, por la enorme laxitud en el criterio que fija para
guardar silencio o no informar.
Como conclusión, este problema debería resolverse, en una eventual reforma
legislativa, a favor del establecimiento de un claro deber de transparencia, solamente
limitado por lo que establezcan leyes y decretos específicos, con criterio restrictivo. La
ocultación de información referente a asuntos públicos debe ser objeto de regulaciones
particularizadas.
ii) Un defecto de la ley 25.188 y del Código de Ética es la sobreabundancia de
principios. Los principios que regulan las pautas de comportamiento ético deben ser
pocos. Ello por dos razones principales. En primer lugar, por la dificultad intrínseca en
distinguir principios éticos que están estrechamente conectados y en precisar los límites
entre ellos. Pensemos en cuál es el límite entre honestidad y probidad, o entre probidad
y austeridad, o entre honradez y rectitud y veremos que se trata de conceptos que son
muy difíciles de delimitar, y por lo tanto, como técnica legislativa, de conceptos que
deben manejarse muy restrictivamente, por ser fuente de confusión. Para ilustrar este
problema, es útil recordar que la ley 25.188, en el art. 2, inc. b) distingue entre los
principios de honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad. Ahora bien, el
Código de Ética, al definir el principio de probidad (en su Art. 8) se refiere a “actuar
con rectitud y honradez” y “exteriorizar una conducta honesta”. Como se ve, lo que en
la ley son tres conceptos distinguibles, estaban en una relación completamente diferente
en el Código de Ética, donde dos de esos conceptos eran tratados como especies de un
género que los contiene, la probidad. De tal forma, quien hubiera querido tomarse en
serio las diferentes categorías de la Ley 25.188 debería entender que el Decreto 41/99 es
contradicho por la ley y por lo tanto es inválido en ese punto.
Como ejemplo del tipo de dificultades que se siguen de esta inflación de
principios y pautas morales, tomemos los casos del principio de “Justicia” y de
14
“Equidad” tal como están expuestos en el Código de Ética. El primero es un principio o
pauta general (Art. 10) que consiste en “dar a cada uno lo suyo”. Como pauta es
bastante indeterminada, ya que en la mayoría de los casos en que surge un problema
vinculado con la justicia, lo que necesitamos saber es, precisamente, qué es lo que le
corresponde a cada uno. Pero aun si aceptamos que este principio dice algo
significativo, nos veremos en problemas por el límite fijado por el principio particular
del Art. 24, el principio de “Equidad”, que establece que el “empleo de criterios de
equidad para adecuar la solución legal a un resultado más justo nunca debe ser
ejecutado en contra de los fines perseguidos por las leyes”. La combinación de ambos
principios no parece que vaya a iluminar al funcionario que duda en cuanto a la correcta
interpretación de una norma. Aquí, una pauta vacua (dar a cada uno lo suyo) es limitada
por una pauta oscura (los fines perseguidos por las leyes).
Aptitud e idoneidad. Un ejemplo de las imprecisiones en el uso del lenguaje
normativo lo proveen los Artículos 12 y 14 del Código de Ética. El primero de los
artículos dice que se debe entender la "Idoneidad" como aptitud técnica, legal, y moral.
El artículo 14, a su vez, bajo el título de "Aptitud" establece un deber distinto, referido
a constatar debidamente la idoneidad de aquellos a quienes se disponga a designar. El
contenido sustancial de ambas prescripciones es correcto, pero la multiplicación de
títulos para nombrar esos deberes conduce a esas imprecisiones.
El problema es más profundo. Estas combinaciones entre principios éticos
pueden multiplicarse de muchas diversas maneras con el mismo resultado. Por tomar un
ejemplo al azar, podríamos decir que ser honestos es actuar de buena fe y con
responsabilidad, y que actuar de buena fe es ser honestos y responsables, y que ser
responsable es actuar honestamente y de buena fe, etc, etc. Al tener estos conceptos una
textura tan abierta todas estas combinaciones son aceptables y razonables. Pero el precio
que se paga en términos de claridad legislativa es muy grande.
Pero existe una segunda razón por la que deben evitarse los largos listados
de principios éticos, y es una razón basada en los límites de la legitimidad estatal
en una sociedad democrática. Tal como ellos están formulados, estos principios
revelan estándares de conducta en términos de disposiciones, actitudes, o inclinaciones.
Lo que se pide es que el agente internalice ciertas actitudes determinadas (probidad,
rectitud, etc). Esto significa plasmar un listado de virtudes. Y como el principio
republicano que rechaza el perfeccionismo se basa, justamente, en acotar al mínimo el
poder del estado para moldear virtudes, ello implica que solamente un pequeño
15
conjunto de virtudes (virtudes que ningún ciudadano podría razonablemente
rechazar) puede ser objeto de inculcación y exigencia por parte del estado.
¿Cuál es la virtud ciudadana exigible para una regulación de ética pública? Es
un deber de honestidad, o de transparencia, consistente en la disposición a no
obtener ventajas indebidas del ejercicio de la función pública, y nada más. Por
supuesto, lo que la honestidad exige en cada uno de los múltiples casos a tener en
cuenta son conductas diferentes, pero esta especificación debe hacerse en el nivel de las
reglas particulares, no de los principios generales. Las alusiones de la Ley 25.188 a
otros principios, como los de probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana son
redundantes, porque están todos incluidos en cualquier concepción de sentido común
acerca de lo que requiere el principio, o, con mayor propiedad, la virtud de la
honestidad.
De lo contrario, se corre un riesgo, que un estado democrático debe evitar, que
es el riesgo de la pontificación moral. El funcionario que se ve requerido por el estado a
evidenciar una conducta honesta, no puede alegar que se está avasallando su conciencia
individual. Pero cuando, además se le pide que distinga y observe como virtudes
diferenciadas, las de probidad, rectitud, buena fe, austeridad, etc, entonces tiene derecho
a quejarse, ya que se está moralizando en exceso el mensaje que el estado le dirige,
mensaje que debería reducirse a lo siguiente: Usted, como ciudadano en la función
pública, debe actuar con honestidad, para lo cual debe prestar atención a una serie de
reglas
específicas
que
están
destinadas
a
evitar
oportunidades
de
actuar
deshonestamente.
iv) ¿Hacia dónde debería dirigirse una reforma en la regulación de las pautas de
comportamiento ético de los funcionarios?
A)
En primer lugar, estas pautas deberían enmarcarse en una ley única,
con el alcance de la Ley 25.188, en cuanto a los sujetos alcanzados.
B)
Esta ley debería ser austera en la enumeración de principios.
C)
La ley debería enumerar las reglas específicas de conducta, establecer
las penas para los casos más graves, y ser el marco de un Código de
Ética que se limite a regular situaciones específicas.
Respecto de la conveniencia de contar con un listado de principios
éticos, la discusión en los diferentes talleres permitió expresar un abanico de
16
opciones: se defendió la necesidad de contar con varios principios, con pocos
principios, y hasta con ninguno. La última posición es atractiva: la idea es la de
asimilar la relación entre el estado y los funcionarios con la de un simple
contrato, en el que el estado define ciertos intereses como potencialmente en
colisión con los suyos. Las reglas que controlan la relación entre el estado y los
funcionarios, entonces, no precisan de ningún vocabulario de tipo moral. Esta
propuesta es más fácil de aceptar para quien confíe que una concepción
hobbesiana de la sociedad es suficientemente rica como para cubrir todas las
acciones y expectativas relevantes. Sin embargo, hay razones para creer que el
recurso a algún tipo de principio moral es insoslayable, sea por la necesidad de
iluminar de algún modo las lagunas inevitables en toda regulación, o sea por la
necesidad de responder a la demanda social sobre la transparencia del estado
en un lenguaje acorde con aquél en que la demanda se expresa.
Sin embargo, es preciso no asimilar principios morales con virtudes. Los
principios que una ley de ética o un Código de ética debe contener no tienen por
qué ser principios de virtud personal, con lo que evadiríamos el riesgo del
perfeccionismo. Por ejemplo, podría pensarse en un principio de moralidad
social como "Transparencia", el que no hace referencia en forma necesaria a
una disposición o actitud personal sino a un modelo de relación entre el estado
y la sociedad, que puede describirse en términos de ciertas reglas específicas.
III. La regulación de los conflictos de intereses.
1. Esta parte del informe esta dedicada al estudio de los principios y normas que
regulan el conflicto de intereses. Existen diversos abordajes de este problema. Desde
una perspectiva weberiana, se suele hacer hincapié en la necesidad de construir un
aparato estatal conformados por personas que se abstengan de toda consideración
ajena a las reglas que se le imponen.10 La idea es la de una burocracia que cumple
con las reglas sin someterlas a un escrutinio acerca de su adecuación con fines y
objetivos sustantivos. Existe una segunda amenaza, además de las convicciones
10
Ver "The Responsible Administrator", ed. por Terry L. Cooper, Kennikat Press, Londres, 1982, pp. 2737
17
políticas o ideológicas del funcionario, para el adecuado cumplimiento de este rol:
es la amenaza consistente en los intereses particulares del funcionario. Ellos pueden
ser una segunda fuente de apartamiento en el ejercicio de su rol.
Los conflictos de intereses están íntimamente conectados a la idea anteriormente
expuesta de la igualdad democrática. Este deber de actuar con igualdad se viola
cuando el gobierno contrata con alguien que tiene un acceso privilegiado a canales
de información o de decisión del propio estado. Esta, creo, es la clave del problema
del conflicto de intereses: en estas situaciones, se ve comprometida la igualdad de
oportunidades porque una de las partes accede a una ventaja que a otros les está
vedada. Esta ventaja debe entenderse en términos de oportunidad, es decir, no se
requiere que se aproveche esa ventaja u oportunidad. En el caso emblemático, el
funcionario que al mismo tiempo es proveedor tiene una ventaja sobre el resto,
aunque no la use. Él tiene acceso a información que otros no tienen, él sabe cuál es
el precio más alto que el Estado está dispuesto a pagar, cuánto han ofrecido otros,
etc. Por supuesto, es perfectamente posible que ese funcionario actúe de buena fe,
que no pretenda inflar precios, y hasta incluso que no le resulte un buen negocio
como proveedor. El conflicto de intereses se produce de todas maneras, porque la
desigualdad se configura con la mera oportunidad de obtener una ventaja
indebida.
2. ¿Es un lujo regular los conflictos de intereses?11
Es común que se defienda la necesidad de limitar las regulaciones del conflicto
de intereses. En general, las razones más fuertes se conectan con la eficiencia en la
gestión pública. Estas razones pueden ser más o menos aceptables. Por ejemplo,
puede ser cierto que en determinadas áreas de gobierno existe escasez de expertos y
que sea imposible reclutarlos fuera de las grandes empresas del sector. También
puede ser el caso que una regulación demasiado celosa opere como inhibidora
respecto de los funcionarios, que se verían rodeados de prohibiciones y sospechas,
lo que los empujaría a la parálisis.
¿Cómo resolver este aparente conflicto entre eficiencia y evitación de los
conflictos de interés? Debemos comenzar por acotar la importancia del conflicto. La
11
Ver la descripción de la idea de que la regulación de los conflictos de intereses es un lujo, en "Los
Conflictos de Interés y la Corrupción Contemporánea", Pablo García Mexía, Aranzadi, Navarra, 2001, p.
72.
18
anomia argentina es un mal tan profundo y extendido que se hace difícil aceptar que
el deslinde entre intereses públicos y privados y la protección de los primeros frente
a los segundos produzca, per se, situaciones de ineficiencia. Si no existen
salvaguardas de que, por ejemplo, quien sabe más acerca de un área de gobierno
determinada no va a utilizar el cargo para favorecer intereses particulares, entonces
no hay razón alguna para creer que nombrar a ese funcionario es la alternativa más
eficiente.
En relación con este problema puede resultar útil acudir a la distinción, de uso
frecuente en filosofía moral, entre monistas y pluralistas. Los monistas creen en la
posibilidad de armonizar los diversos valores cuya existencia afirman. Los
pluralistas creen que los valores fundamentales son, en última instancia, irreducibles
(no confundir con el uso cotidiano de la palabra pluralismo, en el sentido de
tolerancia, apertura mental, etc). Los pluralistas acusan a los monistas de infantiles e
ingenuos: ellos no se resignan a perder algo de libertad en pos de la igualdad, o
viceversa; lo quieren todo al mismo tiempo. Los monistas acusan a los pluralistas de
ser “haraganes”: en vez de reflexionar más profundamente acerca del mejor modo
de servir al mismo tiempo los valores que parecen irreconciliables, los pluralistas se
apresuran a resolver el conflicto arrojando una moneda al aire. ¿Cómo resolvería un
pluralista el conflicto entre los valores que protege la regulación del conflicto de
intereses y el valor de la eficiencia en la gestión de gobierno? Tal vez dejarían un
amplio espacio para la discreción gubernamental, bajo la convicción de que
cualquiera sea la decisión que se adopte, habrá una pérdida en términos de valores
políticos o de justicia. ¿Cómo lo haría un monista? En primer lugar, negaría que
exista un conflicto entre las exigencias de la eficiencia y la de la honestidad en la
gestión pública. De tal manera, sostendrá la creencia de que siempre será posible
adoptar un curso de acción que sea a la vez eficiente y que evite el conflicto de
intereses. Debido a que estamos comprometidos a lograr buenos y eficaces
gobiernos al mismo tiempo que a evitar que los intereses particulares impidan la
defensa de los públicos (que es lo mismo que incorporar la noción de imparcialidad
dentro de la de eficiencia) estamos comprometidos a explorar la estrategia monista
antes que la pluralista. La respuesta al supuesto dilema es que la regulación del
conflicto de intereses no es un lujo sino una necesidad, y que razones de buen
gobierno que exigen que una persona acceda a la función pública, o que un
funcionario no pierda determinada competencia o instancia particular de ella, deben
19
estar incluidas dentro de la propia regulación de los conflictos de interés. Deben
preverse mecanismos de exenciones (waivers) y de permisos especiales, los que
estarán acompañados por salvaguardas especiales para que el conflicto no se
materialice.
3. Definición y elementos. Quisiera proponer una definición de la situación de
conflicto de intereses
antes de discutir diversos elementos que integran o se
entienden que deben integrar esta definición.
Hay conflicto de intereses en aquella situación en que existe la oportunidad de
que un interés particular imputado a un funcionario colisione con el adecuado
ejercicio de sus funciones.
Esta definición se aparta de otras en diversos sentidos. Según McGuire,12 existe
conflicto de intereses cuando “un subsistema intenta deliberadamente realizar su
propio interés o los de un sistema ajeno en detrimento del sistema mayor del
que forma parte”. Además de la imprecisión que implica la referencia a los
sistemas y subsistemas (problema reconocido por este mismo autor), su definición
alude a “intentos deliberados”, con lo que se subjetiviza el conflicto de intereses.
Por el contrario la definición propuesta prescinde de las intenciones del sujeto:
puede existir una situación de conflicto de intereses aun cuando no existe el menor
intento de apartarse del cumplimiento adecuado del rol público.
García Mexía ofrece la siguiente definición:13 ”Aquella situación en que por
acción u omisión, incurre un cargo o funcionario público, que, estando en
cuanto tal vinculado por un deber de servicio al interés general, asume el riesgo
de abusar de su poder, subordinando dicho interés general a su interés
particular en forma de ánimo de lucro pecuniario o en especie.” La idea de
asunción de riesgo de abuso de poder también parece exigir demasiados elementos
para que se configure una situación de conflicto de intereses. En realidad, habrá
conflicto de intereses aun en esas situaciones en que no exista ningún riesgo de
abuso de poder, por ejemplo, porque estamos ante un funcionario angelical y
12
Joseph McGuire, Conflict of Interest: Whose Interest? And What Conflict?, p. 216.
Pablo García Mexía, “Los Conflictos de Intereses y la Corrupción Contemporánea” Aranzadi, Navarra,
2001, p. 97.
13
20
perfectamente salomónico. Una regulación razonable de los conflictos de interés se
hará sentir aun en esa situación. Por otra parte, no es necesario que exista ánimo de
lucro para que se dé la situación de conflicto de intereses.
En un informe preparado para el Instituto de Administración Pública de Canadá,
Kenneth Kernaghan ofrece la siguiente definición: “una situación en la que un
empleado público tiene un interés privado o personal suficiente para influir o
aparentar influir sobre el ejercicio objetivo de sus deberes oficiales”.
Esta
definición debería completarse con la alusión a intereses imputados al empleado
público, y no meramente a sus intereses personales o particulares. Además, la
noción de apariencia, bastante común en las discusiones sobre este tema, tiene
dificultades que justifican que prescindamos de ella, como se verá más adelante.
Las leyes 25.164 y 25.188 no contienen definiciones de conflicto de intereses,
limitándose a enumerar acciones o situaciones prohibidas. El Código de Ética en su
artículo 41 dice: “CONFLICTO DE INTERESES. A fin de preservar la
independencia de criterio y el principio de equidad, el funcionario público no
puede mantener relaciones ni aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses
personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con
el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.” Hay varios problemas
con esta definición. En primer lugar no es estrictamente cierto que en toda situación
de conflicto de intereses se vea amenazada la independencia de criterio. Puede no
existir ninguna afectación a la independencia de criterio y sin embargo, concurrir los
elementos de un conflicto de intereses, elementos que son puramente objetivos y no
hacen referencia a ningún estado mental del agente. En segundo lugar, la alusión al
principio de equidad es confusa. Recordemos que el principio de Equidad, descripto
en el Art. 24, y que mejor debiera haberse llamado “Límites a la Equidad” establece
lo que no puede hacerse en nombre de la equidad (apartarse de los fines perseguidos
por las leyes). Lo cierto es que no es necesario que el principio de equidad entre en
juego (en ninguno de los dos sentidos) para que el funcionario esté incurso en una
situación de conflicto de intereses. Por último, esta definición debería ampliarse
para incluir los intereses imputados al funcionario (intereses de familiares directos,
etc).
Es importante recalcar el carácter preventivo, ajeno al derecho penal, de la
regulación de los conflictos de intereses. En el mismo sentido debe entenderse la
21
definición propuesta en el informe. Se ha cuestionado, en uno de los talleres, el uso
de la palabra "imputado", ya que violaría el principio de inocencia. Es conveniente
aclarar que esa palabra se usa en un sentido completamente diferente al que se le
da en el derecho penal. Es el uso que Hans Kelsen le daba cuando se refería a la
persona como un "haz de imputación de normas". Podría, como alternativa,
recurrirse a la palabra “atribuido”.
3. Algunos elementos particulares para tener en cuenta (o descartar) en la
regulación del conflicto de intereses.
i.
Interés propio o ajeno: ¿Deben incluirse dentro de los intereses del
funcionario los de otras personas? En caso afirmativo, es preciso
delimitar claramente el ámbito de estos intereses imputados. Estos son
intereses de terceras personas que podrían considerarse como imputables
al funcionario:
a) personas jurídicas integradas, dirigidas o administradas por el
funcionario.
b) Familiares (cónyuge o conviviente, ascendientes o descendientes,
colaterales hasta el segundo o tercer grado, etc.).
ii.
Tipos de intereses: El Código de Ética, en su Art. 41, se refiere a
intereses personales, laborales, económicos o financieros. Los últimos
tres podrían englobarse en el concepto de “intereses económicos”.
Existen muchos otros tipos de intereses que podrían afectar la
imparcialidad del funcionario. Por ejemplo, sus intereses políticos, su
interés en figurar en los medios, etc. Tal vez podría pensarse que en esta
etapa de construcción de un mínimo de exigencias éticas en el estado, el
énfasis debería ponerse en los intereses económicos. Cuando el Colegio
de Abogados de la Ciudad de Nueva York preparó un extenso informe
sobre el tema, optó por restringir los intereses al terreno económico. Así
fundamentó esa decisión:
“la razón más simple es que es mejor controlar aquella fracción de
la conducta impropia atribuible a motivos económicos que a
controlar nada. La segunda es que los esquemas regulatorios
22
deben ser administrados. Las restricciones a intereses económicos
pueden ser escritas con razonable particularismo y aplicadas con
moderada predictibilidad; nadie aun ha diseñado un método para
identificar afecciones, amigos, relaciones, y amantes, a los efectos
de una regla que permita negocios con unos y no con otros.”14
iii "Ser y parecer".
Dado que en muchas situaciones el conflicto de intereses parece emerger sin
ninguna intención reprochable por parte del funcionario en cuestión, algunos
autores, y varias legislaciones extranjeras (notablemente, la estadounidense) acuden
a la idea de las apariencias. De ese modo, se dice que un funcionario debería
desprenderse de sus acciones en una compañía bajo su competencia aunque su
imparcialidad no se vea afectada por esa tenencia accionaria, por razones de
apariencia. Un ejemplo es la definición del Comité de Ministros del Consejo de
Europa (Recomendación 10/2000, Art. 13.1.): "situación en la que un agente
público tiene un interés personal que influya o aparente influir sobre el ejercicio
imparcial y objetivo de sus funciones públicas".
En el mismo sentido, el Art. 8° del Código de Ética, al enunciar el deber de
"probidad" establece que el funcionario "también está obligado a exteriorizar
una conducta honesta".
La noción de apariencia es inadecuada e innecesaria. Es inadecuada porque
implica un criterio demasiado laxo como para regir acciones públicas. Lo que a los
ojos de alguien aparece como sospechoso puede ser inobjetable para otra persona.
En segundo lugar, la idea de apariencia conlleva la noción de que puede ser un
objetivo del estado el aparentar, y no se ve como aparentar pueda ser algo aceptable,
ni en la vida social en general, ni en relación con el estado en particular. Si la
apariencia (de honestidad, de imparcialidad, etc.) fuera un valor en sí, entonces,
dado un acto deshonesto de un funcionario, éste sería menos reprochable si se
llevara a cabo bajo la apariencia de una conducta intachable. ¿Estamos dispuestos a
aceptar esto?
Lo cierto es que, además de inadecuada, la noción de apariencia es innecesaria,
ya que lo que la regulación de los conflictos de interés debe impedir es la
14
En op. cit., p. 89.
23
oportunidad de que la función pública se vea desviada por el interés imputado al
funcionario. En aquellos casos en que, por ejemplo, el funcionario se ve obligado a
apartarse de un expediente por las causales objetivas de excusación, y en que el
funcionario no iba a verse influido por el interés particular, ello no implica que el
apartamiento se exige por razones de apariencias: se exige por aplicación de una
regla general cuyo cumplimiento sirve fines justificados. Solamente un
particularismo de tipo finalista necesita acudir a otras razones. Si este paso ulterior
es innecesario, nada justifica el recurso a las apariencias.
iv) La noción de equidistancia.
Un elemento que se ha considerado en la práctica como importante para analizar
la existencia de una situación de conflicto de intereses es el de equidistancia.
Entiendo que, salvo que se le agreguen importantes matices, es un parámetro que
debe abandonarse. Hay casos en que la equidistancia es un requisito demasiado
generoso con el funcionario. Pensemos en un funcionario que es socio al 10% de
todas las empresas que están sometidas a su poder regulatorio. Él es equidistante,
tiene la misma distancia (igual a cero) respecto de todas las empresas. Lo que debe
buscarse no es exactamente equidistancia, sino algo más complejo: un mínimo de
distancia respecto de todos los sujetos a su competencia. Dado este mínimo de
“distancia” ya no importará que exista equidistancia. El funcionario puede tener la
convicción de que ciertas empresas merecen una protección especial, o que debe
ponerse mayor celo en el control de otras. Algunas de estas razones pueden estar
teñidas por consideraciones ideológicas, y no por eso se vuelven sospechosas de
crear conflictos de interés.
v) Competencia funcional directa.
El Art. 13, inc a) de la Ley 25.188 prohíbe ciertos actos siempre que el cargo
público guarde, respecto de estos actos, “competencia funcional directa”. ¿Qué
significa esta frase? La idea de competencia como “esfera de atribuciones”15 es
limitada en primer lugar por la noción de funcionalidad, de lo que resulta que
competencia funcional significa el conjunto de atribuciones para ejercer una
función determinada. Más problemático es determinar qué significa competencia
15
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, T.III, p. 13.
24
funcional directa. Esta noción puede interpretarse a lo largo de un continuo que va
desde una lectura restrictiva a una lectura extensiva. Debe entenderse por
interpretación restrictiva la que abarcará un menor conjunto de actos como
integrantes del conjunto determinado por el artículo mencionado, y por una
interpretación extensiva, una que implicará ampliar el universo de actos prohibidos
por dicha disposición.
¿Cuál es el grado de arbitrio que tiene la autoridad de aplicación para escoger un
punto determinado del continuo? La respuesta dependerá de una cierta concepción
de la actividad jurídica. Si se entiende que la noción de “competencia funcional
directa” (CFD) es un concepto jurídico indeterminado, es decir, que cualquier punto
del continuo satisface los requerimientos del concepto, entonces el intérprete tendrá
mayor margen de maniobra. Ahora bien, si se entiende que la indeterminación del
concepto es sólo aparente, porque existen otras reglas y principios bajo cuya luz
debe procederse a elucidar el concepto, entonces la respuesta será que el intérprete
no tiene discreción para escoger uno u otro punto en la escala. Esta dicotomía tiene
sus raíces en la cuestión de si los principios integran o no el derecho, o, en otras
palabras, si los intérpretes de la ley, al aplicar principios, crean derecho o
simplemente lo aplican. En lo que sigue, trataré de comparar la aceptabilidad de
diversas interpretaciones sin presuponer una respuesta a esta cuestión teórica. En
cualquier caso, una reforma legislativa debería dejar menor margen para este tipo de
indagaciones.
Una interpretación restrictiva es la que entiende por CFD la existencia de
máxima proximidad entre el cargo desempeñado y la actividad privada.16 Esto
implica que si hay otro cargo que tiene una proximidad mayor, entonces, como es
obvio, la proximidad del primero no será la máxima, y por ende, quedará excluida
del alcance del concepto de CFD. Creo que esta interpretación es cuestionable,
porque puede haber una afectación directa de intereses sin necesidad del elemento
de proximidad. La relación funcional puede ser directa sin ser inmediata o próxima.
Esto significa que otros funcionarios, además de los que tienen máxima proximidad
con la actividad privada, pueden incidir en forma directa en los actos enumerados en
la ley. En algunos casos, hasta podría afirmarse lo contrario de lo que la tesis
restrictiva afirma: a mayor proximidad con la actividad, menor posibilidad de influir
16
Res. OA 38, p. 295.
25
en forma directa, y por el contrario, a medida que se asciende en la escala jerárquica,
donde no existe proximidad con la contratación, etc., aumenta la posibilidad de
ejercer una influencia directa sobre la actividad en cuestión.
Otra interpretación restrictiva es la que podría basarse en la idea de competencia
final. Según esta interpretación, la CFD la ejerce la autoridad última en la materia
en cuestión. Esta es una interpretación aun más restrictiva que la anterior, y en los
hechos concentraría todo el peso de la regulación preventiva de conflictos de
intereses en las máximas autoridades de cada poder del estado. Esta interpretación
no toma en cuenta la realidad: en la mayoría de los asuntos públicos las decisiones
se toman en niveles inferiores, aunque a autoridad que legalmente es la final
preserve su competencia. En los hechos, la autoridad final confía y reafirma lo
resuelto en instancias inferiores. Esta confianza, precisamente, debe estar alimentada
por la existencia de un esquema eficaz de prevención de conflictos de intereses en
toda la “línea” decisoria.
La legislación penal en materia de conflictos de interés de los EEUU contiene17
una definición de "responsabilidad oficial" que puede ser útil en esta discusión:
"autoridad administrativa u operativa directa, sea intermedia o final, y sea
ejecutable individual o colectivamente, o personalmente o a través de
subordinados, para aprobar, desaprobar o de otra manera dirigir la acción del
Gobierno."
Esta es una definición, que, aplicada al concepto de CFD, implicaría adoptar una
interpretación extensiva de dicho concepto. Una forma de limitarla es incluyendo en
el concepto de competencia funcional directa la necesidad de que la afectación del
interés privado por la acción de gobierno sea con efectos positivos o negativos.
Podríamos considerar que existe CFD cuando el funcionario tiene, respecto del
interés privado de que se trate (prestación de servicios al estado, concesión,
provisión, prestación de actividades reguladas, etc.) la atribución de afectarlo a
través del ejercicio de su cargo, individual o colectivamente, de manera personal o
a través de subordinados, en forma total o parcial, positiva o negativa, y en
carácter de autoridad última o no.
En definitiva, la aceptación de esta fórmula depende del alcance que se quiera
otorgar a la palabra "directa" que califica a la competencia funcional. Entiendo que
17
Title 18, Chapter 11, Bribery, Graft, and Conflicts of Interest, Sec. 202, Definitions.
26
"directa" no debe entenderse como próxima (ni, mucho menos, como final) sino,
mejor, como "clara", "palpable", "verificable", o "efectiva". Así, hay CFD cuando el
servidor público tiene la capacidad de afectar el interés privado, con todas las
variantes de la definición propuesta en el párrafo anterior (solo o con otros, etc.,
etc.) en forma clara, verificable, distinguible. De esta manera, según esta lectura, lo
que se quiere evitar con la incorporación de la palabra "directa" es que se afirme la
existencia de una situación de conflicto de intereses cuando no la hay, porque la
supuesta capacidad de afectación del interés es deletérea, o inverificable, o
insignificante.
vi) Conflicto de intereses e incompatibilidades.
La Ley de Ministerios, en su texto ordenado por el decreto 438/92, establece en
su Artículo 24, que "durante el desempeño de sus cargos los Ministros, Secretarios y
Subsecretarios deberán abstenerse de ejercer, con la sola excepción de la docencia, todo
tipo de actividad comercial, negocio, empresa o profesión que directa o indirectamente
tenga vinculaciones con los poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales y
municipales." En su Artículo 25, a su vez, establece que "Tampoco podrán intervenir
en juicios, litigios o gestiones en los cuales sean parte la Nación, las provincias o los
municipios, ni ejercer profesión liberal o desempeñar actividades en las cuales, sin estar
comprometido el interés del Estado, su condición de funcionario pueda influir en la
decisión de la autoridad competente o alterar el principio de igualdad ante la ley
consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional."
El Título bajo el que se desarrollan estos preceptos lleva el nombre de
Incompatibilidades. La Ley 25.188 también agrupa las normas sobre conflictos de
interés (Cap. V, Artículos 13 a 17) bajo el Título "Incompatibilidades y Conflictos de
Interés". Ahora bien, tradicionalmente se ha entendido que el término incompatibilidad
se refiere a la prohibición de ocupar al mismo tiempo, un cargo remunerado en la
administración pública, y otros cargos en la Nación, o en las provincias, o en los
municipios. Estrictamente hablando, es cierto que la prevención de conflictos de interés
opera señalando acciones o situaciones que son incompatibles entre sí. Sin embargo,
ambos regímenes tienden a evitar diferentes tipos de perjuicios o riesgos. La prohibición
de sumar cargos no se dirige a proteger la imparcialidad en el ejercicio de la función, ni
a tutelar la igualdad de trato o la independencia de criterio. Su función es la de proteger
el erario público frente al riesgo de que al ser materialmente imposible que se cumpla
27
con varias funciones al mismo tiempo, se esté en la realidad ante trabajos ficticios, que
encubren una maniobra delictiva.
Por lo tanto, sería útil, en futuras reformas, delimitar estos ámbitos, reservando
el rótulo de "incompatibilidades" para el tipo de regulaciones como las contenidas en el
Art. 25 de la Ley 25.188 ("Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la
Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en el orden
nacional, provincial o municipal, con excepción de los supuestos que se determinen por
vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo"). A su vez,
las normas como las contenidas en el citado Capítulo V de la Ley 25.188, deberían
quedar bajo el nombre de "Conflictos de Interés".
vii) Las "vinculaciones" de la Ley de Ministerios y del Código de Ética.
La Ley de Ministerios establece, respecto de los ministros, secretarios, y
subsecretarios, un criterio que es más estricto en tres sentidos. En primer lugar porque
se refiere a “vinculaciones”, que es un concepto más amplio que “competencia
funcional directa”. En segundo lugar, porque las vinculaciones cuya existencia
determinan el deber de abstención de toda actividad comercial o profesional pueden ser
directas o indirectas. Por último, las vinculaciones a que se refieren incluyen a “los
poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales y municipales.” El Código de
Ética también se refiere a “vinculaciones” en su Art. 46, al establecer un período de
carencia de un año durante el cual el funcionario no puede celebrar contratos con la
Administración Pública Nacional, cuando tengan “vinculaciones funcionales con la
actividad” desempeñada.
viii) Tipos de actividad sujetos a la regulación de conflicto de intereses.
Algunas de las actividades incompatibles con la función pública (y por lo tanto,
también abarcadas por los períodos de carencia) no merecen mayor detenimiento, ya
que trasuntan claramente una conexión entre el funcionario y el interés privado lo
suficientemente fuerte como para justificar el deber de excusación, o la inhabilitación
para el cargo. Ellas son, por ejemplo las actividades consistentes en dirigir, o
administrar a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice
actividades reguladas por éste, o ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo
del Estado en donde desempeñe sus funciones.
28
a) Asesoramiento en el ámbito privado.
Menos claro resulta el caso de otras actividades contenidas en la Ley 25.188,
como las de
representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar
servicios a tales entidades o personas. El problema se presenta porque bajo tal
descripción caen diversas modalidades de servicios, y podría llegar a objetarse que la
prohibición es demasiado amplia e indeterminada. El caso típico es la prestación de
servicios profesionales (como los de contador o abogado). ¿Es necesario que tales
prestaciones superen cierto umbral de importancia, o que sean brindadas de manera más
o menos permanente?
Entiendo que el criterio definitorio debe ser el de establecer el tipo de
vinculación que subsiste luego de la prestación del servicio. Teóricamente, si el
dictamen o asesoramiento tuviera un carácter aislado y particular, salvo el deber de
excusación para el tipo de casos objeto del asesoramiento, podría aceptarse que no
existe conflicto de intereses. Una forma de elucidar el tipo de "sedimento" o "secuela"
de la prestación es la existencia o no de secreto profesional, de manera que pueda
afectar la igualdad de trato de la entidad respecto de otras. Otro criterio a tener en
cuenta es la relevancia económica de la prestación efectuada.
b) Asesoramiento en el estado.
La otra cara de este problema es la regulación de las restricciones a los asesores
en el Estado. Creo que en este caso el criterio debe ser estricto. Los asesores están
plenamente obligados por las disposiciones relativas a los conflictos de interés, y eso
por las siguientes razones: En primer lugar, es sabido que a partir de las restricciones
presupuestarias y en materia de incorporación de personal al estado, es común que se
nombre como asesores a personas que hacen más que aconsejar o proponer soluciones,
ya que tienen capacidad decisoria. De modo que si se entiende que el conflicto de
intereses es un problema de "los que deciden", la realidad indica que muchos asesores
de hecho toman decisiones. Pero, en segundo lugar, la distinción entre asesoramiento y
decisión no tiene relevancia a los efectos de las regulaciones de conflicto de intereses.
El conflicto de intereses opera típicamente en la etapa de formación de la voluntad, por
lo que se realza la necesidad de que los asesores cumplan al máximo con las reglas que
previenen estos conflictos. El interés público exige que los que deciden estén libres de
situaciones de conflicto de intereses, y por la misma razón, también lo exige respecto de
quienes influyen en la formación de esa decisión.
29
c) Uso de información.
El Art. 30 del Código de ética, restringe el uso, en beneficio propio o de terceros
o para fines ajenos al servicio, de información de la que el funcionario tenga
conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y que no esté
destinada al público en general. Dicha norma no establece una diferencia entre el uso
durante la función y luego de ella. Por su parte, el Art. 2, inc. f) de la Ley 25.188, obliga
a "abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones
para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en
beneficio de intereses privados".
Sería conveniente establecer con claridad las restricciones en el uso de la
información luego que el funcionario abandona su rol. El criterio decisivo debe ser el de
preservar la igualdad entre el ex-funcionario y el resto de los ciudadanos respecto al
acceso y uso de la información obtenida en la gestión. Por dicha razón, la prohibición de
su uso con fines particulares debería extenderse más allá del plazo de un año.
d) Tenencias accionarias.
¿Qué sucede con la propiedad total o parcial de sociedades sujetas a la
competencia funcional directa, y qué curso de acción debe adoptarse? Según la
definición contenida en el Decreto 41/99, este es un caso de conflicto de intereses, ya
que es el tipo de “relaciones” o “situaciones” que el funcionario no puede mantener ni
aceptar, ya que en su contexto sus “intereses personales, laborales, económicos o
financieros” podrían estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a
su cargo.
En estos casos, ¿puede el funcionario ser obligado a desprenderse de sus activos
en conflicto, o solamente procede que se ajuste al deber de excusación del art. 42 del
Código de ética?18 No creo que deba entenderse que el deber de excusación es el único
remedio frente a estos casos. Por cierto, habrá situaciones en las que solamente
excusándose podrá el funcionario evitar el conflicto de intereses (naturalmente, por
ejemplo, el funcionario no puede ser obligado a divorciarse si su cónyuge actúa frente a
su repartición). Pero nada obsta a que sea obligado, en otros casos, a poner fin a las
relaciones o situaciones de conflicto, y la venta obligada de activos puede ser una de
18
Ver Expte 128.120/00, Dictamen 334/01.
30
estas formas de superar el conflicto de intereses.19 De todas formas, la competencia de
la autoridad de aplicación para obligar a desprenderse de activos debería estar
taxativamente contenida en una norma legal.
ix) Períodos de carencia.
La Ley 25.188, en su redacción original, establecía que las inhabilidades o
incompatibilidades previstas en los artículos 13 y 14 regirían aun cuando las causas
“precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario, durante el año
inmediatamente anterior o posterior”. El Código de ética, en su artículo 46, era más
limitado. Primero, las conductas prohibidas por el Código se acotan a efectuar o
patrocinar trámites o gestiones administrativas, y a celebrar contratos con la
Administración Pública, cuando tuvieran vinculaciones funcionales con la actividad
desarrollada. La prohibición de la Ley 25.188 es más amplia, porque proscribe dirigir,
administrar, patrocinar, asesorar o de cualquier otra forma prestar servicios a los
alcanzados por la acción del estado (bajo la forma de concesión, contratos, o
regulación). Es decir que el Código de ética no contempla como actividades prohibidas
a las mencionadas, en tanto no se traduzcan en gestiones o contrataciones con el Estado.
Segundo, los redactores del Código de ética no previeron el período de carencia previo
que luego establecería el art. 15 de la ley 25.188.
Como el Código de ética surge de un decreto previo, no puede prevalecer sobre la
prohibición más amplia que contiene la Ley 25.188 y que, por otra parte, encuentra
amplia justificación. Respecto de las actividades prohibidas, el criterio más amplio de la
ley 25.188 se fundamenta en la existencia de una posibilidad cierta de conflictos de
interés emergentes de situaciones como las de dirección, administración, representación
o patrocinio aunque no sea con relación a una gestión o contrato con el Estado. Existe el
peligro que el funcionario utilice indebidamente su función para conseguir empleos
privados y por lo tanto no interesa que el empleo privado en cuestión tenga una relación
directa con algún acto de la administración, porque el desvío en la función se pudo
producir antes, cuando el empleado estaba en la función pública. En cuanto al período
de carencia previo, la omisión del decreto 41/99 también es inexplicable. Existen buenas
razones para evitar que un funcionario participe en decisiones que puedan afectar los
19
El funcionario tendría derecho a algún tipo de beneficio tributario para el caso que los activos que se
viera obligado a vender hubieran incrementado su valor durante el ejercicio de la función pública.
31
intereses de entidades con las que tuvo relaciones laborales, profesionales o económicas
en el pasado inmediato.
Estas previsiones existen en el derecho comparado. En EEUU hay normas que
obligan a los funcionarios a apartarse de asuntos que afecten intereses de personas para
quien el funcionario prestó servicios en el último año, y las restricciones post-empleo
alcanzan hasta los dos años después de haber abandonado la función pública.20
Por último, el decreto 862/2001 vino a modificar los Artículos 14 y 15 de la Ley
25.188. La modificación más importante es la derogación de las limitaciones postfunción establecidas por dicha ley, por lo que solamente subsistiría la prohibición (como
vimos, más acotada) del Decreto 41/99, Art. 46. En segundo lugar, esta reforma limita
la incompatibilidad resultante de las situaciones previstas en los incisos a y b del
artículo 13 de la ley 25.188. Ya no resulta prohibido que alguien que en el año previo
hubiera actuado de alguna de las formas allí previstas asuma la función pública. La
nueva norma, en cambio, lo obliga a renunciar a las actividades privadas y a abstenerse
de intervenir “en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a
los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria.”
(Art. 15 reformado, inciso b).
Por lo tanto, esta nueva norma amplía el plazo de carencia previo a tres años, atenúa
sus efectos y elimina el plazo de carencia posterior. Existe un problema constitucional
respecto de la validez de esta norma, ya que la ley que vino a modificar es de aplicación
respecto de los tres poderes del estado. Aun aceptando que la ley de delegación de
facultades 25.414 habilitaba esta reforma, subsiste la dificultad de que el Poder
Ejecutivo modifique normas que hacen al funcionamiento interno de los otros poderes.
Tal vez se pueda arribar a la conclusión de la validez de esta reforma solamente para el
ámbito de la administración pública nacional.
¿Afectan el derecho constitucional de trabajar las restricciones como las del
antiguo Art. 15 de la Ley 25.188? No, porque estaban establecidas por períodos
relativamente cortos, y porque no aparecían como cargas irrazonables. Eran un
componente no arbitrario del menú de beneficios y de costos que el aspirante a
funcionario debía aceptar si aspiraba al servicio público.
¿Debe pensarse en algún tipo de compensación económica para el caso que se
reintroduzcan estas restricciones? No lo creo, ya que la procedencia de estas
20
Referencia.
32
compensaciones presupone que el balance de las oportunidades que se le abren y que se
le cierran al funcionario a partir de ocupar el rol público le resulta negativo, y no hay
razón para aceptar esta premisa.
Para el caso que se considerase adecuado el establecimiento de un régimen de
carencias previo al ejercicio de la función, ¿cuál de los dos plazos es el preferible, el
del antiguo Art. 15 (un año) o el del nuevo (tres años)? Cualquier lapso que se fije
será arbitrario de algún modo, pero el plazo de tres años protege en mayor medida los
intereses del estado, por lo que, en el estado actual del proceso de moralización de la
función pública, éste último aparece como el más adecuado.
x) Restricciones a la búsqueda de empleo durante el ejercicio de la función.
La reforma producida a través del Decreto 862/2001 tornan aun más necesaria la
necesidad de regular la búsqueda de empleo durante el ejercicio de la función. El
problema es el riesgo de que el ejercicio imparcial de la función se vea amenazado por
el surgimiento de una vinculación particular entre el funcionario y probables futuros
empleadores. Como ahora el funcionario puede trabajar donde quiera al día siguiente de
abandonar su cargo, aumenta el riesgo de que surjan intercambios espurios de favores a
cambio del futuro empleo.
Por lo tanto, sería necesario establecer el deber del funcionario de informar acerca
de las gestiones que realiza para obtener empleo luego de la función, a fin de que se
aparte de intervenir en actos que afecten los intereses de sus eventuales futuros
empleadores.21
xi)
Vías alternativas para abordar los conflictos de interés.
En los últimos tiempos, existe en el derecho comparado una reevaluación de las
estrategias seguidas hasta el presente respecto de los conflictos de interés.22 Los temores
principales que guían esta reevaluación son el riesgo de que el celo de las regulaciones
aleje de la función pública a personas capaces y honestas que no quieren verse envueltas
en escándalos por violar alguna de las innumerables reglas formales establecidas, y el
21
Una normativa en este sentido es la contenida en la Sec. 2635.603 del Code of Federal Regulations,
EEUU.
22
Por ejemplo, el libro de Frank Anechiarico y James Jacobs, "The Pursuit of Absolute Integrity: How
Corruption Control Makes Government Ineffective" (La Búsqueda de la Integridad Absoluta: Cómo el
Control de la Corrupción Vuelve Ineficaz al Gobierno), y el de Robert D. Behn, "Rethinking Democratic
Accountability", Brookings Institution Press, Washington, 2001.
33
miedo a que los funcionarios se vean paralizados por las regulaciones, y que terminen
por escoger el camino de la inacción antes de arriesgarse a violar las reglas.
Anteriormente intenté mostrar que la Argentina se encuentra en una etapa anterior a
ésta. En nuestro país no se ha consolidado una cultura de respeto a las normas y
austeridad en el manejo de los asuntos públicos, y éstas son nuestras prioridades por el
momento. Por cierto, la experiencia comparada debe servirnos para evitar los excesos en
la regulación que diversos autores advierten en otros sistemas.
A continuación, expondré algunas alternativas que podrían tenerse en cuanta como
componentes de una política más amplia en el terreno de los conflictos de interés.
Insisto en que la mayor flexibilidad que estas ideas implican, no debería llevarnos a caer
en el error del finalismo, es decir la tentación del particularismo absoluto con el
objetivo de producir en cada caso la respuesta óptima: esta actitud es incompatible con
una cultura de adhesión a las normas.
a) Aumento de la transparencia y de la publicidad.
Una de las formas de acotar los conflictos de interés, minimizando los riesgos de
que la oportunidad del ejercicio inadecuado del cargo se concrete, es aumentar el
escrutinio público, con medidas tendientes a asegurar mayor publicidad y transparencia.
Esta mayor publicidad y transparencia puede aplicarse en diversos niveles:
1) Régimen de Declaraciones Juradas.
La Ley 25.188 establece en su Capítulo III un sistema de publicidad regulada o
restringida respecto de las declaraciones juradas. Sin embargo, las restricciones no
parecen justificadas respecto de todos los elementos contenidos en las declaraciones
juradas. Por ejemplo:
1.1. El nombre de las sociedades que el declarante integre o hubiera integrado en el
período de carencia, aunque no el detalle del valor económico de dichas participaciones
(Art. 6, inc. d. de la Ley 25.188)
1.2. Entidades con las que mantiene deudas hipotecarias, prendarias o comunes (Art.
6, inc. f de la Ley 25.188)
1.3. Personas físicas o jurídicas para las que hubiera trabajado en relación de
dependencia durante el período de carencia, con indicación del tipo de actividad
cumplida. (Art. 12, Ley 25.188)
34
1.4. Personas físicas o jurídicas para las que hubiera prestado servicios profesionales
no esporádicos durante el período de carencia, con indicación del tipo de prestación
cumplida.
Esta información podría ser publica sin restricciones (incluyendo su publicación
en Internet). De esta forma aumentaría la posibilidad del escrutinio público de los
antecedentes y de la actuación de los funcionarios, que es tal vez el principal
antídoto contra los males que la regulación de los conflictos de intereses pretende
evitar.
b) Permisos y salvaguardas.
Puede suceder que la aplicación estricta del deber de excusación prive al
Estado de un funcionario con aptitudes irreemplazables. También puede suceder
que la aplicación del deber de excusación sobrecargue excesivamente a otros
funcionarios. En estos casos, podría pensarse en un sistema de establecimiento
de permisos o exenciones. Estos permisos deberían ser concedidos por el
superior jerárquico con criterio restrictivo y siempre acompañados de ciertas
salvaguardas. Por ejemplo, para el caso que el permiso emanara de un superior
jerárquico, este debe asumir la responsabilidad de supervisar estrechamente
que no exista un desvío en el adecuado ejercicio de la competencia por causa del
interés particular existente.
A esta salvaguarda (podríamos llamarla "de responsabilidad compartida")
pueden sumarse otras, dirigidas a garantizar la transparencia del trámite o
gestión a la que el funcionario es autorizado. De esta manera, cabría pensar en la
implementación de ciertos mecanismos que deberían generalizarse más allá de
los casos de presunto conflicto de intereses, como los de las audiencias
públicas, o la publicación íntegra de ciertos expedientes en Internet.
c) Alternativas respecto de la tenencia de determinados activos.
La regulación británica23 contempla la posibilidad de que un ministro
pueda evitar una situación de conflicto de intereses colocando sus inversiones
bajo un "blind trust" o administración fiduciaria ciega. Esta administración es
23
Code of Conduct and Guidance For Procedures For Ministers, en http://www.cabinetoffice.gov.uk/central/2001/mcode/contents.htm, revisado al 15/10/2001.
35
ciega por cuanto el ministro, reteniendo la plena propiedad del capital y las
eventuales ganancias producidas, no recibe información acerca de cambios en la
cartera de inversiones o sobre el estado de dichas inversiones.
Las dificultades de implementación de este tipo de administración
fiduciaria podrían llevarnos a pensar en una alternativa completamente diferente.
¿Por qué no obligar a que los funcionarios hagan pública sus decisiones de
inversión financiera? Tal vez esta sea una forma de controlar, por ejemplo, si
estas decisiones son el fruto del acceso a información privilegiada. (Esta
administración no sería ciega sino con lentes de aumento).
xii. ¿Debe haber una distinción entre las exigencias a los funcionarios de
carrera y los políticos? En alguno de los talleres se propuso que la regulación de
los conflictos de intereses (sobre todo lo en vinculado a las restricciones post
empleo) debía ser más rigurosa con los empleados de carrera. Sin embargo, esta
sugerencia vulneraría uno de los principios más importantes en la lucha contra la
corrupción, como es el que exige que exista mayor densidad de controles cuanto
más alto sea el poder decisorio. Este principio llevaría a adoptar lo contrario de la
sugerencia mencionada, por cuanto en general son los funcionarios políticos los
que concentran la capacidad de decisión.
xiii. ¿Deben aplicarse las reglas sobre conflictos de intereses a los funcionarios adhonorem? Esta pregunta, surgida en los talleres, merece, a mi criterio, ser
respondida en forma afirmativa. Los criterios que deben pesar son la posibilidad de
un conflicto entre los intereses del estado y los particulares del funcionario. La
circunstancia de que su función sea remunerada o no, no afecta este análisis.
36
xii) Conflicto de intereses y delito de negociaciones incompatibles. 24
¿Qué relación existe entre las situaciones de conflicto de intereses y las acciones
que caen bajo la descripción del Art. 265 del Código Penal, reformado por la Ley
25.188? El citado artículo dice:
"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto
simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier
contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las
funciones cumplidas en el carácter de tales."
Las diferencias entre ambas figuras se dan tanto en el aspecto objetivo al que
apuntan ambas como al aspecto subjetivo. En cuanto a los aspectos objetivos, la figura
de negociaciones incompatibles exige una acción de interesarse (persiguiendo un
beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que el funcionario
público o las otras personas a las que se aplica la figura, intervenga en razón de su
cargo)
En contraste, existirá conflicto de intereses, aunque no exista ninguna acción que
implique "interesarse". La mera existencia de las condiciones objetivas descriptas en las
normas sobre conflicto de intereses es suficiente para dar lugar al deber de excusación o
a la imposibilidad de acceder al cargo, según los casos.
En segundo lugar, para que se configure el delito de negociaciones
incompatibles es preciso que esta acción de "interesarse" esté respaldada por una
determinada intención ("en miras de un beneficio propio o de un tercero"), la que no es
requerida para que se configure una situación de conflicto de intereses. Esto último es
obvio, ya que al no requerirse ni siquiera la acción de interesarse, mucho menos puede
hacerse referencia a una determinada intención que califique aquella acción.
La única relación que encuentro entre ambas figuras es la siguiente: la situación
de conflicto de intereses es una de las condiciones necesarias (no suficientes) para la
existencia del delito de negociaciones incompatibles. Es decir, en todos los casos en que
se dé la situación penada por el Art. 265 CP, previamente habrá existido un conflicto de
intereses. Pero como existen otras condiciones necesarias que se requieren para que se
24
Ver María Florencia Hegglin, "La Figura de Negociaciones Incompatibles en la Jurisprudencia de la
Capital Federal", NDP. 2000-A.
37
configure el delito del Art. 265 CP, es preciso distinguir ambas figuras con mucha
claridad.
Esta distinción es natural si se tiene en cuanta las diferentes funciones que
vienen a cumplir las normas penales y las regulaciones del tipo de las que se ocupan de
los conflictos de interés. El umbral de exigencia que establece el derecho penal es más
bajo que el de las normas de derecho administrativo, y las consecuencias, mucho más
graves para el individuo.
García Mexía rechaza la idea de que la divisoria entre ambos regímenes esté
determinado por el carácter preventivo de la regulación de los conflictos de interés, a
diferencia del carácter represivo del derecho penal, señalando que señala que el carácter
preventivo de la regulación de los conflictos de interés es compatible con su naturaleza
penal.25 Por supuesto que el derecho penal puede ser justificado desde una perspectiva
prevencionista. La diferencia está en el modo particular en que cumple esa función
preventiva, aplicando castigos más severos que los que surgen de las violaciones de
deberes administrativos.
25
op. cit., p. 73-74
38